Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 13/2015 — «É aplicável às contra-ordenações ambientais a atenuação especial nos termos do artigo 72.º do Código Penal, ex vi do…

"Às contra-ordenações previstas na presente lei, e em tudo quanto nela se não encontre especialmente regulado, são subsidiariamente aplicáveis as disposições do regime geral do ilícito de mera ordenação social e respectivo processo, constante do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, alterado pelos Decretos-Leis n.os 359/89, de 17 de Outubro, 244/95, de 14 de Setembro, e 323/2001, de 17 de Dezembro, e pela Lei n.º 109/2001, de 24 de Dezembro".

Estabeleceu o artigo 35.º da mesma Lei n.º 30/2006 "Conversão em contra-ordenações e respectivo regime", n.º 1, que "As contravenções e transgressões previstas na legislação em vigor não abrangidas pelos artigos anteriores passam a assumir a natureza de contra-ordenações, nos termos estabelecidos nos números seguintes".

Nos n.º s 2, 3 e 4 estabelece-se a conversão de infracções punidas anteriormente unicamente com pena de multa, punidas com penas alternativas de prisão e de multa, punidas unicamente com pena de prisão, ou cumulativamente com penas de prisão e de multa.

O n.º 8 exceptua do disposto no artigo as contravenções e transgressões previstas nos regimes jurídicos relativos aos transportes colectivos de passageiros e às portagens cobradas pelas concessionárias em infra-estruturas rodoviárias.

A exclusão só pode ser entendida por à data da Lei ainda não terem entrado em vigor os diplomas já existentes sobre as matérias focadas, cujas infracções foram convoladas para contra-ordenações.

Assim, a Lei n.º 25/2006, de 30 de Junho, entrada em vigor em 28 de Outubro de 2006, aprovou o regime sancionatório aplicável às transgressões ocorridas em matéria de infra-estruturas rodoviárias onde seja devido o pagamento de taxas de portagem, determinando que as infracções resultantes do não pagamento passassem a assumir a natureza de contra-ordenações.

E a Lei n.º 28/2006, de 4 de Julho, entrada em vigor em 1 de Novembro de 2006, aprovou o regime sancionatório aplicável às transgressões ocorridas em matéria de transportes colectivos de passageiros, determinando a sujeição ao regime contra-ordenacional.

Quer do disposto no artigo 36.º (Regime transitório), n.º 2, do primeiro diploma, quer do artigo 20.º n.º 2, da Lei n.º 25/2006, como ainda do artigo 14.º, n.º 2, da Lei n.º 28/2006, resulta ser aplicável a legislação processual relativa às contravenções e transgressões, ou seja, o regime do Decreto-Lei n.º 17/91, aos processos por factos praticados antes da data da entrada em vigor da Lei então ainda pendentes nos tribunais.

É neste contexto que surge a Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto.

A evolução do regime do ilícito contra-ordenacional

O advento do Direito de mera ordenação social resulta de um desiderato legislativo de descriminalização de condutas censuráveis que não colidam necessariamente com o quadro valorativo fundamental da sociedade contemporânea, estabelecendo-se um ordenamento sancionatório alternativo e diferente do direito criminal.

O direito de mera ordenação social é uma consequência da confluência de duas ordens de factores: a superação definitiva do modelo do Estado liberal, por um lado, e o conhecido movimento de descriminalização, por outro.

Com a introdução do novo regime do ilícito de mera ordenação social assistiu-se à transformação dos então considerados ilícitos penais - as contravenções e as transgressões - em ilícitos não penais, para os quais passaram a ser cominadas sanções exclusivamente pecuniárias, mas de carácter não criminal.

A mudança de paradigma, do "ilícito contravencional" para o "ilícito de mera ordenação social", foi, há mais de 35 anos, protagonizada pelo Decreto-Lei n.º 232/79, de 24 de Julho, o qual instituiu o ilícito de mera ordenação social.

Na verdade, o ilícito de mera ordenação social foi entre nós pela primeira vez consagrado no Decreto-Lei n.º 232/79, por directa actuação do Professor Doutor Eduardo Correia, como Ministro da Justiça, eliminando a categoria das contravenções puníveis com pena de multa - pena criminal prevista no então vigente artigo 55.º do Código Penal de 1886 - ao estabelecer no artigo 1.º, n.º 3, uma cláusula geral de transformação, no sentido de que «são equiparáveis às contra-ordenações as contravenções ou transgressões previstas pela lei vigente a que sejam aplicadas sanções pecuniárias».

Por terem sido suscitadas dúvidas sobre a constitucionalidade do diploma por omissão na Constituição da República Portuguesa de qualquer menção ao regime das contra-ordenações e por falta de autorização legislativa do decreto-lei, bem como vários problemas de aplicação prática, como a incerteza sobre a capacidade das autoridades administrativas para processar e julgar as contra-ordenações, o Decreto-Lei n.º 411-A/79, de 1 de Outubro (Diário da República, 1.ª série, n.º 227, Suplemento, de 1-10-1979), em artigo único, revogou os n.º 3 e 4 do artigo 1.º, mas não o decreto-lei, assim impedindo que se consumasse a preconizada transformação, em bloco e de forma automática, das contravenções vigentes e puníveis só com multa em contra-ordenações.

Após a publicação deste diploma, o regime das contra-ordenações introduzido pelo Decreto-Lei n.º 232/79 ficou desprovido de qualquer eficácia directa e própria, vindo a ser revogado pelo artigo 96.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 23 de Outubro.

Tal situação não impediu, porém, o surgimento de diploma a aplicar coimas para comportamentos ilícitos, como o Decreto-Lei n.º 350/81, de 23 de Dezembro, relativo aos estabelecimentos de apoio social com fim lucrativo.

Como se pode ler no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 64/89, de 25 de Fevereiro, que estabeleceu o regime sancionatório das contra-ordenações no âmbito dos regimes de segurança social "O Decreto-Lei n.º 232/79, de 24 de Julho, correspondendo à necessidade de dispor de um ordenamento sancionatório alternativo e diferente do direito criminal, introduziu no quadro legal português o direito de mera ordenação.

Este novo ordenamento, posteriormente aperfeiçoado e ampliado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, teve como objectivo responder à necessidade sentida pelos órgãos legislativos e administrativos de disporem de uma gama de sanções diferenciada e ajustada à natureza e gravidade dos ilícitos a reprimir ou a prevenir.

Anteriormente, estas situações tinham como quadro normal sancionatório o do direito penal, que, muitas vezes, face à natureza do acto praticado, se apresentava excessivamente reprovador, quer no campo social, quer jurisdicional, ou, de qualquer modo, desajustado da natureza e efeitos próprios do incumprimento das leis e regulamentos da Administração".

Face à necessidade de reafirmar a vigência do direito de ordenação social, a Lei n.º 24/82, de 23 de Agosto (anterior, pois, à Segunda Revisão da Constituição de 1982, operada pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro, que incluiu expressamente o regime geral dos actos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República - artigo 168.º, n.º 1, alínea d) e artigo 282.º, n.º 3), autorizou o Governo a legislar em matéria de contra-ordenações, daí emergindo o Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro (rectificado pela Declaração de rectificação de 7 de Dezembro de 1982, publicada no Diário da República de 06-01-1983), que institui o ilícito de mera ordenação social e o respectivo processo, repetindo o diploma anterior, com a novidade de regulamentar o concurso entre crimes e contra-ordenações e mantendo as transgressões em vigor, com receio dos "efeitos práticos nocivos" que poderiam decorrer de uma transformação automática repentina das transgressões em contra-ordenações, sendo que "o legislador de 1982 se guardou de decretar uma transformação global e automática das contravenções existentes em contra-ordenações", como refere Figueiredo Dias, in O movimento da descriminalização e o ilícito de mera ordenação social, Jornadas de Direito Criminal, Fase I, Centro de Estudos Judiciais, 1983, págs. 315 a 336, e Direito Penal Económico e Europeu, volume I, Problemas gerais, Coimbra Editora, 1998, págs. 19 a 33.

