Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, y se adapta el régimen tributario de las instituciones de inversión colectiva

Norma derogada por la disposición derogatoria única del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio. Ref. BOE-A-2012-9716.

I

La Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, ha supuesto un importante hito en el sector de la inversión colectiva en España al derogar la Ley 46/1984, de 26 de noviembre, reguladora de las instituciones de inversión colectiva, tras casi 20 años de vigencia, y establecer un nuevo marco jurídico en el que ha de desenvolverse la actividad de este sector en España en el siglo XXI.

La Ley 35/2003, de 4 de noviembre, persigue como finalidad primordial la modernización de dicho marco jurídico. Para ello, la ley se asienta sobre tres principios fundamentales. En primer lugar, dotar al sector de una adecuada flexibilidad que permita que las estructuras de inversión colectiva puedan adaptarse a los sucesivos y continuos cambios que demanda el mercado. En segundo lugar, establecer las medidas y procedimientos necesarios para garantizar una protección adecuada de los inversores, reconociendo, al mismo tiempo, la existencia, en determinados casos, de niveles distintos de protección en función de la naturaleza y perfil del inversor. Por último, la ley hace una apuesta decidida por la modernización de todo el régimen administrativo, simplifica procedimientos y reduce los plazos de autorizaciones.

Además, la ley incorpora al ordenamiento jurídico las últimas novedades comunitarias en la materia, al trasponer las Directivas 2001/107/CE y 2001/108/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de enero de 2002, que modifican la Directiva 85/611/CEE del Consejo, por las que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), con vistas a la regulación de las sociedades de gestión y los folletos simplificados y en lo que se refiere a las inversiones de los OICVM, respectivamente.

Ahora bien, sin perjuicio de las importantes novedades introducidas por la ley en el ordenamiento jurídico vigente, una de sus principales características es su carácter abierto. Efectivamente, la intención del legislador era la elaboración de una ley marco o de principios, a semejanza de su antecesora, la Ley 46/1984, de 26 de noviembre, con la intención de que gran parte de los aspectos de la regulación de la inversión colectiva se desarrollen en sede reglamentaria.

En definitiva, el reglamento aprobado por este real decreto concreta muchos de los aspectos que en la ley se regulan con carácter abierto. Este desarrollo se fundamenta en la habilitación normativa efectuada por el propio legislador a favor del Gobierno, tanto en la disposición final quinta de la ley como a lo largo de su articulado.

Además, se incluyen en este real decreto las adaptaciones necesarias para completar la regulación de la tributación de las instituciones de inversión colectiva.

II

El real decreto consta de un solo artículo por el que se aprueba el reglamento, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y ocho disposiciones finales. La disposición transitoria declara la validez de las normas dictadas en desarrollo del anterior reglamento en todo lo que no se opongan a la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, o al reglamento que se aprueba.

Las disposiciones finales primera, segunda, tercera y cuarta comprenden las diferentes modificaciones y desarrollos en el ámbito tributario, tanto en el régimen de las propias instituciones de inversión colectiva como en lo relativo a la tributación de los partícipes o accionistas. La disposición final quinta modifica el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, para introducir mejoras en el procedimiento administrativo de autorización de modificaciones estatutarias. En cuanto a la disposición final sexta, modifica el Reglamento de cooperativas de crédito, aprobado por el Real Decreto 84/1993, de 22 de enero, para adaptar el régimen de las cooperativas de crédito a las normas internacionales de contabilidad.

III

El reglamento desarrolla y da plena efectividad a los objetivos de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre. En cuanto al principio de flexibilización del marco de actuación de las instituciones de inversión colectiva, se manifiesta en una serie de medidas con la finalidad de evitar las restricciones o el establecimiento de obstáculos innecesarios a las posibilidades de inversión y de actuación de las instituciones de inversión colectiva españolas. Entre tales medidas merece destacarse la creación de clases de participaciones o de series de acciones dentro de una misma institución de inversión colectiva; la regulación de las instituciones de inversión colectiva de inversión libre, conocidas popularmente por el término anglosajón «hedge fund», o la eliminación de la obligación de que las acciones de las sociedades de inversión colectiva de carácter financiero deban negociarse en bolsas de valores, y el establecimiento, en consecuencia, de métodos alternativos para otorgar liquidez a sus acciones.

