Besluit Onderlinge overlegprocedures

Wanneer een verzoek wordt ingediend op een moment waarop nog slechts sprake is van dreigende belastingheffing in strijd met het belastingverdrag, maar deze nog niet is geëffectueerd, zal de Nederlandse bevoegde autoriteit na raadplegen van de belastingplichtige bezien of het verzoek in behandeling kan worden genomen. Om te kunnen beoordelen of zich een situatie voordoet van belastingheffing in strijd met het verdrag, moet voldoende aannemelijk zijn dat belastingheffing in strijd met het belastingverdrag zal ontstaan. Het kan zijn dat de andere bevoegde autoriteit zich in een dergelijk geval op het standpunt stelt dat dit nog niet het geval is en een eventuele gestarte procedure eindigt met de conclusie dat er (nog) geen sprake is van belastingheffing in strijd met het verdrag.

3.6. Samenloop met nationale rechtsmiddelen

Voor de samenloop met gerechtelijke procedures geldt echter het volgende. Het EU-arbitrageverdrag schrijft voor dat als de zaak tevens onder de rechter is, de termijn waarna arbitrage mogelijk is aanvangt als de beslissing van hoogste gerechtelijke instantie definitief is geworden. Wanneer een verzoek om een onderlinge overlegprocedure te starten op grond van het EU-arbitrageverdrag pas wordt ingediend als de zaak tevens is voorgelegd aan een gerechtelijke instantie zal, waar nodig in overleg met de belanghebbende, dit verzoek worden aangemerkt als een verzoek ter bescherming van de verdragstermijn (zie hiervoor onderdeel 3.3). De Nederlandse bevoegde autoriteit zal net als bij de onderlinge overlegprocedure op grond van een belastingverdrag, de onderlinge overlegprocedure aanhouden, totdat een schriftelijk bericht van de belanghebbende is ontvangen dat de gerechtelijke procedure wordt opgeschort of is geëindigd.

3.7. Samenloop met inzet rechtsmiddelen in het buitenland

Voor verzoeken die op grond van het EU-arbitrageverdrag worden ingediend, geldt hetzelfde als onder de belastingverdragen. In aanvulling hierop geldt echter dat als een zaak in het buitenland is voorgelegd aan een gerechtelijke instantie, de termijn waarna arbitrage mogelijk is pas aanvangt als door de beslissing van de hoogste gerechtelijke instantie definitief is geworden.

3.8. Verzoek om onderling overleg in MAP-tiebreakerzaken voor niet-natuurlijke personen

2500 GE DEN HAAG

3.9. Intrekken van een verzoek

Een belanghebbende kan gedurende de onderlinge overlegprocedure zijn verzoek intrekken door middel van een schriftelijk bericht aan de Nederlandse bevoegde autoriteit Als de belanghebbende het verzoek in beide staten heeft ingediend, moet het bericht van intrekking van het verzoek ook naar beide staten worden gestuurd.

Hoofdstuk 4. De beoordeling van het verzoek door de bevoegde autoriteit

Als een verzoek om onderling overleg is ingediend, wordt vervolgens door de bevoegde autoriteit beoordeeld of er toegang tot de onderlinge overlegprocedure bestaat en het verzoek in behandeling kan worden genomen. In dit hoofdstuk wordt toegelicht hoe deze beoordeling door de Nederlandse bevoegde autoriteit plaatsvindt.

4.1. Het beoordelen of een verzoek in behandeling wordt genomen

In het uitzonderlijke geval waarin een belanghebbende een verzoek op basis van een belastingverdrag indient met betrekking tot eenzelfde geschil dat eerder door hem is voorgelegd, maar welk verzoek door de belanghebbende is ingetrokken, en er geen sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden, zal de bevoegde autoriteit eveneens besluiten tot afwijzing van het (herhaalde) verzoek. Dit geldt ook voor een verzoek met betrekking tot een geschil dat eerder is voorgelegd en waarin de belanghebbende nadat de bevoegde autoriteiten een oplossing hebben bereikt, de geboden uitkomst heeft afgewezen en er geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden.