No preâmbulo do diploma, no ponto 1, pode ler-se "O aparecimento do direito das contra-ordenações ficou a dever-se ao pendor crescentemente intervencionista do Estado contemporâneo, que vem progressivamente alargando a sua acção conformadora aos domínios da economia, saúde, educação, cultura, equilíbrios ecológicos, etc.".

E no ponto 2, pode ler-se: "O texto aprovado para o artigo 18.º, n.º 2, consagra expressamente o princípio em nome do qual a doutrina penal vem sustentando o princípio da subsidiariedade do direito criminal. Segundo ele, o direito criminal deve apenas ser utilizado como a ultima ratio da política criminal, destinado a punir as ofensas intoleráveis ao valores ou interesses fundamentais à conveniência humana, não sendo lícito recorrer a ele para sancionar infracções de não comprovada dignidade penal.

Também o novo Código Penal, ao optar por uma política equilibrada da descriminalização, deixa em aberto um vasto campo ao direito de ordenação social naquelas áreas em que as condutas, apesar de socialmente intoleráveis, não atingem a dignidade penal. Mas são, sobretudo, as necessárias reformas em domínios como as práticas restritivas da concorrência, as infracções contra a economia nacional e o ambiente, bem como a protecção dos consumidores, que tornam o regime das contra-ordenações verdadeiramente imprescindível".

E no ponto 3, refere a distinção entre crime e contra-ordenação, "distinção que não esquece que as duas categorias de ilícito tendem a extremar-se, quer pela natureza dos respectivos bens jurídicos quer pela desigual ressonância ética"

Pela Lei n.º 4/89, de 3 de Março (Diário da República, 1.ª série, n.º 52, de 03-03-1989), foi concedida autorização ao Governo para alterar o regime geral do ilícito de mera ordenação social e o respectivo processo, salientando-se na definição da extensão da concessão, segundo o artigo 2.º, alínea d) "Adaptar o processo das contra-ordenações ao novo Código de Processo Penal e à nova orgânica dos tribunais".

E assim, no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 356/89, de 17 de Outubro (Diário da República, 1.ª série, n.º 239, de 17-10-1989), que emergiu daquela autorização, podia ler-se que "Revela-se necessário proceder a um reforço das garantias dos particulares, alterando o processo contra-ordenacional de modo a alargar o actual prazo de recurso para os tribunais das decisões da aplicação de coimas pelas autoridades administrativas, uma vez que os cinco dias previstos se têm demonstrado manifestamente insuficientes para garantir um pleno acesso aos tribunais pelos interessados", referindo outras alterações a nível de regras de competência, actualização dos montantes das coimas e revisão do regime das sanções acessórias, procedendo às adaptações impostas pelo novo regime de processo penal (CPP de 1987).

A segunda Revisão da Constituição introduzida pela Lei Constitucional n.º 1/89 (Diário da República, 1.ª série, Suplemento, n.º 155, de 8 de Julho de 1989, dia seguinte ao da respectiva promulgação e da data em que foi referendada a Lei), procedeu à inclusão de norma especialmente formulada para os processos de contra-ordenação, aditando pelo artigo 18.º um novo n.º 8 ao artigo 32.º da Constituição da República com o seguinte teor:

«8 - Nos processos por contra-ordenação são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa».

A propósito desta alteração referem Oliveira Mendes e Santos Cabral em Notas ao Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, 3.ª edição, Maio de 2009, pág. 208, "A referência constitucional ao processo de contra-ordenação e a sua inserção sistemática adquirem relevo em planos distintos: elas significam, por um lado, o reconhecimento por parte do legislador de que o sistema contra-ordenacional já não diz respeito apenas a bagatelas. No plano hermenêutico, por outro lado, o enquadramento constitucional do direito de defesa em processo de contra-ordenação forneceu mais um elemento para a compreensão do regime de ilícito de mera ordenação social em especial na fase organicamente administrativa do processo de contra-ordenação".

A solução veio a ser complementada com a Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro, que operou a quarta revisão constitucional (Diário da República, I-A Série, n.º 218/97, de 20-09-1997), sendo que, pelo artigo 15.º, foram aditados dois novos números 6 e 7, que passaram a ser os números 8 e 9, sendo ao n.º 10 aditada a expressão «bem como em quaisquer processos sancionatórios» entre as expressões «contra-ordenação» e «são assegurados».

Passou assim a ter o artigo 32.º, n.º 10, a redacção que se mantém inalterada desde 1997:

«10 - Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa».

Entretanto, a Lei n.º 13/95, de 5 de Maio de 1995 (Diário da República, 1.ª série-A, de 5 de Maio de 1995) autorizou o Governo a rever o regime geral do ilícito de mera ordenação social.

No artigo 2.º, alínea c), como um dos objectivos a alcançar constava: Aperfeiçoar a coerência interna do regime geral do ilícito de mera ordenação social, bem como a coordenação deste com o disposto na legislação penal e processual penal.

E no artigo 3.º, na definição da extensão da autorização, foi consignado, para além do mais:

iii) Fixar, em caso de atenuação especial da coima, a redução para metade dos respectivos limites mínimo e máximo;

A partir daqui passou a estar prevista a atenuação especial da coima, ope judicis no caso de erro censurável sobre a ilicitude e ope legis nos casos de tentativa e cumplicidade.

Seguiu-se, no uso de tal autorização, o Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro, (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 213, de 14 de Setembro de 1995), que procedeu a uma reforma global do regime das contra-ordenações e à republicação do diploma de 1982, introduzindo, para além do mais, a atenuação especial da coima.

Por seu turno, o Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de Dezembro, alterou pelo artigo 1.º e Anexo, a redacção dos artigos 17.º, 52.º, 73.º, 80.º e 93.º, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, mas apenas convertendo de escudos em euros os valores fixados para coimas, sanções pecuniárias e taxa de justiça.

Finalmente, a sete dias de distância, a Lei n.º 109/2001, de 24 de Dezembro (Diário da República, 1.ª série-A, n.º 296, de 24-12-2001), procedeu à terceira alteração do Decreto-Lei n.º 433/82, modificando apenas o regime da prescrição do procedimento contra-ordenacional, alterando a redacção dos artigos 27.º, 27.º-A e 28.º

A concretização da mudança de paradigma

Uma das primeiras intervenções verificou-se no plano do direito penal económico com o Decreto-Lei n.º 191/83, de 16 de Maio (Diário da República, 1.ª série, n.º 112, de 16-05-1983), o qual estabeleceu diversas contra-ordenações e prescrevia as respectivas sanções pelo exercício irregular da actividade económica, definindo também o processo aplicável.

