Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 602/2013 — Não declara a inconstitucionalidade de diversas normas e declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral…

Relativamente à norma cuja fiscalização foi agora peticionada (artigo 208.º-B do Código do Trabalho) verifica-se que, pela alteração introduzida, se admite agora a fixação forçada do regime do banco de horas, por decisão unilateral do empregador, aos trabalhadores da mesma equipa, secção ou unidade económica que nele não consentiram, por via da extensão do banco de horas previsto em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, que abranja pelo menos 60 % dos trabalhadores dessa estrutura, mesmo quando se trate de trabalhadores não sindicalizados, ou por via da extensão dos acordos individuais celebrados com, pelo menos, 75 % dos outros trabalhadores dessa estrutura.

A determinação do tempo de trabalho é essencial para limitar a subordinação do trabalhador perante a entidade patronal, assegurando a sua liberdade pessoal ao delimitar temporalmente a sua disponibilidade. É por aí que também passa a distinção entre uma relação de trabalho e uma relação de servidão.

Por isso a Constituição impõe ao legislador a fixação, a nível nacional, dos limites da duração do trabalho, designadamente da jornada de trabalho [artigo 59.º, n.os 2, alínea b), e 1, alínea d)], conferindo simultaneamente aos trabalhadores um direito ao repouso e aos lazeres e à organização do trabalho em condições que permitam a conciliação da atividade profissional com a vida familiar [artigo 59.º, n.º 1, alíneas b) e d)].

Para assegurar esses direitos fundamentais dos trabalhadores não basta que o legislador estabeleça tetos aos horários laborais, mas também que os tetos estabelecidos se situem num nível que permitam ao trabalhador o repouso, o lazer e tempos dedicados à vida familiar razoáveis, de acordo com os padrões e ritmo de vida atuais, sendo nestes domínios essenciais os limites máximos das horas diárias e semanais de trabalho.

Na verdade, só o repouso e a dedicação à vida familiar nuclear, incluindo a realização das tarefas domésticas, por razões biológicas e de organização social, exigem que o trabalhador tenha disponível um significativo espaço de tempo diário.

Ora, ao permitir-se que se exija que um trabalhador, durante um período que pode ter uma duração considerável, trabalhe 12 em 24 horas, se não esquecermos os necessários intervalos para tomar as refeições e o tempo despendido nas deslocações entre a residência e o local de trabalho que nas grandes cidades chega a ultrapassar as duas horas, é de uma flagrante evidência que tal regime ofende o direito ao repouso, ao lazer e à conciliação da atividade profissional com a vida familiar dos trabalhadores, uma vez que lhes "rouba" o tempo minimamente necessário para gozarem essa parte das suas vidas.

E a previsão da redução do horário de trabalho normal em períodos posteriores ou o pagamento de uma prestação pecuniária retributiva não é capaz de repor os níveis de descanso definitivamente perdidos, nem a falta de dedicação à vida familiar irreparavelmente ocorrida, funcionando apenas como uma mera compensação para o acréscimo de disponibilidade exigido.

As necessidades empresariais são incapazes de justificar minimamente uma restrição tão severa destes direitos fundamentais como são o direito ao repouso, ao lazer e à conciliação da atividade profissional com a vida familiar dos trabalhadores.

E se é defensável que o nível de ofensa destes direitos fundamentais resultante da aplicação dos referidos regimes de flexibilidade admite ainda uma autolimitação pelos trabalhadores afetados, esse consentimento tem que resultar de um ato pessoal dos titulares desses direitos, não sendo admissível a sua imposição pela entidade empregadora, com mero fundamento na adesão ao regime do banco de horas por uma maioria dos trabalhadores de uma determinada estrutura económica de uma empresa.

Estamos perante direitos de conteúdo eminentemente pessoal cujo nível de proteção constitucionalmente exigido não desaparece nem se fragiliza pelo facto de a maioria dos trabalhadores da mesma estrutura económica de uma empresa terem concordado em autolimitar os seus direitos com igual conteúdo. Nem essa adesão maioritária é suscetível de permitir o funcionamento de uma presunção de favorabilidade da instituição do banco de horas para todos os trabalhadores, uma vez que os motivos dessa adesão podem ser os mais diversos, nem essa presunção pode funcionar de forma absoluta, impedindo os não aderentes de recusarem a sua sujeição ao banco de horas.

