Decreto-Ley 1/2016, de 17 de mayo, del Gobierno de Aragón, sobre acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario

Norma derogada por la disposición derogatoria única de la Ley 11/2016, de 15 de diciembre. Ref. BOE-A-2017-491#dd.

La acción concertada es una forma de gestión de servicios con una larga tradición en nuestro Ordenamiento jurídico. La normativa sobre sanidad, educación o servicios sociales ya la contempla como una alternativa a la gestión directa o indirecta de los servicios. Sin embargo, el régimen jurídico al que debe ajustarse la celebración de los conciertos no siempre ha estado claro, hasta el punto de que, en los últimos años, y quizás por la falta de claridad de la normativa de contratos públicos, se ha venido asimilando el régimen de los conciertos al propio de una determinada modalidad de contrato público.

Tal asimilación nunca ha tenido un encaje perfecto y, en la práctica, ha dificultado que en la organización de la prestación de servicios no económicos pero de interés general como los sociales, sanitarios y educativos pudieran participar, en mayor medida, las entidades del Tercer Sector sin ánimo de lucro. El reconocimiento de una prioridad -cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad y rentabilidad social- en el acceso a los conciertos que reconocen el artículo 25 de la Ley 5/2009, de 30 de junio, de Servicios Sociales de Aragón, y también el artículo 32.2 del texto refundido de la Ley del Servicio Aragonés de Salud aprobado mediante Decreto Legislativo 2/2004, de 30 de diciembre, del Gobierno de Aragón, no resulta suficiente para reconocer el valor social y la función que realizan las entidades sin ánimo de lucro en el ámbito de los servicios a las personas, al estar presidida su actuación por el principio de solidaridad. Dicho principio, además, ya ha sido admitido por la jurisprudencia europea en varias ocasiones como fundamento para excepcionar la aplicación de la normativa sobre contratos públicos.

La nueva y más precisa regulación de la contratación pública a través de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, permite abrir nuevas posibilidades respecto de la organización de los servicios a las personas. La citada Directiva, que ya produce efectos una vez concluido el plazo de transposición sin que el Estado haya aprobado ningún instrumento por el que se incorporen sus disposiciones, aclara, en primer lugar, que «los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva» (Considerando 6). En segundo lugar, la Directiva reconoce expresamente en relación con los servicios que se conocen como «servicios a las personas», como ciertos servicios sociales, sanitarios y educativos, que las Administraciones competentes por razón de la materia «siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación» (Considerando 114). Es decir, la propia Directiva 2014/24/UE, en el marco de las previsiones del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, afirma expresamente que la aplicación de la normativa contractual pública no es la única posibilidad de la que gozan las autoridades competentes para la gestión de los servicios a las personas. En consecuencia, no parece oportuno que se restrinjan las posibilidades de organización de dichos servicios con terceros, admitiéndose únicamente las que derivan de la legislación de contratos del sector público.

Este Decreto-ley se adopta al amparo del artículo 44.1 de la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón, que prevé que, en caso de necesidad urgente y extraordinaria, el Gobierno de Aragón puede dictar disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de Decreto-ley, siempre y cuando no afecten al desarrollo de los derechos y libertades de los aragoneses y de las instituciones reguladas en el Título II del Estatuto, el régimen electoral, los tributos y el Presupuesto de la Comunidad Autónoma. En este caso, la urgente y extraordinaria necesidad viene justificada por la falta de transposición de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, al Ordenamiento Jurídico español y la incertidumbre de cuándo se producirá, habida cuenta de que desde el pasado 27 de octubre de 2015 el Gobierno -en funciones- se encuentra privado de la posibilidad de someter al Congreso Proyectos de Ley. Ante la posibilidad de que, con el marco jurídico vigente, no adaptado a las disposiciones de la citada Directiva, pueda seguir interpretándose que el régimen jurídico de la acción concertada debe equipararse al propio de alguna de las modalidades previstas en la legislación de contratos públicos resulta muy urgente clarificar que la acción concertada presenta una naturaleza distinta de los contratos públicos, así como determinar los principios a los que deberá ajustarse su celebración.

