ACUERDOS

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Decreto 633/2022

DCTO-2022-633-APN-PTE - Decretos N° 607/2018 y N° 608/2018. Decláranse lesivos al interés general.

Ciudad de Buenos Aires, 14/09/2022

VISTO el Expediente N° EX-2020-70790651-APN-PYC#DNV, las Leyes Nros.

13.064, 17.520, 23.696, 23.928, 25.561, 25.790 y 27.445, los Decretos

Nros. 2637 del 29 de diciembre de 1992, 1994 del 23 de septiembre de

1993, 1167 del 15 de julio de 1994, 1221 del 22 de diciembre de 2000,

311 del 3 de julio de 2003, 296 y 298, ambos del 15 de marzo de 2006,

367 del 16 de febrero de 2016, 607 y 608 del 2 de julio de 2018, las

Resoluciones Nros. 1485 del 30 de diciembre de 1992, 306 del 25 de

septiembre de 1995, 810 del 21 de junio de 1996, 379 del 1º de

noviembre de 1996, 1366 del 27 de noviembre de 1997, 886 del 27 de

julio de 1998, todas del ex-MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS

PÚBLICOS, y las Resoluciones Nros. 185 del 29 de junio de 2000 y 316

del 4 de octubre de 2000, ambas del ex-MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA Y

VIVIENDA, y sus respectivas normas modificatorias y complementarias, y

CONSIDERANDO:

Que por conducto del Decreto N° 2637/92 el PODER EJECUTIVO NACIONAL

decidió otorgar bajo el régimen de concesión de obra pública la

construcción, mejoras, reparación, conservación, ampliación,

remodelación, mantenimiento, administración y explotación de los

accesos que integran la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires, de

conformidad con lo previsto en la Ley N° 17.520, modificada por la Ley

N° 23.696, fijándose las pautas fundamentales a las que debían

ajustarse.

Que a través de la Resolución N° 1485/92 el entonces MINISTERIO DE

ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS, de acuerdo a las competencias

otorgadas por el precitado decreto y en su carácter de Autoridad de

Aplicación de aquel, autorizó la convocatoria a Concurso Público

Nacional e Internacional con base (tarifa tope) para la adjudicación de

las Concesiones de Obra relativas a los Accesos a la Ciudad de Buenos

Aires, aprobándose el Pliego de Bases y Condiciones conforme al cual se

llevó a cabo la precalificación de empresas, calificación de consorcios

y posterior selección de los postulantes sobre la base de la mejor

tarifa.

Que a través del Acta de Comisión Nº 57 del 10 de septiembre de 1993

resultó calificado definitivamente el Consorcio N° 2 (SIDECO AMERICANA

Y OTROS) para ofertar por las concesiones de obra correspondientes a

los Accesos Norte, Oeste y Riccheri.

Que mediante el Acta de Comisión Nº 58 del 13 de septiembre de 1993

resultó calificado definitivamente el Consorcio N° 3 (BENITO ROGGIO Y

OTROS) para ofertar por las concesiones de obra correspondientes a los

Accesos Norte, Oeste y Riccheri.

Que por actos públicos del 27 y 28 de septiembre de 1993, de acuerdo a

lo previsto en el artículo 6° del Pliego -según Resolución del

ex-MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS N° 1485/92- y

circulares modificatorias, resultaron Postulantes Seleccionados para el

Acceso Norte y el Acceso Oeste el Consorcio N° 2 (SIDECO AMERICANA Y

OTROS) y el Consorcio N° 3 (BENITO ROGGIO Y OTROS), respectivamente,

los que procedieron a constituir las respectivas sociedades anónimas

concesionarias.

Que el 21 de enero de 1994 AUTOPISTAS DEL SOL SOCIEDAD ANÓNIMA

suscribió el pertinente Contrato de Concesión asumiendo todas las

obligaciones, responsabilidades y derechos allí establecidos, así como

la titularidad de todos los créditos y garantías gestionados y

obtenidos por el Consorcio N° 2 (SIDECO AMERICANA Y OTROS), en su

carácter de Concesionaria del Acceso Norte.

Que el 30 de mayo de 1994 el GRUPO CONCESIONARIO DEL OESTE SOCIEDAD

ANÓNIMA suscribió el respectivo Contrato de Concesión asumiendo todas

las obligaciones, responsabilidades y derechos allí establecidos, así

como la titularidad de todos los créditos y garantías gestionados y

obtenidos por el Consorcio N° 3 (BENITO ROGGIO Y OTROS), en su carácter

de Concesionario del Acceso Oeste.

Que los señalados Contratos de Concesión fueron suscriptos “ad referendum” del PODER EJECUTIVO NACIONAL.

Que en esa inteligencia, y mediante el Decreto N° 1167/94, el PODER

EJECUTIVO NACIONAL aprobó -entre otros- los Contratos de Concesión

suscriptos con AUTOPISTAS DEL SOL SOCIEDAD ANÓNIMA y con GRUPO

CONCESIONARIO DEL OESTE SOCIEDAD ANÓNIMA, en relación con el Acceso

Norte y con el Acceso Oeste a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

respectivamente.

Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL, a través del reseñado acto, facultó al

entonces MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS a efectuar

las modificaciones que demanden los Contratos de Concesión, las que

deberían ser congruentes con los documentos que rigieron el Concurso.

Que las concesiones fueron otorgadas por un plazo de VEINTIDÓS (22) años y OCHO (8) meses.

Que por conducto del Decreto N° 1994/93 se aprobó el “Reglamento

Administrativo regulatorio de las prestaciones, la fiscalización y

control y la protección al usuario y a los bienes del estado” -MARCO

REGULATORIO de las Concesiones de Obra Pública- respecto de los accesos

que integran la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires, del cual se

desprende que las concesiones abarcadas por aquel se extinguirían por

el vencimiento del plazo contractual, por rescisión o rescate, según lo

establecido en los respectivos contratos. Asimismo, dicho reglamento

establece que el PODER EJECUTIVO NACIONAL al término de la concesión se

encontraba facultado a disponer su prórroga por DOCE (12) meses desde

su extinción, cuando no existieran operadores en condiciones de asumir

la prestación de los servicios.

Que los Contratos de Concesión establecían mecanismos de fijación de

tarifa tope, previendo que esta se actualizaría según un índice

extranjero, siempre que el valor medio así expresado no excediera el

valor económico medio del servicio ofrecido a los usuarios, cuyo límite

legal fija el inciso 1 del artículo 3° de la Ley N° 17.520.

Que según surge de las bases de la contratación, conforme el artículo

6º de la citada Resolución del ex-MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y

SERVICIOS PÚBLICOS Nº 1485/92, la “...Concesión no contará con

beneficios impositivos, aportes, avales, ni compromisos financieros del

Estado. No se garantizarán beneficios de explotación, rendimientos

económicos ni tránsitos mínimos. Las Concesionarias serán a todos los

efectos, contratos de riesgo”.

Que por tales motivos en el procedimiento de selección se evaluó la

tarifa básica en dólares propuesta por cada oferente y el tránsito

teórico según el cual se fijaba aquella, así como la tasa interna de

retorno esperada.

Que ello resultaba conteste con lo previsto en el artículo 57 de la Ley

N° 23.696, mediante la cual se estableció que las concesiones que se

otorgaran de conformidad con la Ley N° 17.520 debían asegurar

necesariamente que la eventual rentabilidad no excediera una relación

razonable entre las inversiones efectivamente realizadas por el

Concesionario y la utilidad neta obtenida por la Concesión.