Perante tão severa restrição de direitos fundamentais como são o direito ao repouso, ao lazer e à conciliação da atividade profissional com a vida familiar dos trabalhadores, só um ato pessoal de manifestação de concordância destes poderá legitimar essa restrição, pelo que, não estando prevista essa possibilidade, pronunciei-me pela declaração de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 208.º-B do Código do Trabalho. - João Cura Mariano.

Declaração de voto

Por outro lado, a ausência de menção expressa à necessidade de ser oferecido ao trabalhador outro posto de trabalho eventualmente disponível, compatível com a sua qualificação profissional e a capacidade prestativa preservada, afasta a norma da exigência de que o despedimento por causa objetiva seja configurado como ultima ratio, o que torna aqui aplicáveis, independentemente do esforço hermenêutico proposto no Acórdão, as mesmas razões que conduziram ao juízo de desconformidade constitucional da norma do n.º 4 do artigo 368.º do Código do Trabalho.

Por tais razões, sumariamente enunciadas, pronunciei-me no sentido da inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 375.º do Código do Trabalho.

Declaração de voto

Dissenti do juízo maioritário em dois pontos essenciais.

Primeiro, relativamente à declaração de não inconstitucionalidade da figura do banco de horas grupal [alínea b) da decisão]. Entendo que o julgamento a que se chegou radica em última análise na ideia segundo a qual a deliberação maioritária de um grupo de trabalhadores, que aceita a modelação do tempo de trabalho em banco de horas, tem por si só - e justamente por força da sua natureza maioritária - a virtualidade de ser conforme com o interesse de todos os trabalhadores, como se de uma "vontade geral" se tratasse (ou, melhor dito, como se de o veículo seguro para a revelação de uma "vontade geral" se tratasse). Só este fundamento pode justificar que se não censure a imposição do banco de horas à minoria de trabalhadores que nele não consentiu. Não creio, contudo, que a Constituição possa conviver com o laivo transpersonalista de um tal entendimento. Ainda que aceite o seu ponto de partida ideal - da CRP não decorre (nem tem que decorrer) uma dogmática juslaboral que, por assentar na irredutível conflitualidade de interesses dos dois polos da relação de trabalho, impeça o acolhimento do conceito de interesse coletivo da empresa, enquanto interesse comum (a empregadores e a trabalhadores) na sobrevivência e no florescimento dos postos de trabalho - tal não pode deixar de ter como limite direitos que são, na sua titularidade e exercício, direitos dos indivíduos. E como penso que os direitos enunciados no artigo 59.º, n.º 1, alínea b), da CRP, para além desta característica individual, detêm ainda o valor objetivo que é próprio dos direitos fundamentais de defesa, entendo que deles decorrem limites impostergáveis à conceção que, aqui, o Tribunal adotou. Por esse motivo, mantenho quanto a este ponto a posição que já exprimi em declaração de voto ao Acórdão n.º 338/2010.

Em segundo lugar, dissenti do juízo de inconstitucionalidade quanto ao regime do despedimento por extinção do posto de trabalho [alíneas f) e g) da decisão].

