por la cual se expide el Código Penal Militar

"Esta expresión del artículo 162 superior hay que entenderla en el sentido de que las dos legislaturas constituyen el plazo que tiene el Congreso para la formación de la ley, de suerte tal que todo proyecto de ley que surta los debates correspondientes dentro de dicho término, por este aspecto se ajusta al mandato constitucional. Siendo claro además que esas dos legislaturas no cobijan el término de que dispone el Presidente para formular sus objeciones, pues, de no ser así, el Ejecutivo podría alterarle o suprimirle al Congreso la oportunidad que le asiste para pronunciarse sobre las objeciones".

No obstante, el precedente en comento también considera que el trámite de las objeciones no puede extenderse ilimitadamente en el tiempo, puesto que aunque no existe una norma que regule expresamente la materia, la jurisprudencia constitucional ha entendido que a dicho trámite le es aplicable el plazo del artículo 162 de la Constitución Política, esto es, el de dos legislaturas. Sobre la materia, la Corte[27] ha expresado:

"La jurisprudencia de la Corte ya ha manifestado que si bien es cierto la Constitución no señala expresamente en los artículos 166, 167 y 168, que se ocupan del tema de las objeciones, el plazo dentro del cual las cámaras deben tramitar la insistencia frente a las objeciones presidenciales, también lo es que ello no implica que aquellas tengan un plazo indefinido para tal fin, pues ante ese vacío debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 162 de la Carta Política, conforme al cual ningún proyecto podrá ser considerado en más de dos legislaturas".

En el presente caso, el Gobierno Nacional, a través del Ministro de Defensa Nacional, presentó el 20 de septiembre de 2005 ante la Secretaría General de la Cámara de Representantes el Proyecto de ley por medio de la cual se expide el Código Penal Militar, por lo cual el término máximo para el debate del mismo culminaba el 20 de junio de 2007. Así, en cumplimiento de ese plazo y luego de surtirse los debates en comisiones y plenarias, el informe de la comisión accidental de conciliación fue aprobado por las plenarias del Senado y de la Cámara en sendas sesiones, celebradas en la Plenaria de Cámara de Representantes el 19 de junio de 2007, según consta en el Acta número 59, página 14 de la Gacetadel Congreso número 428 de 2007, mientras el texto unificado fue aprobado por la Plenaria del Senado el 19 de junio de 2007, según consta en el Acta número 67, página 78 de la Gacetadel Congreso número 416 de 2007; es decir, durante la vigencia del término previsto en el artículo 162 de la Carta Política.

De igual manera, la Corte advierte que el Presidente de la República formuló las objeciones por inconstitucionalidad al Proyecto de ley el 31 de julio de 2007, siendo que el mismo fue enviado por el Presidente de la Cámara de Representantes y recibido en la Presidencia de la República el 29 de junio de 2007; por tratarse de un proyecto de ley que cuenta con más de cincuenta artículos, el Ejecutivo contaba con veinte días para devolverlo; es decir, el Gobierno devolvió el proyecto de ley dentro del término previsto en el artículo 166 de la Constitución Política.

El informe sobre las objeciones presidenciales fue presentado por la Comisión Accidental e incluido en el Orden del Día de la sesión plenaria de la Cámara de Representantes del martes 27 de noviembre de 2007, y fue aprobado en dicha sesión, según consta en el Acta número 84, publicada en la Gacetadel Congreso número 678 de 2007, páginas 16 y 17; de su parte, la Plenaria del Senado de la República aprobó el informe respectivo en la sesión celebrada el miércoles 5 de diciembre de 2007, según consta en el Acta número 25, publicada en la Gacetadel Congreso número 41 del viernes 15 de febrero de 2008. Teniendo en cuenta que las Cámaras desestimaron las objeciones formuladas, el 19 de diciembre de 2007, la Presidenta del Senado remitió el proyecto de ley a esta Corporación, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 167 superior.

La Corte Constitucional adoptó la Sentencia C-533 del 28 de mayo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente fundadas las objeciones presidenciales. De acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 167 de la Carta Política, la Cámara de Representantes integró una Comisión Accidental para que, oído el ministro del ramo, rehiciera e integrara el texto del proyecto de ley. Este texto fue aprobado el 11 de noviembre de 2008 por la plenaria de la Cámara de Representantes y el 12 de noviembre del mismo año, por parte de la plenaria del Senado de la República.

De esta manera la Sala comprueba que el trámite de las objeciones presidenciales no superó el plazo de dos legislaturas, consagrado en el artículo 162 de la Carta Política.

• 1. Análisis material

• 6.1. La Sala procederá a determinar si el texto rehecho e integrado por el Congreso de la República, se aviene o no a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-533 de 2008.

6.1.2. Artículo 3º del proyecto de ley

El texto original del proyecto de ley establecía:

"Artículo 3º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia".

6.1.3. El Presidente de la República objetó el texto transcrito por considerar que la norma debe referirse a todas las violaciones de derechos humanos y no solamente a los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, añadiendo que las violaciones de derechos humanos y las infracciones del Derecho Internacional Humanitario son contrarias a la misión constitucional y legal de la fuerza pública, razón por la cual deben estar excluidas del fuero militar.

A su vez, la Corte, en la Sentencia C-533 de 2008, expresó:

"… en este caso la Sala encuentra fundadas las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional al artículo 3º. del proyecto de ley, motivo por el cual dispondrá proceder en los términos del artículo 167 de la Carta Política; es decir, por Secretaría será devuelto el proyecto de ley a la Cámara en que tuvo origen para que, oído el Ministro del ramo, rehaga e integre la disposición en términos concordantes con el presente dictamen.

En concepto de la Corte, el texto del artículo 3º del Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar, tal como fue expedido por el Congreso admite dos interpretaciones. Una que atiende a su tenor literal y que indicaría que no se relacionan con el servicio sólo los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, interpretación que sería contraria a la Constitución por las razones citadas en la sentencia C-878 de 2000.

Sin embargo, dicha norma puede ser exequible si se considera que además de los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, también quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción penal militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio.

En efecto, para que la disposición resulte acorde con la Constitución, le corresponderá al Congreso ajustarla para incluir en ella que, además de la tortura, el genocidio y la desaparición forzadas, tampoco se relacionan con el servicio los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia. (Subraya la Sala).

6.1.4. En la parte resolutiva de la Sentencia C-533 de 2008, en cuanto al artículo 3º del proyecto de ley se refiere, la Corte dispuso:

"Primero. Declarar FUNDADAS las objeciones que por motivos de inconstitucionalidad fueron formuladas por el Gobierno Nacional en relación con el artículo 3º del Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar.

Segundo. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 167 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2067 de 1991, por intermedio de la Secretaría General, remítase copia del expediente legislativo y de esta sentencia a la Cámara de origen, para que oído el Ministro del ramo, se rehaga e integre el artículo 3º del Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar, en términos concordantes con el dictamen expuesto en esta providencia. Una vez cumplido este trámite, el proyecto de ley deberá ser devuelto a la Corte Constitucional para fallo definitivo".