Que, en este marco, el Plan Económico Financiero de este tipo de

Concesiones resultaba ser la herramienta para el seguimiento de esa

eventual rentabilidad.

Que con posterioridad a la entrada en vigencia de los Contratos de

Concesión se aprobaron diferentes adecuaciones contractuales para ambas

Concesiones.

Que mediante la Resolución N° 306/95 del ex-MINISTERIO DE ECONOMÍA Y

OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS se aprobó el Convenio modificatorio del

Contrato de Concesión del Acceso Oeste. Por su parte, a través de la

Resolución N° 810/96 del citado ex-Ministerio se aprobó el Convenio

modificatorio del Contrato de Concesión del Acceso Norte.

Que por conducto de la Resolución N° 379/96 del referido ex-MINISTERIO

DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS se aprobó un nuevo Convenio

modificatorio del Contrato de Concesión del Acceso Oeste. Asimismo, por

la Resolución N° 1366/97 dicha ex cartera ministerial aprobó el Segundo

Acuerdo Modificatorio del Contrato de Concesión del Acceso Norte.

Que a través de la Resolución N° 886/98 del ex-MINISTERIO DE ECONOMÍA Y

OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS se aprobó el Tercer Acuerdo Modificatorio

del Contrato de Concesión del Acceso Norte. A su vez, por la Resolución

N° 316/00 del ex-MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA se aprobó la

Tercera Adecuación del Contrato de Concesión del Acceso Oeste.

Que mediante la Resolución N° 185/00 del ex-MINISTERIO DE

INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA se aprobó la Cuarta Adecuación del Contrato

de Concesión del Acceso Norte.

Que a través del Decreto N° 1221/00 se aprobó la Quinta Adecuación del Contrato de Concesión del Acceso Norte.

Que por la Ley N° 25.561 se declaró la emergencia pública en materia

social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando en

el PODER EJECUTIVO NACIONAL las facultades para dictar las medidas

orientadas a morigerar la crítica situación.

Que por el artículo 8° de la mencionada ley se dispuso que en los

contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de

derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios

públicos, quedaban sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en

otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en

índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo

indexatorio, y que los precios y tarifas resultantes de dichas

cláusulas quedaban establecidos en pesos a la relación de cambio UN

PESO ($1) = UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (USD 1).

Que por el artículo 9° de la referida ley se autorizó al PODER

EJECUTIVO NACIONAL a renegociar los contratos comprendidos en lo

dispuesto en el artículo 8° del mismo cuerpo normativo y se

establecieron los criterios a tener en consideración para el caso de

los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios públicos.

Que la referida Ley N° 25.561, modificada y complementada a través de

las Leyes Nros. 25.790, 25.820, 25.972, 26.077, 26.204, 26.339, 26.456,

26.563, 26.729, 26.896 y 27.200 estableció criterios a seguir en el

marco del proceso de renegociación, tales como aquellos que meritúen el

impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la

distribución de los ingresos; la calidad de los servicios y los planes

de inversión, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; el

interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; la

seguridad de los sistemas comprendidos y la rentabilidad de las

empresas.

Que en función de cumplimentar el mandato conferido por el HONORABLE

CONGRESO DE LA NACIÓN se desarrollaron los procesos de renegociación de

los contratos con las Empresas Licenciatarias y Concesionarias de Obras

y Servicios Públicos.

Que en el transcurso de dicho proceso, orientado por los criterios

establecidos en el artículo 9° de la Ley N° 25.561, correspondía al

ESTADO NACIONAL velar por el mantenimiento de las condiciones de

accesibilidad, seguridad y calidad de los servicios públicos.

Que dicho proceso involucró a las Empresas Concesionarias de Obra

Pública de los Accesos Norte y Oeste a la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, denominadas AUTOPISTAS DEL SOL SOCIEDAD ANÓNIMA y GRUPO

CONCESIONARIO DEL OESTE SOCIEDAD ANÓNIMA, respectivamente, conforme a

la concesión que fuera aprobada por el Decreto N° 1167/94.

Que ello expresamente surge de lo establecido en el Decreto N° 311/03

mediante el cual se le encomendó a la ex-UNIDAD DE RENEGOCIACIÓN Y

ANÁLISIS DE CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS, actuante en el ámbito de

los ex-MINISTERIOS DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN y DE PLANIFICACIÓN FEDERAL,

INVERSIÓN PUBLICA Y SERVICIOS, la continuación de la renegociación de

los contratos de obras y servicios públicos, en cuyo inciso g) del

artículo 4° se establecieron las concesiones viales con cobro a

usuarios, incluidos los accesos a la Ciudad de Buenos Aires.

Que la citada ex-Unidad tenía asignadas, entre otras, las misiones de

llevar a cabo el proceso de renegociación de los contratos de obras y

servicios públicos dispuesta por la Ley N° 25.561; suscribir acuerdos

integrales o parciales de renegociación contractual con las empresas

concesionarias y licenciatarias de servicios públicos “ad referendum”

del PODER EJECUTIVO NACIONAL; elevar los proyectos normativos

concernientes a posibles adecuaciones transitorias de precios o

cláusulas contractuales relativas a los servicios públicos bajo

concesión o licencias, así como también efectuar todas aquellas

recomendaciones vinculadas a los contratos de obras y servicios

públicos y al funcionamiento de los respectivos servicios.

Que, asimismo, se estableció la obligación del PODER EJECUTIVO NACIONAL

de remitir las propuestas de los Acuerdos de Renegociación al HONORABLE

CONGRESO DE LA NACIÓN, en cumplimiento de la intervención de la

Comisión Bilateral de Seguimiento prevista en los artículos 20 de la

Ley N° 25.561 y 4° de la Ley N° 25.790.

Que, en ese sentido, el 16 de diciembre de 2005, y como consecuencia de

las renegociaciones tramitadas, se celebraron ambos ACUERDOS DE

RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL (ARC) de los Contratos de Concesión del

Acceso Norte y del Acceso Oeste entre la entonces UNIDAD DE

RENEGOCIACIÓN Y ANÁLISIS DE CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS y las

Concesionarias mencionadas.

Que en ejercicio de sus competencias, el PODER EJECUTIVO NACIONAL

ratificó los mencionados ACUERDOS DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL a través

de los Decretos Nros. 296/06 y 298/06.

Que conforme se establece en la Cláusula Quinta de dichos Acuerdos, las

Concesionarias renunciaron a exigir un Plan Económico Financiero (PEF)

con una Tasa Interna de Retorno (TIR) calculada en DÓLARES

ESTADOUNIDENSES constantes de septiembre de 1993, tal como se

encontraba previsto en el PEF de los Contratos originales,

estableciéndose que dicha TIR se mantendría calculada en pesos

constantes a dicha fecha.

Que a través de las Cláusulas Sexta y Octava de los mencionados

Acuerdos se estableció un nuevo cuadro tarifario para las Concesiones y

un mecanismo de readecuación de tarifas por variaciones de precios que

eventualmente pudieran producirse en los costos relacionados con la

operación, mantenimiento e inversiones de las Concesiones, debiendo

considerarse la incidencia dentro del PEF y en la TIR, calculada en

pesos constantes de septiembre de 1993.