4.2. Opvragen van nadere informatie voor de beoordeling of een verzoek in behandeling kan worden genomen

De beslissing om een verzoek dat is ingediend op basis van een belastingverdrag of het EU-arbitrageverdrag al dan niet in behandeling te nemen wordt genomen binnen een termijn van in beginsel acht weken na ontvangst van het verzoek. Deze termijn wordt opgeschort als een belanghebbende bij het verzoek om een onderlinge overlegprocedure te starten de in Annex B voorgeschreven informatie niet heeft meegestuurd. De belanghebbende zal in de gelegenheid worden gesteld om alsnog de ontbrekende informatie te verstrekken, waarbij een redelijke termijn wordt gesteld om aan dit verzoek te voldoen. Als binnen deze termijn geen reactie wordt ontvangen, zal de Nederlandse bevoegde autoriteit de belanghebbende nog eenmaal in de gelegenheid stellen om binnen redelijke termijn zijn verzoek te completeren. Indien van deze gelegenheid geen gebruik wordt gemaakt, kan de Nederlandse bevoegde autoriteit besluiten om het verzoek af te wijzen.

4.3. Het verzoek wordt afgewezen

De aanvaarding of afwijzing van een verzoek dat op grond van een belastingverdrag of het EU-arbitrageverdrag is ingediend, is een beslissing waartegen bezwaar kan worden gemaakt.17Zie de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 25 juli 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2017:9099).

4.4. Gegrondverklaring en unilaterale afdoening

Voor een verzoek dat is ingediend op grond van een belastingverdrag of het EU-arbitrageverdrag en dat gegrond is verklaard, geldt het volgende:

4.5. Toegang tot de onderlinge overlegprocedure in specifieke situaties

Het uitgangspunt van de Nederlandse bevoegde autoriteit is dat de aanwezigheid van een strafbaar feit in beginsel geen beletsel mag vormen om een verzoek tot een onderlinge overlegprocedure in behandeling te nemen of een eenmaal opgestarte onderlinge overlegprocedure verder te vervolgen. Dit is ook in lijn met de eerder genoemde minimumstandaard voor geschilbeslechting die in het kader van BEPS Actie 14 tot stand is gekomen, op grond waarvan een verzoek op grond van een belastingverdrag in behandeling moet worden genomen als aan de voorwaarden wordt voldaan. De Nederlandse bevoegde autoriteit is van mening dat strafbare feiten moeten worden aangepakt door toepassing van strafrechtelijke middelen en niet door het in stand laten van dubbele belastingheffing. De WFA en het EU-arbitrageverdrag bevatten echter een uitzondering op dit uitgangspunt. Op grond van deze regelingen kan de toegang tot arbitrage worden geweigerd in gevallen waarin sancties zijn opgelegd in verband met gecorrigeerde inkomsten of vermogen voor belastingfraude, opzettelijk verzuim of grove nalatigheid. Voor Nederland betekent dit, dat als een straf op grond van strafbare feiten als bedoeld in de artikelen 68 (WFA) en 69 (WFA en EU-arbitrageverdrag) van de AWR onherroepelijk is geworden en die straf in direct verband staat tot het geschilpunt, de toegang tot arbitrage kan worden geweigerd. Op grond van het EU-arbitrageverdrag mag in een dergelijk geval ook de toegang tot de onderlinge overlegprocedure worden geweigerd. Wanneer de bevoegde autoriteit van een andere staat ondanks een door die staat opgelegde sanctie als bedoeld in het voorgaande toch bereid is om de onderlinge overlegprocedure te starten, zal de Nederlandse bevoegde autoriteit hier in beginsel aan meewerken.

5.1. De overlegtermijn

Onder het EU-arbitrageverdrag vangt de overlegtermijn in beginsel aan op het moment van ontvangst van het complete verzoek door de bevoegde autoriteit (en na verstrekking van gevraagde informatie, wanneer relevant).21Zie artikel 7, lid 1 van het EU-arbitrageverdrag en onderdeel 5 van de Code of Conduct bij het EU-arbitrageverdrag. De overlegtermijn bedraagt in principe twee jaar, maar kan worden verlengd. Wanneer de zaak ook aan een rechtbank is voorgelegd, gaat de overlegtermijn van twee jaar pas in op de datum waarop de beslissing in hoogste instantie volgens de nationale wetgeving definitief is geworden. Ook kan van de termijn van twee jaar worden afgeweken indien de bevoegde autoriteiten dat overeenkomen en de betrokken verbonden ondernemingen daarmee instemmen.

5.2. Globaal procedureverloop

Indien de bevoegde autoriteiten geen overeenstemming hebben, zal belanghebbende hier ook van op de hoogte worden gesteld. Afhankelijk van de grondslag waarop de belanghebbende zijn verzoek heeft gebaseerd, kan de zaak worden voorgelegd aan een arbitragecommissie. De implementatie van een uitkomst en eventuele arbitrage worden nader toegelicht in de hoofdstukken 6 en 7 van dit Besluit.