A Lei n.º 12/83, de 24 de Agosto (Diário da República, 1.ª série, n.º 194, de 24-08-1983), autorizou o Governo, para além do mais, no artigo 2.º, a alterar o regime jurídico das contra-ordenações, seus processos e sanções, previstas, designadamente nos Decretos-Leis n.os 191/83, de 16 de Maio e 433/82, de 27 de Outubro, para o qual aquele remete.

Desta autorização legislativa emergiu o Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro (Infracções contra a economia e contra a saúde pública), o qual procedeu a despenalização de certos tipos de infracções que normalmente revestiam a natureza de contravenções, englobando-se os comportamentos respectivos no direito de mera ordenação social, retomando-se algumas soluções do Decreto-Lei n.º 191/83, relegando para o capítulo das contra-ordenações apenas aqueles comportamentos que não põem em causa interesses essenciais ou fundamentais da colectividade e que, por isso, carecem de verdadeira dignidade penal (Capítulo III - Das contra-ordenações - artigos 52.º a 80.º).

Outros exemplos:

Decreto-Lei n.º 226/83, de 27 de Maio - prevenção ao tabagismo (artigos 10.º a 12.º).

Decreto-Lei n.º 303/83, de 28 de Junho - regime da actividade publicitária (v.g., publicidade interdita, publicidade enganosa).

Decreto-Lei n.º 422/83, de 3 de Dezembro - regula a defesa da concorrência (artigos 16.º e 28.º a 34.º).

A Segurança Social passou a definir um regime punitivo próprio por força do disposto na Lei n.º 28/84, de 14 de Agosto, que consagrou o ilícito de mera ordenação social anteriormente já presente no Decreto-Lei n.º 350/81, de 23 de Dezembro (antes, pois, do Decreto-Lei n.º 433/82), no Decreto-Lei n.º 441/83, de 24 de Dezembro, a regular o montante provisório da pensão, no Decreto-Lei n.º 20/85, de 17 de Janeiro, que estabeleceu o esquema das prestações de emprego, vindo depois o Decreto-Lei n.º 64/89, de 25 de Fevereiro (Diário da República, I Serie, n.º 47, de 25-02), estabelecer o regime das contra-ordenações no âmbito dos regimes de segurança social - os artigos 14.º a 32.º relativos a "Processo de contra-ordenação" viriam a ser revogados pelo artigo 64.º da Lei n.º 107/2009, de 14 de Setembro, que aprovou o regime processual aplicável às contra-ordenações laborais e de segurança social.

Com o Decreto-Lei n.º 491/85, de 26 de Novembro, entrado em vigor em Maio de 1986, foi encetada a tarefa de integração no direito de mera ordenação social de ilícitos contravencionais laborais.

Este diploma veio a ser revogado pelo artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 116/99, de 4 de Agosto, entrado em vigor em 1-12-1999, que aprovou o regime geral das contra-ordenações laborais (RGCOL), o qual prosseguindo a tarefa de integração no direito de mera ordenação social do ilícito contravencional, caracterizara como contra-ordenações várias infracções laborais no Capítulo II, ao longo dos artigos 7.º a 45.º, e estabelecendo o respectivo processamento.

Tal Lei veio a ser revogada com o Código do Trabalho de 2003, pelo artigo 21.º, n.º 1, alínea aa) da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, passando o novo Código a tratar a "Responsabilidade contra-ordenacional" no Capítulo II - artigos 614.º a 689.º

Com a alteração introduzida ao Código do Trabalho pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, a responsabilidade contra-ordenacional passou a estar prevista nos artigos 548.º a 566.º

O Código do Trabalho foi desde então revisto por mais oito vezes (Leis n.º 105/09, de 14-09; n.º 53/2011, de 14-11; n.º 23/2012, de 25-06; n.º 47/2012, de 29-08; n.º 69/2013, de 30-08; n.º 27/2014, de 08-05; n.º 55/2014, de 22-05; n.º 28/2015, de 14-04), mas nesta matéria apenas a Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, alterou o artigo 560.º

A Lei n.º 107/09, de 14 de Setembro, regula o regime processual aplicável às contra-ordenações laborais e de segurança social.

Lei n.º 11/87, de 7 de Abril - Lei de Bases do Ambiente (Diário da República, 1.ª série, n.º 81, de 7-04-1987, alterada pelo Decreto-Lei n.º 22-A/96, de 26-11 e pela Lei n.º 13/2002, de 19-02, entretanto revogada pela Lei n.º 19/2014, de 14-04 - Diário da República, 1.ª série, n.º 73, de 14-04-2014) - artigo 47.º

No plano fiscal

No plano fiscal aduaneiro, o Decreto-Lei n.º 376-A/89, de 25 de Outubro de 1989 (Diário da República, 1.ª série, n.º 246, Suplemento, de 25-10-1989, entrado em vigor - artigo 4.º - em 9-11-1989), aprovou o Regime Jurídico das Infracções Fiscais Aduaneiras, o qual viria a ser alterado pelo Decreto-Lei n.º 255/90, de 7 de Agosto (alterando os artigos 12.º, 33.º, 34.º, 49.º e 50.º, e aditando os artigos 14.º-A -B -C e o artigo 16.º-A), mais tarde revogado pelo RGIT, no artigo 2.º procedia à «equiparação de transgressões a contra-ordenações» e prevendo as contra-ordenações fiscais aduaneiras nos artigos 35.º a 41.º

No plano das infracções fiscais não aduaneiras, o Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro (Diário da República, 1.ª série, n.º 12, Suplemento de 15-01-1990) aprovou o Regime Jurídico das infracções fiscais não aduaneiras tendo o artigo 3.º procedido à equiparação das transgressões a contra-ordenações e segundo o artigo 3.º do Regime "As infracções fiscais dividem-se em crimes e contra-ordenações fiscais", prevendo os artigos 18.º a 22.º as disposições aplicáveis às contra-ordenações fiscais, os artigos 28.º a 40.º as contra-ordenações fiscais previstas e os artigos 52.º a 58.º regulavam sobre o processo.

Com a Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, que aprovou o Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), continua a distinção entre crimes e contra-ordenações fiscais (artigo 2.º, n.º 2), prevendo os artigos 23.º a 34.º as disposições aplicáveis às contra-ordenações fiscais, os artigos 51.º a 66.º regulam sobre o processo de contra-ordenação tributária e os artigos 67.º a 86.º sobre processo de aplicação de coimas, estando as contra-ordenações tributárias previstas nos artigos 108.º a 127.º

De acordo com o n.º 2 do artigo 1.º da referida Lei o regime das contra-ordenações contra a segurança social consta de legislação especial.

Noutras áreas

Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro - Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (alterado várias vezes) - no Capítulo II está previsto o ilícito de mera ordenação social, compreendendo os artigos 201.º a 232.º, prevendo para a tentativa atenuação especial, no artigo 205.º, n.º 2. (A sanção da tentativa será a do ilícito consumado, especialmente atenuada).

Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro - Tráfico de estupefacientes - artigos 65.º a 68.º (Neste domínio, quanto a consumo, a Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro).

No Código da Estrada opera-se a conversão com a redacção do Decreto-Lei n.º 114/94, de 3 de Maio - artigo 135.º e seguintes.

Decreto-Lei n.º 20/98, de 3 de Fevereiro - regula contra-ordenações no domínio florestal.

Decreto-Lei n.º 94-B/98, de 17 de Abril, republicado pelo Decreto-Lei n.º 2/2009, de 5-01 e alterado pela Lei n.º 28/2009, de 19-06, regula o acesso e exercício da actividade seguradora e resseguradora, prevendo no artigo 215.º, n.º 3, a atenuação especial em caso de tentativa (A tentativa é punível com a sanção aplicável ao ilícito consumado, especialmente atenuada).