Que, sumado a ello, conforme surge de la Cláusula Undécima de ambos

Acuerdos de Renegociación Contractual se modificó la cláusula 17.9 de

los Contratos de Concesión, con el fin de registrar las inversiones

realizadas por el Concesionario hasta el 31 de diciembre de 2001,

ajustándose el saldo en pesos registrado a dicha fecha con aplicación

del coeficiente que surge de relacionar el valor índice utilizado para

la reexpresión de dicho saldo, de moneda de diciembre de 2001 a moneda

de 2004, tal como surge del Anexo V de los ARC, y el valor de las

inversiones realizadas a partir de 2002 reexpresadas aplicando los

coeficientes expuestos en los Anexos VI de los ARC.

Que según surge de la Cláusula Decimotercera de esos Acuerdos, como

condición previa a la entrada en vigencia de los ARC las Concesionarias

se comprometieron a suspender, o a no iniciar, cualquier tipo de

presentación, reclamo o demanda fundado en la situación de emergencia

establecida por la Ley Nº 25.561 que guarde relación con los Contratos

de Concesión, tanto en sede administrativa, arbitral o judicial de la

REPÚBLICA ARGENTINA o del exterior, alcanzando dicho compromiso a las

acciones entabladas o en curso al momento de la entrada en vigencia de

los ARC.

Que en los señalados Acuerdos se previó una recomposición parcial de la

ecuación económico financiera de los Contratos de Concesión,

supeditando la recomposición total a una futura “instancia de revisión”

de dicha ecuación económico financiera.

Que a través del Decreto N° 367/16 se derogó el Decreto N° 311/03, por

el que se creó la entonces UNIDAD DE RENEGOCIACIÓN Y ANÁLISIS DE

CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS y, en consecuencia, se instruyó a los

ministerios a cuyas órbitas correspondieran los respectivos contratos

sujetos a renegociación –y de conformidad con sus propias competencias–

a proseguir los procedimientos de renegociación a esa fecha, en trámite

de sustanciación en el ámbito de la citada ex-Unidad.

Que, asimismo, mediante el citado decreto se estableció que los

Acuerdos Integrales de Renegociación Contractual –en los que se debían

establecer las condiciones en las que se concluirían los procesos de

renegociación contractual–luego de la intervención del órgano de

regulación y control que en cada caso corresponda serían enviados a la

PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN para su intervención y sometidos a

consideración de la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN, previo a su firma

por el titular de la Cartera con competencia específica en la materia

del contrato de concesión de que se trate, en forma conjunta con el

titular del entonces MINISTERIO DE HACIENDA Y FINANZAS, “ad referendum”

del PODER EJECUTIVO NACIONAL.

Que los procesos de renegociación a los cuales hace referencia el

decreto precitado, tramitados a través de los Expedientes

EX-2018-00647608-APN-SIGEN (Acceso Norte) y EX-2017-26635579-APN-SIGEN

(Acceso Oeste) culminaron con la suscripción de los Acuerdos Integrales

de Renegociación Contractual (AIRC) de los Contratos de Concesión del

Acceso Norte (CONVE-2018-31347565-APN-MTR y anexo

IF-2018-31348355-APN-MTR) y del Acceso Oeste

(CONVE-2018-31340848-APN-MTR y anexo IF-2018-31342712-APN-MTR) de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, suscriptos entre el MINISTERIO DE

TRANSPORTE y las Concesionarias de referencia, respectivamente.

Que dichos Acuerdos fueron aprobados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL a través de los Decretos Nros. 607/18 y 608/18.

Que por las Resoluciones Nros. 1399 y 1400, ambas del 24 de julio de

2018, de la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD se estableció que los

referidos Acuerdos de los Accesos Norte y Oeste, respectivamente,

entraron en vigencia a partir de la notificación de dichas normas.

Que de los considerandos de los mencionados ACUERDOS INTEGRALES DE

RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL surge que la empresa ABERTIS INFRAESTRUCTURAS

SOCIEDAD ANÓNIMA (CUIT: 30-70943932-0), alegando la violación de

Tratados de Protección Recíproca a las Inversiones de los que la

REPÚBLICA ARGENTINA es parte, inició un Procedimiento de Arbitraje ante

el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a

Inversiones del BANCO MUNDIAL (Caso CIADI N° ARB/15/48) reclamando como

compensación la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES MIL CIENTO TREINTA Y

CINCO MILLONES (USD 1.135.000.000,00) en el caso del Acceso Norte

(AUSOL) y DÓLARES ESTADOUNIDENSES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES

MILLONES (USD 1.793.000.000,00) en el caso del Acceso Oeste (GCO), a

julio de 2018.

Que en razón de haber arribado a un avenimiento, ABERTIS

INFRAESTRUCTURAS SOCIEDAD ANÓNIMA desistió, en agosto de 2018, del

proceso iniciado ante el CIADI y, en consecuencia, el señalado Tribunal

Arbitral emitió una decisión notificada el 18 de septiembre del mismo

año, cuya parte pertinente expresa “...en vista del acuerdo de partes,

y de conformidad con lo dispuesto en la regla 43 (1) de las Reglas de

Arbitraje del CIADI, el Tribunal de Arbitraje por la presente deja

constancia de la terminación del procedimiento…”.

Que, en consecuencia, dichos contratos se encuentran en ejecución,

detectándose -en la génesis y aplicación de los mismos-, diversas

inconsistencias que derivaron en un proceso de evaluación, análisis y

revisión de índole técnica, económica y jurídica de los mismos.

Que en virtud de lo previsto en la Ley N° 27.445, la DIRECCIÓN NACIONAL

DE VIALIDAD es Autoridad de Aplicación de los Contratos de Concesiones

Viales vigentes y de aquellos que se celebren en el futuro.

Que dicho organismo, en el ejercicio de las competencias que le son

propias y como Autoridad de Aplicación por medio de su nota del 19 de

febrero de 2020, instruyó a sus órganos dependientes a iniciar una

instancia de evaluación y análisis de los mencionados Acuerdos,

abarcativa de los aspectos técnicos, financieros y legales que dieron

sustento a su celebración y del estado de cumplimiento por parte de las

Concesionarias.

Que, al respecto, la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD elaboró un “Informe

Inicial Acuerdos Integrales de Renegociación Contractual de las

Concesiones de los Accesos Norte (AUSOL) y Oeste (GCO) a la Ciudad de

Buenos Aires” y lo remitió al MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS,

requiriéndole este último –por medio de Nota del 13 de septiembre de

2020- que a través de la GERENCIA EJECUTIVA DE PLANEAMIENTO Y

CONCESIONES efectuase un análisis de mayor complejidad y una

pormenorizada comprobación de los aspectos resaltados en aquel informe.

Que, en ese orden, la mencionada GERENCIA EJECUTIVA DE PLANEAMIENTO Y

CONCESIONES, mediante informe del 31 de mayo de 2021, efectuó -con

posterioridad al análisis preliminar del texto de los respectivos

Acuerdos-, la profundización en los aspectos técnicos, económicos y

financieros, de cuyas conclusiones se desprende la presencia de

diversos vicios que nulifican de manera absoluta e insanable los

ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL y sus decretos

aprobatorios.

Que, por su parte, la GERENCIA EJECUTIVA DE ASUNTOS JURÍDICOS de la

DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD concluyó, a través de su dictamen del 15

de julio de 2021, que los Acuerdos Integrales de Renegociación

Contractual fueron suscriptos en contravención al ordenamiento jurídico

vigente, habiéndose vulnerado las bases y condiciones que rigieron en

el procedimiento de contratación como también la normativa de orden

público aplicable (Ley N° 25.561) y restringiendo ilegítimamente las

prerrogativas de la Administración Nacional en favor de las

Concesionarias.