El principio de protección de los inversores constituye un elemento esencial de la política financiera, especialmente en el ámbito de la inversión colectiva, instrumento tradicional de captación del ahorro popular. Este principio se manifiesta en la concreción y desarrollo de los deberes de diligencia y lealtad de las sociedades gestoras y del deber de vigilancia de la actuación de la sociedad gestora, encomendado al depositario. Además, el reglamento somete a las sociedades gestoras, depositarios, comercializadores y sociedades de inversión al cumplimiento de un conjunto de normas de conducta con el objetivo de prevenir los conflictos de interés.

El principio de mejora del régimen de intervención administrativa establecido en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, se culmina en el reglamento con la concreción del régimen de creación y modificación de los compartimentos de las instituciones de inversión colectiva y con el establecimiento del régimen administrativo de intervención.

Por último, se cierra la trasposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas 2001/107/CE y 2001/108/CE. Por un lado, se concreta definitivamente la política de inversión de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero, ampliando sus posibilidades de inversión a los depósitos bancarios, instituciones de inversión colectiva, instrumentos financieros derivados y a los activos del mercado monetario no cotizados, entre otros. Por otro lado, se termina de perfilar el régimen jurídico de las sociedades gestoras concretando, entre otras cuestiones, los requisitos para la delegación de actividades o el régimen de recursos propios.

IV

El título preliminar del reglamento define el objeto de la norma, el concepto de institución de inversión colectiva y la forma y clases de instituciones. El reglamento reproduce el concepto de institución de inversión colectiva establecido en la ley y, para despejar posibles dudas, declara expresamente incluidos en el ámbito del reglamento determinadas situaciones jurídicas como las cuentas en participación y las comunidades de bienes y derechos.

El título I regula la forma jurídica de las instituciones de inversión colectiva. El capítulo I desarrolla las previsiones de los fondos de inversión, que se configuran como patrimonios sin personalidad jurídica pertenecientes a una pluralidad de inversores y cuya gestión y representación corresponde a una sociedad gestora. Se desarrolla la previsión establecida en la ley de crear fondos de inversión por compartimentos, especificando el régimen de distribución de costes, obligaciones y gastos entre los distintos compartimentos. El reglamento establece que el número mínimo de partícipes por fondo de inversión será de 100, y 20 en cada uno de los compartimentos de la institución. Ahora bien, se establece un umbral distinto, de acuerdo con lo permitido en la ley, cuando se trata de determinadas instituciones de naturaleza especial en las que no resulta justificada la exigencia de un número tan elevado de partícipes. Asimismo, en este capítulo se regulan las comisiones aplicables a los fondos de inversión, lo que resulta de especial trascendencia para la protección de los inversores, ya que el reglamento garantiza un límite máximo en las comisiones de los fondos. Por otro lado, constituye una importante novedad el establecimiento de sistemas de imputación para las comisiones de gestión que se calculen en función de los resultados del fondo, con el objeto de que el partícipe sólo tenga que satisfacer esta comisión en función de los resultados realmente conseguidos.

El capítulo II prevé los requisitos esenciales que han de cumplir las sociedades de inversión. Siguiendo la estructura del capítulo anterior, se define el concepto, se establece el número mínimo de accionistas por sociedad (100) y por compartimento (20), un umbral distinto en el caso de sociedades de inversión libre y la distribución de costes, obligaciones y gastos entre los distintos compartimentos de una sociedad. Además, el reglamento establece cómo ha de organizarse la administración de la sociedad y permite la delegación de la actividad de gestión de activos en determinadas entidades.

V

El título II establece las disposiciones comunes a todas las instituciones de inversión colectiva. En él se recoge el régimen de autorización, la comercialización transfronteriza, las obligaciones de trasparencia informativa para garantizar una adecuada protección de los inversores y el régimen de disolución y demás operaciones societarias.

En cuanto al régimen de autorización, regulado en el capítulo I, se establece una importante novedad que contribuirá a dotar de una mayor agilidad a estos procedimientos al crearse un procedimiento simplificado de autorización e inscripción en el correspondiente registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el caso de fondos de inversión constituidos mediante documento privado, estableciendo un plazo máximo de tres meses para la constitución e inscripción en el registro.

