Besluit Onderlinge overlegprocedures

Type Beleidsregel

Publication 2022-01-01

State In force

Source BWB

artikelen Not indexed

De Staatssecretaris van Financiën heeft het volgende besloten.

Dit besluit bevat een nadere beschrijving en invulling van de onderlinge overlegprocedure op grond van de Wet fiscale arbitrage, een bilateraal belastingverdrag of het EU-arbitrageverdrag.

Hoofdstuk 1. Inleiding

1.1. Afkortingenlijst

1.2. Aanleiding voor het besluit

Dit besluit vervangt het besluit van 29 september 2008, nr. IFZ2008/248M. Dit besluit sluit aan bij recente ontwikkelingen, waaronder de totstandkoming van een internationale minimumstandaard voor geschilbeslechting in Actieplan 14 van het BEPS-project van de OESO, de inwerkingtreding van de arbitragerichtlijn1Pb EU L 265/1 van 14 oktober 2017. en de totstandkoming van het MLI. Belangrijke wijzigingen ten opzichte van het voorgaande besluit zijn:

1.3. Algemeen

Meerdere regelingen geven een belanghebbende de mogelijkheid om een (dreigend) geschil over de toepassing of uitleg van een belastingverdrag voor te leggen aan de bevoegde autoriteiten met het verzoek om in onderling overleg het geschil op te lossen. Op grond van de bilaterale regelingen ter voorkoming van dubbele belastingen kan ook een verzoek worden ingediend om het sluiten van een bilaterale of multilaterale verrekenprijsafspraak (BAPA of MAPA). Het is de intentie van de Nederlandse bevoegde autoriteit om dergelijke verzoeken voortvarend te behandelen, waarbij het streven is om de belastingheffing in strijd met het verdrag zo spoedig mogelijk weg te nemen. Vanzelfsprekend is dit mede afhankelijk van de opstelling van de andere bevoegde autoriteit.

In dit besluit leg ik uit op welke grondslagen een verzoek om een onderlinge overlegprocedure kan worden gebaseerd. Voorts geef ik aan hoe en wanneer een belanghebbende een verzoek om een onderlinge overlegprocedure op een van de toepasselijke grondslagen kan indienen en leg ik uit hoe de onderlinge overlegprocedure verloopt. Ook beschrijf ik de voorwaarden voor een verzoek om een BAPA of een MAPA te sluiten.

1.4. Beschrijving van de onderlinge overlegprocedure

De onderlinge overlegprocedure is een procedure tussen twee (in een enkel geval meerdere) staten waarbij de bevoegde autoriteiten van die staten zich inspannen om tot een gezamenlijke oplossing te komen voor een situatie waarin sprake is van belastingheffing die niet in overeenstemming is met het toepasselijke (belasting)verdrag. In Nederland voert het MAP-team Belastingdienst de taak van bevoegde autoriteit uit. De procedure kan op basis van verschillende grondslagen worden opgestart. In hoofdstuk 2 worden deze grondslagen besproken.

Een onderlinge overlegprocedure kan op verzoek van een belanghebbende in gang worden gezet. Dit kan ook naast de inzet van nationale rechtsmiddelen. Over de samenloop tussen de onderlinge overlegprocedure en nationale rechtsmiddelen kan in hoofdstuk 3 meer informatie worden gevonden. In dat hoofdstuk worden ook de eisen besproken waaraan een verzoek om een onderlinge overlegprocedure te starten moet voldoen. Een kenmerk van de onderlinge overlegprocedure is dat deze een inspanningsverplichting in het leven roept voor de betrokken bevoegde autoriteiten om tot een oplossing te komen als het verzoek in behandeling wordt genomen en een unilaterale oplossing niet mogelijk is. Op deze beoordeling wordt in hoofdstuk 4 nader ingegaan. De insteek van de Nederlandse bevoegde autoriteit is om procedures op een zo efficiënt en effectief mogelijke wijze te voeren en belastingheffing die niet in overeenstemming is met de bepalingen van een belastingverdrag weg te nemen. Daarbij is het streven om de procedures binnen een termijn van twee jaar af te ronden. De kans dat een onderlinge overlegprocedure binnen deze termijn wordt afgerond, wordt echter mede bepaald door de opstelling van de andere betrokken bevoegde autoriteit(en) en ook van de medewerking van de belastingplichtige. De mogelijkheid van verplichte en bindende arbitrage zal bijdragen aan het tijdig afronden van een onderlinge overlegprocedure. In hoofdstuk 5 wordt het (indicatieve) verloop van de procedure uitgelegd. Als de bevoegde autoriteiten overeenstemming bereiken over de oplossing van de voorgelegde kwestie, wordt deze voorgelegd aan de belanghebbende. Deze kan kiezen om die oplossing te accepteren of te verwerpen. Als de uitkomst wordt geaccepteerd, zorgen de bevoegde autoriteiten voor de implementatie hiervan. Over de uitkomst en implementatie kan in hoofdstuk 6 meer informatie worden gevonden.

Steeds meer regelingen kennen de mogelijkheid van verplichte en bindende arbitrage. Arbitrage biedt aan belastingplichtigen zekerheid dat belastingheffing in strijd met het (belasting)verdrag door de bevoegde autoriteiten wordt weggenomen. Dit besluit bevat in hoofdstuk 7 een korte uitleg over de verschillende arbitrageregelingen. Gelet op de variatie aan voorwaarden en procedureregels in deze regelingen, worden deze voorwaarden en procedureregels in dit besluit niet uitputtend behandeld.

1.5. Reikwijdte

Dit besluit ziet op de behandeling van alle verzoeken voor het starten van een onderlinge overlegprocedure. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen zogenoemde verrekenprijszaken en andere zaken, de zogenoemde interpretatiezaken. Verrekenprijszaken zien uitsluitend op het vaststellen van de zakelijke voorwaarden van transacties tussen gelieerde partijen en op het vaststellen van de zakelijkheid van de winstallocatie aan vaste inrichtingen. In dit besluit zal ik ook ingaan op overlegprocedures waarin wordt verzocht om in onderling overleg de woonplaats van een persoon anders dan een natuurlijk persoon te bepalen (MAP-tiebreakerzaken). Deze laatste procedure geldt voor gevallen waarin het woonplaatsartikel in het desbetreffende belastingverdrag voor de vaststelling van de verdragswoonplaats het onderling overlegcriterium hanteert. Nederland heeft onder het MLI voor deze bepaling gekozen. Of deze bepaling daadwerkelijk wordt opgenomen in het belastingverdrag, hangt ervan af of het andere land een zelfde keuze heeft gemaakt en of het MLI in de verhouding tot dat land al van toepassing is geworden.2Zie voor nadere informatie: https://www.oecd.org/tax/treaties/mli-matching-database.htm.

Ook zal ik in dit besluit ingaan op verzoeken om een corresponderende correctie in verrekenprijszaken (hoofdstuk 8), alsmede op BAPA’s en MAPA’s (hoofdstuk 9).

Opgemerkt wordt dat de onderlinge overlegprocedure in het onderhavige besluit betrekking heeft op belastingheffing en niet op premieheffing voor de sociale zekerheid. Verder is dit besluit niet bedoeld om rechten en verplichtingen die voortvloeien uit door Nederland gesloten bilaterale of multilaterale regelingen te wijzigen, uit te breiden dan wel te beperken.

1.6. Voorbeelden

Het instrument van de onderlinge overlegprocedure is bedoeld voor gevallen waarin belastingheffing in strijd met het belastingverdrag is ontstaan of dreigt te ontstaan. Voorbeelden van gevallen waarvoor de onderlinge overlegprocedure een oplossing kan bieden, zijn:

Een onderlinge overlegprocedure kan in sommige gevallen overigens door de belanghebbende eenvoudig worden voorkomen door een (gecorrigeerde) aangifte in te dienen. Bijvoorbeeld, een belanghebbende die in het buitenland woont en in Nederland werkt, moet in beide landen aan zijn aangifteverplichting voldoen. Als daar niet aan wordt voldaan, kan een situatie van belastingheffing in strijd met het belastingverdrag ontstaan. In een dergelijk geval kan het zijn dat het alsnog indienen van een belastingaangifte voldoende kan zijn om de belastingheffing in strijd met het belastingverdrag weg te nemen.