Decreto-Lei n.º 235/2000, de 26 de Setembro, estabelece o regime das contra-ordenações no âmbito da poluição do meio marinho nos espaços marítimos sob jurisdição nacional, prevendo expressamente a possibilidade de atenuação especial.

Realce-se que este regime foi salvaguardado pelo artigo 76.º da Lei n.º 50/2006.

Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho regime das contra-ordenações por infracção às normas de concorrência

Decreto-Lei n.º 10/2004, de 9 de Janeiro - regime das contra-ordenações aeronáuticas civis.

Lei n.º 28/2009, de 19 de Junho - regime sancionatório no sector financeiro em matéria criminal e contra-ordenacional.

Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro - regime quadro das contra-ordenações do sector das comunicações.

Atenuação especial da pena

A apreciação da medida premial deve ter lugar antes da referente à medida concreta da pena, por constituir um "prius" em relação à medida concreta da pena, já que, a vingar a sua procedência, estar-se-á perante uma modificação "in mellius" da moldura abstracta punitiva, um regime de punição mais atenuada, uma moldura penal abstracta mais benévola, dentro da qual, sequentemente, a proceder a pretensão, terá de encontrar-se a medida concreta da pena a aplicar à infracção cometida, com os limites reduzidos por força da atenuação especial.

Estabelece o n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal, na redacção dada pela terceira alteração ao diploma, operada com o Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, e mantido intocado nas alterações subsequentes ao mesmo Código, que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

O n.º 2 elenca algumas de "entre outras" circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito consignado, a saber:

Em anotação a este artigo, Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, I volume, afirmam: "Seguiu-se neste artigo 72.º o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação.

Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção".

Em relação à versão originária do Código Penal de 1982, a expressão do n.º 1 do então artigo 73.º «O tribunal pode atenuar» foi substituída por «O tribunal atenua», tendo sido aditada a alternativa final «ou a necessidade da pena».

Este aditamento veio esclarecer que o princípio basilar que regula a atenuação especial é a diminuição acentuada não só da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena, e consequentemente das exigências de prevenção.

Esclarece Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 302/307, a propósito do paralelismo entre o sistema (ou o «modelo») da atenuação especial do artigo 72.º e o sistema da determinação normal da pena previsto no artigo 71.º, que tal paralelismo é só aparente, pois enquanto no procedimento normal de determinação da pena são princípios regulativos os da culpa e da prevenção, na atenuação especial tudo se passa ao nível de uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa, e, portanto em último termo, ao nível do relevo da culpa, pelo que seriam irrelevantes as exigências da prevenção, o que não ocorre face a alguns dos exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuante contida na cláusula geral do n.º 1 do artigo 72.º, ou seja, das situações aí descritas só significativas sob a perspectiva da necessidade da pena (e, por consequência, das exigências da prevenção), concluindo no § 451: princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção.

A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.

Daí - e continuamos a citar - estarmos perante um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa, com redução de um terço no limite máximo da moldura prevista para o facto e várias hipóteses na fixação do limite mínimo.

Adianta o Mestre de Coimbra, no já citado Direito Penal Português, As Consequências [...], II, § 453, pág. 306, a propósito das circunstâncias descritas nas alíneas do artigo 72.º, n.º 2, do Código Penal, que constituem exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuada contida na cláusula geral do artigo 73.º, n.º 1 (actual artigo 72.º) que: «passa-se aqui algo de análogo - não de idêntico - ao que sucede com os exemplos-padrão: por um lado, outras situações que não as descritas nas alíneas do n.º 2 do artigo 72.º podem (e devem) ser tomadas em consideração, desde que possuam o efeito requerido de diminuir, por forma acentuada, a culpa do agente ou as exigências da prevenção; por outro lado, as próprias situações descritas naquelas alíneas não têm o efeito «automático» de atenuar especialmente a pena, só o possuindo se e na medida em que desencadeiem o efeito requerido». E conclui que a acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção constitui o autêntico pressuposto material da atenuação especial da pena.

Espelham estes ensinamentos vários arestos deste Supremo Tribunal, de que são exemplos os que se passam a citar.

Segundo o acórdão de 24-03-1999, processo n.º 176/99-3.ª, in CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 247, a atenuação especial da pena só deve funcionar quando, na imagem global dos factos e de todas as circunstâncias envolventes fixadas, a culpa do arguido e/ou a necessidade da pena se apresentam especialmente diminuídas, ou seja, quando o caso é menos grave que o "caso normal" suposto pelo legislador, quando estatuiu os limites da moldura correspondente ao tipo, reclamando, por isso, manifestamente, uma pena inferior.

O acórdão de 23-02-2000, proferido no processo n.º 1200/99-3.ª, Sumários de Acórdãos do STJ, edição anual, n.º 38, pág. 75, expressou-se nos termos seguintes:

«É na acentuada diminuição da ilicitude e/ou da culpa e/ou das exigências da prevenção que radica a autêntica ratio da atenuação especial da pena. Daí que, as circunstâncias enunciadas no n.º 2 do artigo 72.º do Código Penal, não sejam as únicas susceptíveis de desencadear tal efeito, nem este seja consequência necessária ou automática da presença de uma ou mais daquelas circunstâncias».

No acórdão de 30-10-2003, processo n.º 3252/03-5.ª, in CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208 (221-2), pode ler-se: a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar, considerando-se como antiquada a solução de consagrar legislativamente a cláusula geral de atenuação especial como válvula de segurança, pois que dificilmente se pode ter tal solução por apropriada para um Código como o nosso, "moderno e impregnado pelo princípio da humanização e dotado de molduras penais suficientemente amplas", seguindo-se aqui a lição constante do § 465 da referida obra de Figueiredo Dias.

No acórdão de 03-11-2004, processo n.º 3289/04-3.ª, in CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 217, refere-se: "Justifica-se a aplicação do instituto de atenuação especial da pena, que funciona como instrumento de segurança do sistema nas situações em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo".

E no acórdão de 25-05-2005, processo n.º 1566/05-3.ª, in CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 207: "A atenuação especial da pena só pode ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, seja pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas".

Como se extrai do acórdão de 07-06-2006, processo n.º 1174/06 - 3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 207, "A atenuação especial da pena depende do concurso de circunstâncias anteriores, posteriores ou concomitantes ao crime, que façam diminuir de forma acentuada a culpa, a ilicitude e a necessidade de pena, elencando de forma não taxativa o n.º 2 do artigo 72.º do CP os seus factos-índices, ligados a uma imagem global do facto favorecente do agente criminoso.

O verdadeiro pressuposto material da atenuação são exigências de prevenção, na forma de reprovação social do crime e restabelecimento da confiança na força da lei e dos órgãos seus aplicadores e não apenas a ilicitude do facto ou a culpa do agente [...].

