Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 534/2014 — Declara, com força obrigatória geral, a ilegalidade, por violação do artigo 67.º, alínea e), do Estatuto…

Tal norma, apesar de implicitamente mantida em vigor pelo Decreto-Lei n.º 391/2007 - o qual, por efeito da nova redação conferida ao artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 460/77, transferira já do Governo para o Primeiro-Ministro a competência para a declaração do reconhecimento de utilidade pública e respetiva cessação, por efeito da nova redação conferida ao artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 460/77 -, encontra-se derrogada pela Lei n.º 24/2012, na medida em que esta, através da lei-quadro das fundações que em anexo aprova, tornou de aplicação imperativa e prevalecente sobre todas as normas especiais em vigor a regra, extraível dos respetivos artigos 2.º, n.º 1, e 25.º, n.º 1, segundo a qual pertence ao Primeiro-Ministro a competência para a concessão do estatuto de utilidade pública e respetivo cancelamento relativamente a todas as fundações, portuguesas ou estrangeiras, que desenvolvam os seus fins em território nacional, o que inclui as Regiões Autónomas.

Entendem os requerentes que, ao aprovar a lei-quadro das fundações, a Assembleia da República, pese embora se tenha limitado a substituir uma norma editada pelo Governo, violou norma legal de valor reforçado, na medida em que a alínea e) do artigo 67.º do estatuto confere, como já vimos, competência à Assembleia Legislativa Regional para legislar em matéria de fundações de direito privado.

Esta visão ancora-se no pressuposto de que o regime de concessão do estatuto de utilidade pública integra matéria pertencente ao âmbito do regime jurídico das fundações privadas, tal como este se encontra perspetivado na alínea e) do artigo 67.º do Estatuto. Para os requerentes, ao atribuir à Assembleia Legislativa Regional competência para legislar em matéria de fundações do direito privado, o Estatuto subtrai à competência do legislador estadual a possibilidade de dispor sobre o regime de concessão do estatuto de utilidade pública às fundações privadas que atuem na Região Autónoma dos Açores, o que inclui a decisão sobre a atribuição da competência para o efeito.

Não podemos, porém, acompanhar esse entendimento e considerar a matéria em causa integrada no sentido e na extensão da norma atributiva de competência, invocada pelos requerentes.

Com efeito, aquando da terceira revisão do EPARAA - quando foi aditada a alínea e) do artigo 67.º -, os pressupostos relativos à concessão do estatuto de utilidade pública às fundações privadas e respetivo procedimento encontravam-se definidos apenas no âmbito do próprio regime jurídico das pessoas coletivas de utilidade pública instituído pelo Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de novembro - aplicável, por força do respetivo artigo 2.º, quer às fundações, quer às associações - com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 391/2007, de 13 de dezembro.

Esse regime vigorou até julho de 2012, momento em que, com a edição da lei-quadro das fundações, as regras relativas à concessão e ao cancelamento do estatuto de utilidade pública às fundações privadas foram deslocadas do regime até então unitariamente compreendido no Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 391/2007, de 13 de dezembro, para o âmbito geral que passou a reger as fundações, em termos imperativos.

A circunstância do enquadramento legal contemporâneo da revisão estatutária operada pela Lei n.º 2/2009 e, em particular, o facto de as regras relativas à concessão do estatuto de utilidade pública às fundações de direito privado se encontrarem então previstas em regime jurídico específico - o regime jurídico das pessoas coletivas de utilidade pública - e não no regime jurídico das fundações privadas, então praticamente contido nas secções I e III do Capítulo que o Código Civil dedica às pessoas coletivas, depõe no sentido do afastamento do regime de concessão do estatuto de utilidade pública do âmbito material da previsão da alínea e) do artigo 67.º do EPARAA.

Também a teleologia prosseguida pelo instituto aponta no sentido oposto ao pretendido pelos requerentes.

A declaração de utilidade pública foi instituída para responder à necessidade, sentida pelo legislador de 1977, de contribuir para o «desenvolvimento do associativismo», em particular das associações que «prestam relevantes serviços à comunidade, suprindo muitas vezes o papel do próprio Estado», dotando-as de «alguns meios para valorização e expansão da sua atividade» através da consagração legal de um estatuto que permitisse facultar determinados «direito e regalias», traduzidos em «isenções fiscais, redução de determinadas taxas e outros benefícios», que pudessem contribuir para o desenvolvimento «das coletividades que a ele f[izessem] jus» (cfr. Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de novembro).

Assim, dirigido à mais ampla categoria das pessoas coletivas privadas sem fins lucrativos - onde se integram, quer as fundações, quer as associações -, o regime jurídico pertinente à concessão da utilidade pública assume conteúdo normativo transversal e próprio, dotado de autonomia que afasta a possibilidade de entre o mesmo e o regime jurídico das fundações de direito privado ser reconhecida a relação de pertinência natural ou necessária suposta pela subsunção defendida pelos requerente.