Por otro lado, se desarrolla el ejercicio del derecho de separación de los partícipes de los fondos que permite que aquellos soliciten el reembolso de sus participaciones, sin comisión ni gasto asociado, cuando se den determinados supuestos (cambio en la política de inversión, sustitución de la sociedad gestora, etc.). El establecimiento de este derecho constituye una manifestación del principio de protección de los inversores, principio básico del reglamento.

Además, se concreta el régimen de creación y modificación de los compartimentos, con el establecimiento de un procedimiento simplificado en el que el documento clave es el folleto informativo.

El capítulo II establece el régimen de comercialización transfronteriza. Su novedad más destacable es la posibilidad de que acciones y participaciones de las instituciones de inversión colectiva española se comercialicen en el exterior a través de comercializadores extranjeros.

Las obligaciones de información, desarrolladas en el capítulo III, de las instituciones de inversión colectiva se desarrollan en el reglamento con sumo detalle, ya que constituyen uno de los elementos clave para garantizar la protección de los inversores al exigir que estas instituciones sean suficientemente trasparentes.

El capítulo IV regula las operaciones societarias. Destaca el establecimiento, por primera vez, de un procedimiento para permitir la fusión entre sociedades y fondos de inversión, siempre que ambas instituciones pertenezcan a la misma clase.

VI

El título III regula las clases de instituciones de inversión colectiva. El capítulo I desarrolla las instituciones de carácter financiero. En la sección 1.ª se establecen todas las disposiciones comunes a estas instituciones. En concreto, se desarrolla la política de inversión, describiendo los activos aptos; las reglas para la utilización de instrumentos derivados o de valores no cotizados y las normas para la diversificación del riesgo. Entre otras novedades, cabe destacar la posibilidad de que estas instituciones inviertan hasta un 10 por ciento de su activo en entidades de capital riesgo; en sociedades o fondos de inversión libre, entre otros.

En cuanto a las reglas de diversificación, se prevén normas especiales, que permiten una mayor concentración de las inversiones en determinados activos, para aquellas instituciones que reproduzcan, o tomen como referencia, índices bursátiles o de renta fija.

La sección 2.ª establece una serie de disposiciones especiales en las que se prevén instituciones de inversión colectiva sujetas a regímenes especiales. En cuanto a las instituciones de inversión colectiva españolas que se vayan a comercializar en otros países de la Unión Europea haciendo uso del pasaporte comunitario, el reglamento establece una serie de normas especiales para la inversión de todo el activo en valores emitidos o avalados por emisores públicos, así como límites a la inversión en otras instituciones de inversión colectiva y reglas especiales para reforzar el principio que impide a las instituciones de inversión colectiva ejercer el control de las entidades en las que invierten.

Una de las novedades más significativas del reglamento lo constituyen las instituciones de inversión colectiva de inversión libre a las que se excepciona del cumplimiento de gran parte de los requisitos de actuación aplicables a las demás instituciones reguladas en este capítulo. Esto se justifica al tratarse de instituciones que se dirigen a un tipo de inversor cualificado y al que, por tanto, se puede permitir una mayor libertad en su capacidad de elección. Se trata de recoger en el ordenamiento jurídico español la figura de los conocidos comúnmente como «hedge funds» o fondos de gestión alternativa, caracterizados por una gran libertad en el desarrollo de su política de inversión y una mayor flexibilidad en el cumplimiento de los requisitos de información y liquidez. Si bien resulta conveniente establecer un límite adecuado que impida el acceso del inversor minorista a este producto, también resulta aconsejable el establecimiento de una figura que, con una adecuada diversificación del riesgo, permita que el inversor minorista tenga acceso a este esquema de inversión, acceso que se consigue a través de la creación de las instituciones de inversión colectiva de instituciones de inversión colectiva de inversión libre.