Nessa esteira, para além dos já citados, podem ver-se ainda os acórdãos de 05-02-1997, processo n.º 47885-3.ª, SASTJ, n.º 8, Fevereiro 1997, pág. 77; de 07-05-1997, BMJ n.º 467, pág. 237; de 29-04-1998, processo n.º 449/98, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 191; de 07-10-1999, BMJ n.º 490, pág. 48; de 10-11-1999, processo n.º 823/99, SASTJ, n.º 35, 74; de 26-04-2000, processo n.º 82/00; de 18-10-2001, processo n.º 2137/01-5.ª, SASTJ, n.º 54, 122; de 28-02-2002, processo n.º 226/02-5.ª; de 18-04-2002, processo n.º 629/02-5.ª, in CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 178; de 22-01-2004, processo n.º 4430/03-5.ª, in CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 183; de 20-10-2004, processo n.º 2824/04 - 3.ª; de 06-10-2005, processo n.º 2632/05 - 5.ª; de 17-11-2005, processo n.º 1296/05 - 5.ª; de 07-12-2005, processo n.º 2967/05 -5.ª, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 229 (atenuação especial e imputabilidade diminuída); de 15-12-2005, processo n.º 2978/05 - 5.ª; de 06-06-2006, processo n.º 2034/06 - 5.ª, in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 204; de 07-12-2006, processo n.º 3053/06 - 5.ª; de 21-12-2006, processo n.º 4540/06 - 5.ª; de 08-03-2007, processo n.º 626/07 - 3.ª; de 06-06-2007, processos n.os 1403/07 e 1899/07, ambos da 3.ª secção e processo n.º 1603/07-5.ª; de 14-06-2007, processos n.os 1895/07 e 1908/07, ambos da 5.ª secção; de 21-06-2007, processo n.º 1581/07-5.ª; de 28-06-2007, processo n.º 3104/06 - 5.ª; de 17-10-2007, processo n.º 3265/07-3.ª; de 28-11-2007, processo n.º 3981/07 - 3.ª; de 16-01-2008, processos n.os 4638/07 e 4837/07, ambos da 3.ª secção; de 23-01-2008, processo n.º 4560/07-3.ª; de 13-03-2008, processo n.º 2589/07-5.ª; de 26-03-2008, processos n.os 105/08 e 306/08-3.ª; de 17-04-2008, processo n.º 4732/07-5.ª; de 30-04-2008, processo n.º 1220/08-3.ª; de 03-07-2008, processo n.º 1226/08-5.ª; de 25-09-2008, processo n.º 809/08-5.ª; de 23-10-2008, processo n.º 1212/08-5.ª; de 21-01-2009, processo n.º 4029/08-3.ª; de 05-03-2009, processo n.º 4133/08-5.ª; de 23-04-2009, processo n.º 388/09-5.ª; de 02-04-2009, processo n.º 93/09-5.ª; de 10-12-2009, processo n.º 36/08.3GABTC.P1.S1-5.ª; de 17-12-2009, processo n.º 2956/07.3TDLSB.S2-5.ª; de 27-05-2010, processo n.º 6/09.4JAGRD.C1.S1-3.ª; de 27-10-2010, processo n.º 971/06.1JAPRT.S1-3.ª, CJSTJ 2010, tomo 3, pág. 237; de 02-02-2011, processo n.º 1375/07.6PBMTS.P1.S2-3.ª; de 07-09-2011, processo n.º 356/09.0JAAVR.S1-3.ª; de 26-10-2011, processo n.º 319/10.2PGALM.L1.S1-3.ª; de 22-02-2012, processo n.º 1239/03.2GCALM.L1.S1- 3.ª .

Mais recentemente, o acórdão de 17-09-2014, processo n. 595/12.6TASLV.E1.S1-3.ª, afirma "O artigo 72.º, ao prever a atenuação especial da pena, criou uma válvula de segurança para situações particulares em que se verificam circunstâncias que diminuem por forma acentuada as exigências de punição do facto, por traduzirem uma imagem global especialmente atenuada, que conduz à substituição da moldura penal prevista pelo legislador para o facto por outra menos severa.

A atenuação especial nos crimes ambientais

No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março (rectificado pela Declaração de rectificação n.º 73-A/95, no Diário da República, 1.ª série-A, Suplemento, n.º 136, de 14-06-1995), no ponto 7, são apresentados como propostas de neocriminalização, quase exclusivamente restrita aos crimes de perigo comum, a par de outros exemplos de novas modalidades de agressão ou de perigo, os danos contra a natureza (artigo 278.º) e a poluição (artigo 279.º), sendo de englobar a poluição com perigo comum (artigo 280.º), insertos no Título III, Capítulo III - Dos crimes de perigo comum.

Já no preâmbulo do Código Penal revisto, no segmento atinente à Parte especial, no ponto 31, relativo aos crimes de perigo comum, pode ler-se:

"O ponto crucial destes crimes - não falando obviamente, dos problemas dogmáticos que levantam - reside no facto de que condutas cujo desvalor de acção é de pequena monta se repercutem amiúde num desvalor de resultado de efeitos não poucas vezes catastróficos. Clarifique-se que o que neste capítulo está primacialmente em causa não é o dano, mas sim o perigo. A lei penal, relativamente a certas condutas que envolvem grandes riscos, basta-se com a produção do perigo (concreto ou abstracto), para que dessa forma o tipo legal esteja preenchido. O dano que se possa vir a desencadear não tem interesse dogmático imediato. Pune-se logo o perigo, porque tais condutas são de tal modo reprováveis que merecem imediatamente censura ético-social. Adiante-se que devido à natureza dos efeitos altamente danosos que estas condutas ilícitas podem desencadear o legislador penal não pode esperar que o dano se produza para que o tipo legal de crime se preencha. Ele tem de fazer recuar a protecção para momentos anteriores, isto é, para o momento em que o perigo se manifesta".

No Código Penal revisto de 1995 estava prevista a atenuação especial nos crimes ambientais.

Estabelecia então o artigo 286.º sob a epígrafe "Atenuação especial e dispensa de pena":

"Se, nos casos previstos nos artigos 272.º, 273.º, 277.º ou 280.º a 284.º, o agente remover voluntariamente o perigo antes de se ter verificado dano considerável, a pena é especialmente atenuada ou pode te lugar a dispensa de pena".

Dos novos crimes ambientais a medida estava prevista apenas para a poluição com perigo comum.

Os crimes ambientais actualmente estão previstos Código Penal no Capítulo III - Dos crimes de perigo comum - do Título IV - Dos crimes contra a vida em sociedade - compreendendo os artigos 272.º a 286.º

A atenuação especial está prevista expressamente em vários crimes ambientais com as alterações ao Código Penal de 2010 e 2011.

Com a Lei n.º 32/2010, de 2 de Setembro (Diário da República, 1.ª série, n.º 171, de 2-09), que operou a 25.ª alteração ao Código Penal, pelo artigo 2.º, na tutela da Reserva Ecológica Nacional e Reserva Agrícola Nacional, aditou dois novos tipos criminais nos artigos 278.º-A (Violação de regras urbanísticas) e 382.º-A (Violação de regras urbanísticas por funcionário).

Ao artigo 278.º-A, segue-se-lhe o artigo 278.º-B, que sob a epígrafe "Dispensa ou atenuação da pena", estabelece:

1 - Nos casos previstos no artigo anterior, pode haver lugar a dispensa de pena se o agente, antes da instauração do procedimento criminal, demolir a obra ou restituir o solo ao estado anterior à obra.

2 - A pena é especialmente atenuada se o agente demolir a obra ou restituir o solo ao estado anterior à obra até ao encerramento da audiência de julgamento em primeira instância.