Que con el fin de observar el debido procedimiento adjetivo y, con

ello, el derecho de defensa de los particulares, según lo dispuesto en

los artículos 18 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y 8° y 25 de la CONVENCIÓN

AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS se les corrió vista de las actuaciones

a las Concesionarias, en particular respecto de los mencionados

informes, fijándoseles un plazo razonable para formular las

consideraciones que estimasen pertinentes en relación con sus derechos.

Que las referidas empresas, en relación con cada una de sus

concesiones, efectuaron presentaciones el 21 de septiembre de 2021, por

medio de las cuales alegaron falta de rigor e improcedencia tanto en

las consideraciones como en las conclusiones vertidas en los aludidos

informes.

Que las Concesionarias aseveraron que en los ACUERDOS INTEGRALES DE

RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL se estableció un repago resultante de la

falta de amortización de la inversión mediante una importante quita

respecto del monto de la inversión realizada y no amortizada y en

relación con otras posibles variantes indemnizatorias, así como una

significativa espera, al fijarse al efecto un plazo de DIEZ (10) años

hasta 2030, aduciendo que, en ambos casos, el beneficiario resultaba

ser el ESTADO NACIONAL.

Que las empresas sostuvieron que en los referidos Acuerdos se

reconocieron montos en carácter de Inversión Neta que representan

“…solo una parte del monto total de la inversión realizada (…) para

construir y operar la infraestructura del Acceso y que no pudo ser

amortizada entre los años 2002 y 2018 en virtud de la violación por el

Concedente del régimen tarifario del Contrato de Concesión”.

Que, a su vez, afirmaron que el atraso tarifario generado y la

consecuente ruptura del equilibrio contemplado en los ACUERDOS

INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL deriva de supuestos

incumplimientos del Concedente y de un contexto de fuerte y sostenido

proceso inflacionario.

Que, entre otras aserciones, las concesionarias sostuvieron que la

supuesta distorsión a la que se hace referencia en los informes

elaborados por la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD “…no es el resultado

de la ilegitimidad de las disposiciones del Acuerdo Integral (…) sino

de las medidas, actos y omisiones deliberadamente adoptadas e

instrumentadas por el propio Concedente, en violación de las

obligaciones y compromisos asumidos en el Acuerdo Integral”.

Que, en síntesis, las firmas sostienen que la revisión de los Acuerdos

de que se trata encubre “…el reexamen del criterio adoptado por las

anteriores autoridades nacionales y su pretendida revisión por la

actual Administración del Gobierno lo que resulta manifiestamente

improcedente, contrario a principios liminares que gobiernan la

actuación de los órganos estatales y violatorio de derechos adquiridos

(…) que gozan de protección constitucional”.

Que, por otra parte, argumentan que las Concesionarias le otorgaron

carácter transaccional a los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN

CONTRACTUAL “…en tanto involucró importantes concesiones y renuncias…”.

Que, adicionalmente, las Concesionarias entienden que la revisión de

los Acuerdos respectivos deviene improcedente y que tal proceder se

aparta por completo del marco constitucional comportando una violación

inadmisible al debido proceso y al derecho de defensa en juicio, una

supuesta causa determinante de la nulidad e inconstitucionalidad

absoluta e insanable del procedimiento de revisión.

Que, finalmente, las Concesionarias concluyeron que “…no existen

razones que válidamente habiliten o justifiquen la, así llamada,

´revisión’ del Acuerdo Integral y, mucho menos, el cuestionamiento de

su legalidad…” y que, en caso de poner en tela de juicio la legitimidad

de los respectivos Acuerdos se estará vulnerando la inviolabilidad de

los derechos adquiridos, la estabilidad de los actos administrativos y

los contratos, la unidad de acción y continuidad jurídica del Estado,

la prohibición de volver sobre los propios actos y desentenderse de las

consecuencias de las acciones de quienes obraron confiando y asumiendo

la estabilidad de esos actos anteriores y los principios de jerarquía,

legalidad y seguridad jurídica.

Que, a su vez, GRUPO CONCESIONARIO DEL OESTE SOCIEDAD ANÓNIMA y

AUTOPISTAS DEL SOL SOCIEDAD ANÓNIMA, mediante presentaciones de fechas

10 de noviembre de 2021 y 16 de noviembre de 2021, respectivamente,

ampliaron los fundamentos previamente vertidos, reiterando el planteo

de nulidad de las actuaciones, así como la supuesta improcedencia del

procedimiento de revisión del acuerdo.

Que sin perjuicio de las argumentaciones esgrimidas por las

Concesionarias, las que fueron analizadas, sopesadas y merituadas por

la Autoridad de Aplicación, esta última concluyó que las mismas no

alcanzaban a conmover lo evaluado oportunamente mediante los informes y

dictámenes elaborados.

Que conforme surge de los referidos informes, elaborados en el ámbito

de la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, el objeto de los Acuerdos

Integrales de Renegociación Contractual como culminación de un

procedimiento iniciado en virtud de las disposiciones obrantes en la

Ley N° 25.561 debió consistir en efectuar las adecuaciones necesarias a

efectos de cumplir los compromisos asumidos por el Estado Nacional,

restablecer la ecuación económico financiera y garantizar la

continuidad de la normal prestación de los servicios, de modo de

preservar y asegurar los derechos de los usuarios.

Que, sin embargo, de la lectura de las previsiones de los mencionados

Acuerdos se desprende un apartamiento del objeto proyectado por las

normas que motivaron la tramitación del mencionado procedimiento,

desconociendo lo pactado en los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN

CONTRACTUAL, aprobados por los Decretos Nros. 296/06 y 298/06, en el

marco de la Ley Nº 25.561, sus modificatorias y complementarias.

Que pese a lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley N° 25.561 se

estableció en dichos instrumentos un mecanismo de pago en favor de las

mencionadas Concesionarias fijado en dólares estadounidenses y que,

según aquellos, representaría la inversión no amortizada.

Que al monto consignado en los referidos Acuerdos, en concepto de

“Inversión Bruta” no amortizada, se le descontó una parte de los

incumplimientos detectados por el entonces ÓRGANO DE CONTROL DE

CONCESIONES VIALES, en tanto que los restantes trámites administrativos

de aplicación de penalidades por incumplimientos contractuales fueron

archivados en virtud de lo dispuesto en dichos Acuerdos.

Que el resultado de la operación antes descripta constituye el concepto de “Inversión Neta”.

Que con la pretensión de justificar las condiciones previstas en los

mencionados Acuerdos, en estos se puso de manifiesto que las sumas en

concepto de “Inversión Neta” fijadas en los Acuerdos vigentes a dicho

entonces eran imposibles de repagar a través de las tarifas de las

Concesiones, toda vez que se encontraban próximas a vencer. Por tal

motivo, mediante el artículo tercero de ambos Acuerdos se acordó una

prórroga de las Concesiones por el término de DIEZ (10) años con la

exclusiva finalidad de cancelar dichas deudas.