O Acórdão é certeiríssimo, quando determina, com todo o rigor, quais os efeitos vinculantes que decorrem da garantia da segurança no emprego (artigo 53.º da CRP). Do direito que aí se consagra - que não é mais do que o direito a não se ser arbitrariamente privado do emprego que legitimamente se obteve, como meio de sustentação da vida própria e familiar - decorrem vínculos para o Estado, que, através do seu poder legislativo, está obrigado a emitir normas que protejam as pessoas contra despedimentos ad nutum. Esta é pois uma das situações em que a vinculação das entidades privadas aos direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º, n.º 1) atua mediatamente, por ação do legislador. No entanto, não creio que esta ação, constitucionalmente devida, seja incompatível com a modelação de um regime jurídico que recorra às cláusulas gerais ou aos conceitos indeterminados. Se, à evidência, não resultar o contrário do sistema em que se inserem (caso do Acórdão n.º 474/2013), os conceitos indeterminados são sempre suscetíveis de determinação perante o caso concreto, com são sempre suscetíveis de preenchimento valorativo as cláusulas gerais. A técnica de regulação que usa uns e outros permitirá assim - tanto quanto qualquer outra técnica - o controlo jurisdicional dos despedimentos arbitrários. Como me não parece que se possa concluir, apenas através dos testes de proporcionalidade (que não valem para a certificação da violação do princípio proibição do deficit do mesmo modo por que valem para a certificação da violação do princípio da proibição do excesso) que, no caso, a não previsão de um procedimento explicitamente destinado a garantir a possibilidade de colocação de um trabalhador em outro lugar consubstancie uma situação clara de violação do artigo 53.º da CRP por deficit de proteção legislativa. - Maria Lúcia Amaral.

Declaração de voto

Votei vencido quanto às decisões das alíneas k) e n), com base nas seguintes considerações:

O artigo 7.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, ao determinar, no âmbito das relações entre fontes de regulação, a nulidade das disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho anteriormente vigentes que prevejam montantes superiores, em matéria de cessação de contrato de trabalho, ao estabelecido no regime-regra do artigo 366.º do Código do Trabalho, viola diretamente o direito à contratação coletiva, tal como consagrado no artigo 56º, n.os 3 e 4, da Constituição.

De facto, o Código do Trabalho confere o caráter de imperatividade ao regime nele estabelecido relativo à cessação do contrato de trabalho, mas com a expressa exclusão dos critérios de definição de indemnizações, que podem ser afastados por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, e dos valores de indemnizações, que, dentro limites do Código, podem ser regulados em termos divergentes através de negociação coletiva (artigo 339.º, n.os 2 e 3, do Código do Trabalho). Fixando o Código, no artigo 366.º, um direito a compensação por cessação de contrato de trabalho correspondente a 20 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, deve entender-se que a norma, interpretada conjugadamente com o citado artigo 339.º, n.º 3, apenas impõe condições mínimas de tutela da relação laboral, que poderão ser substituídas por outras disposições que prevejam um regime mais favorável.

O regime definido na lei laboral para a indemnização por cessação de contrato de trabalho não pode, por isso, ser tido como um regime imperativo, no que se refere ao próprio valor da indemnização a atribuir, e, consequentemente, não poderá sobrepor-se ao conteúdo de anteriores instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho.

Ao declarar a nulidade de disposições de IRCT que prevejam montantes superiores aos resultantes do Código do Trabalho quanto à indemnização por cessação de contrato de trabalho, o artigo 7.º, n.º 1, está a operar a caducidade retroativa de disposições de convenção coletiva que, segundo a própria definição legal, se enquadram no âmbito da reserva de contratação coletiva, interferindo diretamente no direito à contratação coletiva.

E diga-se que não tem qualquer relevo prático, para efeito da ponderação que deva efetuar-se ao abrigo do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, a pretendida igualização dos custos empresariais para pagamento de indemnizações por despedimento, visto que, estando em causa uma norma imperativa mínima, que não impede o estabelecimento de condições mais favoráveis para os trabalhadores através de instrumentos de regulamentação coletiva, sempre seria possível estabelecer para futuro, através de novas convenções coletivas, valores compensatórios superiores aos que resultam da referida disposição do artigo 366.º, implicando que a norma questionada se torne inidónea para salvaguardar os interesses da produtividade e competitividade da economia nacional.

Acresce que o preceito em análise não só determina a ineficácia de cláusulas de convenções coletivas de trabalho em vigor antes do termo fixado para a sua vigência, como também opera a diminuição do nível de proteção dos trabalhadores em termos que põem em causa a regra da irredutibilidade dos direitos adquiridos no domínio da sucessão de convenções coletivas de trabalho, caso em que não é possível a redução de direitos decorrentes de uma convenção anterior se a nova convenção não tiver um caráter globalmente mais favorável (artigo 503.º, n.º 3, do Código do Trabalho). Ao eliminar disposições dos instrumentos de regulamentação coletiva que previam montantes superiores ao mínimo legalmente fixado para a indemnização por cessação de contrato de trabalho, a norma do artigo 7.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2012 implica a desconsideração, para efeito de futura negociação coletiva, dos níveis de proteção que foram anteriormente alcançados, permitindo que as novas convenções coletivas sobre a mesma matéria possam fixar valores inferiores ao anteriormente previstos por acordo.