A Lei n.º 56/2011, de 15 de Novembro, transpondo para a ordem jurídica nacional a Directiva 2008/99/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19-11, e a Directiva 2009/123/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21-10, operou a 28.ª alteração ao Código Penal, e modificou a redacção dos artigos 274.º, 278.º, 279.º, 280.º e 286.º e aditou o artigo 279.º-A (Actividades perigosas para o ambiente)

O artigo 286.º com a redacção proveniente das alterações da Lei n.º 56/2001 passou a prever a atenuação especial para vários crimes.

Estabelece o artigo 286.º, sob a epígrafe "Atenuação especial e dispensa de pena":

"Se, nos casos previstos nos artigos 272.º a 274.º e 277, nos n.os 3 e 5 do artigo 279.º ou nos artigos 280.º a 284.º, o agente remover voluntariamente o perigo antes de se ter verificado dano substancial ou considerável, a pena é especialmente atenuada ou pode ter lugar a dispensa de pena"

Como referem Miguez Garcia e Castela Rio, in Código Penal, Parte geral e especial, Almedina, 2014, a págs. 1087, "O artigo 286.º especifica situações em que a contraconduta voluntariamente assumida e executada pelo agente do crime pode obstar à produção de efeitos mais vastos. A contraconduta do agente limita-se aos tipos de ilícito enunciados pela norma.

O elemento comum à atenuação especial e dispensa de pena é a remoção do perigo por ação voluntária do agente, relativamente a facto que já se encontra materialmente consumado (de modo diferente do artigo 24.º). O agente abandona a execução posterior do que tinha em mente e com isso obsta ao desenvolvimento do perigo. Ponto é que tal se verifique antes de se ter verificado dano substancial ou considerável. [...] Verificadas as condições postas pela lei, o agente beneficia da pena especialmente atenuada (de modo obrigatório) ou pode alcançar a dispensa de pena.

A lei não exclui as situações em que o perigo é simplesmente negligente, como se alcança da inclusão dos n.os 3 e 5 do artigo 279.º, entre outros casos".

São os seguintes os crimes em que é possível a dispensa de pena e a atenuação especial de acordo com o artigo 286.º do Código Penal:

Artigo 272.º - Incêndios, explosões e outras condutas especialmente perigosas

Artigo 273.º - Energia nuclear

Artigo 274.º - Incêndio florestal

Artigo 277.º - Infracção de regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços

Artigo 279.º - Poluição (negligente - n.os 3 e 5).

Artigo 280.º - Poluição com perigo comum

Artigo 281.º - Perigo relativo a animais ou vegetais

Artigo 282.º - Corrupção de substâncias alimentares ou medicinais

Artigo 283.º - Propagação de doença, alteração de análise ou de receituário

Artigo 284.º - Recusa de médico.

A atenuação especial no direito contra-ordenacional

No regime geral

A atenuação especial da coima não estava prevista no regime geral de 1982.

Apenas o artigo 9.º, versando o erro sobre a ilicitude, no n.º 2, sendo o erro censurável, estabelecia que a coima podia ser atenuada.

Com a reforma de 1995 a situação alterou-se.

Em consonância com o constante da Lei de autorização legislativa n.º 13/95 supra mencionada e como dá conta o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro:

"Em ordem ao reforço dos direitos e garantias dos arguidos, destacam-se a fixação de regras sobre a atenuação especial da coima e a previsão de tal atenuação nos casos de tentativa e cumplicidade [...]".

Assim, a atenuação especial passou a estar prevista nos artigos 9.º, n.º 2, 13.º, n.º 2 e 16.º, n.º 3 (casos especiais) e no artigo 18.º, n.º 3, quanto à medida da atenuação especial.

Artigo 9.º (Erro sobre a ilicitude)

2 - Se o erro lhe for censurável, a coima pode ser especialmente atenuada.

Artigo 13.º (Punibilidade da tentativa)

2 - A tentativa é punível com a coima aplicável à contra-ordenação consumada, especialmente atenuada.

Artigo 16.º (Comparticipação)

3 - É aplicável ao cúmplice a coima fixada para o autor, especialmente atenuada.

No primeiro caso - erro censurável sobre a ilicitude - a atenuação especial opera ope judicis e nos dois outros - tentativa e cumplicidade - ope legis.

Artigo 18.º (Determinação da medida da coima)

3 - Quando houver lugar à atenuação especial da punição por contra-ordenação, os limites máximo e mínimo da coima são reduzidos para metade.

Esta inovação traduz uma nítida aproximação e incorporação das soluções do Código Penal, no que toca aos casos especiais referidos e também quanto à determinação da medida da coima, como segue:

Erro sobre a ilicitude - artigo 17.º, n.º 2, do Código Penal

Tentativa - artigo 23.º, n.º 2, do Código Penal

Cumplicidade - artigo 27.º, n.º 2, do Código Penal

Por seu turno o n.º 3 do artigo 18.º do RGCO é o equivalente ao artigo 73.º, n.º 1, alínea c) do Código Penal, que prevê a atenuação especial da pena de multa.

Regimes especiais

Há regimes específicos em que o legislador prevê expressamente a possibilidade de atenuação especial e de dispensa de pena.

Assim acontece com a Lei n.º 39/2006, de 25 de Agosto, que estabeleceu um regime especial de dispensa e atenuação especial de coima por infracção às normas nacionais de concorrência, concedidas pela Autoridade da Concorrência, prevendo uma atenuação especial da coima a partir de 50 % (artigo 5.º), uma atenuação especial da coima até 50 % (artigo 6.º) e atenuação adicional de coima (artigo 7.º).

Do mesmo modo no domínio tributário.

Inserto no Capítulo III "Disposições aplicáveis às contra-ordenações", estabelece o artigo 32.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), sob a epígrafe "Dispensa e atenuação especial das coimas":

1 - Para além dos casos especialmente previstos na lei, pode não ser aplicada coima, desde que se verifiquem cumulativamente as seguintes circunstâncias:

2 - Independentemente do disposto no n.º 1, a coima pode ser especialmente atenuada no caso de o infractor reconhecer a sua responsabilidade e regularizar a situação tributária até à decisão do processo.

Paulo Marques, Infracções Tributárias, Volume II, Contra-ordenações, Direcção -Geral dos Impostos - Centro de Formação, Lisboa, 2007, a págs. 82 refere que o n.º 2 do artigo 32.º do RGIT prevê a possibilidade do decisor aplicar uma coima especialmente atenuada, mesmo nas situações em que não existindo a verificação cumulativa dos requisitos exigidos no n.º 1 do mesmo preceito legal, o agente reconhecer a sua responsabilidade e regularizar a situação tributária até ao momento da decisão do processo contra-ordenacional.

Como dá conta em nota de rodapé, segundo o Ofício-Circulado n.º 60034/2003, de 3 de Dezembro, da Direcção de Serviços de Justiça Tributária (corrigido pelo Ofício-Circulado n.º 60035/2003, de 10 de Dezembro), por despacho do Director-Geral de 25-10-03, foi decidido instruir os serviços no sentido de que, como se prevê no artigo 32.º do RGIT, nomeadamente no seu n.º 2, as coimas a que se refere o n.º 3, alínea b) do artigo 59.º do CPPT no que respeita à apresentação de declaração de substituição puníveis nos termos dos artigo 119.º daquele Regime Geral, desde que da apresentação desta nova declaração, resulte imposto superior ou reembolso inferior ao anteriormente apurado, podem ser especialmente atenuadas nos termos daquele normativo conjugado com os arts. 17.º e 18.º do RGCO [...] se reunidos os requisitos para o efeito".