O estatuto de utilidade pública assume fundamentalmente uma natureza adjetiva, conferindo à pessoa coletiva, incluindo à fundacional, uma qualidade funcional que não decorre, nem afeta, a sua essencialidade. Como nota CARLOS BLANCO DE MORAIS, pese embora a especial vocação estatutária e aptidão funcional do ente em cooperar com a administração - colaboração justificativa da outorga do estatuto de utilidade pública e do conjunto de regalias e benefícios de natureza fiscal que lhe está associado - esse regime não deixa de constituir um regime jurídico complementar e autónomo (ob. cit., p. 578; no mesmo sentido, DOMINGOS SOARES FARINHO, apontando o «agudizar da confusão entre o regime jurídico das fundações privadas e o regime jurídico das pessoas coletivas de utilidade pública», Fundações..., cit., p. 237).

Por ser assim, não se pode extrair das matérias residualmente integradas na competência legislativa própria da Assembleia Legislativa Regional, maxime da alínea e) do artigo 67.º do EPARAA, uma norma que cometesse ao referido órgão a competência reservada, não só para o estabelecimento dos pressupostos de concessão e cancelamento do estatuto de utilidade pública e respetivo procedimento, mas também para a decisão político-legislativa sobre a competência executiva para o efeito, como pretendido pelos requerentes.

12 - Mesmo que assim não fosse, sempre seria de formular juízo negativo quanto ao pedido formulado pelos requerentes.

É que, decorrendo a competência do Governo Regional de transferência de competências do legislador estadual, e não do EPARAA, não existe obstáculo estatutário a que essa delegação fosse objeto de revogação pelo seu autor, adotando o legislador estadual um regime de administração unitária em matéria de concessão e revogação do estatuto de utilidade pública às fundações, em consonância com o que entendeu fazer em matéria de reconhecimento fundacional.

Acresce que não está em causa saber se a autonomia político-administrativa das Regiões Autónomas, tal como se encontra constitucionalmente consagrada (cfr. artigo 225.º, n.º 2, da Constituição) - isto é, enquanto modelo fundamentado na «relevância da autonomização de uma vontade coletiva, diferente da vontade geral, para prossecução dos interesses regionais, diferentes do interesse nacional» (cfr. JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, ob. cit., T. III, p. 275) -, pressupõe que a competência administrativa para a concessão do estatuto de utilidade pública a pessoas coletivas que atuem exclusivamente no território da região seja incluída no conteúdo do poder executivo próprio de cada região. Saber se o princípio constitucional da autonomia obriga a que a competência administrativa para a concessão e cancelamento do estatuto de utilidade pública às fundações privadas em tais condições seja incluída pelo legislador nacional no conteúdo do poder executivo próprio de cada região é uma questão de constitucionalidade que, nestes termos, não foi colocada.

Também por tais razões, não existe fundamento para declarar a ilegalidade da norma atributiva de competência contida no n.º 1 do artigo 25.º da lei-quadro das fundações.

G) Fundações públicas regionais

13 - Quanto às fundações públicas regionais, os requerentes questionam a norma extraída do disposto no n.º 2 do artigo 53.º, do mesmo diploma, na medida em que sujeita, com especificidades, às incidências da lei-quadro dos institutos públicos as fundações públicas regionais, e bem assim a norma do n.º 1 do artigo 57.º, que veda às Regiões Autónomas, diretamente ou através de outras pessoas coletivas de administração autónoma, a criação ou participação em novas fundações públicas de direito privado.

Como parâmetro de validade violado, apontam o disposto na alínea b) do n.º 3 do artigo 49.º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores, porquanto o regime jurídico dos institutos públicos, incluindo as fundações públicas (de direito público ou de direito privado), que exerçam as suas funções exclusiva ou predominantemente na região, constitui, para os requerentes, matéria da organização administrativa da região, e sobre esta, por força do n.º 1 do mesmo artigo, encontra-se a Assembleia Legislativa habilitada a legislar. O que fez, através da edição do Decreto Legislativo Regional n.º 13/2007/A, que rege os princípios e as normas a que obedecem a criação, reestruturação, fusão ou extinção dos institutos públicos e fundações regionais da Região Autónoma dos Açores.

A alínea b) do n.º 3 do artigo 49.º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma inclui na competência legislativa própria, a exercer pela Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores, a definição do regime jurídico dos institutos públicos, incluindo as fundações públicas e os fundos regionais autónomos, bem como das empresas públicas e das instituições particulares de interesse público que exerçam as suas funções exclusiva ou predominantemente na região. Na ótica dos requerentes, esta norma excluirá a competência da Assembleia da República para incluir as Regiões Autónomas no âmbito territorial de aplicação da norma, constante do artigo 53.º, n.º 2, da lei-quadro das fundações, que determina a sujeição das fundações públicas criadas nas Regiões Autónomas à incidência do disposto na lei-quadro dos institutos públicos, e bem assim proibir as Regiões Autónomas, diretamente ou através de outras pessoas coletivas da administração autónoma, de criarem ou participarem em novas fundações públicas de direito privado (artigo 57.º, n.º 1 da lei-quadro das fundações).