Que las modificaciones a los Contratos de Concesión de los Accesos

Norte y Oeste a la Ciudad de Buenos Aires se aprobaron a través de los

Decretos Nros. 607/18 y 608/18, a los cuales les resultan de aplicación

las leyes especiales de la materia de que se trata, sin perjuicio de la

aplicación directa –en lo pertinente– de las previsiones de la Ley

Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

Que los citados decretos deben contemplar los elementos esenciales de

todo acto administrativo, esto es ser emitido por autoridad competente,

sustentado en los antecedentes de hecho y de derecho que le sirvan de

causa; el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible,

ajustándose a los procedimientos expresos o implícitos de que se trate;

debe estar debidamente motivado y su finalidad debe respetar aquella

prevista en las normas que otorgan las facultades ejercidas.

Que de la lectura de la Ley N° 25.561 –norma que originó la

renegociación de los respectivos Contratos de Concesión– se desprende

que el legislador entendió que dichos Contratos se encontraban

abarcados por normas de derecho público.

Que en lo relativo a la causa que todo acto debe contener, esta se

encuentra constituida por los antecedentes o circunstancias de hecho y

de derecho que justifican y llevan a producir su dictado, tal como lo

ha expresado la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN (Dictámenes

197:182, 276:175, 304:326, entre otros).

Que la renegociación contractual integral celebrada no cuenta con norma

alguna que autorice una alteración de las bases contractuales en los

términos plasmados finalmente en los referidos ACUERDOS INTEGRALES DE

RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL de los Accesos Norte y Oeste.

Que, incluso, el segundo párrafo del artículo 3º de la Ley N° 25.790

requirió que los Acuerdos de Renegociación Contractual celebrados en

2006 fueran tenidos en consideración “...dentro de los términos de los

acuerdos definitivos a que se arribe con las empresas concesionarias o

licenciatarias”, lo cual, según han afirmado las áreas técnicas de la

DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, no ha acontecido.

Que de las constancias obrantes en los expedientes en los que

tramitaron las renegociaciones que culminaron con la aprobación de los

ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL no surge elemento

alguno que permita acreditar la existencia de deuda – términos

ponderados en tales Acuerdos.

Que, pese a ello, en el Considerando de ambos Acuerdos se plasmaron los

respectivos montos que ABERTIS INFRAESTRUCTURAS SOCIEDAD ANÓNIMA habría

reclamado ante el mencionado Tribunal Arbitral, sin que exista

documentación respaldatoria que otorgue fuerza probatoria concluyente e

irrefutable a tales pretensiones.

Que, en definitiva, la utilización de los respectivos Acuerdos como

vehículos financieros destinados a compensar presuntas deudas resulta

incompatible con el espíritu de la mencionada Ley Nº 17.520.

Que siendo el cobro de la deuda allí reconocida –de manera infundada e

ilegítima– el objetivo principal de los ACUERDOS INTEGRALES DE

RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL, no solo se desvirtúa el objeto de los

Contratos originales, los cuales surgieron de un procedimiento de

contratación mediante el cual se seleccionó la oferta más conveniente

sobre la base de los términos de los Pliegos, cumpliendo con los

principios de igualdad y concurrencia que rigen en materia de

contrataciones públicas, sino también con las previsiones y

obligaciones impuestas por la Ley N° 25.561.

Que con el fin de posibilitar el pago de la deuda reconocida en los

citados Acuerdos, por conducto de su cláusula tercera se extendió el

plazo de vigencia de la concesión hasta el 31 de diciembre de 2030. Sin

perjuicio de ello, se estableció en la cláusula 3.2 de los mismos que

los Contratos se extinguirían anticipadamente cuando los concesionarios

hubieran percibido totalmente la Inversión Neta.

Que bajo esa tesitura, y a los fines de asegurar definitivamente el

pago, en los Acuerdos de marras se establecieron, además,

compensaciones por parte del ESTADO NACIONAL a las Concesionarias en

los supuestos de no cumplimentar el monto de tarifa pretendido.

Que conforme se desprende de los informes elaborados por la DIRECCIÓN

NACIONAL DE VIALIDAD, los importes expresados en el Considerando de los

ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONRACTUAL corresponden a

presentaciones provisorias, los cuales no han sido validados, ni

aplicadas las amortizaciones correspondientes, de modo que no

resultaban computables en esa instancia para ser incorporados al

Registro de Inversiones, toda vez que los mismos debían ser analizados

y sometidos a los procedimientos de control, validación y aprobación

previstos.

Que es doctrina reiterada de la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN que

los informes técnicos que motivan los actos administrativos merecen

plena fe, siempre que sean suficientemente serios, precisos y

razonables, no adolezcan de arbitrariedad aparente y no aparezcan

elementos de juicio que destruyan su valor (Dictámenes 169:199;

200:166; 245:24; 247:180; 252:349; 253:167; 254:77, entre otros).

Que conforme a lo consignado en los considerandos anteriores, los

informes técnicos que brindaron sustento a los Acuerdos respectivos y,

en particular, las hipótesis de trabajo aludidas, no reúnen dichos

requisitos.

Que, en tal sentido, de las distintas piezas y actuaciones que

motivaron la suscripción y posterior aprobación de dichos Acuerdos no

surgen elementos que otorguen certeza sobre la existencia de la deuda

esgrimida como uno de los fundamentos centrales para la celebración de

los mismos.

Que en lo que atañe al objeto de los Decretos Nros. 607/18 y 608/18, el

mismo se apartó abiertamente de los términos que habían sido acordados

en los Acuerdos de Renegociación Contractual aprobados por los Decretos

Nros. 296/06 y 298/06, a su vez encuadrados en la Ley N° 25.561, cuyas

previsiones, como fuera consignado precedentemente, debían formar parte

de los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL.

Que, en ese sentido, dentro de las transgresiones a la ley, derivadas

de dicho apartamiento, corresponde destacar la dolarización de los

Contratos de Concesión, en franca colisión con la pesificación

dispuesta por el artículo 8° de la Ley N° 25.561.

Que la renegociación plasmada en los ACUERDOS INTEGRALES DE

RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL contraría las renuncias expresas formuladas

por los mismos Concesionarios en los Acuerdos de Renegociación

Contractual aprobados en 2006, oportunidad en la que desistieron de

reclamar cualquier deuda en dicha moneda.

Que si bien del artículo 7º de la Ley N° 23.928 –texto según el

artículo 4° de la Ley N° 25.561–se desprende que en ningún caso se

admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de

costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no

mora del deudor, con las salvedades previstas en dicha ley, en los

ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL se observa que la

tarifa a cargo de los usuarios se encuentra destinada principalmente al

pago de una supuesta deuda en DÓLARES ESTADOUNIDENSES más sus

intereses, en la misma moneda, todo neto del impuesto a las ganancias,

por lo que la misma sigue indefectiblemente la evolución de dicha

divisa.

Que además de las redeterminaciones tarifarias anuales que siguen la

dinámica antes mencionada, a los fines de garantizar la obtención de

los fondos reconocidos a las Concesionarias, también se fijó en los

referidos Acuerdos un mecanismo de actualización tarifaria automática

semestral, más una actualización en cada oportunidad que el índice

Coeficiente de Estabilización de Referencia supere el DIEZ POR CIENTO

(10 %), conforme surge de del artículo 4.2 de dichos Acuerdos.

Que la transgresión a las previsiones de la Ley N° 23.928 fue observada

en el propio proceso de aprobación de los respectivos Acuerdos por la

SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN (SIGEN), la cual expresamente sostuvo

que “...se ha establecido el derecho del concesionario a actualizar

anualmente la Tarifa por aplicación del CER, aspecto que debiera

examinarse en orden a las previsiones de los artículos 7 y 10 de la ley

N° 23.928, modificados por el artículo 4 de la Ley N° 25.561”, conforme

surge del Expediente Nº EX-2018-00647608 -APN-SIGEN.