O Decreto-Lei n.º 94-B/98, de 17 de Abril, republicado pelo Decreto-Lei n.º 2/2009, de 5-01 e alterado pela Lei n.º 28/2009, de 19-06, regula o acesso e exercício da actividade seguradora e resseguradora.

No artigo 207.º (Graduação da sanção), n.º 4, refere a atenuação decorrente da reparação do dano ou da redução do perigo, que quando realizadas pelo ente colectivo, comunica-se a todos os agentes individuais, ainda que não tenham pessoalmente contribuído para elas, sendo que quanto a punibilidade da tentativa dispõe o artigo 215.º, n.º 3, que a tentativa é punível com a sanção aplicável ao ilícito consumado, especialmente atenuada e segundo o n.º 4, a atenuação da responsabilidade do agente individual comunica-se à pessoa colectiva.

Da mesma forma mesmo no plano de contra-ordenações ambientais.

O regime das contra-ordenações no âmbito da poluição do meio marinho nos espaços marítimos sob jurisdição nacional encontra-se estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 235/2000, de 26 de Setembro, salvaguardado pela Lei n.º 50/2006.

Estando em causa factos praticados por agentes poluidores nos espaços marítimos sob jurisdição nacional independentemente da nacionalidade dos mesmos, incluindo descarga ou derrame de produto poluente susceptível de provocar alterações às características naturais do meio marinho, o artigo 8.º prevê a possibilidade de atenuação especial e suspensão da aplicação da coima, em termos que vale a pena transcrever:

Artigo 8.º (Atenuação especial e suspensão da aplicação da coima)

1 - Sempre que os montantes da coima aplicável ponham em causa a sobrevivência económica de pessoas singulares ou pessoas colectivas, designadamente pequenas empresas, responsáveis pelos factos danosos praticados como agentes poluidores, pode ser determinada a suspensão da execução da aplicação da coima, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no Código Penal quanto à suspensão da execução da pena.

2 - Pode igualmente, no circunstancialismo descrito no número anterior, haver lugar a atenuação especial da coima, podendo o seu limite mínimo ser reduzido a um quinto.

(A coima prevista no artigo 7.º aplicável a pessoas singulares ia de 150 000$ a 1 500 000$ e a aplicável às pessoas colectivas, de 10 000 000$ a 500 000 000$).

A Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto, ora em causa, prevê atenuação especial nos casos de tentativa (artigo 10.º), erro sobre a ilicitude (artigo 12.º, n.º 2) e cumplicidade (artigo 16.º, n.º 2).

No âmbito do direito rodoviário, no artigo 140.º do Código da Estrada está prevista a atenuação especial da sanção acessória.

Do exposto colhe-se que a atenuação especial da pena é instituto acolhido no seio dos crimes ambientais, de forma expressa quanto ao crime de violação de regras urbanísticas (artigos 278.º - A e 278.º - B) e por remissão do artigo 286.º do Código Penal para crimes ambientais e outros de perigo comum, como "Incêndios, explosões e outras condutas especialmente perigosas"; "Energia nuclear"; "Incêndio florestal"; "Infracção de regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços"; "Poluição (com negligência)"; "Poluição com perigo comum"; "Perigo relativo a animais ou vegetais"; "Corrupção de substâncias alimentares ou medicinais"; "Propagação de doença, alteração de análise ou de receituário" e "Recusa de médico".

A nível de RGCO a medida premial está prevista expressamente para casos de erro sobre a ilicitude, tentativa e cumplicidade.

Ainda no âmbito do direito contra-ordenacional está expressamente prevista a atenuação especial no Código da Estrada, apenas para as sanções acessórias (artigo 140.º) e atenuação especial de coimas, no âmbito da actividade seguradora (Decreto-Lei n.º 94-B/98, de 17 de Abril, republicado pelo Decreto-Lei n.º 2/2009, de 5-01 e alterado pela Lei n.º 28/2009, de 19-06), das infracções tributárias (artigo 32.º, n.º 2, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho - RGIT), da concorrência (Lei n.º 39/2006, de 25 de Agosto) e a nível ambiental no regime das contra-ordenações no âmbito da poluição do meio marinho nos espaços marítimos sob jurisdição nacional, que consta de diploma (Decreto-Lei n.º 235/2000, de 26 de Setembro) que a lei quadro n.º 50/2006, expressamente salvaguardou no artigo 76.º, bem como nesta última.

Volvendo ao caso concreto.

As situações tratadas nos dois processos donde emergiram os acórdãos em confronto são exemplo de que pode haver lugar à convocação de atenuação especial, havendo que atender ao pleno das circunstâncias que enformam o facto, os seus contornos reais, a imagem global do facto, incluindo as condutas posteriores à prática da infracção que devem ser tomadas em consideração. O comportamento infractor não se cingiu apenas ao facto que preencheu a previsão normativa; comportamentos posteriores podem dar a nota de que a conduta desviante sofreu arrepio, procurando o infractor minimizar os efeitos nocivos ou adoptando condutas significantes de alguma reparação, impondo-se em tais casos alguma sensibilidade para a compreensão do facto na sua globalidade e não apenas numa conduta segmentada, extraída de um todo mais amplo e compreensivo.

Assim na situação analisada no acórdão fundamento a infractora procedeu à descarga de resíduos no solo, mas como também ficou provado no ponto 10 do recurso de impugnação "A arguida não retirou benefício económico com a sua conduta, já que logo que foi informada da infracção removeu imediatamente os resíduos em causa, depositando-os em local apropriado".

Mas ficou provado mais. Assente ficou que "O imóvel em causa é terra de pinhal e mato, sem qualquer aproveitamento económico" e no ponto 11 "Com a sua actuação, a arguida visava nivelar o terreno, para permitir a sua limpeza, melhor acesso a outros terrenos vizinhos, contribuindo para a prevenção de incêndios".

A arguida procedeu à remoção quase imediata com o que despendeu a quantia necessária como dá conta a mesma decisão.

Este enquadramento fáctico visto na sua globalidade configura bom exemplo de como em certos casos será de convocar a aplicação da medida premial, como de resto aconteceu.

No caso do acórdão recorrido encontravam-se VFV (veículos em fim de vida) para serem desmantelados e diversos resíduos (tais como material ferroso, plásticos, filtros, bancos de automóveis, pára-choques), sem qualquer tipo de separação, sendo que a arguida não tinha qualquer licenciamento para as operações de gestão de VFV que levava a cabo. Em suma, em causa, falta de separação e falta de licenciamento.

Como consta do ponto 10 dos factos assentes "A equipa de protecção do Ambiente deslocou-se novamente às instalações da arguida, tendo constatado que a mesma já procedia à separação de resíduos, sendo titular de licença"

Por outro lado, sabido que as infracções foram detectadas em 10 de Setembro de 2008, como ficou provado no ponto 12 "Em 11 de Agosto de 2008 a arguida solicitou à CCRCentro o licenciamento de gestão de resíduos, licenciamento que foi concedido em 14 de Julho de 2009", ou seja, a arguida aguardou onze meses pelo licenciamento.

O presente enquadramento fáctico, incluídas as condutas posteriores, revela a reparação da situação.

O princípio da subsidiariedade do direito criminal está expressamente consagrado no Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCO).

Estabelece o artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27-10 (Do direito subsidiário):

Em tudo o que não for contrário à presente lei aplicar-se-ão subsidiariamente, no que respeita à fixação do regime substantivo das contra-ordenações, as normas do Código Penal.