Las secciones 3.ª y 4.ª regulan las especialidades de los fondos y de las sociedades de inversión de carácter financiero, respectivamente. En cuanto a los fondos destaca el establecimiento de un régimen de cálculo del valor liquidativo y de reembolsos y suscripciones para evitar el uso de prácticas inadecuadas que permitan realizar arbitraje o especulación contra el fondo. Para ello se exige que el valor liquidativo aplicable a las suscripciones y reembolsos sea el del mismo día, o el del día siguiente, al de la solicitud y, además, se exige que el procedimiento establecido para la suscripción y reembolso impida que el inversor conozca el valor liquidativo que le resultará de aplicación. Por otro lado, el reglamento regula los fondos de inversión cotizados, configurándolos como aquellos cuyas participaciones están admitidas a negociación en bolsas de valores. Con el desarrollo de esta figura se pretende ampliar la gama de productos ofertados y permite la existencia de fondos semejantes a los fondos índice, que se diferencian al permitir la adquisición o venta de la participación no solo una vez al día, sino durante todo el período diario de negociación en la correspondiente bolsa de valores.

En cuanto a las sociedades de inversión de carácter financiero, la principal novedad es la desaparición de la exigencia de que sus acciones coticen en bolsa de valores, lo que pasa a ser una mera opción más con la que cuenta la sociedad. Así, se establecen otros métodos para garantizar la liquidez: el régimen de los fondos de inversión y la posibilidad de negociación en un mercado o sistema organizado de negociación de valores.

VII

El capítulo II del título II regula las instituciones de inversión colectiva de carácter no financiero. En realidad, este capítulo desarrolla las instituciones inmobiliarias. El desarrollo de las demás instituciones de carácter no financiero queda pendiente del posible desarrollo que pudiera efectuarse en el futuro por orden ministerial.

En cuanto a las instituciones inmobiliarias se introducen novedades en su política de inversión, al unificar los límites para la inversión en compra sobre plano y compromiso de compra en un único límite del 40 por ciento del patrimonio de la institución o al ampliar la posibilidad de inversión a sociedades cuyo activo esté constituido no solo por un bien inmueble, sino por más de uno.

VIII

El título IV establece el régimen de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva. Cabe destacar el establecimiento de un régimen especial para la delegación de funciones de las instituciones de inversión colectiva, la regulación detallada de los requisitos de recursos propios que han de cumplir estas sociedades y el régimen de organización administrativa. Por otro lado, la ley permite que las sociedades gestoras asuman la gestión, colectiva o individual, de carteras distintas a las de las instituciones de inversión colectiva. En estos casos, la propia ley indica que se les aplicarán las normas que rigen dichas actividades, con las especificidades que se puedan establecer reglamentariamente. En este sentido, es reseñable la inclusión en el reglamento del régimen de adhesión al Fondo de Garantía de Inversiones de las sociedades gestoras cuando realicen la actividad de gestión individualizada de carteras.

En cuanto a las obligaciones de las sociedades gestoras, el reglamento incluye un listado detallado de tales obligaciones. Merece destacarse la exigencia de informar sobre la política de ejercicio de los derechos de voto asociados a las acciones que posean los fondos que gestione. Además, cuando la participación de los fondos en la sociedad cotizada sea relevante, la sociedad gestora estará obligada a ejercer efectivamente los derechos de asistencia y voto en las juntas generales.

IX

El título V desarrolla la figura del depositario. Este título dedica especial atención a las funciones de depósito y administración de valores y de vigilancia y supervisión que se encomiendan al depositario. Todo ello refleja la voluntad del regulador de que el depositario adquiera un papel fundamental en la protección de los intereses de los inversores y, en consecuencia, en la supervisión de la actuación de la sociedad gestora o, en su caso, de los administradores de las sociedades de inversión.

X

El título VI establece las normas de conducta a las que han de sujetarse las sociedades gestoras, los depositarios y, en definitiva, todos aquellos que intervienen en la actividad de estas instituciones. Entre dichas normas destacan las dirigidas a garantizar la trasparencia y el control de las operaciones vinculadas. Asimismo, el reglamento fortalece la exigencia de separación entre sociedad gestora y depositario mediante el establecimiento de una serie de normas para aquellos casos en los que ambas entidades pertenecen al mismo grupo. Para garantizar la independencia en el ejercicio de sus respectivas funciones, el reglamento exige que se cree una comisión independiente que controle su cumplimiento.