Voorbeelden van typische situaties op het gebied van verrekenprijzen:

1.7. Onderlinge overlegprocedure in bijzondere gevallen

Naast de onderlinge overlegprocedure die in dit besluit wordt beschreven, bevatten vrijwel alle Nederlandse belastingverdragen een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 25, derde lid, van het OESO-modelverdrag. Op grond van deze bepaling kunnen bevoegde autoriteiten met elkaar in overleg treden om onduidelijkheden, problemen en andere situaties die betrekking hebben op de interpretatie of toepassing van de belastingverdragen op te lossen. Ook kunnen zij elkaar raadplegen over situaties van dubbele belastingheffing die niet worden bestreken door de bepalingen van het belastingverdrag. Het verschil met de onderlinge overlegprocedure waar dit besluit over gaat, is dat het in dergelijke gevallen niet hoeft te gaan om een individuele casus en dat het initiatief voor een dergelijk overleg bij de bevoegde autoriteiten ligt. De regels die voor de gewone onderlinge overlegprocedure gelden zijn niet van toepassing. Voorbeelden waarin door de Nederlandse bevoegde autoriteit met een andere bevoegde autoriteit overeenstemming is gevonden over meer generieke problemen zijn:

Hoofdstuk 2. Grondslagen waarop een verzoek om een onderlinge overlegprocedure te starten kan worden gebaseerd

Een verzoek om een onderlinge overlegprocedure kan op verschillende grondslagen worden gebaseerd. Dit zijn:

2.2. Samenloop en kiezen voor een grondslag

In sommige gevallen kan een verzoek op meerdere grondslagen worden gebaseerd, zoals bij geschillen tussen EU-lidstaten, waarbij een beroep kan worden gedaan op de WFA en op een bilateraal belastingverdrag. Een ander voorbeeld is de samenloop voor verrekenprijszaken tussen EU-lidstaten, waarvoor geldt dat een onderlinge overlegprocedure op alle drie de grondslagen kan worden gebaseerd.

Een belanghebbende moet in die situatie kiezen op welke grondslag het verzoek om een onderlinge overlegprocedure is gebaseerd. Er wordt van de belanghebbende die een verzoek indient, verwacht dat dit in het verzoek wordt vermeld. Als een verzoek wordt ingediend op basis van de WFA, is wettelijk geregeld dat een onderlinge overlegprocedure die is gestart op basis van een andere grondslag zoals een bilateraal belastingverdrag, eindigt.

Overigens kan in verrekenprijszaken bij het maken van de keuze een onderscheid worden gemaakt tussen de onderdelen van een geschil die wel, en de onderdelen die niet op verrekenprijzen zien. Het is bijvoorbeeld mogelijk om voor de vraag of er sprake is van een vaste inrichting een beroep te doen op het bilaterale belastingverdrag, terwijl voor de vraag hoe de winsttoerekening aan deze vaste inrichting dient plaats te vinden een beroep wordt gedaan op het EU-arbitrageverdrag. Wel ligt het in de rede dat voor alle relevante verrekenprijszaken die spelen met betrekking tot een specifieke aanslag of set van opeenvolgende aanslagen dezelfde keuze wordt gemaakt, maar de keuze hiervoor ligt uiteindelijk bij de belastingplichtige. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat nadat een onderlinge overlegprocedure op een bepaalde grondslag is aangevangen, een nieuwe regeling in werking treedt waardoor een verzoek over dezelfde kwestie voor een volgend jaar op een andere (te prefereren) grondslag kan worden gebaseerd.

Zoals hiervoor is aangegeven, moet een belanghebbende de keuze voor de regeling waarop het verzoek wordt gebaseerd kenbaar maken. In zijn algemeenheid merk ik op dat een regeling die voorziet in de mogelijkheid van verplichte en dwingende arbitrage voor de belanghebbende de grootste zekerheid biedt dat de belastingheffing in strijd met het verdrag zal worden weggenomen. Dit geldt voor de WFA, maar ook voor belastingverdragen die een arbitragebepaling kennen met een mechanisme voor de belanghebbende om arbitrage af te dwingen. Als een belastingverdrag geen arbitragebepaling kent, rust in het kader van een onderlinge overlegprocedure op de betrokken staten alleen een inspanningsverplichting om het geschil op te lossen. Bij de keuze tussen de WFA of een dergelijk belastingverdrag, biedt de WFA de meeste rechtszekerheid (er moet natuurlijk wel een beroep op de WFA openstaan). Wanneer de keuze tussen de WFA en het EU-arbitrageverdrag openstaat, geldt ook dat de WFA de meeste garantie biedt voor een belanghebbende dat de dubbele belastingheffing of belastingheffing in strijd met het verdrag wordt weggenomen, omdat de belanghebbende mogelijkheden heeft gekregen om arbitrage via de rechter af te dwingen.

Als meerdere arbitrageregelingen van toepassing zijn, kan het bij het maken van een keuze voor een grondslag van belang zijn de toepasselijke regelingen te bekijken, om na te gaan welke regeling voor het voorliggende geval de meeste ruimte biedt. Arbitrageregelingen kunnen namelijk beperkingen bevatten in de toegang tot arbitrage. De arbitragerichtlijn biedt EU-lidstaten bijvoorbeeld de mogelijkheid om bij de implementatie van de richtlijn in nationale wetgeving beperkingen op te nemen in de toegang tot arbitrage, namelijk in geval er een sanctie is opgelegd wegens fraude, opzettelijk verzuim of grove schuld en indien in het voorgelegde geval geen sprake is van dubbele belastingheffing. Nederland heeft er bij de implementatie van de arbitragerichtlijn in de WFA voor gekozen om de toegang alleen te beperken voor gevallen waarin terzake van het geschil een straf door de rechter op grond van de artikelen 68 en 69 van de AWR is opgelegd. Andere EU-lidstaten kunnen meer beperkingen hebben opgenomen in hun nationale wetgeving. Ook bilaterale belastingverdragen die een arbitrageregeling bevatten, kunnen beperkingen stellen aan de toegang tot arbitrage. Staten die het arbitragedeel van het MLI hebben geaccepteerd, kunnen voorbehouden formuleren op de reikwijdte van de arbitrageafdeling. Ook geeft het MLI landen de mogelijkheid om geen toegang tot arbitrage te verlenen als een nationale rechter zich al over het geschil heeft uitgesproken. Veel staten hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.

Hoofdstuk 3. Het indienen van een verzoek door de belanghebbende om in onderling overleg te treden

Aan het indienen van een verzoek om in onderling overleg te treden, is een aantal formele eisen verbonden. Hierop zal in dit hoofdstuk worden ingegaan.

3.1. Bij wie kan een verzoek worden ingediend?

Een verzoek op grond van de WFA moet worden gestuurd naar de bevoegde autoriteit van Nederland en (gelijktijdig) naar de bevoegde autoriteit van de andere EU-lidstaat die bij het geschil is betrokken. Voor natuurlijke personen en voor kleine ondernemers9Zie artikel 2.7, eerste lid, WFA. die inwoner zijn van Nederland, volstaat indiening van het verzoek bij de Nederlandse bevoegde autoriteit. De Nederlandse bevoegde autoriteit zal dan de andere bevoegde autoriteit in kennis stellen van de klacht.

Een verzoek op grond van een belastingverdrag kan worden ingediend bij de bevoegde autoriteit van de staat waarvan de betrokken belanghebbende inwoner is.10Ingeval sprake is van het EU-arbitrageverdrag kan een verzoek ook worden ingediend in de Staat waarin de vaste inrichting van belanghebbende is gelegen. In een toenemend aantal belastingverdragen is echter opgenomen dat het verzoek ook mag worden ingediend in de andere staat of in beide staten. Als een belanghebbende ervoor kiest om in een dergelijke situatie het verzoek in te dienen in beide staten, wordt verwacht dat hij dit gelijktijdig doet.

3.2. De Nederlandse bevoegde autoriteit

De bevoegde autoriteit voor Nederland is de Minister van Financiën. Aan de directeur van de directie IZV is het mandaat verleend de taak van bevoegde autoriteit uit te voeren.

De bevoegde autoriteit voor Nederland is de Minister van Financiën. Aan de Algemeen directeur Belastingdienst/Grote Ondernemingen is het ondermandaat verleend de taak van bevoegde autoriteit uit te voeren.

Een verzoek om in deze zaken in Nederland een onderlinge overlegprocedure te starten dient te worden gestuurd naar:

Belastingdienst/Grote Ondernemingen

T.a.v. MAP-team

Postbus 30206

2500 GE DEN HAAG

Postbus e-mail: internationalezaken@minfin.nl

3.3. Waaraan moet een verzoek voldoen?

Voor alle verzoeken om een onderlinge overlegprocedure geldt dat deze schriftelijk per post of per e-mail moeten worden ingediend. Het verzoek moet de in Annex A of Annex B voorgeschreven informatie bevatten. Annex A bevat een overzicht van de informatie die bij een verzoek op basis van de WFA ten minste moet worden verstrekt. Annex B bevat een overzicht van de informatie die bij een verzoek op basis van een belastingverdrag of EU-arbitrageverdrag minimaal moet worden verstrekt. Die informatie is nodig om te kunnen beoordelen of een verzoek in behandeling kan worden genomen. Als de voorgeschreven informatie niet wordt ingestuurd kan het verzoek worden afgewezen. Een belanghebbende zal echter eerst de gelegenheid krijgen om de ontbrekende informatie aan te vullen. Voor verrekenprijszaken wordt de belanghebbende gevraagd bij het indienen van een verzoek een standaardformulier in te vullen en aan te leveren. Dit standaardformulier kan worden gedownload via de site https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/belastingverdragen. Op dit formulier kan een deel van de voorgeschreven informatie worden ingevuld. Het invullen van het formulier alleen is echter niet voldoende om aan de informatie-eisen te voldoen.