De acordo com o artigo 2.º da Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto "As contra-ordenações ambientais são reguladas pelo disposto na presente lei e, subsidiariamente, pelo regime geral das contra-ordenações".

Este Supremo Tribunal de Justiça já por duas vezes aplicou o regime do Código Penal em sede de fixação de jurisprudência em matéria contra-ordenacional, em situações em que estava em causa prescrição, o que ocorreu no Acórdão n.º 6/2001, de 8 de Março e Acórdão n.º 2/2002, de 17 de Junho, supra citados.

Aplicando atenuação especial da coima, pode ver-se o acórdão datado de 27 de Janeiro de 2011, proferido no processo n.º 17/10.7YFLSB-5.ª, em que estava em apreciação infracção consistente na não apresentação de contas da campanha relativa ao referendo ocorrido em 11-02-2007.

Pode concluir-se não haver razão para, no âmbito das contra-ordenações ambientais, não aplicar a cláusula geral do artigo 72.º do Código Penal, figura acolhida em regimes específicos contra-ordenacionais e mesmo no domínio ambiental (decreto-lei 235/2000), que a própria Lei n.º 50/2006 ressalvou no artigo 76.º, significando não repúdio por essa possibilidade.

Como diz o artigo 76.º "A presente lei não prejudica o disposto no regime das contra-ordenações no âmbito da poluição do meio marinho nos espaços marítimos sob jurisdição nacional, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 235/2000, de 26 de Setembro".

As consequências dos factos previstos neste diploma podem ser muitíssimo mais nefastas para o meio ambiente do que as situações ajuizadas nos acórdãos em confronto.

Mal se entenderia que a possibilidade de atenuação especial esteja presente em crimes ambientais e já não pudesse ser convocada para ilícitos com menor ressonância ética.

As previsões dos artigos 278.º-A e 286.º do Código Penal, constituindo de algum modo lugares paralelos, são sinais no sentido de que ao legislador não repugnará a aplicação subsidiária; se assim é com crimes ambientais porque não com contra-ordenação ambiental; sempre será de colocar a questão nos casos em que há remoção do perigo, reparação da falta, reposição na situação anterior, uma forma de reparação, como manifestação de algum arrependimento.

Pelo exposto, opta-se pela solução do acórdão fundamento.

Decisão

Pelo exposto, acorda-se no Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça em:

«É aplicável às contra-ordenações ambientais a atenuação especial nos termos do artigo 72.º do Código Penal, ex vi do disposto no artigo 2.º da Lei n.º 50/2006, de 29 de Agosto e 32.º do RGCO»;

Não é devida taxa de justiça - artigo 513.º, n.º 1, do CPP.

Cumpra-se, oportunamente, o disposto no artigo 444.º, n.º 1, do CPP.

Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Lisboa, 9 de Setembro de 2015. - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges (Relator) - Isabel Celeste Alves Pais Martins - Manuel Joaquim Braz (Vencido, por entender que o recurso para fixação de jurisprudência não tem aplicação no processo de contra-ordenação) - Isabel Francisca Repsina Aleluia São Marcos - Helena Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira - Nuno de Melo Gomes da Silva - João Manuel da Silva Miguel - Francisco Manuel Caetano - José Vaz dos Santos Carvalho (Voto a declaração do Cons. Manuel Braz, mas quanto à questão de fundo voto o projecto sem reservas) - Armindo dos Santos Monteiro - José António Henriques dos Santos Cabral - António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes - José Adriano Machado Souto de Moura - António Pires Henriques da Graça - António Silva Henriques Gaspar (Presidente).

Declaração de voto

Como já decidiu o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28/05/2015, proferido no processo n.º 44/14.5TBORQ.E1-A.S1, do qual fui relator, considero que o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência regulado nos artigos 437.º e seguintes do Código de Processo Penal não tem aplicação em matéria contra-ordenacional. Só a poderia ter pela via do artigo 41.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro [«Sempre que o contrário não resulte deste diploma, são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal»].

E não é o caso. Com efeito, o Decreto-Lei n.º 433/82, no artigo 75.º, n.º 1, depois de definir o âmbito do recurso interposto da decisão de 1.ª instância, nos casos em que é admissível, estabelece que das decisões do tribunal de 2.ª instância «não cabe recurso». Podendo os recursos ser ordinários e extraordinários, deve entender-se que o termo recurso, sem qualquer restrição, abrange as duas espécies, pelo que das decisões da 2.ª instância não é admissível qualquer tipo de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, seja ele ordinário ou extraordinário. Só assim não seria se da lei se colhessem indicações que impusessem uma interpretação restritiva da parte final da disposição do n.º 1 do artigo 75.º, de modo a considerar que ali se tem em vista apenas o recurso ordinário.

E não colhe. Bem pelo contrário. Na verdade, a conclusão de que essa norma veda também a interposição de recursos extraordinários das decisões das Relações para o Supremo Tribunal de Justiça resulta do facto de o Decreto-Lei n.º 433/82 prever instrumentos que têm proximidade ou se identificam com os recursos extraordinários previstos no âmbito do processo criminal: para fixação de jurisprudência e de revisão de sentença.

Assim, destinando-se o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência regulado nos artigos 437.º e seguintes do Código de Processo Penal a assegurar, tanto quanto possível, a uniformidade da jurisprudência na interpretação da lei, de modo a que seja aplicada a todos por igual, o Decreto-Lei n.º 433/82 contém normas que têm essa mesma finalidade. Nomeadamente, o artigo 73.º, depois de no n.º 1 elencar os casos em que a decisão de 1.ª instância admite recurso [normal], estabelece no n.º 2 que, para além desses casos, «poderá a relação [...] aceitar o recurso [...] quando tal se afigure manifestamente necessário à melhoria da aplicação do direito ou à promoção da uniformidade da jurisprudência».

Do mesmo modo, prevê, nos artigos 80.º e 81.º, um regime especial de revisão das decisões sobre matéria contra-ordenacional, revisão essa que cabe ao tribunal de 1.ª instância, no caso de decisão de autoridade administrativa, ou ao tribunal de 2.ª instância, no caso de decisão judicial. Nunca, em casos como o presente, ao Supremo Tribunal de Justiça.

Nestes termos, se a lei geral das contra-ordenações contém o seu próprio regime de recursos especiais e extraordinários, não sobra espaço para a aplicação subsidiária no âmbito do direito de mera ordenação social dos recursos extraordinários previstos no processo penal, tal como aí se encontram regulados.

E se é certo que o recurso especial para a melhoria da aplicação do direito ou para a uniformidade da jurisprudência a que se refere o n.º 2 daquele artigo 73.º tem um âmbito muito mais limitado do que o recurso extraordinário previsto nos artigos 437.º e seguintes do Código de Processo Penal, também o é que é bem diversa a natureza e relevância dos interesses ou valores que estão em jogo no campo do direito criminal e no do direito de mera ordenação social. Por isso mesmo é que não é admissível recurso ordinário de todas as decisões judiciais condenatórias proferidas em processo de contra-ordenação, ao contrário do que se verifica no processo criminal.

Deve, pois, concluir-se que o processo de contra-ordenação não comporta recursos cujo julgamento caiba a tribunal superior ao de 2.ª instância, estando por isso em casos como o presente excluído o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo dos artigos 437.º e seguintes do Código de Processo Penal.