6.1.5. El texto rehecho del artículo 3º, según consta en la Gacetadel Congreso número 661 del jueves 25 de septiembre de 2008, página 2, es el siguiente:

"Artículo 3°. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia".

6.1.6. Al cotejar el texto rehecho e integrado por el Congreso de la República con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-533 de 2008, la Sala encuentra que las Cámaras Legislativas cumplieron adecuadamente con la exigencia prevista en el artículo 167 superior y, por lo tanto, declarará exequible el artículo 3º del Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar, respecto de las cuestiones analizadas en esta decisión y materia de las objeciones presidenciales estudiadas.

• 6.2. El texto de los artículos 171, 172 y 173 del Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar, es el siguiente:

"Artículo 171. Amenazas a testigo. El que amenace a una persona testigo de un hecho delictivo con ejercer violencia física o moral en su contra o en la de su cónyuge, compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado, para que se abstenga de actuar como testigo, o para que en su testimonio falte a la verdad, o la calle total o parcialmente, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la conducta anterior se realizare respecto de testigo judicialmente admitido para comparecer en juicio, con la finalidad de que no concurra a declarar, o para que declare lo que no es cierto, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años y multa de cien (100) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A las mismas penas previstas en los incisos anteriores incurrirá quien realice las conductas sobre experto que deba rendir informe durante la indagación o investigación, o que sea judicialmente admitido para comparecer en juicio como perito.

Artículo 172. Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio. El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los mencionados en esta ley o en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 173. Impedimento o perturbación de la celebración de audiencias públicas. El que por cualquier medio impida o trate de impedir la celebración de una audiencia pública de Corte Marcial durante la actuación procesal, siempre y cuando la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien (100) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

6.2.1. Para el Gobierno Nacional estos artículos consagran conductas constitutivas de delitos contra la población civil que deben estar tipificadas por el derecho penal común y ser juzgadas por la jurisdicción ordinaria, pues ninguno de ellos puede ser considerado como delito en relación con el servicio y, por lo tanto, deben ser eliminados del Código Penal Militar.

Para el Ejecutivo, en la medida que las conductas tipificadas en los artículos objetados están dirigidas contra la población civil, debido a la connotación del sujeto pasivo en el contexto del Derecho Internacional Humanitario, adquieren un alcance que trasciende la esfera del ámbito jurídico militar, ya que afectan bienes jurídicos tutelados por el régimen sustancial ordinario, siendo inconstitucional incluirlos en el proyecto de ley, por cuanto corresponden a delitos comunes de conocimiento de la justicia penal ordinaria.

6.2.2. En la Sentencia C-533 de 2008, respecto de la constitucionalidad de los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de ley, la Corte expresó:

"… en el proyecto de ley mediante el cual se expide el Código Penal Militar, el legislador al configurar los delitos de amenazas a testigos, ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, e impedimento o perturbación de la celebración de audiencia pública de Corte Marcial, tomó tipos penales comunes y los trasladó como tales para el ámbito de lo que corresponde conocer a la justicia penal militar, sin adecuarlos o incorporarles elementos y circunstancias propias del servicio que presta la fuerza pública, o en relación con el mismo, y que resultan relevantes para su adecuada agregación al Código Penal Militar.

En efecto, examinando la naturaleza misma de las conductas tipificadas en los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de ley de Código Penal Militar, así como la estructura típica que acogió el legislador para las mismas en el proyecto de Código Penal Militar, se aprecia que las mismas no se encuentran estructuradas con elementos específicos propios de la actividad que corresponde ejercer a la fuerza pública o vinculada directamente con ella.

Las conductas delictuales descritas en los artículos citados no tienen una vinculación directa con la prestación del servicio que corresponde a la fuerza pública, pues los delitos de amenazas a testigos, ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, e impedimento o perturbación de la celebración de audiencia pública de Corte Marcial, están por fuera de la órbita propia de la prestación del servicio militar al ser conductas relacionadas con el adelantamiento propio de los procesos penales militares.

Y, el hecho de que el artículo 173, del proyecto de Código Penal Militar, en cuanto al delito de impedimento o celebración de audiencia públicas se refiera de manera particular a una audiencia pública de Corte Marcial, no desvirtúa las anteriores afirmaciones, en cuanto sólo determina a qué audiencias se refiere el tipo penal, pero no es un elemento sustancial o estructural del mismo, es decir, atinente a las actividades concretas que corresponde realizar a la fuerza pública o en relación con las mismas.

• 7.8. Cabe recordar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 221 de la Constitución, de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Y, como lo ha considerado de manera reiterada esta corporación, al definir la misma Constitución los elementos centrales de la competencia de la justicia castrense, esta adquiere un carácter limitado y excepcional[28].

En efecto, los delitos que se investigan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar no pueden ser ajenos a la órbita funcional de la fuerza pública, resultando como justiciables por esta únicamente los que cometan, (i) los miembros de la fuerza pública, (ii) en servicio activo, (iii) cuando cometan delitos que tengan "relación con el mismo servicio", es decir, los que se derivan directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley o los reglamentos les han asignado.

Por tanto, los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero que no tengan relación directa con el mismo servicio no están cobijadas por el fuero militar y por ello a la justicia penal militar no le corresponde investigarlos y sancionarlos.

• 7.9. Al respecto de la expresión "servicio", esta corporación en reiterada jurisprudencia ha considerado, que alude a las actividades concretas que se orientan a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares, defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y de la policía nacional, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz[29].

Sin embargo, como no todos los actos de los miembros de la fuerza pública pueden quedar comprendidos dentro del fuero castrense, para efectos de preservar la especialidad penal militar es imperioso distinguir qué actos u omisiones se les debe imputar como ciudadanos ordinarios, y cuales pueden imputárseles como miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo.

En efecto, cabe precisar en primer lugar, como lo ha considerado esta corporación, que "la sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar" (negrilla fuera del texto original), pues ha podido cometer el delito al margen de la misión castrense encomendada, por lo que, "el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común[30]".

De admitirse la posibilidad de juzgamiento por la justicia penal militar de todas las personas a las que se imputa un delito, por el sólo hecho de haberlo cometido haciendo uso de las prendas militares o armas de dotación oficial, o por el solo hecho de estar en servicio activo, se estaría concluyendo que el fuero lo otorga la mera circunstancia de ser miembro de la fuerza pública, sin reparar en la relación de su conducta con el servicio castrense objetivamente considerado.

De manera que, para tener derecho al fuero penal militar, además de la condición de miembro de la fuerza pública en servicio activo, se requiere que el delito tenga relación con el mismo servicio, lo que no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para el cumplimiento de la misión castrense; por el contrario, el objetivo del derecho penal militar es excluir comportamientos reprochables que, pese a tener relación con el servicio, denotan desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos, que son repudiables y sancionables a la luz de la Constitución y la ley, pues en un Estado de Derecho no es tolerable el uso de medios ilegítimos para la consecución de sus fines.