Ingeval een belanghebbende zich met betrekking tot hetzelfde geschil ook wendt tot de andere betrokken bevoegde autoriteit, is het van belang dat de belanghebbende de betrokken bevoegde autoriteiten inhoudelijk van dezelfde informatie voorziet en dat beide bevoegde autoriteiten tegelijkertijd worden benaderd. Een verzoek dat bij de Nederlandse bevoegde autoriteit wordt ingediend, moet bij de Nederlandse bevoegde autoriteit in de Nederlandse of Engelse taal worden ingediend.

De onderlinge overlegprocedure wordt in de regel in de Engelse taal gevoerd. Om administratieve lasten te beperken, kunnen stukken in het Engels worden aangeleverd. De Nederlandse bevoegde autoriteit kan aan de belanghebbende vragen om stukken in het Engels aan te leveren.

3.4. Termijn voor het indienen van een verzoek

De WFA schrijft voor dat een verzoek moet zijn ingediend binnen een termijn van drie jaar die aanvangt op de dag van ontvangst van de eerste kennisgeving van de handeling die tot het geschilpunt aanleiding geeft of zal geven.

Ook voor verzoeken op basis van een belastingverdrag geldt doorgaans een termijn van (tenminste) drie jaar na de eerste kennisgeving waaruit blijkt dat sprake is, of zal zijn, van belastingheffing die niet in overeenstemming is met het verdrag. Voor zover de termijn in de regeling voor onderling overleg in een door Nederland gesloten belastingverdrag afwijkt van de hiervoor geschetste driejaarstermijn, wordt deze afwijkende termijn gehanteerd.11De minimumstandaard van BEPS Actie 14 schrijft voor dat de termijn tenminste 3 jaar moet zijn. Nederland heeft zich gecommitteerd aan deze minimumstandaard en streeft na verdragen die een kortere termijn bevatten aan te passen. Van belang is derhalve dat het verdrag dat aan het verzoek ten grondslag ligt, hierop wordt nageslagen.

3.5. Eerste kennisgeving

Het vaststellen van het moment van eerste kennisgeving is van belang om te kunnen beoordelen of een verzoek tijdig is ingediend. Door Nederland wordt het standpunt ingenomen dat het verzoek in ieder geval tijdig is ingediend als het verzoek is ontvangen binnen drie jaar na de datum van dagtekening van de aanslag die aanleiding geeft tot het geschil, en in verrekenprijszaken de aanslag waarin de correctie is verwerkt, dan wel het moment dat de correctie wordt gemotiveerd bijvoorbeeld door middel van een controlerapport, indien dit later is. Denkbaar is dat een verzoek wordt ingediend voordat een definitieve aanslag is opgelegd, zoals bijvoorbeeld op basis van een rapport naar aanleiding van een boekencontrole of een brief van de Belastingdienst indien hieruit redelijkerwijs kan worden geconcludeerd dat belastingheffing in strijd met het verdrag ontstaat of zal ontstaan of, ingeval van de WFA, een geschilpunt ontstaat of zal ontstaan.

3.6. Samenloop met nationale rechtsmiddelen

Een verzoek om in onderling overleg te treden kan worden ingediend naast de inzet van nationale rechtsmiddelen. Het tegelijk instellen van bezwaar/beroep tegen een belastingaanslag met betrekking tot een geschil waarvoor ook een verzoek om in onderling overleg te treden wordt ingediend, kan gevolgen hebben voor het vervolg van de onderlinge overlegprocedure.

Op grond van de WFA vangen de termijnen voor het beslissen over de aanvaarding van het verzoek en het oplossen van de zaak door middel van de procedure voor onderling overleg aan als de nationale procedure is geëindigd door een onherroepelijke uitspraak, als deze is ingetrokken of als deze is geschorst.12Artikel 2.5, zevende lid, WFA. Bij het indienen van zijn verzoek moet de belanghebbende informatie verstrekken over de door hem ingestelde bezwaar/beroepsprocedures die verband houden met het geschilpunt. Als sprake is van een samenloop van het verzoek om onderling overleg met nationale procedures, zal de Nederlandse bevoegde autoriteit van de belanghebbende een verklaring vragen waarin wordt bevestigd dat de behandeling van het bezwaar/beroep is geschorst voor de duur van de onderlinge overlegprocedure en een eventueel daarop volgende arbitrageprocedure, of is geëindigd, waar nodig aangevuld met bewijsmiddelen.

Wanneer een verzoek wordt ingediend op basis van een belastingverdrag, terwijl de aanslag nog niet onherroepelijk vaststaat, is de Nederlandse bevoegde autoriteit bereid om de andere bevoegde autoriteit reeds actief te benaderen. Als er bezwaar is aangetekend tegen de aanslag, zal de Nederlandse bevoegde autoriteit, indien van toepassing, de belanghebbende vragen schriftelijk in te stemmen met opschorting van de beslissing op bezwaar voor de duur van de onderlinge overlegprocedure en eventueel de daarop volgende arbitrageprocedure.

In de situatie waarin een verzoek om in onderling overleg te treden pas wordt ingediend nadat de inspecteur uitspraak op bezwaar heeft gedaan en waarin de belanghebbende beroep bij de rechter heeft aangetekend tegen de beslissing op bezwaar, geldt het volgende. Ook dan kan om redenen van proceseconomie van de belanghebbende worden gevraagd een keuze te maken tussen het voortzetten van of de onderlinge overlegprocedure of de beroepsprocedure, en de andere procedure op te schorten. De bevoegde autoriteit kan de onderlinge overlegprocedure in dit geval aanhouden, totdat een schriftelijk bericht van de belanghebbende is ontvangen dat de gerechtelijke procedure wordt opgeschort of is geëindigd.

De Nederlandse bevoegde autoriteit kan besluiten de onderlinge overlegprocedure aan te houden in de situatie waarin de belanghebbende niet heeft voldaan aan zijn informatieverplichtingen jegens de inspecteur en hem ter zake van de correctie of belastingheffing waar zijn verzoek om onderling overleg betrekking op heeft, een informatiebeschikking is opgelegd, of andere gevallen waarin de belanghebbende verwijtbaar heeft gehandeld. Dit geldt zowel wanneer het verzoek is ingediend naast de bezwaarprocedure als wanneer het is ingediend naast de gerechtelijke procedure.

Wanneer een onderlinge overlegprocedure wordt gevoerd op basis van het EU-arbitrageverdrag, geldt voor de samenloop met de bezwaarprocedure hetzelfde als voor procedures die op basis van een belastingverdrag worden gevoerd.

3.7. Samenloop met inzet rechtsmiddelen in het buitenland

Wanneer een verzoek om een onderlinge overlegprocedure te starten wordt ingediend door een belanghebbende die in het buitenland nationale rechtsmiddelen heeft aangewend, geldt het volgende.

Indien een verzoek op grond van de WFA is ingediend, geldt dat de termijnen voor het beslissen over de aanvaarding van het verzoek en de termijnen om de zaak op te lossen, pas aanvangen als die nationale procedures zijn geëindigd door een onherroepelijke uitspraak, of worden ingetrokken of opgeschort.

Wanneer een verzoek op basis van een belastingverdrag is ingediend, zal de Nederlandse bevoegde autoriteit in overleg treden met de andere bevoegde autoriteit teneinde het vervolg van de onderlinge overlegprocedure te bepalen.

3.8. Verzoek om onderling overleg in MAP-tiebreakerzaken voor niet-natuurlijke personen

Belastingverdragen kunnen een bepaling bevatten die inhoudt dat de woonplaats van niet-natuurlijke personen voor de toepassing van het belastingverdrag wordt bepaald in onderling overleg. Het Besluit MAP-tiebreaker13Besluit van 9 december 2019, nr. 2019-25404, Stcrt.2019, 66227. bevat procedurele regels voor deze onderlinge overlegprocedure en tevens is daarin uitgelegd hoe moet worden omgegaan met reeds bestaande situaties. Voor nadere informatie verwijs ik naar dit besluit.