5.3. Ondersteuning bevoegde autoriteit

De Nederlandse bevoegde autoriteit heeft de mogelijkheid om een verzoek voor advies en ondersteuning voor te leggen aan andere onderdelen van de Belastingdienst. Zo adviseert en ondersteunt in verrekenprijszaken de Coördinatiegroep Verrekenprijzen (‘CGVP’) de Nederlandse bevoegde autoriteit.

5.4. Rol belanghebbende tijdens overleg

Tijdens het overleg kan de belanghebbende nog om nadere informatie worden gevraagd.

6.1. Uitkomst van de onderlinge overlegprocedure

Hieronder behandel ik de relevante kenmerken met betrekking tot het accepteren en implementeren van de uitkomst van een onderlinge overlegprocedure onder de WFA, belastingverdragen en het EU-arbitrageverdrag voor de situatie dat het geschil door middel van het onderlinge overleg geheel is opgelost.

6.2. Implementatie uitkomst en ambtshalve vermindering

Ik keur goed dat de inspecteur bij het uitvoeren van de uitkomst van een onderlinge overlegprocedure ambtshalve vermindering kan verlenen ongeacht de vijfjaarstermijn.

6.3. Unilaterale oplossing bij einde onderlinge overlegprocedure onder WFA door gerechtelijke uitspraak in de andere staat

Voor deze goedkeuring gelden de volgende twee voorwaarden:

Hoofdstuk 7. Arbitrage

De onderlinge overlegprocedure leidt niet in alle gevallen tot het (geheel) wegnemen van belastingheffing in strijd met het verdrag. Indien de toepasselijke regeling hierin voorziet, kan in een dergelijke situatie een arbitrageprocedure worden gestart.27Zie voor een overzicht van de Nederlandse belastingverdragen: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/belastingverdragen. Hieronder worden enkele belangrijke aspecten van de respectievelijke arbitrageregelingen beschreven, zonder hierin uitputtend te zijn.

7.1. WFA

In het geval een arbitragecommissie is ingesteld vanwege het feit dat geen (of slechts gedeeltelijk) overeenstemming is bereikt over de beslechting van het geschil in de onderlinge overlegprocedure, kan de termijn voor het uitbrengen van het advies door de arbitragecommissie met zes maanden worden verlengd. Als door de arbitragecommissie advies is uitgebracht, kunnen de bevoegde autoriteiten een (eind)besluit nemen dat afwijkt van het advies van de arbitragecommissie. Wanneer de bevoegde autoriteiten daarover geen overeenstemming bereiken, is het advies van de arbitragecommissie bindend voor de bevoegde autoriteiten en vormt dit het eindbesluit. Het eindbesluit zal aan de belanghebbende in de vorm van een vaststellingsovereenkomst worden gepresenteerd, waarbij zal worden gevraagd of hij het eindbesluit aanvaardt en indien dit het geval is, te verklaren dat wordt afgezien van de verdere inzet van nationale rechtsmiddelen met betrekking tot het geschilpunt. Het eindbesluit heeft geen precedentenwerking.

7.2. Arbitrage onder bilaterale belastingverdragen

Een arbitrageregeling in een belastingverdrag is een resultaat van onderhandelingen tussen de betrokken staten. Dit betekent dat arbitrageregelingen verschillen. Ook wanneer de arbitrageregeling van het MLI is geaccepteerd, spreken staten in een bilaterale regeling nadere voorwaarden af in een bevoegde autoriteitenovereenkomst. Dit geldt onder andere voor de wijze waarop, voorwaarden waaronder en de termijn waarin een verzoek om arbitrage kan worden ingediend, maar ook over hoe de arbitragecommissie wordt ingesteld en welke termijnen gelden voor het uitbrengen van het advies. Verwezen wordt naar de toepasselijke regelingen.28https://www.oecd.org/tax/treaties/mli-matching-database.htm.

7.3. Arbitrage onder het EU-arbitrageverdrag

De raadgevende commissie brengt haar advies uit binnen zes maanden nadat zij hierom wordt verzocht. De betrokken bevoegde autoriteiten moeten in elk geval binnen zes maanden na het advies van de raadgevende commissie maatregelen nemen die de dubbele belasting wegnemen. Deze maatregelen kunnen in beginsel afwijken van het advies van de raadgevende commissie, maar moeten te allen tijde de dubbele belasting opheffen. Komen de bevoegde autoriteiten niet een tot een afwijkende overeenstemming, dan zijn zij verplicht zich aan het advies van de raadgevende commissie te houden.