A referida norma estatutária, e a inclusão que comporta no âmbito da competência legislativa própria da Assembleia Legislativa Regional dos Açores, em matéria de organização politica e administrativa da região, a definição do regime jurídico dos institutos públicos, decorre da terceira revisão do Estatuto Político-Administrativo, operada pela Lei n.º 2/2009.

Pese embora a ausência de previsão estatutária expressa em momento anterior, a Assembleia Legislativa Regional entendeu, porém, que tal poder encontrava assento no âmbito da previsão que lhe conferia competência para «legislar [...] em matérias de interesse específico para a Região [...] não [...] reservadas à competência própria dos órgãos de soberania», constante da alínea c) do n.º 1 do artigo 31.º do EPARAA, na versão resultante da revisão levada a cabo pela Lei n.º 61/98, de 27 de agosto. Sob invocação dessa mesma disposição estatutária, em simultâneo com a do preceito contido na alínea a) do n.º 1 do artigo 227.º da Constituição, aprovou o Decreto Legislativo Regional n.º 13/2007/A, ulteriormente alterado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 13/2011/A, de 11 de maio, tendo por objeto, de acordo com o respetivo artigo 1.º, o estabelecimento dos «princípios e normas por que se regem os institutos públicos e fundações regionais da Região Autónoma dos Açores». Tais normas são, conforme resulta do n.º 2 do artigo 1.º do Decreto Legislativa Regional n.º 13/2007/A, «de aplicação imperativa», prevalecendo «sobre as normas especiais atualmente em vigor, salvo na medida em que o contrário resulte expressamente» do mesmo diploma.

O regime jurídico das fundações públicas encontra-se, na definição das suas bases gerais, inscrito no âmbito da reserva relativa da Assembleia da República. Por força da alínea u) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, é à Assembleia da República, salvo autorização ao Governo ou às Assembleias Legislativas Regionais, que compete estabelecer as grandes linhas ou os princípios reitores do regime jurídico das fundações públicas. Na ausência de tal autorização - no caso possível, na medida em que a previsão da alínea u) do n.º 1 do artigo 165.º, não integra o conjunto das matérias de reserva relativa subtraídas ex constitutione à intervenção das Assembleias Legislativas (cfr. artigo 227.º, n.º 1, alínea b) da Constituição) -, valerá plenamente o princípio, expressamente consagrado na alínea a) do n.º 1 do artigo 227.º da Constituição, segundo o qual as Assembleias Legislativas Regionais não podem, no âmbito das competências legislativas reservadas aos órgãos de soberania - isto é, da reserva de competência do Estado -, editar decretos legislativos regionais.

Conforme se escreveu no Acórdão n.º 415/2005, «seja [...] como for quanto ao exato alcance da parte final do artigo 227.º, n.º 1, alínea a), da Constituição, pode dar-se por assente que entre as matérias 'reservadas aos órgãos de soberania' se encontram, pelo menos, as matérias de reserva de competência legislativa absoluta da Assembleia da República e, também, as matérias de reserva relativa. Sobre estas últimas, as Regiões Autónomas apenas poderão legislar, fora das matérias previstas na alínea b) do n.º 1 do artigo 227.º, mediante autorização da Assembleia da República».

14 - Conforme este Tribunal frequentemente afirmou, não sendo viável estabelecer, em abstrato, uma delimitação precisa do conceito de «bases gerais», não sofre dúvida de que, no escalonamento gradativo dos vários níveis de exigência (ou de extensão) da reserva de competência legislativa da Assembleia da República estabelecida pelo artigo 165.º da Constituição assumem a posição inferior (cfr. Acórdão n.º 3/89 e, recentemente, Acórdão n.º 793/13). De acordo com J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, é possível distinguir, no âmbito daquele preceito, três níveis: «(a) um nível mais exigente, em que toda a regulamentação legislativa da matéria é reservada à AR - é o que ocorre na maior parte das alíneas; (b) um nível menos exigente, em que a reserva da AR se limita ao regime geral (alíneas d), e) e h), ou seja, em que compete à AR definir um regime comum ou normal da matéria, sem prejuízo, todavia, de regimes especiais que podem ser definidos pelo Governo (ou, se for caso disso, pelas Assembleias Legislativas regionais); (c) finalmente, um terceiro nível, em que a competência da AR é reservada apenas no que concerne às bases gerais do regime jurídico da matéria (alíneas f), g), n) e u))» (ob. cit., II, p. 325; no mesmo sentido JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, T. V, 4.ª ed., Coimbra Ed., 2010, p. 254).