Sin embargo, es posible que en el ejercicio de las tareas o misiones propias de la fuerza pública, voluntaria o culposamente, esta se altere radicalmente, o se incurra en excesos o defectos de acción originando una desviación de poder, capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. En efecto, son estas conductas a las que se aplica el fuero penal militar y a las que se les aplica el Código Penal Militar.

Además, los mencionados comportamientos reprochables deben tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva.

• 7.10. En efecto, en el plano normativo, el legislador al configurar el Código Penal Militar, puede crear tipos penales militares, o modificar o incorporar los tipos penales ordinarios siempre y cuando tome en cuenta lo que genuinamente tiene relación directa con los actos propios de servicio militar y policial, es decir, los adapte al contexto de la función militar o policiva. De tal manera, el Código Penal Militar puede contener, en relación con el servicio, (i) tipos penales típicamente militares, siempre y cuando consideren las características propias del servicio militar y policial, y (ii) tipos penales comunes, incorporándoles elementos y circunstancias propias del servicio que presta la fuerza pública y que resulta relevante tomar en consideración.

Como lo ha considerado esta corporación[31], tanto en los delitos típicamente militares como en los comunes adaptados a la función de la fuerza pública, el concepto de servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el legislador, quien toma de este características y exigencias propias para proyectarlas luego como ingredientes o aspectos de las diferentes especies punitivas. En estos dos casos convergen de manera ciertamente más acuciosa los elementos personal y funcional que integran la justicia penal militar.

• 7.11. Como la justicia penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general, su ámbito de acción debe ser interpretado de manera restrictiva. Así, un delito tendrá relación con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, es decir, del servicio que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública. Para esta definición, cabe recordar las precisiones hechas por la Corte acerca del ámbito del fuero penal militar:

"(…)

• a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional...

• b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública...

• c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción".

• 7.12. En conclusión, respecto de los delitos consagrados en los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de Código Penal Militar, son delitos comunes tipificados en el Código Penal ordinario, pero no fueron adaptados al contexto de la función militar o policiva y por lo tanto de sus elementos compositivos no puede concluirse que se trate de aquellos que tengan relación con el servicio. Por tanto, respecto de estos la objeción se declara fundada y serán declarados inexequibles pues si tales conductas no están sometidas al fuero militar tampoco las puede investigar y sancionar la justicia penal militar.

• 7.13. Aclara la Corte, que la inexequibilidad que se declarará respecto de los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de Código Penal Militar, no significa que si tales delitos son cometidos por miembros de la fuerza pública puedan quedar impunes, pues ellos deberán ser investigados y juzgados por la justicia penal ordinaria".

6.2.3. En la parte resolutiva de la Sentencia C-533 de 2008, en cuanto a los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de ley, la Corte dispuso:

"Tercero. Declarar FUNDADAS las objeciones presidenciales respecto de los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de Código Penal Militar.

Cuarto. Como consecuencia de lo anterior, declarar INEXEQUIBLES los artículos 171, 172 y 173 del Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar.

6.2.4. Al verificar el texto rehecho e integrado[32] por la Cámaras Legislativas, la Sala encuentra que los artículos 171, 172 y 173 del proyecto de ley fueron suprimidos y el articulado fue sometido a renumeración. Es decir, el Congreso de la República cumplió adecuadamente con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-533 de 2008, mediante la cual fueron declaradas fundadas las objeciones que por inconstitucionalidad formuló el Gobierno Nacional respecto de los artículos mencionados.

• III. DECISIÓN

Por lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero: Declarar cumplida la exigencia del artículo 167 de la Constitución Política, en cuanto al artículo 3º del proyecto de ley. En consecuencia, declarar EXEQUIBLE el artículo 3º del Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar, respecto de las cuestiones analizadas en esta decisión y que fueron materia de las objeciones presidenciales estudiadas en la Sentencia C-533 de 2008.

Segundo: Declarar cumplida la exigencia del artículo 167 de la Constitución Política, en cuanto a los artículos 171, 172 y173 del Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

Nilson Pinilla Pinilla, Presidente; María Victoria Calle Correa, Magistrada; Mauricio González Cuervo (con Impedimento aceptado), Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto, Magistrados; Luis Ernesto Vargas Silva (Ausente en Comisión de Servicio), María Victoria Sáchica Méndez, Secretaria General. Sentencia C-469/2009.

Corte Constitucional

Secretaría General

Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil ocho (2008)

Oficio N° CS-245

Doctora

NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA

Presidenta

Senado de la República

Ciudad

Referencia: Expediente OP-100. C-533/08.

Magistrada Ponente, doctora Clara I. Vargas Hernández.

Norma Revisada: Proyecto de ley número 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar.

Estimada doctora:

Comedidamente, y de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2067 de 1991, me permito enviarle copia de la Sentencia C-533de 2008 del veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008), proferida dentro del proceso de la referencia.

Cordialmente,

Martha Victoria Sáchica Méndez,

Secretaria General.

Anexo la sentencia con 41 folios.

Y expediente legislativo con 271 folios.

Corte Constitucional

Sala Plena

Sentencia C-533 de 2008

Referencia: expediente O.P. 100

Revisión oficiosa de las objeciones presidenciales presentadas al Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar.

Magistrada Ponente:

Doctora Clara Inés Vargas Hernández

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008).

La Presidenta del honorable Senado de la República, doctora Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda, remitió a esta Corporación, mediante oficio de diciembre 19 del año 2007, el proyecto de ley de la referencia, cuyo texto fue objetado por el Presidente de la República por motivos de inconstitucionalidad e inconveniencia.

Como quiera que el Congreso declaró infundadas las objeciones presidenciales e insistió en la aprobación del proyecto, corresponde a la Corte decidir sobre su exequibilidad, según los términos de los artículos 167 de la Carta Política y 32 del Decreto 2067 de 1961.

• I. TEXTO DEL PROYECTO DE LEY OBJETADO

"LEY No.__

POR LA CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO PENAL MILITAR

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

LIBRO PRIMERO

PARTE GENERAL

T Í T U L O PRIMERO

NORMAS RECTORAS DE LA LEY PENAL MILITAR

CAPÍTULO I

Ámbito de aplicación del Código

(…)

Artículo 3º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.

(…)

Artículo 155. Devastación. El que en actos del servicio y sin justa causa, destruya edificios, templos, archivos, monumentos u otros bienes de utilidad pública; o ataque hospitales o asilos de beneficencia señalados con los signos convencionales, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años.

CAPÍTULO II

Del saqueo y la requisición

Artículo 156. Saqueo. Los que en operación de combate se apoderen de bienes muebles, sin justa causa y en beneficio propio o de un tercero, incurrirán en prisión de tres (3) a seis (6) años.

Artículo 157. Requisición arbitraria. El que sin justa causa ordenare o practicare requisiciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años.

Artículo 158. Requisición con omisión de formalidades. El que practicare requisición sin cumplir las formalidades y sin que circunstancias especiales lo obliguen a ello, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.