In Nederland is de algemeen directeur Belastingdienst/Grote ondernemingen gemandateerd om verzoeken op grond van een MAP-tiebreaker te behandelen. Een verzoek daartoe kan worden gericht aan:

Belastingdienst / Grote ondernemingen

T.a.v. MAP-team

Postbus 30206

3.9. Intrekken van een verzoek

Een belanghebbende kan gedurende de onderlinge overlegprocedure zijn verzoek intrekken door middel van een schriftelijk bericht aan de Nederlandse bevoegde autoriteit Als de belanghebbende het verzoek in beide staten heeft ingediend, moet het bericht van intrekking van het verzoek ook naar beide staten worden gestuurd.

Hoofdstuk 4. De beoordeling van het verzoek door de bevoegde autoriteit

Als een verzoek om onderling overleg is ingediend, wordt vervolgens door de bevoegde autoriteit beoordeeld of er toegang tot de onderlinge overlegprocedure bestaat en het verzoek in behandeling kan worden genomen. In dit hoofdstuk wordt toegelicht hoe deze beoordeling door de Nederlandse bevoegde autoriteit plaatsvindt.

4.1. Het beoordelen of een verzoek in behandeling wordt genomen

Bij de beoordeling of een verzoek in behandeling kan worden genomen, wordt onderscheid gemaakt tussen onderlinge overlegprocedures op basis van de verschillende grondslagen.

Op grond van de WFA moet de bevoegde autoriteit binnen een termijn van zes maanden na ontvangst van het verzoek, of – indien sprake is van opgevraagde informatie – zes maanden na ontvangst van de opgevraagde nadere informatie, beslissen of het verzoek wordt aanvaard of wordt afgewezen. Als niet tijdig wordt beslist, wordt het verzoek geacht te zijn aanvaard.

Een verzoek op grond van de WFA kan alleen worden afgewezen14Zie artikel 2.5 WFA., als:

Een verzoek dat is ingediend op basis van een belastingverdrag moet om in behandeling te kunnen worden genomen voldoen aan de in het verdrag voorgeschreven eisen. Dit betekent dat wordt beoordeeld of:

Bij de beoordeling of een verzoek dat is ingediend op grond van het EU-arbitrageverdrag in behandeling kan worden genomen, wordt bezien:

4.2. Opvragen van nadere informatie voor de beoordeling of een verzoek in behandeling kan worden genomen

Als een verzoek niet alle wettelijke voorgeschreven informatie bevat (zie Annex A), kan het worden afgewezen. Het is de insteek van de Nederlandse bevoegde autoriteit om pragmatisch om te gaan met gevallen waarin het verzoek niet gelijk bij de indiening van het verzoek alle wettelijk voorgeschreven informatie bevat. Dit betekent dat het verzoek kan worden aangevuld tot een beslissing is genomen over de aanvaarding van het verzoek.

De Nederlandse bevoegde autoriteit kan op grond van de WFA binnen drie maanden na ontvangst van het verzoek specifieke nadere informatie opvragen die nodig is voor een grondig onderzoek van de zaak. De belanghebbende moet binnen drie maanden op dit verzoek reageren. Indien de belanghebbende nalaat tijdig aan het verzoek te voldoen, kan de Nederlandse bevoegde autoriteit besluiten om het verzoek af te wijzen. De termijn voor het nemen van een besluit over de aanvaarding van het verzoek, vangt in dit geval aan na ontvangst van de gevraagde informatie. Ook nadat een verzoek is aanvaard, kan de Nederlandse bevoegde autoriteit in het kader van de onderlinge overlegprocedure nog nadere informatie opvragen.

4.3. Het verzoek wordt afgewezen

Als een verzoek wordt afgewezen, zal geen onderlinge overlegprocedure starten.

In het geval het verzoek is gebaseerd op de WFA, geldt dat tegen de beslissing waarbij het verzoek is afgewezen, geen bezwaar of beroep openstaat, behalve als het verzoek door beide (of indien van toepassing, alle) bevoegde autoriteiten waar het verzoek is ingediend is afgewezen. Als dit laatste het geval is, kan wel bezwaar en eventueel beroep worden aangetekend tegen de afwijzing van het verzoek.16Zie artikel 2.6 WFA. De termijn voor het indienen van bezwaar vangt dan aan met ingang van de dag na de dag waarop de belanghebbende de laatste afwijzing van het verzoek heeft ontvangen. De belanghebbende is niet verplicht om in beide staten rechtsmiddelen aan te wenden tegen de afwijzing. Indien het verzoek op basis van de WFA door één van beide betrokken bevoegde autoriteiten maar niet door alle betrokken bevoegde autoriteiten is afgewezen, staat wel arbitrage open over de toegang tot onderling overleg.

4.4. Gegrondverklaring en unilaterale afdoening

Wanneer een verzoek dat op grond van de WFA is ingediend door de betrokken landen wordt aanvaard, start de bilaterale fase van het geschil en zal de Nederlandse bevoegde autoriteit in overleg met de bevoegde autoriteit van de andere staat zich inspannen om een oplossing te vinden voor het geschilpunt. De bevoegde autoriteit kan echter ook beslissen om de zaak eenzijdig (unilateraal) op te lossen. Hiervoor geldt een termijn van zes maanden na ontvangst van het verzoek, of zes maanden na ontvangst van aanvullend opgevraagde informatie. Deze oplossing zal door middel van een vaststellingsovereenkomst worden geïmplementeerd. In dat geval eindigen alle eventuele procedures op basis van de WFA.

4.5. Toegang tot de onderlinge overlegprocedure in specifieke situaties

In de aanslagregeling kan het voorkomen dat de belanghebbende met de inspecteur een vaststellingsovereenkomst sluit. Er kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het vaststellen van de feiten en correcties naar aanleiding van een boekenonderzoek. Als de belanghebbende over dezelfde kwestie als de kwestie waarvoor de belanghebbende een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met de inspecteur een verzoek indient om een onderlinge overlegprocedure te starten, zal de toegang tot de onderlinge overlegprocedure niet worden geweigerd. De Nederlandse bevoegde autoriteit is in de onderlinge overlegprocedure niet gebonden aan de afspraken in de vaststellingsovereenkomst. De correcties of andere afspraken en mogelijk ook de feiten, zullen in het kader van de onderlinge overlegprocedures opnieuw worden bezien en daarmee zou (een deel van) de vaststellingsovereenkomst kunnen komen te vervallen.

Hoofdstuk 5. Procedureverloop als toegang tot de onderlinge overlegprocedure wordt verleend

De Nederlandse bevoegde autoriteit streeft naar afronding van onderlinge overlegprocedures binnen een termijn van twee jaar. Dit sluit aan bij de termijn die ook internationaal als richtsnoer wordt gebruikt.18Zo vloeit uit de minimumstandaard van BEPS Actie 14 voort dat landen zich inspannen om verzoeken om in onderling overleg te treden gemiddeld binnen een termijn van (aaneengesloten) 24 maanden af te handelen. Ook in de WFA en het EU-arbitrageverdrag is als hoofdregel een termijn van twee jaar opgenomen waarbinnen de bevoegde autoriteiten een uitkomst proberen te bereiken. Een overlegprocedure kan echter ook langer duren. Regelingen die de mogelijkheid van arbitrage bevatten, schrijven voor vanaf welk moment een verzoek om arbitrage kan worden gedaan. De overlegtermijn en het moment waarop deze termijn aanvangt, wordt dan bepaald door de grondslag waarop een verzoek is gebaseerd.

De WFA schrijft voor dat als niet binnen een overlegtermijn van twee jaar overeenstemming is bereikt, arbitrage mogelijk is. Deze termijn kan met maximaal een jaar worden verlengd.19Zie artikel 3.1 van de WFA voor de specifieke regels over de tweejaarstermijn. De termijn vangt aan op de dag van verzending van de aanvaarding van het verzoek aan de belanghebbende. Als het verzoek in beide landen is ingediend en beide landen een beslissing moeten nemen over de aanvaarding van het verzoek, vangt de termijn aan op de dag waarop de laatste aanvaarding van het verzoek is verzonden.

Voor verzoeken die gebaseerd zijn op een belastingverdrag, wordt de aanvang en duur van de overlegtermijn bepaald door de van toepassing zijnde arbitrageregeling, indien het desbetreffende verdrag een dergelijke regeling bevat (dat wil zeggen: de termijn waarna arbitrage start, bepaalt de overlegtermijn).

Onder een verdrag waaraan de arbitrageafdeling van het MLI is toegevoegd, geldt dat de termijn start op het eerste van de volgende momenten:

Het MLI voorziet als hoofdregel in een overlegtermijn van twee jaar. Staten mogen deze termijn vervangen door een termijn van drie jaar. De termijn start later wanneer de bevoegde autoriteiten aanvullende informatie opvragen.20Zie artikel 19, lid 1, lid 8 en lid 9 van het MLI.

In gevallen waarin een belastingverdrag niets regelt omtrent de termijn waarbinnen de overlegprocedure plaatsvindt, streeft Nederland ernaar de termijnen van het MLI zoals hiervoor genoemd aan te houden.