Que según surge de los informes técnicos producidos por el Órgano de

Control, los mecanismos de modificación tarifaria, tal como se

encuentran previstos en los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN

CONTRACTUAL, comenzaron a superar los límites fijados en las bases de

los Contratos de Concesión.

Que, en ese orden de ideas, mediante el artículo 9° del Decreto N°

2637/92 -por medio del cual se establecieron las pautas fundamentales

que regirían el procedimiento de selección que culminó en la Concesión

de los Accesos de referencia- se determinó que la tarifa que debía

pagar el usuario en ningún caso podía superar el valor económico medio

de los servicios prestados. En paralelo, mediante el ya citado inciso 1

del artículo 3º de la Ley N° 17.520 se previó que el nivel medio de las

tarifas no podía exceder al valor económico medio del servicio ofrecido.

Que los Contratos de Concesión de los Accesos Norte y Oeste surgieron

de un procedimiento de Concurso Público Nacional e Internacional

llevado a cabo oportunamente por el ESTADO NACIONAL, a través de los

órganos competentes, donde participaron diferentes proponentes, de los

cuales resultó adjudicatario aquel que presentó la oferta más

conveniente, la cual, a su vez, dio cumplimiento a los estándares

técnicos, económicos y jurídicos previstos en la documentación

contractual. Por tanto, el Contrato de Concesión reflejó, en cada caso,

la oferta presentada conforme a los Pliegos de Bases y Condiciones que

rigieron el procedimiento de selección.

Que si bien a las previsiones plasmadas en los ACUERDOS INTEGRALES DE

RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL se les otorgó la calidad de reajustes, de

acuerdo a la reiterada doctrina de la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA

NACIÓN, los actos poseen la denominación que corresponde a su

naturaleza y no la que le atribuyen las partes (Dictámenes 187:104;

211:470; 242:494) y, en ese sentido, alteraciones de tal dimensión,

magnitud y entidad cualitativa constituyen –en rigor– una nueva

contratación, lo cual transgrede la normativa vigente en materia de

concesiones de obra pública, en particular, lo consignado en el

artículo 4º de la Ley Nº 17.520.

Que, al respecto, el Máximo Tribunal ha entendido que “…la omisión de

la licitación pública, cuando ella es requerida por la ley, vicia de

nulidad absoluta el acto de adjudicación y, por añadidura, el contrato

celebrado con el contratista”, siendo que “…las distintas formalidades

de que se reviste dicho acto constituyen verdaderas garantías para los

intereses en juego, tanto los públicos de la Administración como los

privados de los proponentes” (Fallos: 310:2278).

Que la prescindencia del procedimiento previo de selección no puede

quedar librado al arbitrio del administrador ni extenderse a otros

supuestos que no sean las excepciones previstas en la normativa

aplicable (Fallos 310:2278).

Que la eliminación de la prohibición establecida en los Contratos

originales respecto a la posibilidad de que una misma persona jurídica

pueda ser accionista del Concesionario y de otra empresa titular de

Concesiones Viales otorgadas por el concedente favorece la posición

dominante en los términos de las normas de Defensa de la Competencia y

altera los principios de las contrataciones públicas.

Que, en esa inteligencia, tal modificación vulnera los derechos de los

consumidores y usuarios de bienes y servicios, reconocidos en el

artículo 42 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, el cual establece que “...Las

autoridades proveerán a la protección de esos derechos (...) a la

defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los

mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la

calidad y eficiencia de los servicios públicos...”.

Que el artículo décimo sexto de los ACUERDOS INTEGRALES DE

RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL prevé que toda controversia que resulte de

los Contratos de Concesión debe ser sometida a Arbitraje. Así, se deja

totalmente de lado el fuero Contencioso Administrativo Federal,

jurisdicción natural para la resolución de controversias en las que el

Estado es parte, por lo que se vulnera una de las prerrogativas

esenciales del ESTADO NACIONAL como lo es la de fijar la jurisdicción.

Que, asimismo, se establece, en franca violación a lo previsto en el

Título IV de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N°

19.549, que resulta facultativo para las Concesionarias el agotamiento

previo de la vía administrativa para cualquier reclamo ante el ESTADO

NACIONAL.

Que al respecto, y según se desprende de la compulsa de los expedientes

en los cuales tramitaron los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN

CONTRACTUAL, lo acordado en dicha instancia se entendió como un

“acuerdo transaccional” tendiente a restablecer el equilibrio

financiero. Sin embargo, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo

1644 del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, no puede transigirse

sobre derechos en los que está comprometido el orden público, ni sobre

derechos irrenunciables –como lo son las prerrogativas y/o facultades

de la Administración–.

Que, por consiguiente, se modificó por acuerdo de partes lo previsto en

la normativa vigente como requisito destinado a posibilitar a la

Administración Pública la revisión de sus propios actos, sus

decisiones, permitir el control por parte de los órganos superiores de

la actividad de los inferiores y crear espacios de conciliación entre

el Estado y el particular.

Que si bien las disposiciones del referido CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE

LA NACIÓN son aplicables analógicamente en la esfera del Derecho

Administrativo, ello es así con las discriminaciones impuestas por la

naturaleza de lo que constituye la sustancia de este último (Fallos

190:142, 304:919 y 310:1578, entre otros).

Que en materia de contratos públicos, la Administración se encuentra

sujeta al principio de legalidad, el cual desplaza la plena vigencia de

la regla de la autonomía de las partes, en relación con el objeto de

tales acuerdos, a contenidos impuestos normativamente, de los cuales

las personas públicas no se hallan habilitadas a disponer sin expresa

autorización legal (Fallos 316:3169).

Que, en paralelo, el Máximo Tribunal ha entendido que “...el principio

de la autonomía de la voluntad de las partes se relativiza en el ámbito

de los contratos administrativos, pues aquéllas están, de ordinario,

subordinadas a una legalidad imperativa…”, toda vez que “...aunque en

principio pueda resultar indiferente a la ley el modo como los

particulares arreglan sus propios negocios, no lo es la manera en que

los funcionarios administran los asuntos públicos” (Fallos 321:174).

Que respecto a la prórroga de jurisdicción en tribunales arbitrales, si

bien dicha posibilidad se incluyó en los Contratos de Concesión

aprobados por el Decreto Nº 1167/94, en ese entonces se distinguió

entre controversias que serían resueltas en el fuero Contencioso

Administrativo Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y aquellos

que podrían ser resueltos en instancia arbitral, de acuerdo a lo

previsto en los apartados 23.1. y 23.2. de la cláusula vigésimo tercera

de los mencionados instrumentos.

Que además de resultar potestativo para las partes, solo podían

someterse a arbitraje los “...conflictos no derivados del ejercicio del

Poder de Policía…”.

Que en los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL se dispuso,

sin fundamentación, que toda controversia entre las partes, derivada

del Contrato de Concesión o que guarden relación con el mismo, sería

resuelta definitivamente mediante un procedimiento arbitral, llevado a

cabo de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio

Internacional, lo que significó la renuncia a la soberanía

jurisdiccional del ESTADO NACIONAL.