Neste último nível - que é aquele em que se inscreve a matéria relativa às fundações públicas - «a AR apenas tem que definir as bases gerais, podendo deixar para o Governo o desenvolvimento legislativo do regime jurídico (do regime geral e dos regimes especiais a que haja lugar)» (idem, ibidem). Assim sendo, as «bases gerais», qualquer que seja a matéria sobre que incidam, não podem deixar de compreender tudo «aquilo que em cada área constitua as opções político-legislativas fundamentais» (Acórdão n.º 14/84 e, no mesmo sentido, JORGE MIRANDA, ibidem., p. 406).

Dito isto, a tarefa de definir, na espécie, se a disciplina legislativa da matéria encontra inscrição no domínio das opções de base, mostra-se frequentemente difícil, impondo-se, quando tal acontece, dar prevalência à interpretação que seja mais adequada ao primado do parlamento (JORGE MIRANDA, ibidem, p. 255). Como se refere no Acórdão n.º 793/13, citando J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA (ob. cit., II, p. 327): «Não sendo fácil de precisar rigorosamente o âmbito das matérias reservadas à competência legislativa da Assembleia da República, em especial quando tal reserva se cinge às 'bases' dos regimes jurídicos, deve preferir-se, em caso de dúvidas, 'a interpretação mais favorável ao alargamento da competência reservada da AR. Este princípio de interpretação resulta diretamente da preeminência legislativa da AR, cujo fundamento é o próprio princípio democrático-representativo'».

No que especificamente diz respeito ao estatuto das fundações, o artigo 165.º só lhe passou a fazer menção a partir da Lei Constitucional n.º 1/97. Conforme referem J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, «o sentido útil da alusão a reserva de lei quanto às bases gerais das fundações públicas, ao lado da reserva de lei do estatuto das empresas públicas, prende-se [...] com o fenómeno das 'novas fundações' que integram o domínio organizacional da administração pública: (1) no que se refere aos institutos públicos, nos quais se integram as fundações públicas tradicionais; (2) as fundações públicas de direito privado, incluídas na Administração em forma privada; (3) as fundações público-privadas, no contexto da colaboração entre entidades público-privadas; (4) as fundações incluídas no setor empresarial do Estado, instituídas por empresas reprivatizadas que operavam no domínio dos serviços públicos tradicionais» (ibidem, p. 334).

As leis quadro não se limitam a definir as bases do respetivo regime jurídico, pois estabelecem ainda «os parâmetros (e por vezes os procedimentos) dos ulteriores atos de execução legislativa» (cfr. J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ibidem, p. 65-66, e, no mesmo sentido, Acórdão n.º 192/2003), atingindo com isso um nível de densificação que ultrapassa aquele que tipicamente corresponde à fixação da disciplina básica do regime jurídico.

A questão que se deve começar por colocar consiste justamente em saber se, ao dispor que o «Estado, as Regiões Autónomas, as autarquias locais, as outras pessoas coletivas da administração autónoma e as demais pessoas coletivas públicas estão impedidos de criar ou participar em novas fundações públicas de direito privado» (cfr. artigo 57.º, n.º 1 da lei-quadro), a Assembleia da República legislou sobre matéria integrada na sua reserva relativa de competência nos termos previstos na alínea u) do artigo 165.º da Constituição.

H) Sujeição à lei-quadro dos institutos públicos/especificidades

15 - Cabe, em primeiro lugar, ponderar a normação constante do artigo 53.º, n.º 2 da lei-quadro das fundações.

No seu corpo, o n.º 2 do artigo 53.º da lei-quadro sujeita as fundações públicas criadas pelas Regiões Autónomas à incidência do disposto na lei-quadro dos institutos públicos, aprovada pela Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro, e alterada pela Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, pelos Decretos-Leis n.os 200/2006, de 25 de outubro, e 105/2007, de 3 de abril, pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 40/2011, de 22 de março, pela Resolução da Assembleia da República n.º 86/2011, de 11 de abril, pela Lei n.º 57/2011, de 28 de novembro, pelo Decreto-Lei n.º 5/2012, de 17 de janeiro, pelo Decreto-Lei n.º 123/2012, de 20 de junho, pela Lei n.º 24/2012, de 9 de julho e pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro.

Não se encontra, nesse ponto, qualquer regime especial para as fundações regionais. Trata-se de introduzir, nesse âmbito norma paralela à estabelecida no n.º 1 do preceito quanto às fundações públicas estaduais, segundo a qual as fundações públicas regionais, de direito público ou de direito privado, se organizam e dispõem de serviços nos termos e condições previstos na lei-quadro dos institutos públicos.

Quer isto significar que, através do artigo 53.º da lei-quadro das fundações, a Assembleia da República definiu, como princípio geral subjacente à dimensão organizatória do regime jurídico das fundações públicas, o de que estas observarão os princípios e as normas, estabelecidos na Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro, por que se regem os institutos públicos (cfr. artigo 1.º) - princípios e normas que, embora com as adaptações estabelecidas em decreto legislativo regional, são já aplicáveis aos institutos públicos das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira (cfr. artigo 2.º, n.º 2, da Lei n.º 3/2004).