5.2. Globaal procedureverloop

Op hoofdlijnen kunnen in het kader van de onderlinge overlegprocedure een pre-overlegfase, een overlegfase en een post-overlegfase worden onderscheiden. Deze hoofdonderdelen komen terug onder de WFA, belastingverdragen en het EU-arbitrageverdrag.

In de pre-overlegfase vinden in ieder geval de volgende handelingen plaats:

Het verloop van het inhoudelijke overleg wordt niet nader ingevuld door de WFA, belastingverdragen of het EU-arbitrageverdrag. Wel maken landen hier bilateraal of multilateraal (administratieve) afspraken over.22Zie bijvoorbeeld de Code of Conduct bij het EU-arbitrageverdrag, afspraken die Nederland met Frankrijk (https://www.rijksoverheid.nl/documenten/richtlijnen/2010/12/08/administratieve-afspraken-onderlinge-overlegprocedure-met-frankrijk) en de Verenigde Staten (Stcrt. 2003, 196) heeft gemaakt en afspraken die in het kader van BEPS Actie 14 worden gemaakt (https://www.oecd.org/tax/dispute/mutual-agreement-procedure-statistics-reporting-framework.pdf). Het overleg verloopt in de regel langs de volgende hoofdlijnen en begint met het versturen van een eerste standpuntennota door de bevoegde autoriteit (in de regel door de woonstaat).23In verrekenprijszaken is het gebruikelijk dat de staat die een correctie heeft opgelegd de eerste standpuntennota opstelt. Ook kunnen er per zaak uitzonderingen worden gemaakt op de hoofdregel al naar gelang de bevoegde autoriteiten dat noodzakelijk achten. Onderstaande gaat ervan uit dat Nederland de eerste standpuntnota verstuurt. Deze standpuntnota bevat doorgaans:

De andere bevoegde autoriteit kan na de ontvangst van de standpuntnota in principe op twee manieren reageren. Zij stemt inhoudelijk in met de voorgestelde oplossing, en laat dat aan de Nederlandse bevoegde autoriteit weten. Of zij stemt niet in en antwoordt met een eigen standpuntnota waarin zij een inhoudelijke reactie geeft op hetgeen door Nederland in de standpuntnota naar voren is gebracht.

Indien de bevoegde autoriteiten van mening (blijven) verschillen kunnen nieuwe schriftelijke rondes plaatsvinden en zal Nederland inzetten op aanvullend overleg per e-mail, telefoon en gemeenschappelijke bijeenkomsten.

Als de bevoegde autoriteiten een oplossing hebben bereikt, zal de uitkomst aan de belanghebbende worden voorgelegd. Deze zal dan een redelijke termijn krijgen om schriftelijk mee te delen of hij de uitkomst geheel aanvaardt (of geheel afwijst). Na akkoord door belanghebbende wordt de uitkomst geïmplementeerd. Bij afwijzing van de voorgestelde uitkomst eindigt de onderlinge overlegprocedure en staat het de belanghebbende vrij (indien mogelijk) nationale procedures op te starten dan wel voort te zetten.

5.3. Rol Belastingdienst

De Nederlandse bevoegde autoriteit heeft de mogelijkheid om een verzoek voor advies en ondersteuning voor te leggen aan (onderdelen van) de Belastingdienst. Zo adviseert en ondersteunt in verrekenprijszaken de Coördinatiegroep Verrekenprijzen (“CGVP”) de Nederlandse bevoegde autoriteit.24De CGVP is verantwoordelijk voor de uitvoeringscoördinatie op het terrein van de verrekenprijzen binnen de Belastingdienst en dient te waarborgen dat sprake is van eenheid van beleid met betrekking tot de uitvoering.

5.4. Rol belanghebbende tijdens overleg

De onderlinge overlegprocedure is een interstatelijke aangelegenheid die door de bevoegde autoriteiten van de betrokken staten wordt afgewikkeld. Bij de uitwisseling van standpunten tussen de bevoegde autoriteiten is belanghebbende dan ook niet direct betrokken. Dit betekent dat aan belanghebbende geen afschriften worden verstrekt van correspondentie tussen de betrokken bevoegde autoriteiten.

Hoofdstuk 6. Uitkomst en implementatie

De belanghebbende wordt zo spoedig mogelijk geïnformeerd over de uitkomst van de onderlinge overlegprocedure. De mogelijke uitkomsten zijn als volgt:

Indien het overleg niet tot een uitkomst leidt (die de belastingheffing in strijd met het verdrag geheel wegneemt) bestaat er onder een aantal belastingverdragen, de WFA en het EU-arbitrageverdrag de mogelijkheid de zaak aan een arbitragecommissie voor te leggen (zie hoofdstuk 7).

6.2. Implementatie uitkomst en ambtshalve vermindering

Bij de kennisgeving van de uitkomst van het overleg, verstrekt de Nederlandse bevoegde autoriteit een vaststellingsovereenkomst aan de belanghebbende die bindende en afdwingbare voorwaarden over de definitieve beslechting van het geschilpunt bevat. Door middel van het tekenen van deze overeenkomst verklaart de belanghebbende de uitkomst van de onderlinge overlegprocedure te aanvaarden en zijn rechten op andere procedures op te geven. In de vaststellingsovereenkomst wordt als ontbindende voorwaarde opgenomen dat uiterlijk binnen zestig dagen na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst aannemelijk wordt gemaakt dat reeds lopende procedures beëindigd worden.

Indien de vaststellingsovereenkomst een verhoging of vermindering van belastingheffing inhoudt, wordt, als deze vaststellingsovereenkomst door de belanghebbende is ondertekend, de belastingschuld door de inspecteur aangepast zonder toepassing van de reguliere verjaringstermijnen.25Zie artikel 3.1 en 3.2. van de WFA.

Indien de belanghebbende akkoord gaat met de uitkomst van de overlegprocedure, zal hem worden gevraagd een vaststellingsovereenkomst te tekenen. Daarin zal hij moeten verklaren dat hij, voor de punten waarvoor een oplossing is gevonden, afstand doet van (openstaande) nationale rechtsmiddelen.

Het komt voor dat op het moment waarop staten in een onderlinge overlegprocedure overeenstemming hebben bereikt over de uitkomst van de onderlinge overlegprocedure, de belastingaanslagen in Nederland al onherroepelijk zijn geworden. Indien de uitkomst van de onderlinge overlegprocedure inhoudt dat Nederland de belastingheffing in strijd met het verdrag (geheel of gedeeltelijk) zal wegnemen, kan hieraan uitvoering worden gegeven door ambtshalve vermindering van de belastingaanslag.

Ambtshalve vermindering is in de regel beperkt tot een periode van vijf jaar. De meeste door Nederland gesloten belastingverdragen en het EU-arbitrageverdrag bevatten een bepaling die voorschrijft dat de uitkomst van een onderlinge overlegprocedure wordt uitgevoerd ongeacht nationale verjaringstermijnen. In deze gevallen kan dus ook buiten de vijfjaarstermijn ambtshalve vermindering worden verleend.

Als deze bepaling in het verdrag ontbreekt, is het gewenst om buiten de vijfjaarstermijn ambtshalve vermindering te kunnen verlenen. Het is immers niet passend om vanwege een nationale verjaringstermijn geen gevolg te kunnen geven aan de uitkomst van een overlegprocedure. Daarom keur ik het volgende goed.

6.3. Unilaterale oplossing bij einde onderlinge overlegprocedure onder WFA door gerechtelijke uitspraak in de andere staat

In sommige landen is het de bevoegde autoriteit niet toegestaan in het kader van een onderlinge overlegprocedure af te wijken van (onherroepelijk geworden) uitspraken van nationale rechters. Bij een verzoek op grond van de WFA kan dit betekenen dat een lopende overlegprocedure wordt beëindigd wanneer op nationaal niveau een uitspraak is gedaan over het geschil.26De arbitragerichtlijn (in Nederland geïmplementeerd in de WFA) biedt landen die niet kunnen afwijken van nationale rechtspraak expliciet de ruimte om de MAP de beëindigen op het moment waarop de nationale rechter een beslissing neemt over dezelfde zaak. De onderlinge overlegprocedure eindigt met ingang van de datum van de kennisgeving waarmee de andere bevoegde autoriteit de Nederlandse bevoegde autoriteit informeert over de gerechtelijke uitspraak en er volgt in dit geval geen uitkomst van een onderlinge overlegprocedure. Niettemin kan de Nederlandse bevoegde autoriteit gedurende het overleg tot de conclusie zijn gekomen dat (geheel of gedeeltelijk) terugtreden in lijn is met het toepasselijke belastingverdrag. Hier kan uitvoering aan worden gegeven door ambtshalve vermindering van de belastingaanslag.