Deste modo, a norma afeta objetivamente expectativas legalmente tuteladas e é suscetível de afrontar o princípio da proteção da confiança.

As mesmas ordens de considerações são válidas para a disposição do artigo 7.º, n.º 4, da Lei n.º 23/2012, que suspende durante dois anos, a contar da data de entrada em vigor da Lei, as disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho respeitantes a acréscimos de pagamento de trabalho suplementar e retribuição do trabalho normal prestado em dia feriado ou do respetivo descanso compensatório.

Ainda que se trate de uma norma de efeito temporário, e não de efeito definitivo como a do precedente n.º 1, ela incide sobre o núcleo essencial do direito de contratação coletiva e interfere com o âmbito de proteção do artigo 56.º, n.º 3, da Constituição, sendo que não pode atribuir-se às disposições dos artigos 268.º, n.º 1, e 269.º, n.º 2, do Código do Trabalho - que fixam a remuneração devida nessas circunstâncias -, um caráter prevalecente sobre as correspondentes disposições dos instrumentos de regulamentação coletiva.

Nem se vê que a uniformidade do regime, com a consequente restrição do direito à contratação coletiva, possa encontrar suficiente justificação nas invocadas razões económicas conjunturais.

Pronunciei-me, por isso, no sentido da inconstitucionalidade. - Carlos Fernandes Cadilha.

Declaração de voto

Voto vencida quanto à alínea b) da decisão.

Na sequência da posição que assumi, no Acórdão n.º 338/10, de 22 de setembro de 2010, deste Tribunal relativamente ao artigo 206.º da versão do Código de Trabalho então em vigor, o qual dizia respeito à adaptabilidade grupal, considero que as normas do artigo 208.º-B do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, são inconstitucionais. Em meu entender, pelas razões constantes do memorando apresentado pelo Presidente deste Tribunal, agora desenvolvidas em declaração de voto anexa a este acórdão, para a qual, no essencial, se remete, o n.º 1 do referido artigo 208.º-B viola o princípio da liberdade sindical negativa [artigo 55.º, n.º 2, alínea b), da CRP], enquanto o n.º 2 do mesmo preceito legal é contrário ao artigo 59.º, n.º 1, alíneas b) e d), da CRP, o que tem como consequência a inconstitucionalidade de todas as outras normas do mencionado preceito legal.

Voto igualmente vencida quanto às alíneas l), m) e o) da decisão por considerar que os n.os 2, 3 e 5 do artigo 7.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, não violam os artigos 56.º, n.os 3 e 4, e 18.º, e n.º 2, da CRP, e, como tal, não devem ser considerados inconstitucionais.

As razões que me levam a este juízo são as seguintes:

Em primeiro lugar, parto do princípio que os n.os 2 e 3 do artigo 7.º apenas pretendem assegurar a imediata aplicabilidade e a automática prevalência do novo regime legal, não se opondo à negociação de novas convenções coletivas, logo após a entrada em vigor do Código de Trabalho, as quais podem consagrar regras mais favoráveis (neste sentido, Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, 4.ª ed., Coimbra, 2012, pp. 504 e 505). Consequentemente, não me parece que se verifique uma intromissão suficientemente forte na autonomia coletiva que conduza à inconstitucionalidade destas normas.

Em segundo lugar, podendo o n.º 5 do referido artigo 7.º levantar mais dúvidas, na medida em que impõe, decorrido o prazo de dois anos, a redução automática para metade dos acréscimos de pagamento de trabalho suplementar e da retribuição do trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatório por essa mesma prestação, em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia. Porém, tratando-se de uma norma de aplicação subsidiária (neste sentido, Maria do Rosário Palma Ramalho, op. cit., p. 505) para o caso de tais cláusulas não serem revistas até ao período de suspensão previsto no n.º 4 do mesmo preceito legal, não me parece que estejam reunidas as condições que permitam concluir pela inconstitucionalidade da norma. - Ana Maria Guerra Martins.