Artículo 159. Exacción. El que abusando de sus funciones, obligue a persona integrante de la población civil a entregar, o poner a su disposición, cualquier clase de bien o a suscribir o entregar documentos capaces de producir efectos jurídicos, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años.

Artículo 160. Contribuciones ilegales. El que sin facultad legal y sin justa causa establezca contribuciones, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.

(…)

Artículo 171. Amenazas a testigo. El que amenace a una persona testigo de un hecho delictivo con ejercer violencia física o moral en su contra o en la de su cónyuge, compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado, para que se abstenga de actuar como testigo, o para que en su testimonio falte a la verdad, o la calle total o parcialmente, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la conducta anterior se realizare respecto de testigo judicialmente admitido para comparecer en juicio, con la finalidad de que no concurra a declarar, o para que declare lo que no es cierto, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años y multa de cien (100) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A las mismas penas previstas en los incisos anteriores incurrirá quien realice las conductas sobre experto que deba rendir informe durante la indagación o investigación, o que sea judicialmente admitido para comparecer en juicio como perito.

Artículo 172. Ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio. El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los mencionados en esta ley o en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 173. Impedimento o perturbación de la celebración de audiencias públicas. El que por cualquier medio impida o trate de impedir la celebración de una audiencia pública de Corte Marcial durante la actuación procesal, siempre y cuando la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de cien (100) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

• II. LAS OBJECIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Las objeciones que por motivos de inconstitucionalidad fueron formuladas por el Presidente de la República, están fundadas en los siguientes argumentos:

• 1. En relación con el artículo 3º del proyecto de ley, considera el Ejecutivo que la norma debe referirse a todas las violaciones a derechos humanos e infracciones del derecho internacional humanitario y no solamente a los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada.

Para el Gobierno, el texto aprobado es idéntico al examinado mediante la Sentencia C-878 del 12 de julio de 2000, en la cual la Corte Constitucional señaló que era exequible "…en el entendido que los delitos en él enunciados, no son los únicos hechos punibles que han de considerarse excluidos del conocimiento de la jurisdicción penal militar, pues todas aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, han de entenderse excluidas del campo de competencia de esta jurisdicción especial".

Agrega el Presidente de la República: "Las violaciones de derechos humanos y las infracciones del derecho internacional humanitario son contrarias a la misión constitucional y legal de la fuerza pública y por lo tanto deben estar excluidas del fuero militar".

• 1. En cuanto a los artículos 155, 156, 157, 158, 159, 160, 171, 172 y 173 del proyecto de ley, relacionados con delitos contra la población civil, considera el Gobierno Nacional que los mismos son inconstitucionales por cuanto las conductas allí descritas deben estar tipificadas por el derecho penal común y ser juzgadas por la jurisdicción ordinaria, toda vez que ninguna de estas conductas puede ser considerada como un delito en relación con el servicio. En suma, expone el Presidente de la República, los delitos contra la población civil deben ser eliminados del Código Penal Militar.

Para fundamentar su argumento, el Ejecutivo cita la Sentencia C-358 de 1997, en la cual la Corte Constitucional expresó:

"Tratándose del delito típicamente militar y del delito común adaptado a la función militar, tanto el elemento personal como el funcional, constitutivos de la justicia penal militar, son forzosamente estimados por el juez, habida cuenta de que la norma penal los involucra conjuntamente. En el caso de los delitos comunes objeto de recepción pasiva por parte del Código Penal Militar, la ausencia de un condicionamiento positivo estricto dentro del mismo tipo penal, que supedite la competencia de la justicia penal militar a su vinculación directa con un acto u operación propios del servicio, dificulta la decisión acerca de cuál es el derecho penal aplicable. Esa decisión está siempre expuesta a dos peligros igualmente graves y lesivos de la igualdad y del debido proceso: por una parte, la discrecionalidad judicial para definir el juez natural y el derecho aplicable; por otra, la conversión del fuero en privilegio personal y el socavamiento injustificado de la jurisdicción ordinaria. Los mencionados peligros pueden menguarse, sin embargo, si se parte de la definición del fuero penal militar como una excepción a la regla del juez natural general. Ello significa que en todos aquellos casos en los que no aparezca diáfanamente la relación directa del delito con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario".

• 1. De otra parte, el Presidente también formuló objeciones por motivos de inconveniencia respecto del artículo 27 del proyecto de ley, las cuales no serán examinadas por la Corte, pues así lo prevé el artículo 167 de la Constitución Política.

• III. INSISTENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Con el objeto de resolver sobre las objeciones presidenciales, las Cámaras Legislativas integraron una Comisión Accidental que luego del correspondiente análisis decidió insistir en la constitucionalidad del proyecto de ley objetado, con fundamento en las siguientes razones:

• 1. Respecto del artículo 3º del proyecto de ley consideran que el carácter restrictivo, especial y excepcional de la justicia penal militar, no está determinado en este artículo, pues, al igual que en la Ley 522 de 1999 -Código Penal Militar-, este carácter lo señalan los artículos 1º y 2º de este estatuto, según lo determinó la Corte Constitucional en las Sentencias C-358 de 1997 y C-878 de 2000, en las que se resolvió sobre la constitucionalidad condicionada del artículo 2º del Código.

Para los integrantes de la comisión, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-878 de 2000, decidió sobre la exequibilidad del artículo 3° cuando dispuso: "…el entendido que los delitos en él enunciados, no son los únicos hechos punibles que han de considerarse excluidos del conocimiento de la jurisdicción penal militar, pues todas aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, han de entenderse excluidas del campo de competencia de esta jurisdicción especial".

• 1. En cuanto a los delitos contra la población civil tipificados en los artículos 155, 156, 157, 158, 159, 160, 171, 172 y 173 del proyecto de ley, los congresistas recuerdan que fue el Ministro de Defensa quien incluyó este texto ante la conveniencia de extender su aplicación en todo momento, lugar y circunstancia, en tanto que los 'Delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario', contenidos en el Título II del Libro II del Código Penal Ordinario, sólo tienen aplicación en situación de conflicto armado, por ser este un elemento normativo del tipo.

• IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación, doctor Edgardo José Maya Villazón, mediante concepto del 6 de febrero del año en curso, considera fundadas las objeciones presidenciales con respecto a los artículos antes citados del proyecto de ley de la referencia.

El Jefe del Ministerio Público cita el artículo 221 de la Carta Política y recuerda que el artículo 3º del Código Penal Militar tiene la misma redacción del artículo 3º del proyecto de ley objetado por el Presidente de la República. Además, el Procurador se declara sorprendido por el hecho de que anteriormente la misma norma hubiera dado lugar a un proceso ante la Corte Constitucional, al cabo del cual el precepto fue declarado exequible mediante una decisión interpretativa, basada en el principio de preservación del derecho.