Las formas de prestación de los servicios a las personas de carácter social o sanitario que se establece mediante este Decreto-ley se basan en una concepción equilibrada de gestión directa, indirecta y acción concertada que garantiza la aplicación de la normativa de contratación del sector público, con las economías que genera, siempre que los operadores económicos actúen en el mercado con ánimo de lucro y, consecuentemente, incorporando a los precios beneficio industrial. La acción concertada se limita por ello, en el marco de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a entidades sin ánimo de lucro, limitándose su retribución al reintegro de costes y siempre en el marco del principio de eficiencia presupuestaria. De este modo, la posible prestación de servicios en régimen de gestión directa, objetivando los costes, en gestión indirecta recurriendo al mercado para la determinación de los precios y en régimen de acción concertada mediante módulos permitirá un adecuado control de los costes de las diferentes prestaciones que, además, conforme a este Decreto-ley, deberán ser transparentes y publicarse periódicamente. La filosofía que subyace en el presente Decreto-ley, por tanto, es simple: Si un operador económico aspira legítimamente a obtener un beneficio empresarial, un lucro, como consecuencia de su colaboración con la Administración en la prestación de servicios a las personas solo podrá hacerlo en el marco de un proceso de contratación. Solo desde la gestión solidaria, sin ánimo de lucro, de estas prestaciones podrá colaborarse con la Administración bajo la forma de acción concertada. Ha de tenerse presente, en este sentido y además de la capacidad de organización de la prestación de servicios no económicos de interés general a las personas reconocida por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la más reciente normativa europea sobre contratación, como la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de enero de 2016 (asunto C-50/14), admite la colaboración con entidades sin ánimo de lucro autorizada por la legislación de los Estados miembros como instrumento para la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria, controlando los costes de los servicios a las personas siempre que estas entidades, actuando en el marco de dichos objetivos, «no obtengan ningún beneficio de sus prestaciones, independientemente del reembolso de los costes variables, fijos y permanentes necesarios para prestarlas, ni proporcionen ningún beneficio a sus miembros» (párrafo 64). Todo ello, además, resulta plenamente coherente con lo establecido por el propio Estado mediante la Ley 43/2015, de 9 de octubre, del Tercer Sector de Acción Social, que prevé la gestión de prestaciones con estas entidades preferentemente en el marco de conciertos o convenios.

La regulación que se introduce con este Decreto-ley se ampara en las competencias que atribuyen a la Comunidad Autónoma de Aragón los artículos 71.34.ª, el 71.55.ª y el 73 del Estatuto de Autonomía de Aragón, reformado por la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, en materia de «acción social, que comprende la ordenación, organización y desarrollo de un sistema público de servicios sociales que atienda a la protección de las distintas modalidades de familia, la infancia, las personas mayores, las personas con discapacidad y otros colectivos necesitados de protección especial», así como «sanidad y salud pública, en especial, la organización, el funcionamiento, la evaluación, la inspección y el control de centros, servicios y establecimientos sanitarios...», y en materia de enseñanza, donde «corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia compartida (...) en toda su extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades, que, en todo caso, incluye la ordenación del sector de la enseñanza y de la actividad docente y educativa, su programación, inspección y evaluación; el establecimiento de criterios de admisión a los centros sostenidos con fondos públicos para asegurar una red educativa equilibrada y de carácter compensatorio; la promoción y apoyo al estudio; la formación y el perfeccionamiento del personal docente; la garantía de la calidad del sistema educativo, y la ordenación, coordinación y descentralización del sistema universitario de Aragón con respeto al principio de autonomía universitaria, respectivamente.

Igualmente, deben tenerse en cuenta las competencias autonómicas sobre régimen local (artículo 71.5.ª del Estatuto), en materia de menores, que incluye la regulación del régimen de protección y tutela de los menores desamparados o en situación de riesgo (artículo 71.39.ª del Estatuto) y procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización propia (artículo 71.7.ª del Estatuto). Además, la presente normativa se ampara en las competencias compartidas de la Comunidad sobre «seguridad social, a excepción de las normas que configuran su régimen económico» (artículo 75.1.ª del Estatuto), «políticas de integración de inmigrantes, en especial, el establecimiento de las medidas necesarias para su adecuada integración social, laboral y económica, así como la participación y colaboración con el Estado, mediante los procedimientos que se establezcan, en las políticas de inmigración y, en particular, la participación preceptiva previa en la determinación, en su caso, del contingente de trabajadores extranjeros» (artículo 75.6.ª del Estatuto) y «régimen jurídico (...) de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma» (artículo 75.12.ª del Estatuto).

En su virtud, en uso de la referida autorización contenida en el artículo 44 del Estatuto de Autonomía de Aragón, a propuesta de los Consejeros de Sanidad y de Ciudadanía y Derechos Sociales, visto el informe de la Dirección General de Servicios Jurídicos, y previa deliberación del Gobierno de Aragón en su reunión del día 17 de mayo de 2016, dispongo:

Artículo 1. Objeto.

Este Decreto-ley tiene por objeto establecer las medidas urgentes necesarias para la aplicación del régimen de acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario en la Comunidad Autónoma de Aragón.

Artículo 2. Prestación de servicios a las personas.

Las Administraciones competentes podrán gestionar la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario de las siguientes formas:

Artículo 3. Concepto y régimen general de acción concertada.

Los acuerdos de acción concertada son instrumentos organizativos de naturaleza no contractual a través de los cuales las Administraciones competentes podrán organizar la prestación de servicios a las personas de carácter social o sanitario cuya financiación, acceso y control sean de su competencia, ajustándose al procedimiento y requisitos previstos en este Decreto-ley y en la normativa sectorial que resulte de aplicación.

Artículo 4. Principios generales de la acción concertada.

Las Administraciones públicas ajustarán su acción concertada con terceros para la prestación a las personas de servicios sociales y sanitarios a los siguientes principios:

Artículo 5. Procedimientos de concertación y criterios de preferencia.

Artículo 6. Formalización y efectos de los acuerdos de acción concertada.

Artículo 7. Limitaciones a la contratación o cesión de servicios concertados.