Declaração de voto

Digo "por maioria de razão", porque, como o Acórdão expressamente reconhece, «o banco de horas é, assim, ainda mais maleável do que o regime de adaptabilidade: o mesmo introduz uma maior incerteza quanto aos períodos de prestação de mais trabalho e aos períodos de redução (...)». O que vale por dizer que o banco de horas grupal é potencialmente mais lesivo para os interesses dos trabalhadores tutelados pela fixação do horário de trabalho do que a adaptabilidade grupal.

E assim é, na verdade, pois este mecanismo de flexibilização da organização de trabalho, não só não importa necessariamente uma compensação através de uma redução equivalente do tempo de trabalho prestado por acréscimo - o que faz com que possa originar um aumento do tempo médio de trabalho - como a movimentação, num sentido ou noutro, das horas de trabalho processa-se à margem do horário de trabalho e das obrigações legais a ele conexas, bastando que o empregador a comunique com a devida antecedência.

Ora, sendo mais severa a restrição a direitos que protegem interesses nucleares dos trabalhadores, atinentes à previsibilidade e garantia de disponibilidade de um tempo livre predeterminado, reservado à vida pessoal e familiar - em particular, os consagrados nas alíneas b) e d) do artigo 59.º da CRP -, maior deve ser o grau de exigência quanto às razões que a possam legitimar. Especificamente, na ponderação da necessidade da medida, no âmbito da aplicação do princípio da proporcionalidade, há que proceder a uma avaliação rigorosa da estrita indispensabilidade desta figura, como único meio, insubstituível por alternativas menos lesivas das posições afetadas, capaz de realizar os fins da flexibilização do tempo de trabalho.

Não creio que a solução do artigo 208.º-A passe este teste. Pode até dizer-se que a plena vigência da adaptabilidade grupal, permitida pelo Acórdão n.º 338/2010, fornece um argumento suplementar em favor da dispensabilidade de mais um mecanismo, de regime muito aproximado, operante no mesmo sentido, mas com efeitos mais gravosos para os trabalhadores abrangidos. Com o banco de horas grupal, o empregador passa a dispor de sete (!) instrumentos de organização flexível do tempo de trabalho - adaptabilidade por regulamentação coletiva, adaptabilidade individual, adaptabilidade grupal, banco de horas por regulamentação coletiva, banco de horas individual, banco de horas grupal, e horário concentrado -, não sendo credível que o banco de horas grupal venha preencher uma lacuna real de tutela do interesse empresarial em causa, tutela só alcançável por esta nova figura, e não por nenhuma das outras já de pé ou pela consagração de uma inovadora, mas menos agressiva para a condição laboral, quanto aos direitos ao repouso, à realização pessoal e à vida familiar.

Para além do seu caráter acrescidamente desproporcionado, valem contra a admissibilidade constitucional desta medida todos os argumentos já alinhados a propósito da adaptabilidade grupal, e designadamente o de que ela importa violação da liberdade sindical negativa, no que tange à previsão do n.º 1 do artigo 208.º-A (que remete para o correspondente número do artigo 206.º).

O Acórdão nega essa interferência, sustentando que a convenção coletiva "opera antes como pressuposto do exercício de um poder que assenta, afinal, na própria lei", e que "a aplicação concreta de tal regime funda-se no poder de direção do empregador com observância de determinados pressupostos legalmente estabelecidos".