A decisão de incluir as fundações públicas regionais no âmbito de incidência do princípio segundo o qual as fundações públicas regionais passarão, como as demais fundações públicas, a organizar-se nos termos e condições previstos na lei-quadro dos institutos públicos corresponde igualmente a uma opção político-legislativa fundamental. A conformação organizativa do ente, incluindo quanto aos serviços de que disponham, integra dimensão pertencente ao núcleo basilar do regime jurídico das fundações públicas, que a Constituição quis que fosse em princípio unitário. Essa opção deverá ser, então, ainda materialmente reconduzível ao âmbito do regime que a alínea u) do artigo 165.º da Constituição reserva, ainda que de forma não exclusiva, à competência da Assembleia da República. O que, considerados os limites constitucionalmente fixados à intervenção normativa dos Estatutos (cfr. J.J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. cit., pág. 650), é suficiente para considerá-la, desde logo, subtraída ao âmbito dos poderes de autoconformação organizatória a partir dos quais se define materialmente o conteúdo da reserva de lei estatutária.

16 - Cabendo a determinação da sujeição das fundações públicas regionais às normas constantes dos Capítulos I e II do Título III da lei-quadro dos institutos públicos na dimensão basilar do regime jurídico das fundações, tal ponderação não abrange as adaptações e «especificidades» que as diversas alíneas do n.º 2 comportam para as fundações públicas regionais (e locais).

É certo que tais «especificidades» não comportam inovação relativamente ao que decorre da remissão para a lei-quadro dos institutos públicos, com a adaptação operada pelo Decreto Legislativo Regional n.º 13/2007/A, de 5 de junho, alterado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 13/2011/A. Existe sintonia substantiva - quando não formulação normativa idêntica ou muito aproximada - entre o que consta das alíneas a) a g), do n.º 2, do artigo 53.º da lei-quadro das fundações, e a normação decorrente dos artigos 18.º, 19.º, n.º 3 e 4, 21.º, n.º 1, alínea m), 23.º, n.º 1, alínea b) e 27.º, n.º 1, do diploma regional. A única exceção encontra-se na duração do mandato do fiscal único, que se encontra fixado na alínea g), do n.º 2, do artigo 53.º da lei-quadro em cinco anos, renovável uma única vez, quando o diploma regional estatui mandato com duração de três anos, renovável por igual período (artigo 27.º, n.º 2, do Decreto Legislativo Regional n.º 13/2007/A, de 5 de junho; note-se que esta redação permanece inalterada desde a sua edição, não tendo acompanhado a alteração que quanto à duração do mandato foi introduzida na lei-quadro dos institutos públicos, através do Decreto-Lei n.º 5/2012, de 17 de janeiro, precisamente com a sua extensão para cinco anos, com uma única renovação).

Porém, apesar dessa correspondência, permanece a constatação de que o legislador estadual elegeu as vertentes regulatórias que considerou próprias das fundações regionais (e locais) - sinalizando desse modo que não as considerava opções fundamentais, de base - e editou a regulação específica das fundações regionais que teve como ajustada, incluindo-a em diploma dotado de imperatividade absoluta (artigo 1.º, n.º 2, da lei-quadro das fundações). Em consequência da edição desse regime específico regional, ficou vedado ao legislador regional modelar de outro modo a adaptação das fundações regionais às diversidades decorrentes da organização administrativa autonómica em que foram criadas e atuam.

Assim, e independentemente das soluções normativas acolhidas serem parcialmente coincidentes com a normação constante de diploma regional adaptativo da lei-quadro dos institutos públicos, o regime específico das fundações regionais constante das várias alíneas do n.º 2, do artigo 53.º, da lei-quadro das fundações, obsta a qualquer regulação futura sobre essas matérias por parte do legislador regional, contrariando desse modo a competência que a alínea b) do n.º 3 do artigo 49.º, do EPARAA, confere à Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores no que concerne ao regime jurídico das fundações públicas regionais. Nos campos organizativos particulares versados por aquelas normas - governação e fiscalização -, a imperatividade e prevalência conferidas às soluções normativas específicas estatuídas pelo legislador estadual comportam a neutralização dos poderes autonómicos que, em execução do programa constitucional, o EPARAA concretiza, o que determina, em virtude do valor paramétrico supralegislativo da norma estatutária infringida, a ilegalidade da regulação colidente, constante da lei-quadro das fundações.

Cumpre, pelo exposto, concluir que as normas constantes das alíneas a) a g), do n.º 2, do artigo 53.º, da lei-quadro das fundações, por infringirem a norma de competência da Assembleia Regional da Região Autónoma dos Açores, constante da al. b), do n.º 3, do artigo 49.º do EPARAA, no domínio do regime jurídico das fundações públicas regionais, padecem de ilegalidade.