8.1. Verzoek om corresponderende correctie aan de inspecteur

De inspecteur zal beoordelen of vermindering dient te worden aangebracht. De inspecteur dient alle verzoeken voor te leggen aan de CGVP voor bindend advies. Als de inspecteur negatief beslist op het verzoek kan de belanghebbende als hij zich in fase van aanslagregeling of bezwaarfase bevindt nog nationale rechtsmiddelen aanwenden. Naast de nationale rechtsmiddelen is het in alle gevallen mogelijk om een onderlinge overlegprocedure aan te vragen, mits aan de (termijn)vereisten is voldaan.

8.2. Corresponderende correctie na verjaringstermijn

Indien aan de bovenstaande criteria niet wordt voldaan of daar twijfel over bestaat dan kan alleen via de route van de overlegprocedure, mits deze nog openstaat, mogelijk een oplossing voor de dubbele belasting gevonden worden.

8.3. Tweede corresponderende correctie / Triangular cases

Wanneer Nederland de uitkomst aan de belanghebbende voorlegt zal in het laatste geval aan de belanghebbende worden gevraagd om akkoord te gaan met de bereikte oplossing van het geschil tussen de twee staten en met het volgende gegeven: Nederland zal bij de implementatie van de oplossing slechts een corresponderende correctie toepassen voor zover de ‘at arm’s length’ winst overeenkomstig art. 8b Wet VPB in relatie tot de betreffende (samenhangende) transacties in stand blijft. Dit betekent dat voor zover de voorwaarden van de transacties die zijn overeengekomen in de onderlinge overlegprocedure zouden leiden tot een winst van de Nederlandse belanghebbende die niet als ‘at arm’s length’ kan worden aangemerkt, Nederland de belastbare winst niet vermindert. Bij de implementatie van de uitkomst vindt daarom een interne saldering plaats waarbij de (samenhangende) transactie met de andere staat wordt betrokken. De berichtgeving aan belastingplichtige hierover kan dienen als het aanknopingspunt (de eerste kennisgeving) voor het starten van een onderlinge overlegprocedure met de staat waarmee de samenhangende transactie plaatsvindt, maar die eerder niet bij het overleg is betrokken. Op verzoek van belanghebbende zal de Nederlandse bevoegde autoriteit een onderlinge overlegprocedure met deze derde staat beginnen.

9.1. Inleiding

Voor het overeenkomen van BAPA’s en MAPA’s is het MAP-team Belastingdienst de bevoegde autoriteit. Voor unilaterale APA’s is het behandelteam IFZ van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen de bevoegde autoriteit.29Zie het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter.

9.2. Verzoek

Een BAPA of MAPA wordt beschouwd als een voorafgaande verrekenprijsafspraak en valt onder de afspraken die internationaal zijn gemaakt over de uitwisseling van informatie over rulings. De uitwisseling van deze afspraken geschiedt op een wijze als bedoeld in artikel 6d, vierde lid, van de WIB. Als de BAPA of MAPA niet wordt omgezet in een unilaterale APA, zal niet de informatie in de BAPA of MAPA worden uitgewisseld, nu deze doorgaans onder de vertrouwelijkheidsregels van een belastingverdrag valt, maar de informatie in het verzoek die aanleiding heeft gegeven tot de BAPA of MAPA wordt gebruikt voor de uitwisseling van informatie.

9.3. Beoordeling

De Nederlandse bevoegde autoriteit hanteert bij de acceptatie van een verzoek om een BAPA of MAPA dezelfde voorwaarden als de voorwaarden die gelden voor het aangaan van vooroverleg ter verkrijging van zekerheid vooraf in de vorm van een unilaterale APA. Verwezen wordt naar de voorwaarden zoals die zijn opgenomen in het Besluit vooroverleg rulings met een internationaal karakter sluit. Een verzoek om een BAPA of MAPA dat niet aan deze voorwaarden voldoet, wordt niet in behandeling genomen.

9.4. Pre-filing

Voordat een verzoek wordt ingediend bestaat de mogelijkheid van een pre-filing meeting met het MAP-team Belastingdienst en het Behandelteam IFZ wanneer dit bijdraagt aan een efficiënte afhandeling van het verzoek. Tijdens deze pre-filing meeting wordt besproken welke informatie nodig is en welke elementen in het specifieke geval van belang zijn voor de beoordeling van het verzoek. Tijdens dit overleg kan eveneens aan de orde komen of en in hoeverre de gewenste zekerheid door middel van internationaal overleg kans van slagen heeft. Gedurende het traject van een pre-filing worden geen definitieve inhoudelijke standpunten ingenomen door het MAP-team Belastingdienst en het Behandelteam IFZ.