Considera la Vista Fiscal que tratándose de un Proyecto de ley, podría mejorarse la redacción de la norma para facilitar su interpretación y aplicación, eliminando ambigüedades e imprecisiones que puedan dar lugar a interpretaciones contrarias a la Constitución Política. Además, para el Procurador General de la Nación, entre el título de la disposición y el contenido de la misma no hay correspondencia, pero no presenta argumentos relacionados con esta afirmación.

Añade el concepto que al incluir en el artículo 3º una definición taxativa del conjunto de delitos no relacionados con el servicio, en lugar de aclarar, genera confusión, pues da a entender que, eventualmente, delitos de lesa humanidad diferentes a los mencionados podrían ser de competencia de la justicia penal militar.

En cuanto a los delitos contra la población civil objetados por el Presidente de la República, considera el Jefe del Ministerio Público que las razones expresadas por el Ejecutivo son fundadas, por cuanto tales conductas no están relacionadas con el servicio y no pueden ser objeto de conocimiento de la justicia penal militar, sino de la penal ordinaria. Al respecto expresa: "Resulta insostenible considerar, como lo hace el Congreso, que la inclusión en este código se justifique para defender a la población civil en tiempo de paz, aludiendo que las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario se aplican únicamente en tiempo de guerra. En uno u otro caso las conductas no se relacionan con el cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas a la fuerza pública y por tanto, independientemente de la situación de guerra o paz, no son de competencia de la justicia penal militar. De otra parte, los tipos penales allí contenidos no son los mismos a que se refiere el Código Penal". (Fl. 12 del concepto).

• V. CONSIDERACIONES

• 1. Competencia

La Cortees competente para conocer sobre las objeciones de inconstitucionalidad formuladas por el Presidente de la República en el presente caso, según lo preceptuado por los artículos 167 y 241-8 de la Constitución Política.

• 2. Solicitud de pruebas sobre el trámite legislativo

Mediante auto del 14 de febrero de 2008 el Despacho resolvió avocar el conocimiento del proceso de la referencia y oficiar a los Secretarios Generales del Senado de la República, de la Cámara de Representantes y de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes de Senado y Cámara, para que enviaran las Gacetas del Congreso y la documentación relacionada con los antecedentes legislativos del proyecto de ley.

El 20 de febrero de 2008 la Corte Constitucional expidió el auto número A-048, mediante el cual resolvió abstenerse de decidir hasta cuando se cumplan los presupuestos constitucionales y legales para hacerlo. Esta decisión fue puesta en conocimiento de los Presidentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, solicitándoles el envío de la totalidad de los documentos requeridos para establecer si el proyecto de ley y las objeciones presidenciales, fueron tramitados de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política. Además, mediante esta providencia fueron apremiados los Secretarios Generales del Senado y de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara, para que procedieran a acopiar los documentos requeridos y disponer su envío a la Corte Constitucional.

Mediante constancia expedida el 25 de marzo de 2008, la Secretaría General de la Corte Constitucional certificó que el Auto de Sala Plena 048/2008, fue notificado por medio del estado número 35 del 14 de marzo del presente año. El 28 de marzo de 2008 la Secretaría General registró el arribo de documentación enviada por la Secretaría General de la Cámara de Representantes, mediante la cual solicita ampliar el término para enviar la documentación requerida. El 27 y 28 de marzo del presente año el Secretario General del Senado de la República y el Secretario General de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes enviaron parte de la documentación requerida, manifestando que la demás había sido enviada con anterioridad.

Una vez examinados los documentos enviados por el Congreso de la República, con los cuales se conformaron catorce (14) cuadernos, la Sala considera que se han cumplido los presupuestos constitucionales y legales para resolver sobre el asunto de la referencia.

• 3. Trámite del proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara,por la cual se expide el Código Penal Militar.

• 3.1. Iniciativa gubernamental

• El Gobierno Nacional, a través del Ministro de Defensa Nacional, presentó el 20 de septiembre de 2005 ante la Secretaría General de la Cámara de Representantes el proyecto de ley por medio del cual se expide el Código Penal Militar, iniciativa que fue publicada en la Gacetadel Congreso número 660 del 22 de septiembre de 2005, página 1ª y siguientes.

• 3.2. Trámite en la Cámara de Representantes

• La Secretaría General de la Cámara de Representantes, envió el proyecto en mención a la Comisión Primera para su respectivo estudio.

• El informe de ponencia para primer debate fue presentado en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes el 6 de diciembre de 2005; el mismo se encuentra publicado en la Gacetadel Congreso número 882 del 7 de diciembre de 2005, páginas 1ª y siguientes.

• El anuncio para la discusión y votación del proyecto se llevó a cabo los días 6 y 13 de diciembre de 2006, según consta en las actas números 26 y 27 de estas fechas, publicadas en las Gacetas del Congreso número 8 de 2006, página 40 y número 39 de 2006, página 25.

• El proyecto de ley fue discutido y aprobado en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes el 14 de diciembre de 2005, según consta en el Acta número 28 de esa misma fecha, publicada en la Gacetadel Congreso número 39 de 2006, páginas 26, 27, 28, 29, 30 y 31. La sesión se inició con quórum deliberatorio de 16 Representantes, luego se hicieron presentes 18 integrantes más, para un total de 34 miembros de la Corporación, quienes aprobaron sin modificaciones el respectivo proyecto.

• El texto definitivo aprobado en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes aparece publicado en la Gacetadel Congreso número 112 de 2006, página 177.

• El informe de ponencia para segundo debate fue presentado a la Plenaria de la Cámara de Representantes el 9 de mayo de 2006, publicado en la Gacetadel Congreso número 112 del 11 de mayo de 2006, página 1ª y siguientes.

• El anuncio para votación del proyecto de ley en sesión Plenaria de la Cámara de Representantes tuvo lugar el día miércoles 31 de mayo de 2006, como consta en el Acta número 232 publicada en la Gacetadel Congreso número 219 del 27 de junio de 2007. En la página 42 de esta Gaceta aparece el anuncio para discutir el proyecto de Justicia Penal Militar en la próxima sesión en la que se voten proyectos de ley.

• La aprobación del proyecto de ley número 144 de 2005 Cámara se llevó a cabo en la Plenaria de la Cámara de Representantes el día 6 de junio de 2006, según consta en el Acta número 233 correspondiente a esta sesión ordinaria, Acta que aparece publicada en la Gacetadel Congreso número 228 del miércoles 12 de julio de 2006. En la página 22 de la Gacetadel Congreso mencionada se encuentra relacionada la forma como el subsecretario general de la Cámara informa sobre la aprobación del proyecto.

• El texto definitivo del proyecto de ley aprobado en la Plenaria de la Cámara de Representantes, fue publicado en la Gacetadel Congreso número 353 del 7 de septiembre de 2006, páginas 10 y siguientes.

• 3.3. Trámite en el Senado de la República

• En el Senado de la República el informe de ponencia para primer debate fue publicado en la Gacetadel Congreso número 624 de 2006, páginas 1ª y siguientes.