I) Proibição de criação e participação em novas fundações públicas de direito privado e instituição de regime especial

17 - Passemos, agora, a tomar os n.os 1 e 2 do artigo 57.º, da lei-quadro, começando pela proibição, dirigida às Regiões Autónomas - a par do Estado, autarquias e demais pessoas coletivas públicas -, de criar ou participar em novas fundações públicas de direito privado.

Na medida em que o universo das pessoas coletivas públicas abrangidas pela proibição de criação ou participação em fundações públicas é esgotante - o que resulta não só da amplitude da previsão do n.º 1 do artigo 57.º da lei-quadro, como do próprio segmento residual final na mesma incluída -, pode dizer-se que a norma cuja legalidade se impugna contende com a própria possibilidade de instituição futura de novas fundações públicas de direito privado, tal como as define o artigo 4.º, n.º 1, alínea c) da lei-quadro das fundações, isto é, quer das fundações públicas de direito privado stricto sensu, quer de fundações público-privadas.

Através do impedimento criado pelo artigo 57.º, n.º 1 da lei-quadro, a Assembleia da República excluiu do âmbito dos modelos fundacionais disponibilizados pelo ordenamento jurídico o subtipo correspondente às fundações públicas de direito privado, tal como as mesmas se encontram definidas no artigo 4.º, n.º 1, alínea c) da lei-quadro das fundações. Isto é, quer as fundações constituídas apenas por entes públicos e pelos mesmos sujeitas às normas de direito privado, quer as fundações resultantes da associação de um ou mais entes públicos a um ou mais entes privados, detendo aqueles, isolada ou conjuntamente, uma influência dominante sobre a fundação.

Tal opção legislativa radica no propósito de obstar a uma «utilização arbitrária pelo Estado, nos seus vários níveis, do instituto fundacional», em particular daquela que tem «conduzido à retirada de entidades públicas do perímetro orçamental» (cfr. Proposta de Lei n.º 42/XII), conduzindo a que a Assembleia da República retirasse a todos os entes públicos o poder de iniciativa na criação de fundações públicas de direito privado, designadamente aquelas que a doutrina designa por parcerias público-privadas não lucrativas fundacionais (cfr. DOMINGOS SOARES FARINHO, «Para além do bem e do mal: as fundações público-privadas», in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no Centenário do seu Nascimento, I, Coimbra Ed., 2006, p. 360). Impediu-se por essa via a autonomização de património público para a instituição de uma fundação privada ou público-privada e, de uma forma mais geral, a «total fuga de entes públicos para o Direito Privado», tida por indesejável «devido ao caráter coletivo e corresponsabilizante de todas as entidades públicas, que obriga a um controlo financeiro e fundacional que assegure a justa despesa de fundos públicos e a justa atuação da Administração Pública para com os cidadãos» (idem, ibidem, p. 367).

Tendo em atenção a relevância sistémica da opção em causa, que o mesmo Autor classifica como um verdadeiro tertium genus (cfr. idem, ibidem, p. 358; Fundações..., cit., p. 522), a Assembleia da República, através da norma constante do n.º 1 do artigo 57.º da lei-quadro, interveio no âmbito da moldura do regime jurídico das fundações públicas, dispondo unitariamente sobre elementos que, por contenderem com a própria tipologia admitida, devem considerar-se incluídos nas respetivas bases gerais. A proibição expressa nessa norma comporta indiscutivelmente uma opção fundamental quanto ao sistema normativo das fundações, determinando, pela negativa, a sua configuração institucional, pelo que não pode deixar de se considerar elemento integrante das bases gerais do regime das fundações públicas.

Do mesmo jeito, também a introdução de regulação unitária das fundações públicas de direito privado criadas e reconhecidas, partilhando com as demais fundações públicas as disposição gerais, a que acrescem regras próprias - não estando aqui em apreço, recorde-se, a concretização normativa desse regime especial, vd. supra 6. -, decorrente da remissão constante do n.º 2 do artigo 57.º, consubstancia igualmente opção político-legislativa fundamental quanto a esse subtipo. Resulta da escolha quanto à manutenção dessa espécie fundacional, embora limitada aos entes já constituídos, e da sua distinção das demais fundações públicas, a que inere uma disciplina própria, e também da opção de submeter todo o universo dessas fundações - estaduais, regionais ou locais - a um regime comum, suscetível de as reconduzir à sua finalidade essencial. Como observa DOMINGOS SOARES FARINHO, o tratamento legislativo que encontramos no capítulo dedicado às fundações públicas de direito privado, «reporta-se não tanto à previsão de um regime qualificado para este subtipo de fundações públicas, mas tão-só em impedir a constituição de novas fundações públicas deste subtipo e prevenir comportamentos ilícitos por parte de titulares de cargos dessas fundações» (cfr. Fundações, cit., pp. 239-240).