Ambtshalve vermindering is in de regel beperkt tot een periode van vijf jaar. Indien de termijn van vijf jaar voor ambtshalve vermindering reeds verstreken is, zou er geen mogelijkheid zijn om belastingheffing in strijd met het belastingverdrag weg te doen nemen. Ook niet in de situatie waarin de Nederlandse bevoegde autoriteit vaststelt dat de in de andere staat opgelegde correctie of belastingheffing aanleiding geeft tot herziening van de Nederlandse belastingaanslag. Voor die situatie is het gewenst om ook buiten de vijfjaarstermijn ambtshalve vermindering te kunnen verlenen.

Ik keur onder de volgende voorwaarden goed dat de inspecteur bij het uitvoeren van de oplossing die de Nederlandse bevoegde autoriteit in het hiervoor beschreven geval unilateraal biedt, ambtshalve vermindering kan verlenen ongeacht de vijfjaarstermijn.

Hoofdstuk 7. Arbitrage

De onderlinge overlegprocedure leidt niet in alle gevallen tot het (geheel) wegnemen van belastingheffing in strijd met het verdrag. Indien de toepasselijke regeling hierin voorziet, kan in een dergelijke situatie een arbitrageprocedure worden gestart.27Zie voor een overzicht van de Nederlandse belastingverdragen: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/belastingverdragen. Hieronder worden enkele belangrijke aspecten van de respectievelijke arbitrageregelingen beschreven, zonder hierin uitputtend te zijn.

7.1. WFA

De WFA voorziet in verplichte en bindende arbitrage, wanneer de bevoegde autoriteiten na afloop van een termijn van twee jaar (eventueel drie jaar) na aanvaarding van het verzoek geen overeenstemming hebben bereikt over de beslechting van het geschilpunt in de procedure van onderling overleg. Ook voorziet de WFA in verplichte en bindende arbitrage in de situatie waarin één van beide bevoegde autoriteiten onherroepelijk heeft beslist dat geen toegang wordt verleend tot de onderlinge overlegprocedure. Arbitrage begint met een verzoek van belanghebbende. Wanneer de bevoegde autoriteiten nalaten tijdig een arbitragecommissie in te stellen, kan de belanghebbende de instelling van deze commissie afdwingen via de voorzieningenrechter van de rechtbank.

Op grond van de WFA brengt de arbitragecommissie binnen zes maanden een advies uit. Als arbitrage is ingesteld vanwege de afwijzing van toegang tot de onderlinge overlegprocedure door één van de betrokken bevoegde autoriteiten, kan de arbitragecommissie besluiten dat het verzoek in behandeling moet worden genomen. Geven de betrokken bevoegde autoriteiten hier niet binnen de in de wet gestelde termijnen gehoor aan, dan brengt de arbitragecommissie advies uit over de beslechting van het geschil.

7.2. Arbitrage onder bilaterale belastingverdragen

Bilaterale belastingverdragen bevatten steeds vaker een bepaling die verplichte en bindende arbitrage mogelijk maakt. Ook zijn er nog Nederlandse bilaterale belastingverdragen die weliswaar een arbitrageregeling kennen, maar waarbij arbitrage alleen wordt ingezet als alle betrokken staten hiermee instemmen. Bij verplichte arbitrage ontbreekt dit instemmingsvereiste.

7.3. Arbitrage onder het EU-arbitrageverdrag

Het EU-arbitrageverdrag voorziet in een verplichte arbitrageprocedure, ingeval de bevoegde autoriteiten in het kader van een onderlinge overlegprocedure niet binnen de tweejaarstermijn) tot overeenstemming komen. De betrokken verdragsluitende Staten (EU-lidstaten) zijn dan gehouden tot het instellen van een raadgevende commissie. De verdragsluitende Staten hebben zich verplicht het advies van deze raadgevende commissie te volgen wanneer zij er niet in slagen de dubbele belasting op te heffen.

Hoofdstuk 8. Corresponderende correctie

In verrekenprijszaken kan belastingheffing in strijd met het verdrag worden weggenomen als de bevoegde inspecteur positief beslist op een verzoek om een corresponderende correctie.

De inspecteur beslist dan op basis van de Nederlandse wet en regelgeving (inclusief verdrag) of Nederland unilateraal terugtreedt. Afhankelijk van de fase waarin de aanslagregeling is, kan het verzoek de vorm aannemen van:

8.2. Corresponderende correctie na verjaringstermijn

Het komt regelmatig voor dat een andere staat een correctie aanbrengt op een moment dat de corresponderende Nederlandse heffing al onherroepelijk vaststaat.

De belanghebbende kan dan verzoeken om een corresponderende correctie. Als de inspecteur concludeert dat de buitenlandse correctie terecht is, dan kan hij de corresponderende correctie zelf aanbrengen. Het is dan niet meer nodig een overlegprocedure op te starten. Over het algemeen zal de corresponderende correctie inhouden dat de inspecteur de Nederlandse belastingaanslag ambtshalve vermindert.

Ambtshalve vermindering is in de regel beperkt tot een periode van vijf jaar. De vraag kan dan opkomen of de correctie ook buiten de verjaringstermijn kan worden aangebracht, zoals na een overlegprocedure doorgaans mogelijk is (zie hoofdstuk 6). Ook als de inspecteur de corresponderende correctie zelf aanbrengt, is het gewenst om buiten de vijfjaarstermijn ambtshalve vermindering te kunnen verlenen. Het is immers niet passend om een corresponderende correctie achterwege te laten en (dubbele) heffing in strijd met een belastingverdrag in stand te laten, uitsluitend vanwege een nationale verjaringstermijn, met name als de correctie wel mogelijk is ter uitvoering van de uitkomst van een overlegprocedure (zie genoemd hoofdstuk 6). Daarom keur ik het volgende goed.

Ik keur onder de volgende voorwaarden goed dat de inspecteur bij het aanbrengen van een corresponderende correctie ambtshalve vermindering kan verlenen ongeacht de vijfjaarstermijn.

Voor deze goedkeuring gelden de volgende drie voorwaarden:

8.3. Tweede corresponderende correctie / Triangular cases

Het kan voorkomen dat een Nederlandse belanghebbende zowel inkomende als uitgaande (samenhangende) transacties met verbonden entiteiten in verschillende staten aangaat. Indien in een dergelijke situatie in een onderlinge overlegprocedure wordt overeengekomen dat de voorwaarden (waaronder de prijs) van één van deze transacties wordt aangepast, kan dit ertoe leiden dat de winst van de Nederlandse belanghebbende als zodanig niet langer als ‘at arm’s length’ overeenkomstig art. 8b Wet VPB kan worden beschouwd. Dit zal zich met name voordoen in situaties waarin de Nederlandse belanghebbende de ‘minst complexe entiteit’ is waaraan een beperkte winst toekomt. Nederland zal de dubbele belasting niet kunnen oplossen zonder dat de derde staat bij het overleg wordt betrokken.

Een belanghebbende dient in dergelijke gevallen daarom de andere derde staat in het verzoek te betrekken en ook in die staat een verzoek om een onderlinge overlegprocedure in te dienen. In dat geval zal de Nederlandse bevoegde autoriteit zich ervoor inspannen beide staten bij het overleg te betrekken teneinde de dubbele belasting zoveel mogelijk te voorkomen.

Als maar twee staten bij het overleg betrokken zijn, kan Nederland in het kader van de onderlinge overlegprocedure een overeenkomst sluiten over de ‘at arm’s length’ voorwaarden van de transactie(s) met één staat. Daarmee is het geschil tussen Nederland en die andere staat opgelost en wordt de desbetreffende onderlinge overlegprocedure afgerond.

Hoofdstuk 9. Bilaterale en multilaterale APA’s

Een APA geeft zekerheid vooraf over de vaststelling van een zakelijke beloning (een ‘at arm’s-length’ beloning) of over de methode voor de vaststelling van een dergelijke beloning voor grensoverschrijdende transacties tussen gelieerde lichamen en over de winstallocatie aan vaste inrichtingen van lichamen. Een APA kan unilateraal worden overeengekomen tussen de Belastingdienst en belanghebbende, maar ook bilateraal of multilateraal tussen diverse staten. Op grond van Nederlandse belastingverdragen kan internationaal overleg plaatsvinden over het verkrijgen van zekerheid vooraf door middel van een BAPA/MAPA.

9.2. Verzoek

Een belanghebbende kan een verzoek tot het sluiten van een BAPA of MAPA indienen bij:

Belastingdienst/Grote Ondernemingen

T.a.v. het MAP-team

Postbus 30206

2500 GE DEN HAAG

Postbus e-mail: internationalezaken@minfin.nl

onder vermelding van ‘bilaterale (of multilaterale) APA’.