• El anuncio para la discusión y votación del proyecto se llevó a cabo los días 28 de marzo y 10 de abril de 2006, según consta en las Actas número 26 del 28 de marzo de 2006, publicada en la Gacetadel Congreso número 166 de 2007, página 34 y siguientes, y en el Acta número 27 de 2007, publicada en la página 48 y siguientes de la Gacetadel Congreso número 166 de 2007.

• El proyecto de ley fue discutido y aprobado en la Comisión Primera del Senado el 30 de mayo de 2007, según consta en el Acta número 36 de esa misma fecha, publicada en la Gacetadel Congreso número 349, páginas 1a y siguientes. El proyecto, una vez sometido a consideración de la Comisión, fue aprobado por unanimidad, según consta en la página 13 de la Gacetadel Congreso número 349.

• El texto definitivo aprobado en la Comisión Primera de Senado aparece publicado en la Gacetadel Congreso número 253 del 7 de junio de 2007, páginas 62 y siguientes.

• El informe de ponencia para segundo debate fue presentado a la Plenaria del Senado el 5 de junio de 2007, publicado en la Gacetadel Congreso número 253 del 7 de junio de 2007, páginas 1ª y siguientes.

• El anuncio para votación del proyecto de ley en sesión Plenaria del Senado, tuvo lugar el día martes 12 de junio de 2007, como consta en el Acta número 65 publicada en la Gacetadel Congreso número 414 del martes 28 de agosto de 2007. En la página 74 de esta Gaceta del Congreso aparece el anuncio para discutir el Proyecto de ley número 111 de 2006 Senado, por la cual se expide el Código Penal Militar.

• La aprobación del proyecto de ley se llevó a cabo en la Plenaria del Senado el día jueves 14 de junio de 2007, según consta en el Acta número 66 correspondiente a esta sesión ordinaria, Acta que aparece publicada en la Gacetadel Congreso número 415 del martes 28 de agosto de 2007. En la página 57 de la Gaceta mencionada se encuentra relacionada la forma como la Presidencia del Senado sometió a consideración el proyecto, obteniendo respuesta afirmativa.

• El texto definitivo del proyecto de ley aprobado en la Plenaria del Senado, fue publicado en la Gacetadel Congreso número 353 del 7 de septiembre de 2006, páginas 10 y siguientes.

• 3.4. Comisión de conciliación

• La Mesa Directiva del Congreso de la República designó una comisión encargada de conciliar los textos aprobados en la Cámara de Representantes y en el Senado de la República. El Acta de Conciliación al proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, fue publicada en la Gacetadel Congreso número 294 del viernes 15 de junio de 2007, como también en la Gaceta número 296 del viernes 15 de junio de 2007.

• El anuncio previo a la aprobación del informe de conciliación tuvo lugar en la Plenaria de la Cámara de Representantes el viernes 15 de junio de 2007, según consta en el Acta número 58 de la sesión celebrada ese día, Acta publicada en la Gacetadel Congreso número 427 de 2007. El informe de conciliación al citado proyecto fue aprobado el martes 19 de junio de 2007, según consta en el Acta número 59 de la sesión ordinaria celebrada ese día, Acta que aparece publicada en la Gacetadel Congreso número 428 de 2007.

• El anuncio previo a la aprobación del informe de conciliación tuvo lugar en la Plenaria del Senado el jueves 14 de junio 2007, según consta en el Acta número 66 de la sesión celebrada ese día, Acta publicada en la Gacetadel Congreso número 415 de 2007. El informe de conciliación al citado proyecto fue aprobado el martes 19 de junio de 2007, según consta en el Acta número 67 de la sesión ordinaria celebrada ese día, Acta que aparece publicada en la Gacetadel Congreso número 416 de 2007.

• El texto unificado fue aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes el 19 de junio de 2007, según consta en el Acta número 59, página 14 de la Gacetadel Congreso número 428 de 2007. El texto unificado fue aprobado por la Plenaria del Senado el 19 de junio de 2007, según consta en el Acta número 67, página 78 de la Gacetadel Congreso número 416 de 2007.

• 4. El alcance del control y planteamiento del problema jurídico

• 4.1. De conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional[33], la revisión en estos casos se circunscribe, en principio, al estudio y decisión de las objeciones presidenciales, sin comprender aspectos no señalados por el Gobierno Nacional.

La decisión de la Corte respecto de las objeciones está encaminada a dirimir la controversia entre el Ejecutivo y el Legislativo sobre la constitucionalidad de un determinado proyecto de ley. Por lo tanto, es "la insistencia de las Cámaras" el presupuesto de procedibilidad para que la Corte tenga competencia en el análisis de exequibilidad del proyecto objetado.

• 4.2. En el presente caso las objeciones por inconstitucionalidad propuestas por el Gobierno no se refieren a la totalidad del proyecto de ley, sino a algunas de sus disposiciones, motivo por el cual el examen de la Corte se limitará al texto objetado, teniendo en cuenta los cargos planteados por el Ejecutivo y los argumentos expuestos por el Congreso para insistir en la sanción del proyecto.

Considera la Sala que en el presente caso las objeciones del Ejecutivo plantean el siguiente problema jurídico:

4.2.1. Determinar si el artículo 3º del proyecto de ley debe referirse a todas las violaciones a derechos humanos e infracciones del derecho internacional humanitario y no solamente a los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada; y

4.2.2. Establecer si los artículos 155, 156, 157, 158, 159, 160, 171, 172 y 173 del proyecto de ley, relacionados con delitos contra la población civil, son inconstitucionales por cuanto las conductas allí descritas deben estar tipificadas por el derecho penal común y ser juzgadas por la jurisdicción ordinaria, pues ninguna de ellas puede ser considerada como un delito en relación con el servicio.

1 Cfr. las Sentencias C-324 de 1997 MP. Alejandro Martínez Caballero; C-268 de 1995, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, C-089 de 2001, MP: Alejandro Martínez Caballero.

• 5. Trámite de las objeciones presidenciales

Con base en las pruebas que obran en el expediente la Sala ha establecido el trámite seguido en la aprobación del Informe de objeciones presidenciales al Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar.

• 5.1. El proyecto de ley fue enviado por el Presidente de la Cámara de Representantes y recibido en la Presidencia de la República el 29 de junio de 2007 y el 31 de julio del mismo año fue devuelto a la misma Corporación sin la correspondiente sanción. Por tratarse de un proyecto de ley que cuenta con más de cincuenta artículos, el Ejecutivo contaba con veinte días para devolverlo; es decir, el Gobierno devolvió el proyecto de ley dentro del término previsto en el artículo 166 de la Constitución Política.

Las objeciones presidenciales formuladas al proyecto de ley fueron publicadas en la Gacetadel Congreso número 368 del viernes 3 de agosto de 2007, páginas 22 y 23. El informe de objeciones presidenciales al Proyecto de ley número 144 Cámara, 111 de 2006 Senado, fue publicado en la Gacetadel Congreso número 588 del martes 20 de noviembre de 2007, página 1ª y siguientes.