Fazendo parte a conformação da tipologia do universo fundacional público, em que se incluem as fundações públicas de direito privado, e a definição das orientações de base do seu regime do âmbito da reserva relativa de competência da Assembleia da República, elas só pode ser eficazmente levadas a cabo por este órgão pela forma correspondente ao exercício dos seus poderes legislativos comuns, e não por via da normação estatutária. Na parte correspondente às bases gerais do regime das fundações públicas regionais, em que se insere a normação impugnada, a previsão da alínea b) do n.º 3 do artigo 49.º do EPARAA não detém qualquer eficácia normativa, por excedência do âmbito do Estatuto, negativamente delimitado pela alínea u) do artigo 165.º da Constituição. Não detém, designadamente, qualquer valor paramétrico, que possa fundar o alegado vício de ilegalidade.

III. Decisão

18 - Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide:

Lisboa, 1 de julho de 2014. - Fernando Vaz Ventura - Maria Lúcia Amaral - José Cunha Barbosa - Carlos Fernandes Cadilha - Lino Rodrigues Ribeiro - Catarina Sarmento e Castro - João Cura Mariano - Maria José Rangel de Mesquita - Pedro Machete - Ana Guerra Martins - Maria de Fátima Mata-Mouros [vencida quanto às alíneas a) e b) de acordo com a declaração junta] - Joaquim de Sousa Ribeiro.

Declaração de voto

1 - Vencida quanto às alíneas a) e b) da decisão.

Discordo da declaração de ilegalidade por considerar que o que está em causa, no presente processo, é uma questão de conflito de normas provenientes de ordenamentos sobrepostos (nacional e regional) resolúvel por um juízo de supletividade da norma da República (ou seja, de eficácia), e não de invalidade.

2 - A questão suscitada prende-se com uma situação de concorrência de ordens jurídicas (entre legislação da República e legislação regional). Assim, a questão colocada pelas normas dos artigos 6.º, n.º 2, 20.º, n.º 1, 42.º, n.º 1 e 46.º, n.º 1, bem como do artigo 53.º, n.º 2, na parte das alíneas a) a g), da lei-quadro das fundações, aprovada pelo artigo 2.º da Lei n.º 24/2012, de 9 de julho, encontra sede de resolução própria no artigo 228.º da Constituição (e no artigo 15.º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores [EPARAA]), sendo desnecessária a declaração de ilegalidade.

De facto, aceitando-se a competência legislativa da Região Autónoma dos Açores para legislar sobre matérias relativas a fundações privadas e desenvolvimento de bases gerais de fundações públicas - que aceito -, é esta a conclusão lógica. Num caso como este, a Constituição (e o EPARAA) fornece um critério de resolução dos conflitos normativos surgidos entre estas duas ordens: Se houver legislação regional na matéria, ela deve prevalecer. Caso contrário, vigora a lei da República. Em matérias de competência legislativa da região (o que pressupõe tratar-se de matéria não reservada à competência dos órgãos de soberania) - como é o caso - só na falta de legislação regional própria se aplicam, nas regiões autónomas, as normas legais em vigor.

Existindo, nas matérias em apreciação, legislação regional própria - o Decreto Legislativo Regional n.º 51/2006/A, que estabelece o regime do reconhecimento de fundações com sede na Região Autónoma dos Açores (atribuindo a competência para o seu reconhecimento ao Presidente do Governo Regional), e o Decreto Legislativo Regional n.º 13/2007/A, que rege os princípios e as normas a que obedecem a criação, reestruturação, fusão ou extinção dos institutos públicos e fundações regionais da Região Autónoma dos Açores - decorre do princípio da supletividade da legislação da República face à legislação regional, que as normas constantes daqueles decretos legislativos regionais devem prevalecer em caso de conflito com normas constantes da lei-quadro da República objeto do presente processo.

Não existe, pois, nenhuma questão de invalidade de normas.

3 - Só seria possível afirmar a ilegalidade das normas contidas na lei-quadro se, e na medida em que, elas visassem derrogar as contidas nos decretos legislativos regionais referidos.

Uma tal conclusão - que parece constituir pressuposto do pedido de declaração de inconstitucionalidade e que o acórdão aceita - pressupõe, todavia, que a lei-quadro das fundações impõe a sua aplicação em vez da legislação regional.

O acórdão fundamenta aquela asserção na interpretação que faz das normas dos artigos 1.º e 2.º da lei-quadro das fundações, considerando que da «imperatividade» e «prevalência» ali definidas decorre a submissão das fundações portuguesas e estrangeiras, que desenvolvam os seus fins nas Regiões Autónomas à incidência das normas da lei-quadro «as quais prevalecerão, em razão do seu caráter imperativo, sobre as disposições de sentido contrário porventura integradas em legislação editada ao abrigo da invocação de competências legislativas regionais» (6.3.). Não acompanho esta conclusão.