Het MAP-team Belastingdienst is zoals gezegd verantwoordelijk voor de totstandkoming van een BAPA of MAPA en zal daarbij geadviseerd worden door het Behandelteam IFZ. Gelieerde lichamen die bij een BAPA- of MAPA-verzoek betrokken zijn, wordt geadviseerd het verzoek gelijktijdig bij de bevoegde autoriteiten van alle betrokken staten in te dienen. Deze handelwijze leidt ertoe dat de staten gelijktijdig kunnen starten met de beoordeling van het verzoek, in plaats van volgtijdig. Het MAP-team Belastingdienst stelt de bevoegde autoriteit van de andere betrokken staat in kennis van het verzoek, om de bi- of multilaterale procedure in gang te zetten. Een verzoek dat bij de Nederlandse bevoegde autoriteit wordt ingediend, moet in de Nederlandse of Engelse taal worden ingediend. De Nederlandse bevoegde autoriteit kan aan de belanghebbende vragen om stukken in het Engels aan te leveren.

Het kan voorkomen dat een belanghebbende zekerheid wenst te verkrijgen in meer dan twee staten en daarvoor een verzoek doet voor het afsluiten van een MAPA. Dit zal het geval zijn als de relevante transacties met meer dan één staat gevolgen hebben voor de belastingheffing in meer dan twee staten. Aan een dergelijk verzoek zal in beginsel medewerking worden verleend. Mocht dit op bezwaren stuiten bij één of meer van de verdragslanden, dan kan het verzoek, in overleg met de belanghebbende en de betrokken staten, worden opgevat als een verzoek tot het sluiten van meerdere BAPA’s.

De informatie die in een verzoek om een BAPA of MAPA moet worden opgenomen, is gelijk aan de informatie die moet worden verstrekt bij een verzoek om een unilaterale APA, zoals beschreven in het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter.

In het verzoek dient de belanghebbende te verklaren dat hij bereid is om de BAPA of MAPA, in overleg en in samenwerking met het Behandelteam IFZ, om te zetten in een unilaterale APA indien de belanghebbende zich in de overeenkomst tussen de staten kan vinden. Het verzoek zal daarom ook worden gezien als een verzoek om een unilaterale APA.

9.3. Beoordeling

De Nederlandse bevoegde autoriteit hanteert bij de acceptatie van een verzoek om een BAPA of MAPA dezelfde voorwaarden als de voorwaarden die gelden voor het aangaan van vooroverleg ter verkrijging van zekerheid vooraf in de vorm van een unilaterale APA. Verwezen wordt naar de voorwaarden zoals die zijn opgenomen in het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter sluit. Een verzoek om een BAPA of MAPA dat niet aan deze voorwaarden voldoet, wordt niet in behandeling genomen.

9.4. Pre-filing

Voordat een verzoek wordt ingediend bestaat de mogelijkheid van een pre-filing meeting met de directie IZV en het Behandelteam IFZ wanneer dit bijdraagt aan een efficiënte afhandeling van het verzoek. Tijdens deze pre-filing meeting wordt besproken welke informatie nodig is en welke elementen in het specifieke geval van belang zijn voor de beoordeling van het verzoek. Tijdens dit overleg kan eveneens aan de orde komen of en in hoeverre de gewenste zekerheid door middel van internationaal overleg kans van slagen heeft. Gedurende het traject van een pre-filing worden geen definitieve inhoudelijke standpunten ingenomen door de directie IZV en het Behandelteam IFZ.

9.5. Rollback

In een bi- of multilaterale overeenkomst kunnen de bevoegde autoriteiten op verzoek van de belanghebbende overeenkomen dat de fiscale behandeling, zoals overeengekomen in de BAPA of MAPA ook van toepassing is op transacties die reeds tot stand zijn gekomen (‘rollback’). Hiervoor is van belang dat de relevante feiten en omstandigheden in de reeds verstreken periode vergelijkbaar zijn met de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan het BAPA- (of MAPA-) verzoek.

Hoofdstuk 10. Overig

Voor gevallen waarin Nederland de staat is die de dubbele belastingheffing veroorzaakt (bijvoorbeeld door het aanbrengen van een correctie in de door een belanghebbende aangegeven inkomsten), zal op verzoek van belanghebbende door de ontvanger uitstel van betaling worden verleend voor het deel van de verschuldigde belasting dat verband houdt met de dubbele belastingheffing. Opgemerkt wordt dat bij een verzoek om een onderlinge overlegprocedure hangende bezwaar door de ontvanger automatisch uitstel wordt verleend. In andere gevallen kan daar een verzoek voor worden ingediend.

Uitstel van betaling zal in beginsel worden verleend tot het tijdstip waarop de nationale en internationale procedures voor de oplossing van het geschil zijn afgerond. Voor het in dit verband te voeren uitstelbeleid zal aansluiting worden gezocht bij het beleid dat geldt bij bezwaar tegen de belastingaanslag (artikel 25.2, Leidraad Invordering 2008). Dit betekent dat zich bij de betrokken belanghebbende, afgezien van verschuldigde belasting- en invorderingsrente (zie paragraaf10.2), geen andere vormen van rentederving zullen voordoen. Hiermede wordt een oplossing geboden voor zowel rente- als liquiditeitsproblemen die zich als gevolg van het voeren van overleg- en arbitrageprocedures kunnen voordoen. Overigens kan in bijzondere bevallen ook uitstel worden verleend als de andere staat corrigeert. Zie hiervoor het eerder genoemde artikel 25.2 van de Leidraad Invordering 2008.

10.2. Belasting- en invorderingsrente

Naast de daadwerkelijke aanpassing of correctie die in de overleg- of arbitrageprocedure wordt besproken, kunnen ook afwijkingen in de nationale regelingen inzake de belasting- en invorderingsrente van de betrokken staten leiden tot een onevenredige toename van de rentelast gedurende de onderlinge overlegprocedure. Daarom is de Minister van Financiën in artikel 30k AWR en artikel 31a IW de mogelijkheid geboden in het kader van de onderlinge overlegprocedure af te wijken van de nationale regeling belasting- en invorderingsrente.

De betrokken belanghebbende kan bij de indiening van het verzoek om een overlegprocedure een onderbouwd en gekwantificeerd verzoek doen om matiging van de in rekening gebrachte belasting- of invorderingsrente. De Nederlandse bevoegde autoriteit zal in gevallen waarin Nederland belasting- en invorderingsrente in rekening heeft gebracht in verband met de kwestie die onderwerp is van de onderlinge overlegprocedure en er geen sprake is van verwijtbaar handelen door de belanghebbende bereid zijn om deze rente op basis van de beginselen van redelijkheid en billijkheid te matigen. In de berekening van de matiging zal daarom in beginsel aangesloten worden bij het in de andere staat gehanteerde rentepercentage bij een daadwerkelijke teruggaaf. Indien de uitkomst van de onderlinge overlegprocedure tot een belastingteruggaaf in het buitenland leidt die door specifieke omstandigheden, zoals een lager belastingtarief, substantieel lager is dan de Nederlandse belastingaanslag zal het verlaagde rentepercentage slechts worden toegepast over het bedrag van de feitelijke buitenlandse belastingteruggaaf.

10.3. Uitwisseling en vertrouwelijkheid van gegevens

In het kader van een procedure voor onderling overleg zal door de Nederlandse bevoegde autoriteit een beschrijving van de voor het overleg relevante feiten en omstandigheden moeten worden verstrekt aan de andere betrokken bevoegde autoriteit. Daarbij worden ook fiscale gegevens en persoonsgegevens verstrekt. Deze verstrekking van informatie aan een andere bevoegde autoriteit vindt plaats volgens de regels van de internationale inlichtingenuitwisseling, zoals geregeld is in de bepaling over inlichtingenuitwisseling in een belastingverdrag en in de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen. Dit betekent dat geheimhouding en doelbinding gewaarborgd zijn. Gegevens die uit het buitenland worden ontvangen, worden op grond van deze regels net zo vertrouwelijk behandeld als informatie die in de nationale situatie wordt verwerkt.

De internationale correspondentie, waaronder de standpuntuitwisseling, tussen de bevoegde autoriteiten is vertrouwelijk van aard en wordt niet rechtstreeks met de belanghebbende gedeeld. Wel kan de strekking van die correspondentie aan de belanghebbende worden meegedeeld. Hetzelfde geldt voor de besprekingen tussen bevoegde autoriteiten.

Op de verwerking van persoonsgegevens die in het kader van de onderlinge overlegprocedure worden uitgewisseld, is de AVG van toepassing. De verwerkingen die in het kader van onderlinge overlegprocedures plaatsvinden zijn opgenomen in het verwerkingenregister van het Ministerie van Financiën.30https://avgregisterrijksoverheid.nl/verwerkingen/onderlinge-overlegprocedures-en-arbitragezaken-belastingverdragen Onderdeel van deze verwerkingen is het aanleveren van statistische informatie aan de OESO en de Europese Commissie.