• 5.2. La Comisión Accidental creada para estudiar las objeciones presidenciales rindió su informe mediante escrito del 15 de noviembre de 2007, dirigido a los presidentes del Senado y de la Cámara de Representantes.

• 5.3. En relación con el requisito establecido en el artículo 8° del Acto Legislativo 01 de 2003, la Corte verificó que este fue cumplido tanto por la Plenaria de la Cámara de Representantes como por la Plenaria del Senado de la República. De conformidad con dicha norma:

"Ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará la Presidencia de cada Cámara o Comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación".

• 5.4. En el caso de la Plenariade la Cámara de Representante[34] este requisito fue cumplido de la siguiente manera:

A instancias del Presidente de la Cámara de Representantes, el Secretario General de la Corporación, doctor Angelino Lizcano, anunció la discusión y aprobación del Informe de objeciones presidenciales al Proyecto de ley número 144 Cámara, 111 de 2006 Senado, en la sesión plenaria del miércoles 21 de noviembre de 2007; de este hecho quedó constancia en el Acta número 83 de la sesión ordinaria celebrada ese día, publicada en la Gacetadel Congreso número 8 del martes 29 de enero de 2008, página 7. En este documento se lee:

"Los proyectos para anunciar son los siguientes:

(…)

Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar.

La sesión fue levantada a las 11:20 p. m., y se convocó a la Plenaria de la Cámara de Representantes para el día martes 27 de noviembre de 2007 a las 3:00 p. m.

En relación con el anuncio previo a la votación de un proyecto de ley, la Corte ha precisado:

"Una lectura sistemática de los artículos 157 y 160 de la Carta y 156 y 157 de la Ley 5a de 1992, y del artículo 8° del Acto Legislativo 01 de 2003, señala que de conformidad con el principio de publicidad, (i) un proyecto de ley no puede ser debatido si no ha sido publicado previamente (artículo 157, CP); (ii) la iniciación del debate requiere que la ponencia haya sido publicada en la Gacetadel Congreso, o en su defecto entregada a los congresistas para que estos conozcan lo que se va a debatir (artículo 156, Ley 5a de 1992); y (iii) para que el proyecto de ley pueda ser aprobado por una célula legislativa, previamente debe haber sido anunciada su votación en una sesión distinta y anterior a aquella en la que esta se produce (Acto Legislativo 01 de 2003, artículo 8°)"[35]. (Subrayas no originales).

En el presente caso, el anuncio para votación del Proyecto de ley 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar, se llevó a cabo el día 21 de noviembre de 2007, mientras que la votación tuvo lugar el 27 de noviembre del mismo año.

• 5.5. El Informe de objeciones al Proyecto de ley número 144 Cámara, 111 de 2006 Senado, fue incluido en el Orden del Día de la sesión plenaria de la Cámara de Representantes del día martes 27 de noviembre de 2007, y fue aprobado en dicha sesión, según consta en el Acta número 84, publicada en la Gacetadel Congreso número 678 de 2007, páginas 16 y 17. En la página 17 de la Gaceta que se menciona aparece:

"Dirige la sesión el señor vicepresidente de la Cámara de Representantes, doctor Bérner Zambrano Erazo:

En consideración el informe presentado por el Representante Zamir Silva, en el sentido de que se rechacen las objeciones Presidenciales, continúa su discusión ¿lo aprueba la Cámara

El Subsecretario General de la Cámara de Representantes, doctor Jesús Alfonso Rodríguez Camargo informa:

Aprobado Presidente, con el voto negativo de David Luna, Wilson Borja, River Legro, Germán Reyes, Miguel Ángel Galvis, Venus Albeiro Silva, Jorge Humberto Mantilla y el Representante Pedro Vicente Obando".

En el caso de la Plenariadel Senado de la República[36], este requisito fue cumplido de la siguiente manera:

Por instrucciones de la Presidencia del Senado, el 4 de diciembre de 2007, el Secretario General del Senado de la República, doctor Emilio Otero Dajud, anunció entre los proyectos que serían discutidos y aprobados en la próxima sesión el Informe de objeciones al Proyecto de ley número 144 Cámara, 111 de 2006 Senado. Así consta en el Acta número 24 de la sesión ordinaria del día martes 4 de diciembre de 2007, publicada en la Gacetadel Congreso número 40 del viernes 15 de febrero de 2008, página 33, en la cual se lee:

"… proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.

(…)

Proyecto con Informe de Objeciones

Proyecto de ley número 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar.

Según consta en la página 56 de la Gacetadel Congreso número 40, la Presidencia levantó la sesión siendo las 11:50 p. m., y convocó a la plenaria para el día miércoles 5 de diciembre de 2007, a las 3:00 p. m.

• 5.7. El Informe de objeciones al Proyecto de ley número 144 Cámara, 111 de 2006 Senado, fue incluido en el orden del día de la sesión plenaria del Senado de la República del miércoles 5 de diciembre de 2007, y fue aprobado en dicha sesión, según consta en el Acta número 25, publicada en la Gacetadel Congreso número 41 del viernes 15 de febrero de 2008, página 41, en la cual se lee:

"Proyecto de ley número 111 de 2006 Senado, 144 de 2005 Cámara, por la cual se expide el Código Penal Militar.

La Presidencia concede el uso de la palabra al honorable Senador Juan Carlos Vélez Uribe:

(…)

La Presidencia abre la discusión del informe en el cual se declaran infundadas las objeciones presentadas por el Ejecutivo, y cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación".

• 5.8. Para la Corte, el trámite del proyecto de ley número 144 de 2005 Cámara, 111 de 2006 Senado, por la cual se expide el Código Penal Militar, se ajusta a lo dispuesto en el artículo 167 de la Constitución Política, por cuanto para estudiar las objeciones presidenciales se nombró una Comisión Accidental conformada por miembros de ambas células legislativas, la cual rindió un informe que fue aprobado por las plenarias de Cámara y del Senado.

Así mismo, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 79-4 de la Ley 5ª de 1992 -Reglamento Interno del Congreso-, dicho informe fue incluido en el Orden del Día de la sesión plenaria de las Cámaras Legislativas y fue sometido a votación en sesión diferente a la que previamente fue anunciado a instancia del presidente respectivo, la sesión para votación fue determinada y, en lo que respecta a la forma como se hizo el anuncio en la Plenaria de la Cámara, la Corte ha considerado que la expresión "proyectos para anunciar" cumple con el requisito constitucional pues no es necesario emplear determinadas expresiones lingüísticas para realizar el aviso por cuanto lo relevante es que transmitan inequívocamente la intención de someter a votación un determinado proyecto. En efecto, en este caso la Corte considera cumplido el requisito dispuesto en el inciso segundo del artículo 160 de la Constitución, introducido por el artículo 8° del Acto Legislativo número 1 de 2003, de conformidad con los criterios que se expresan a continuación:

Sobre el citado requisito, esta corporación ha venido reiterando que "cumple dos (2) finalidades específicas: la primera, consistente en permitir conocer con la debida anticipación los proyectos de ley que serán objeto de votación para así evitar sorprender a los congresistas con votaciones intempestivas y, la segunda, al perseguir garantizar a la ciudadanía y organizaciones sociales que tengan interés en los proyectos de ley, el derecho a participar oportunamente en el proceso de formación legislativa[37]".