4 - Em primeiro lugar, cumpre salientar que as normas dos artigos 1.º e 2.º da lei-quadro não fazem parte do pedido, pelo que não podem ser objeto de julgamento neste processo.

Esta ausência do objeto do pedido não inibe a possibilidade de interpretação daquelas normas, tendo em vista, designadamente determinar o correto enquadramento das normas sob sindicância. Ponto é que a interpretação a empreender configure uma interpretação, também ela, respeitadora da Constituição.

Com efeito, se houver duas interpretações possíveis e só uma for conforme à Constituição é essa a interpretação que o Tribunal Constitucional deve seguir. Ora, não é forçoso interpretar o artigo 1.º da lei-quadro das fundações como norma revogatória (ou derrogatória) no que respeita às regiões. Creio ser possível interpretar a norma em causa no sentido de apenas ser aplicável à região - com a sua «imperatividade» e «prevalência» - na ausência de legislação regional sobre a matéria.

É verdade que a lei-quadro se qualifica como imperativa e prevalecente e abrange no seu âmbito de aplicação territorial as regiões autónomas. No entanto, daí não resulta, necessariamente, a revogação ou derrogação da legislação regional sobre a matéria. O facto de a lei-quadro abranger no seu âmbito de aplicação territorial as regiões autónomas não implica necessariamente a sua aplicação naqueles territórios, podendo considerar-se que esta norma apenas acautela a sua aplicabilidade na ausência de conflito normativo com legislação regional. Também é possível considerar que as normas da lei-quadro terão força imperativa e prevalecente na medida em que sejam aplicáveis na região em causa, tendo em conta o princípio da supletividade. A imperatividade e prevalência da norma não definem o seu âmbito de aplicação territorial. As normas da lei-quadro podem ser qualificadas como imperativas e dotadas de prevalência sobre as normas especiais em vigor, sem que isso impeça que sejam inaplicáveis na região, enquanto existir legislação regional com ela desconforme sobre a matéria, de acordo com o artigo 228.º, n.º 2, da Constituição.

Ora, considerando que seria inconstitucional (e ilegal) uma interpretação das normas no sentido de visarem derrogar a legislação regional e sendo possível fazer uma interpretação dessas normas no sentido da sua supletividade face ao direito regional (conforme à Constituição e aos Estatutos), deve optar-se por este último. Uma vez que só a interpretação mais restritiva se mostra conforme com o princípio da supletividade contido no artigo 228.º da Constituição, só ela deve ser aceite pelo Tribunal. Deve ser feita, portanto, uma interpretação dos artigos 1.º e 2.º da lei-quadro conforme com a Constituição e com o princípio da supletividade da legislação da República, no sentido de disporem sobre o regime das fundações aplicável nas regiões, na ausência de legislação regional sobre a matéria.

5 - O facto de se reconhecer competência à região para legislar sobre uma determinada matéria não é equivalente a reconhecer-lhe um espaço de reserva legislativa, afastando a competência dos órgãos de soberania para legislar sobre aquela matéria, inclusivamente de forma imperativa, para a totalidade do território nacional. O que pode ocorrer, nesse caso, é que, existindo um conflito normativo da norma da República com legislação regional, a norma da República não deva ser aplicada, preferindo-se a aplicação da legislação regional, Trata-se de uma questão de produção de efeitos, não de validade, até porque a norma da República poderá vir a ser aplicada na região na medida em que a legislação regional com ela conflituante deixe de vigorar. Nada impede que a República legisle de forma imperativa para o todo nacional - onde se abrangem as regiões - na medida em que a Constituição e os Estatutos nos fornecem um critério para a resolução dos conflitos normativos que assim surjam: a lei da República é de aplicação supletiva. O que se encontra vedado aos órgãos de soberania é revogar legislação regional ou afastar a regra de supletividade das normas da República no âmbito regional, constitucionalmente imposta.

Como salientado por Blanco de Morais (Curso de Direito Constitucional, tomo I, p. 517 (1.ª ed.) «Os tribunais devem, de acordo com o critério da especialidade articulado com o critério da competência, dar aplicação preferencial nas regiões autónomas, à lei que contenha uma disciplina particular e cuja esfera de aplicação se circunscreva necessariamente ao âmbito das regiões, sendo essa lei o decreto legislativo regional. Em consequência, a lei do Estado terá a sua eficácia bloqueada ou suspensa nas regiões sempre que tiver preferências um decreto legislativo regional sobre a mesma matéria. Contudo, nos termos do n.º 2 do artigo 228.º da CRP, a lei estadual vigorará supletivamente nas regiões e poderá ser aplicável na falta de legislação regional [...]».

6 - Em conformidade, entendo que as normas em referência não deveriam ter sido declaradas ilegais. - Maria de Fátima Mata-Mouros.