O argumento não convence. Que o direito à convenção coletiva deve ser exercido nos termos da lei, é algo que resulta diretamente do artigo 56.º, n.º 3, da CRP. Ora, é a própria lei que admite que o instrumento de regulamentação coletiva de trabalho preveja que o empregador submeta ao banco de horas grupal trabalhadores não vinculados por tal instrumento. Ou seja, a lei habilita o IRCT a uma previsão que, por sua vez, habilita o empregador a exercer o seu poder de direção em sentido impositivo do banco de horas. Mas esta sucessiva mediação, e a necessidade de uma determinação unilateral do credor do trabalho, nada muda da substância das coisas. E essa é a de que uma associação sindical pode dispor sobre o tempo de trabalho de sujeitos que não lhe conferiram poderes de representação. É certo que não diretamente, mas através da outorga ao empregador de um concreto poder de direção que, de outro modo, lhe faltaria. Mas é nisto, precisamente, que se traduz a interferência com a liberdade sindical negativa dos não sindicalizados: por atuação negocial, em sede de contratação coletiva, uma associação sindical pode estabelecer um pressuposto, uma condição sine qua non, de sujeição de trabalhadores não inscritos ao poder do empregador de, sem ou contra a sua vontade, lhes fixar um regime de banco de horas.

E a dispensa da anuência, a nível individual ou coletivo, dos trabalhadores abrangidos, é um elemento decisivo na valoração da admissibilidade constitucional do banco de horas grupal. Estando em causa a possibilidade de ajustamento de interesses muito relevantes da esfera pessoal e familiar de vida do trabalhador com tempos flexíveis (logo, incertos e desigualmente distribuídos) de prestação laboral, a pronúncia do próprio titular, desejavelmente por ato individual, ou, no mínimo, através de participação na formação da vontade coletiva, revela-se imprescindível para salvar a conformidade constitucional de um regime que pode contender frontalmente com aqueles interesses.

Tendo em conta o peso valorativo deste elemento, a invocação do princípio da igualdade não tem pertinência argumentativa e fundamentadora. A posição dos voluntariamente aderentes ao banco de horas não é igual à dos não aderentes, justamente porque aqueles consentiram e estes não na submissão a tal regime. O pôr de lado este elemento distintivo, valorizando antes, como ponto de vista identificador de uma igualdade de situação, a integração numa mesma equipa, secção ou unidade económica enferma de circularidade, pois assume como apriorístico ponto de partida e pressuposto de aplicação do princípio da igualdade aquilo que justamente está em questão e a que só pode (eventualmente) chegar-se no termo do juízo valorativo: a prevalência do interesse empresarial na sujeição uniforme ao regime do banco de horas do conjunto dos trabalhadores, em sobreordenação à vontade discordante dos não aderentes.

Mas esse juízo valorativo, a ser emitido, é-o inteiramente à margem das razões de justiça que fundam e dão sentido ao princípio da igualdade, aqui desfocadamente invocado. Os trabalhadores têm diferenciadas condições de vida pessoal, nelas se projetando, com variável repercussão negativa, um regime de flexibilidade do tempo laboral. A desconsideração dessas diferenças, com o nivelamento produzido pelo regime impugnado, através de um "efeito de arrastamento" que conduz a que os trabalhadores que não aderiram ao banco de horas possam a ele ficar sujeitos, só porque foi essa a opção maioritária, nada tem a ver com o princípio da igualdade e com as suas raízes deontológicas, senão antes com razões utilitaristas de racionalidade de gestão.

Na perspetiva unificadora de interesses que assume, o Acórdão vai ao ponto de atribuir um "caráter vantajoso" à "instituição do regime de modulação do tempo de trabalho em causa para o conjunto dos trabalhadores da equipa, secção ou unidade económica", não hesitando em abonar a solução com uma "presunção de favorabilidade". A afirmação, profundamente irrealista, contende com a própria morfologia dos interesses em presença e com a estrutural contraposição que entre eles se estabelece. É por demais evidente que o banco de horas produz, na prossecução de interesses empresariais, uma afetação negativa dos interesses tutelados pelo horário de trabalho, representando uma restrição - justificada ou não, essa é uma outra questão - aos direitos consagrados nas alíneas b) e e) do artigo 59.º da CRP. Constitui seguramente uma desvantagem, que os trabalhadores podem, todavia, aceitar, pelas mais diversas razões, sejam elas as contrapartidas oferecidas, as constrições sofridas no ambiente real de trabalho, ou, até, por uma ponderação custo-benefício, tendo em conta os reflexos, na segurança do seu emprego, dos resultados da empresa. Mas é ir longe demais, mesmo na ótica que fez vencimento, falar, a este respeito, de uma "presunção de favorabilidade".