Así mismo, en palabras de la Corte "comporta el cumplimiento de los presupuestos siguientes: i) el anuncio debe estar presente a la votación de todo proyecto de ley, ii) dicho anuncio lo debe dar la presidencia de cada cámara o comisión en sesión distinta y previa a aquella en la cual se debe realizar la votación del proyecto, iii) la fecha de la votación debe ser cierta, o sea, determinada, o en su defecto, determinable, y iv) no puede votarse el proyecto en una sesión distinta a aquella para la cual fue previamente anunciada[38]".

De igual forma, en virtud de las sentencias de constitucionalidad que ha proferido esta Corte sobre la materia, se han ido estableciendo unos criterios de interpretación que deben orientar la labor del juez constitucional al examinar los presupuestos de existencia y validez de este requisito constitucional. A continuación, esta Corporación resaltará solamente los criterios que puedan tener alguna repercusión en la presente decisión[39]:

• a) No atiende a una determinada fórmula sacramental: no es necesario emplear determinadas expresiones lingüísticas para realizar el aviso por cuanto lo relevante es que transmitan inequívocamente la intención de someter a votación un determinado proyecto. La Corte ha convalidado por ejemplo términos como: "anunciar", "discutirán" y "aprobarán".

• b) Determinación de la sesión futura en que tendrá lugar la votación del proyecto, pues, de lo contrario hace de aquel un anuncio no determinado ni determinable contrario a la exigencia constitucional: si bien la exigencia constitucional parte de que en una sesión anterior se anuncien los proyectos que serán discutidos y votados en una sesión posterior, no es necesario indicar la fecha exacta en que habrá de realizarse la votación siempre que sea determinable, por ejemplo, la Corte ha avalado expresiones como "próximo martes", "próxima sesión", "próxima semana", "siguiente sesión" y "día de mañana".

• c) Continuación de la cadena de anuncios por aplazamiento de la votación salvo que en sesión anterior a la aprobación hubiere sido anunciado: frente al aplazamiento indefinido de la votación debe continuarse la sucesión de anuncios a fin de evitar el rompimiento de la secuencia temporal del aviso, sin embargo, no se desconoce la exigencia constitucional cuando a pesar de presentarse dicha ruptura fue anunciado en la sesión inmediatamente anterior a la votación del proyecto.

• d) Cumplimiento de la exigencia constitucional cuando a pesar de no cumplirse la votación por su no realización en la fecha prevista finalmente ocurre la misma en la primera ocasión en que vuelve a sesionarse, es decir, en la próxima sesión, lo cual puede corroborarse atendiendo el orden sucesivo de las actas.

• 6. Examen material de las objeciones al artículo 3º.

• 6.1. El texto del artículo 3º del proyecto de ley es el siguiente:

"Artículo 3º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia".

• 6.2. El Ejecutivo objetó el texto trascrito por considerar que el artículo debe referirse a todas las violaciones de derechos humanos y no solamente a los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, añadiendo que las violaciones de derechos humanos y las infracciones del derecho internacional humanitario son contrarias a la misión constitucional y legal de la fuerza pública, razón por la cual deben estar excluidas del fuero militar.

Para el Presidente de la República, se está reproduciendo de manera integral el artículo 3º del Código Penal Militar vigente que llevó a la Corte Constitucional a declarar la exequibilidad condicionada del mismo, en el entendido que además de las conductas allí previstas pueden existir otras también excluidas del conocimiento de la jurisdicción penal militar.

• 6.3. Para la Comisión Accidental encargada de estudiar las objeciones formuladas por el Ejecutivo, el artículo 3º del proyecto no adolece de inconstitucionalidad, por cuanto el carácter restrictivo, especial y excepcional de la justicia penal miliar no está determinado en este texto, sino en los artículos 1º y 2º del proyecto.

Además, consideran los miembros de la Comisión que de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, el artículo 3º del proyecto es exequible en el entendido que los delitos en él enunciados no son los únicos que han de considerarse excluidos del conocimiento de la jurisdicción penal militar, pues todas aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, han de entenderse excluidas del campo de competencia de esta jurisdicción especial.

• 6.4. Para el Procurador General de la Nación, la Corte Constitucional ya profirió una sentencia interpretativa (C-878 de 2000), mediante la cual fue declarado exequible en forma condicionada el artículo 3º de la Ley 522 de 1999 -Código Penal Militar-, precepto que contiene el mismo texto del artículo 3º del proyecto; por lo tanto, reiterar una redacción imprecisa llevaría a nuevos debates y a nuevos procesos de constitucionalidad, teniendo en cuenta que la disposición examinada en aquella oportunidad quedaría derogada y la nueva entraría en vigencia en un contexto diferente al que aluden el Presidente de la República y el Congreso de la República.

Por lo anterior, considera el Jefe del Ministerio Público que el artículo 3º del proyecto de ley debe declararse inexequible.

• 6.5. El proyecto de ley con su exposición de motivos fue publicado en la Gacetadel Congreso número 660 de 2005 y la lectura de estos documentos no permite establecer de manera precisa las razones por las cuales el Gobierno Nacional reiteró en el artículo 3º del proyecto el texto del artículo 3º de la Ley 522 de 1999 -Código Penal Militar Vigente-, que establece:

"Artículo 3°. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante los dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia". (Las expresiones subrayadas fueron demandadas, dando lugar a la Sentencia C-878 de 2000).

• 6.6. Al examinar la constitucionalidad de la norma trascrita, la Corte, en la Sentencia C-878 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, expresó:

"(…) en relación con el artículo 3° de la Ley 522 de 1999, que el demandante solicita se declare exequible en forma condicionada, a efectos que se entienda que los delitos en él consagrados no son los únicos que han de entenderse como no relacionados con el servicio, dado que ningún delito considerado como de lesa humanidad puede ser de conocimiento de la justicia penal militar, por cuanto su comisión en nada se relaciona con las actividades que está llamada a cumplir la fuerza pública, debe decirse lo siguiente:

Primero, en Sentencia C-368 de 2000, esta Corporación declaró la exequibilidad del mencionado precepto, teniendo en cuenta los cargos esgrimidos en esa oportunidad en la demanda correspondiente, cargos que en nada se relacionan con el que ahora se debe absolver, pues en aquella oportunidad solo se precisó que hasta tanto no entre en vigencia la norma que tipifica el delito de desaparición forzada en nuestra legislación, no se podrá procesar a ninguna persona por la realización de esta conducta, tal como lo exige el artículo 29 de la Constitución. Por tanto, la Corte debe analizar el cargo que contiene el escrito de demanda que ahora ocupa la atención de esta Corporación, pues la declaración de exequibilidad que efectuó la Corte en el referido fallo no cobijó la interpretación que ahora se hace de este artículo.