Que el ex-MINISTERIO DE HACIENDA no rubricó los decretos en cuestión en

orden a lo expresado por la SECRETARÍA LEGAL Y ADMINISTRATIVA de su

jurisdicción, quien afirmó que en tanto “...la renegociación bajo

examen exceda el alcance de la conclusión de una renegociación basada

en la ley 25.561 se entiende que esta cartera carecería de competencia

para participar por tratarse de un contrato ajeno a su órbita”.

Que del artículo 4º de la Ley N° 25.790 surge que del PODER EJECUTIVO

NACIONAL debía remitir las propuestas de los Acuerdos de Renegociación

al HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN, en cumplimiento de la intervención

de la Comisión Bicameral de Seguimiento prevista en el artículo 20 de

la Ley N° 25.561.

Que, pese a ello, de la compulsa de los expedientes por los cuales han

tramitado los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL no surge

que se haya dado cumplimiento a dicho precepto ni al plazo previsto en

dicha norma.

Que en lo que concierne a la motivación de los Decretos Nros. 607/18 y

608/18 –esto es, la explicitación de las razones que inducen a emitir

el acto– y que, de forma refleja permiten conocer tanto su causa, es

decir los antecedentes de hecho y de derecho que lo sustentan, como la

finalidad perseguida, se desprende de la lectura de los citados

Acuerdos que el ESTADO NACIONAL se obligó a garantizar ingresos a las

Concesionarias.

Que dichos ingresos, conforme surge del informe económico financiero

elaborado en el ámbito de la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, ascienden

a la suma de, al menos, DÓLARES ESTADOUNIDENSES MIL SETECIENTOS OCHENTA

MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS DIEZ (USD

1.780.736.910).

Que no existe constancia alguna en los trámites administrativos

efectuados en las actuaciones donde tramitaron los ACUERDOS INTEGRALES

DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL que permita verificar la existencia de una

deuda, de qué forma se arribó a la suma consignada como “Inversión

Bruta”, ni cuáles fueron los criterios para fijar la tasa de interés

del OCHO POR CIENTO (8 %) anual capitalizable, y menos aún se justificó

de modo alguno el motivo por el cual los mencionados créditos se

fijaron en DÓLARES ESTADOUNIDENSES.

Que de acuerdo a lo expresado con anterioridad, tampoco existe

documentación respaldatoria que otorgue certeza de los importes

reclamados por ABERTIS INFRAESTRUCTURAS SOCIEDAD ANÓNIMA ante el Centro

Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones y que,

pese a ello, se encuentran expresamente consignados en el Considerando

de ambos ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL como uno de

los fundamentos centrales que motivaron la suscripción de dichos

Acuerdos.

Que aun cuando en los referidos Acuerdos se expresa que las

Concesionarias limitan sus pretensiones a los montos antes mencionados,

se les han reconocido diversos ingresos adicionales, que no computan

para cancelar la deuda reconocida.

Que el ingreso más trascendente no considerado en el Plan Económico

Financiero es el correspondiente a las Áreas de Servicio, que

representan, para el plazo remanente de Concesión, la suma de DÓLARES

ESTADOUNIDENSES VEINTIDÓS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL

DOSCIENTOS SETENTA Y UNO (USD 22.562.271) para la firma GRUPO

CONCESIONARIO DEL OESTE S.A. y DÓLARES ESTADOUNIDENSES CIENTO

VEINTITRÉS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS

TREINTA Y TRES (USD 123.693.433) para la empresa AUTOPISTAS DEL SOL

S.A., la cual, en paralelo, posee en este concepto también ingresos por

la suma de PESOS QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS

NOVENTA Y SEIS MIL CATORCE ($569.896.014).

Que estos mayores ingresos tampoco se encuentran justificados en el

trámite de aprobación de los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN

CONTRACTUAL y representan el NUEVE POR CIENTO (9 %) y el VEINTICINCO

POR CIENTO (25 %), respectivamente, del monto consignado como capital

en los mismos (“Inversión Neta”).

Que conforme fuera expresado con anterioridad, los informes en los

cuales se justificaría la razonabilidad de los montos se presentan como

“hipótesis de trabajo” basadas en pautas que no consideran la totalidad

de los elementos que inciden sobre la ecuación económico-financiera de

las Concesiones; asimismo, en ninguna de dichas hipótesis de trabajo se

explica o consigna el motivo por el cual el Plan Económico Financiero

dejó de ser una herramienta de seguimiento de la rentabilidad para

convertirse en una que la asegure.

Que no existe sustento técnico que explique la eliminación del riesgo

empresario, que acontece cuando, sin importar el mayor o menor

tránsito, la tarifa igualmente debe asegurar la totalidad de ingresos

que cancelen los montos fijados en los Acuerdos.

Que en lo que atañe a la finalidad prevista en los términos del inciso

las normas que otorgan las facultades pertinentes al órgano emisor.

Que, en tal sentido, la citada normativa prohíbe que el administrador

persiga otros fines, públicos o privados, distintos de los que

justifican el acto, su causa y objeto, estableciendo la nulidad

absoluta e insanable de todo acto portador de un vicio de tal índole.

Que, en ese orden, el pago de una presunta e inexistente deuda como

objetivo principal, tal como surge expresamente de los Considerandos de

los ACUERDOS INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL -donde se

establece que el “...objetivo principal de esta Renegociación

Contractual es restablecer el equilibrio económico financiero del

CONTRATO DE CONCESIÓN para que el CONCESIONARIO pueda recuperar su

inversión y ejecutar obras fundamentales para mejorar la

transitabilidad del ACCESO…”-, se aleja de la finalidad pública de todo

Contrato de Concesión de Obra Pública.

Que en materia de contratos administrativos, el objetivo siempre debe

orientarse al cumplimiento de la finalidad pública de la prestación

acordada.

Que de la compulsa de los elementos producidos en la revisión de los

Acuerdos de que se trata surge que los medios adoptados con el objeto

de restablecer el equilibrio económico financiero de los Contratos de

Concesión resultan desproporcionados con relación a ese fin, en tanto

transgreden el ordenamiento jurídico vigente.

Que el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN al sancionar la Ley N° 25.790

tuvo en miras el respeto de las pautas originalmente previstas en los

Contratos de Concesión, toda vez que estableció que toda enmienda

transitoria relativa a aquellos que se aprobara, como los Acuerdos de

2006, debía tenerse en consideración dentro de los términos de los

Acuerdos Definitivos a los que se arribare con las empresas

concesionarias.

Que, asimismo, el propio PODER EJECUTIVO NACIONAL, en instancia de

adjudicar los respectivos Contratos de Concesión, determinó que

cualquier modificación a dichos instrumentos debía ser congruente con

los documentos que rigieron el Concurso Público, en clara sintonía con

los principios de congruencia, igualdad y transparencia, entre otros,

que rigen los Contratos Administrativos.

Que, en igual sentido, las modificaciones introducidas por los Acuerdos

de Renegociación Contractual –instrumentos que contemplaron las

previsiones de la Ley Nº 25.561– también integran la documentación

contractual y debían necesariamente formar parte de los ACUERDOS

INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL, dado que, conforme fuera

expuesto precedentemente, la Ley Nº 25.790 así lo estableció.

Que conforme fuera manifestado en considerandos anteriores, de las

diversas constancias e informes elaboradas por la Autoridad de

Aplicación surge que la finalidad prevista en las normas reseñadas se

ha desviado de los cauces legítimos, viciando los decretos aprobatorios

en tal sentido.

Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ha sostenido que “...el

sometimiento del Estado moderno al principio de legalidad, lo

condiciona a actuar dentro del marco normativo previamente formulado

por ese mismo poder público que, de tal modo, se autolimita. El

ejercicio de tal poder, por ende, no puede desvincularse del orden

jurídico en que el propio Estado se encuentra inmerso...” (Fallos

315:2771).

Que, como consecuencia del mentado sometimiento, resulta indudable que

la Administración debe velar por la plena observancia del ordenamiento

jurídico y, de corresponder, por el restablecimiento de la legalidad

lato sensu vulnerada, encontrándose facultada -de oficio o a pedido de

parte- a revisar sus actos de conformidad con lo que dicta el principio

de juridicidad que debe presidir la actuación administrativa

(Dictámenes 244:648, 253:038, 275:241, entre otros).

Que, desde ese vértice, el Máximo Tribunal ha sostenido que si bien se

presume que toda la actividad de la Administración guarda conformidad

con el ordenamiento jurídico y que dicha presunción subsiste en tanto

no se declare lo contrario por el órgano pertinente (Fallos 319:1477);

si dicha actividad es ilegal debe rectificarse, en primer término, por

la propia Administración pública y, a falta de ella, por el órgano

jurisdiccional competente (Fallos 315:2771).

Que, en esa misma línea, la potestad revocatoria de la Administración

encuentra fundamento en la necesidad de restablecer sin dilaciones el

imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto

afectado de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la

estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar

válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden

público interesado en la vigencia de la legalidad (Fallos 250:491 y

302:545, entre otros).

Que, sin embargo, solo se puede impedir la subsistencia de aquellos

actos irregulares que se encuentren firmes y consentidos, y que sean

generadores de derechos subjetivos en cumplimiento,”...requiriendo el

auxilio judicial, mediante el proceso de lesividad a que se refieren

los arts. 17 in fine y 26 de la Ley 19.549” (Fallos 314:322).

Que toda vez que la aprobación de los ACUERDOS INTEGRALES DE

RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL, efectuada por el PODER EJECUTIVO NACIONAL a

través de los mencionados Decretos Nros. 607/18 y 608/18, se encuentra

firme y consentida y ha generado derechos subjetivos que se están

cumpliendo, resulta necesaria la declaración de lesividad de los

mencionados decretos y la consecuente promoción de la acción judicial a

efectos de obtener su anulación y, por extensión, de los Acuerdos, en

tal instancia.

Que en igual postura, tanto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

como la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN entienden que la acción de

lesividad tiene por objeto esencial el restablecimiento del imperio de

la juridicidad vulnerada por un acto viciado de nulidad absoluta pero

que, por haber generado prestaciones que están cumpliéndose, su

subsistencia y efectos solo pueden enervarse mediante declaración

judicial (Fallos 314:322, entre otros y Dictámenes 307:167).

Que, asimismo, el Máximo Órgano Asesor del PODER EJECUTIVO NACIONAL

sostiene que los límites a la revocación de oficio del acto

administrativo irregular que establece el ordenamiento jurídico –que

haya generado prestaciones que se estén cumpliendo– son una

“…limitación, prudente, a prerrogativas de la Administración, que deben

ejercerse dentro del preceptivo carril de un procedimiento

administrativo, al cabo del cual se dicte el acto que revoque de oficio

el anterior (si así se dan las circunstancias), o bien lo declare

lesivo al orden jurídico, suspenda sus efectos en ejercicio de lo

normado en el artículo 12 de la misma Ley, e instruya para que se

proceda al inicio de la acción judicial de nulidad” (Dictámenes

307:167).

Que, en consecuencia, precisó que ante un acto administrativo irregular

estable se debe dictar una resolución que “...declare expresamente que

la Administración considera nula y perjudicial al interés público la

resolución cuya nulidad se propone demandar” (Dictámenes 307:167).

Que de ningún modo puede tolerarse la subsistencia de un acto

irregular, máxime cuando este genera a favor de un particular un

derecho subjetivo en violación al orden público administrativo, que se

traduce en un perjuicio económico para el ESTADO NACIONAL y para los

usuarios.

Que corresponde, entonces, el dictado de un acto administrativo que

declare la lesividad de los decretos aprobatorios de los ACUERDOS

INTEGRALES DE RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL y que instruya a la DIRECCIÓN

NACIONAL DE VIALIDAD, en su carácter de Autoridad de Aplicación de los

contratos de concesión correspondientes a los Accesos Norte y Oeste a

la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la promoción de la respectiva

acción judicial de nulidad.

Que, en efecto, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN entiende que son

los organismos con competencia específica en la cuestión analizada los

que se presumen con conocimiento especializado en las materias de su

incumbencia (Dictámenes 200:21, 203:58, 208:16, 210:337) por contar

estos, por su mayor inmediatez, con los antecedentes y elementos

necesarios para la elucidación de las cuestiones a examinar (Dictámenes

205:160).

Que, contrariamente a lo sostenido por las Concesionarias, la presente

medida no posee entidad suficiente para alterar por sí y ante sí los

derechos subjetivos en cumplimiento que han generado los decretos

firmes y consentidos, aprobatorios de los referidos Acuerdos. En

efecto, el mecanismo idóneo para plantear la nulidad de los mencionados

instrumentos es recurrir al auxilio de los estrados judiciales.

Que en virtud de lo precedentemente consignado, deviene pertinente

comunicar el presente a la OFICINA ANTICORRUPCIÓN, a la PROCURADURÍA DE

INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS, a la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA

NACIÓN, a la AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a la SINDICATURA GENERAL

DE LA NACIÓN, al MINISTERIO DE ECONOMÍA, al MINISTERIO DE OBRAS

PÚBLICAS y a la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD.

Que los Servicios Jurídicos Permanentes de la DIRECCIÓN NACIONAL DE

VIALIDAD y del MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS han tomado la intervención

de su competencia.

Que la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN se ha expedido en las actuaciones.

Que la presente medida se dicta en el marco de las atribuciones

conferidas por el artículo 99, inciso 1 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y

por los artículos 14, inciso b) y 17 de la Ley N° 19.549 y sus

modificatorias.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA

DECRETA:

ARTÍCULO 1º.- Decláranse lesivos al interés general, en virtud de la

existencia de graves vicios que afectan a su legitimidad, los Decretos

Nros. 607 y 608 del 2 de julio de 2018, respectivamente, aprobatorios

de los Acuerdos Integrales de Renegociación Contractual de los

Contratos de Concesión del Acceso Norte (CONVE-2018-31347565-APN-MTR) y

del Acceso Oeste (CONVE-2018-31340848-APN-MTR) a la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, en virtud de lo expuesto en el considerando de la

presente medida.

ARTÍCULO 2º.- Instrúyese a la DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD a

interponer, por conducto de sus órganos dependientes, la pertinente

acción de lesividad con el objeto de obtener la declaración judicial de

nulidad de los actos citados en el artículo 1°.

ARTÍCULO 3º.- Comuníquese la presente medida a la OFICINA

ANTICORRUPCIÓN, a la PROCURADURÍA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS, a

la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN, a la AUDITORÍA GENERAL DE LA

NACIÓN, a la SINDICATURA GENERAL DE LA NACIÓN, al MINISTERIO DE

ECONOMÍA, al MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS y a la DIRECCIÓN NACIONAL DE

VIALIDAD.

ARTÍCULO 4º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

FERNÁNDEZ - Juan Luis Manzur - Gabriel Nicolás Katopodis

e. 15/09/2022 N° 73431/22 v. 15/09/2022