A ofensividade, para os interesses dos não aderentes, da solução constante do artigo 208.º-B do Código do Trabalho, é acrescida pela inexistência de uma regra, idêntica à consagrada para o trabalho suplementar (artigo 227.º, n.º 3, do Código do Trabalho) que expressamente preveja a possibilidade de solicitação de dispensa do banco de horas, "por motivos atendíveis". É certo que, como se escreveu no Acórdão n.º 338/2010, a vinculação das entidades privadas aos direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º, n.º 1, da CRP), faz com que, sempre o banco de horas possa, em concreto, contender com alguma dessas posições, o trabalhador tenha direito à dispensa, e o empregador esteja obrigado a concedê-la. Mas a falta de uma previsão específica, de alcance indiscutível, em forma de regra de direito ordinário, fragiliza a posição reivindicativa do trabalhador e dá azo a controvérsia e a litigiosidade que, em último termo, redunda em seu prejuízo.

E a solução não pode justificar-se, pelo menos na sua conformação concreta, por uma imposição do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica. Neste documento apenas se refere a «adoção do regime laboral do «banco de horas", por acordo mútuo entre empregadores e trabalhadores negociado ao nível da empresa». O regime estabelecido na norma impugnada não segue este modelo de instituição do banco de horas - já aplicado, aliás, entre nós, e com sucesso, por uma grande empresa exportadora.

Diga-se, por último, que me distancio da pretendida (ponto 18. do Acórdão) justificação axiológica da solução pelo "princípio da prevalência dos interesses de gestão". Uma coisa é afirmar a necessidade de levar em conta, em concreto, legítimos interesses da gestão empresarial - que, podem, em ponderação, sobrepor-se aos dos trabalhadores -, outra, bem diferente, é sustentar, como princípio, a prevalência desses interesses. E não creio que a forma como a Lei Fundamental concebe e regula as relações de trabalho consinta uma tal visão dogmática do direito do trabalho.

Esta norma inova, na medida em que introduz uma causa anteriormente não prevista de despedimento individual não disciplinar: o despedimento por inadaptação sem que tenha havido modificações no posto de trabalho. Melhor se denominaria um despedimento por inaptidão superveniente, revelada por uma "modificação substancial da prestação realizada pelo trabalhador", com as consequências nefastas indicadas na alínea a) do mencionado preceito.

Ainda que referida ao modo como o sujeito da atividade laboral a presta, esta causa de despedimento pretende-se objetiva, pois, quanto ao título de imputação, prescinde de culpa do trabalhador. Mas a primeira interrogação que suscita prende-se justamente com a possibilidade de uma inequívoca autonomização de um âmbito aplicativo próprio para uma causa objetiva de despedimento que não se prenda com razões exteriores à conduta do trabalhador.

E a questão nasce porque a culpa, em geral e também no âmbito da relação de trabalho, deve ser apreciada em termos objetivos, como deficiência de conduta, por atinência a um padrão médio - a conduta do "bom pai de família", a que se refere o artigo 487.º, n.º 2, do Código Civil. O trabalhador que não satisfaça as exigências decorrentes dessa bitola, em termos de perícia, aptidão, cuidado, age com culpa, ainda que não lhe seja imputável uma vontade deficiente. Sujeita-se, por isso mesmo, a um despedimento disciplinar. E algumas das causas de despedimento apontadas no n.º 2 do artigo 351.º, exemplificativas do alcance da cláusula geral do n.º 1, são sobreponíveis, quanto à factualidade envolvida, aos indícios de inadaptação mencionados na alínea a) do n.º 2 do artigo 375.º. É, designadamente, o que se verifica quanto às previsões das alíneas e), h) e m). O que as pode distinguir é apenas o padrão de referência para aferir a satisfação ou não, por parte do trabalhador, do comportamento que lhe era exigível.