9.5. Rollback

Bij BAPA’s en MAPA’s geldt dat een rollback mogelijk is mits de andere staten bereid zijn op gelijke wijze te handelen en dit ten aanzien van deze transacties niet leidt tot een situatie waarin een deel van de winst uiteindelijk in geen enkel land wordt belast.

10.1. Uitstel betaling

Indien er een onderlinge overlegprocedure wordt gevoerd waarbij ook de opgelegde boete ter discussie staat, geldt ook daarvoor het beleid ex artikel 25.2 van de Leidraad Invordering 2008.

10.2. Belasting- en invorderingsrente

Het is denkbaar dat de kwantificering van het belang pas mogelijk is op het moment dat de uitkomst van een overlegprocedure bekend is. In dit geval dient het verzoek te worden aangevuld binnen drie weken nadat er een oplossing voor de dubbele belasting aan de belanghebbende wordt voorgelegd.

10.3. Uitwisseling en vertrouwelijkheid van gegevens

Waar de onderlinge overlegprocedure tussen de Nederlandse en de andere betrokken bevoegde autoriteit plaatsvindt op verzoek van een belanghebbende, kan de verstrekking van gegevens in dat kader door de Nederlandse bevoegde autoriteit aan de andere betrokken bevoegde autoriteit in beginsel worden geacht steeds te geschieden met medeweten en toestemming van de betrokken belanghebbende.

10.4. Rechtsgevolgen en precedentwerking

Als de onderlinge overlegprocedure (en/of arbitrage) betrekking heeft op verrekenprijscorrecties tussen verbonden ondernemingen, dan bestaat onder omstandigheden de mogelijkheid om aansluitend op de uitkomst van een onderlinge overlegprocedure een (bilaterale of multilaterale) APA te sluiten die ziet op de jaren die volgen op de jaren waarop de overlegprocedure betrekking had.

Hoofdstuk 11. Inwerkingtreding

Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst en werkt terug tot en met de dagtekening van dit besluit.

Hoofdstuk 12. Ingetrokken regeling

Het volgende besluit is ingetrokken met ingang van de inwerkingtreding van dit besluit:

Hoofdstuk 13. Citeertitel

Dit besluit zal met de bijlagen in de Staatscourant worden geplaatst.

Annex B. Informatie-eisen aan een verzoek om in onderling overleg te treden (Belastingverdrag of EU-arbitrageverdrag)

Een verzoek aan het MAP-team Belastingdienst om een onderlinge overlegprocedure te starten op grond van een belastingverdrag of het EU-arbitrageverdrag, dient tenminste de volgende informatie te bevatten.

• i. Gegevens (zoals naam, adres, fiscaal nummer) van de belanghebbende die het verzoek indient en, indien van toepassing, van de andere betrokken (buitenlandse) partijen.

• ii. De betreffende belastingtijdvakken.

• iii. Het andere land of andere landen waar het verzoek betrekking op heeft.

• iv. Informatie over de relevante feiten en omstandigheden van de voorgelegde kwestie (waaronder informatie over de verhouding tussen de belanghebbende en de andere partijen).

• v. De gekozen verdragsrechtelijke grondslag voor het verzoek.

• vi. Een toelichting van belanghebbende over de redenen waarom sprake is van heffing niet in overeenstemming met het belastingverdrag, of waarom hij – ingeval het verzoek is gestoeld op het EU-arbitrageverdrag – meent dat de beginselen van artikel 4 van het EU-arbitrageverdrag niet in acht zijn genomen.

• vii. Afschriften van belastingaanslagen, het verslag van een eventueel onderzoek van de belastingdienst of andere maatregelen waarvan de dubbele belastingheffing het gevolg zou kunnen zijn.

• viii. In voorkomend geval, informatie over de rechtsmiddelen die belanghebbende of de andere partijen bij de relevante transacties hebben aangewend en informatie over de rechtsmiddelen die in Nederland of het andere betrokken land nog openstaan tegen de relevante aanslagen; informatie over de beslissingen van rechterlijke instanties in verband met de zaak.

• ix. Een toezegging van belanghebbende dat hij zo spoedig mogelijk aan alle redelijke en passende verzoeken van een bevoegde autoriteit zal voldoen en alle stukken ter beschikking van de bevoegde autoriteiten zal houden.

• x. In voorkomend geval, een verklaring of het verzoek ook is ingediend bij de andere betrokken bevoegde autoriteiten en zo ja, of dit op dezelfde grondslag is ingediend.

• xi. In voorkomend geval, informatie of de voorgelegde kwestie eerder is behandeld.