10.4. Rechtsgevolgen en precedentwerking

Een onderlinge overlegprocedure tussen bevoegde autoriteiten betreft in de regel een eenmalige waardering van (een samenstel van) feiten en omstandigheden in bepaalde jaren in het licht van de rechtsregels die op dat moment gelden. De uitkomst van een onderlinge overlegprocedure is bovendien een resultaat van een onderhandeling met een bevoegde autoriteit van de andere staat. Dat betekent dat de uitkomst van een onderlinge overleg en/of arbitrageprocedure alleen voor dat ene bijzondere geval en alleen voor dat tijdvak geldt, waarvoor de desbetreffende procedure voor onderling overleg en/of arbitrage is gevolgd.

Hoofdstuk 11. Inwerkingtreding

Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst en werkt terug tot en met de dagtekening van dit besluit.

Hoofdstuk 12. Ingetrokken regeling

Het volgende besluit is ingetrokken met ingang van de inwerkingtreding van dit besluit:

Hoofdstuk 13. Citeertitel

Dit besluit wordt aangehaald als: Besluit Onderlinge overlegprocedures.

Annex A. Informatie-eisen aan een verzoek om in onderling overleg te treden WFA

Een verzoek aan de directie IZV om een onderlinge overlegprocedure te starten op grond van de WFA, dient tenminste de volgende informatie te bevatten.

i. De naam, het adres, het fiscale identificatienummer of het functionele equivalent daarvan en alle andere gegevens en inlichtingen die nodig zijn voor de identificatie van de belanghebbende.

ii. De betreffende belastingtijdvakken.

iii. De betrokken lidstaten.

iv. De relevante feiten en omstandigheden, waaronder begrepen de aard en de dag van de handelingen die aanleiding geven tot het geschilpunt, de met het geschilpunt verband houdende bedragen in de valuta’s van de betrokken lidstaten alsmede een afschrift van eventuele bewijsstukken.

v. Een verwijzing naar de toepasselijke belastingwet- en regelgeving en het van toepassing zijnde belastingverdrag of, indien van toepassing, het EU-arbitrageverdrag en indien meer dan een van verdrag van toepassing is, welk verdrag met betrekking tot het geschilpunt moet worden uitgelegd.

vi. Een schriftelijke verklaring van de belanghebbende over de reden waarom sprake is van een geschilpunt.

vii. Schriftelijke informatie (samen met een afschrift van bewijsstukken) over alle rechtsmiddelen die een belanghebbende met betrekking tot de relevante transacties heeft ingesteld en over elke rechterlijke beslissing in verband met het geschilpunt.

viii. Een afschrift van het definitieve besluit over de belastingaanslag dat aanleiding geeft tot het geschilpunt, zoals dat blijkt uit een definitieve belastingaanslag, een rapport van de belastingcontrole of een ander gelijkwaardig document.

ix. Een afschrift van elk document dat de belastingautoriteiten met betrekking tot het geschilpunt hebben verstrekt.

x. De schriftelijke toezegging van de belanghebbende dat zo volledig en zo snel mogelijk op alle toepasselijke verzoeken van de Nederlandse bevoegde autoriteit wordt gereageerd en dat op verzoek van de Nederlandse bevoegde autoriteit alle documentatie wordt verstrekt.

xi. Indien van toepassing, gegevens en inlichtingen over verzoeken die op andere grondslagen zijn ingediend, en de toezegging van belanghebbende dat hij akkoord gaat met de beëindiging van deze procedures.

Annex A. Informatie-eisen aan een verzoek om in onderling overleg te treden WFA

Een verzoek aan het MAP-team Belastingdienst om een onderlinge overlegprocedure te starten op grond van de WFA, dient tenminste de volgende informatie te bevatten.

i. De naam, het adres, het fiscale identificatienummer of het functionele equivalent daarvan en alle andere gegevens en inlichtingen die nodig zijn voor de identificatie van de belanghebbende.

ii. De betreffende belastingtijdvakken.

iii. De betrokken lidstaten.

iv. De relevante feiten en omstandigheden, waaronder begrepen de aard en de dag van de handelingen die aanleiding geven tot het geschilpunt, de met het geschilpunt verband houdende bedragen in de valuta’s van de betrokken lidstaten alsmede een afschrift van eventuele bewijsstukken.

v. Een verwijzing naar de toepasselijke belastingwet- en regelgeving en het van toepassing zijnde belastingverdrag of, indien van toepassing, het EU-arbitrageverdrag en indien meer dan een van verdrag van toepassing is, welk verdrag met betrekking tot het geschilpunt moet worden uitgelegd.

vi. Een schriftelijke verklaring van de belanghebbende over de reden waarom sprake is van een geschilpunt.

vii. Schriftelijke informatie (samen met een afschrift van bewijsstukken) over alle rechtsmiddelen die een belanghebbende met betrekking tot de relevante transacties heeft ingesteld en over elke rechterlijke beslissing in verband met het geschilpunt.

viii. Een afschrift van het definitieve besluit over de belastingaanslag dat aanleiding geeft tot het geschilpunt, zoals dat blijkt uit een definitieve belastingaanslag, een rapport van de belastingcontrole of een ander gelijkwaardig document.

ix. Een afschrift van elk document dat de belastingautoriteiten met betrekking tot het geschilpunt hebben verstrekt.

x. De schriftelijke toezegging van de belanghebbende dat zo volledig en zo snel mogelijk op alle toepasselijke verzoeken van de Nederlandse bevoegde autoriteit wordt gereageerd en dat op verzoek van de Nederlandse bevoegde autoriteit alle documentatie wordt verstrekt.

xi. Indien van toepassing, gegevens en inlichtingen over verzoeken die op andere grondslagen zijn ingediend, en de toezegging van belanghebbende dat hij akkoord gaat met de beëindiging van deze procedures.

Voor de in dit onderdeel omschreven bijzondere overlegprocedures is de directie VDI de bevoegde autoriteit, behoudens voor zover het gaat om een verzoek om een BAPA of MAPA.

2.1. Welke grondslagen zijn er?

In dit onderdeel worden deze verschillende grondslagen besproken. Gelet op de complexiteit van deze regelgeving, kan niet worden uitgesloten dat hierover vragen zullen rijzen. In dat geval kan via de volgende link nadere informatie over de onderlinge overlegprocedure worden gevonden: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/belastingverdragen. Via deze site kan ook contact worden opgenomen met het MAP-team Belastingdienst.

2.2. Samenloop en kiezen voor een grondslag

Zoals gezegd, kan nadere informatie worden gevonden via de website: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/belastingverdragen.

Hoofdstuk 3. Het indienen van een verzoek door de belanghebbende om in onderling overleg te treden

Aan het indienen van een verzoek om in onderling overleg te treden, is een aantal formele eisen verbonden. Hierop zal in dit hoofdstuk worden ingegaan.

3.1. Bij wie kan een verzoek worden ingediend?

Een verzoek op grond van het EU-arbitrageverdrag kan worden ingediend in de staat waar de onderneming inwoner is of waarin haar vaste inrichting is gelegen. De onderneming moet tegelijkertijd de bevoegde autoriteit van de andere betrokken staat of staten die bij de zaak betrokken zijn informeren.

3.2. De Nederlandse bevoegde autoriteit

onder vermelding van ‘onderlinge overlegprocedure’

3.3. Waaraan moet een verzoek voldoen?

Voor een verzoek dat op basis van een belastingverdrag of het EU-arbitrageverdrag wordt ingediend, geldt nog dat expliciet dient te worden aangeven als dit een verzoek is dat wordt ingediend ter bescherming van de verdragstermijn (‘Protective MAP’). Dit kan bijvoorbeeld gewenst zijn als een belanghebbende ervoor kiest om eerst nationale rechtsmiddelen (uitputtend) te benutten. Het verzoek wordt pas verder door de Nederlandse bevoegde autoriteit behandeld, als de belanghebbende de Nederlandse bevoegde autoriteit informeert dat het verzoek om onderling overleg wordt doorgezet.

3.4. Termijn voor het indienen van een verzoek

Onder het EU-arbitrageverdrag geldt ook de hiervoor genoemde driejaarstermijn, te rekenen vanaf de eerste kennisgeving van de maatregel waarvan dubbele belasting in de zin van artikel 1 van dit verdrag het gevolg is of kan zijn.

3.5. Eerste kennisgeving

De raadpleging van dit document komt niet in de plaats van het lezen van het oorspronkelijke Staatsblad of de Staatscourant. Wij aanvaarden geen aansprakelijkheid voor eventuele onnauwkeurigheden die voortvloeien uit de omzetting van het origineel naar dit formaat.

Deze tekst wordt gepubliceerd onder de eigen hergebruiksvoorwaarden van BWB, niet onder een licentie van Legalize of van het publieke domein. BWB
CC0 1.0 Universeel (publiek domein)