A conclusão inevitável é a de que a "modificação substancial" (leia-se, abaixamento significativo da qualidade) da prestação realizada pelo trabalhador, só ganha espaço próprio de operatividade, como justa causa objetiva de despedimento, em especial no que concerne à redução de produtividade, se, paradoxalmente, utilizarmos um termo de comparação subjetivo, ou seja, a performance laborativa de que o mesmo trabalhador anteriormente se mostrara capaz. Ainda que a sua produtividade não esteja, no presente, abaixo da média, pode ser-lhe imputada inadaptação superveniente, se ele for substancialmente menos produtivo do que no passado. Por "insólito que assim seja, (...) não há arrimo na letra da lei para outro entendimento (...)", como reconhece Júlio Gomes ("Algumas reflexões sobre as alterações introduzidas no Código do trabalho pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho", ROA, 72, abr./set. 2102, pp. 575 s., 595, n. 33).

Mas, se assim é, esta extensão aplicativa do conceito de inadaptação não se mostra compatível com a garantia de segurança no emprego, por não se conter dentro dos limites de uma justa causa de despedimento. Na medida em que seja de lhe atribuir um âmbito próprio de atuação, a previsão é, na verdade, contrária a exigências constitucionais elementares, de tratamento do trabalhador como pessoa e como cidadão, encarando-o, numa ótica crassamente produtivista, exclusivamente como fator de produção.

Penalizadora dos que, no passado, melhor cumpriram, a solução abre caminho "à exclusão dos trabalhadores mais desgastados, de idade mais avançada ou com condições físicas e/ou psíquicas diminuídas" (assim, Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 16.ª ed., Coimbra, 2012, p. 515). As pessoas - e os trabalhadores não são exceção - perdem naturalmente capacidades à medida que envelhecem. Não é justo, não corresponde aos critérios de justiça plasmados numa constituição de um Estado social e, muito especificamente, aos que dão corpo ao artigo 53.º, n.º 1, da nossa Lei Fundamental, que algo de tão inelutavelmente preso à condição humana possa servir de justificação para o empregador "se descartar" de um trabalhador que anteriormente desempenhou bem as suas funções (e continua a desempenhá-las, dentro de padrões médios).

O Acórdão procede a uma laboriosa análise diferenciada de cada número do artigo 7.º, tendente a avaliar "se o respetivo objeto material integra ou não a mencionada reserva de convenção coletiva". Preocupa-se em determinar se as normas impugnadas respeitam a "reserva de convenção coletiva", se elas incidem ou não sobre matérias que devem ser objeto de negociação coletiva.

Mas, verdadeiramente, do meu ponto de vista, a questão de constitucionalidade suscitada pelas normas em causa não tinha a ver com uma "definição de balizas", com uma separação de campos de regulação entre a lei imperativa e a autonomia coletiva. Sob avaliação estava antes a cessação ou suspensão de eficácia do produto do anterior exercício da autonomia coletiva. O que basicamente caracteriza tais normas é a sua incidência sobre o passado, o seu objetivo precípuo de neutralizarem (provisoriamente, no caso da suspensão) os efeitos reguladores da fonte de direito que é o IRCT, impedindo a continuidade da sua vigência.

Entendo que disposições com este alcance ferem o conteúdo essencial do direito de contratação coletiva consagrado no artigo 56.º, n.º 3, da CRP (no mesmo sentido, Monteiro Fernandes, "A 'reforma laboral' de 2012. Observações em torno da Lei n.º 23/2012", ROA, 72, abr./set. 2012, pp. 545 s., 559). Colocar os efeitos vinculativos de uma convenção coletiva, produzidos "nos termos da lei" em vigor no momento da celebração, sob uma condição resolutiva imprópria de livre revogação por lei posterior é destruir a garantia institucional que o reconhecimento constitucional do direito à contratação coletiva subentende.

Tanto mais que as convenções coletivas têm hoje vida efémera, dado o disposto nos artigos 499.º e 501.º do Código do Trabalho. E o prazo curto de vigência depõe manifestamente em sentido contrário ao alegado na fundamentação do Acórdão, nas considerações finais em torno do princípio da proteção da confiança. - Joaquim de Sousa Ribeiro.