Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2015 — «No crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107.º, número 1, e 105.º…

Ocasião em que, com a conduta omissiva em causa, o empregador incorre em responsabilidade pela prática da infracção que o legislador quis que configurasse o crime de abuso de confiança, e não a contra-ordenação que, prevista no artigo 119º do RGIT, assume, relativamente aqueloutra, que é a predominante, natureza residual, de sorte que a conduta ilícita, que começa por integrar o crime de abuso de confiança e como tal deverá ser sancionada, só deixa de sê-lo se e quando se verificar a condição objectiva de punibilidade da alínea a) do número 4 do artigo 105º do mesmo RGIT.

O que significa que a problemática respeitante à contra-ordenação só se colocará num momento ulterior, mais exactamente quando, ainda que para lá do prazo estabelecido para a comunicação e entrega da prestação contributiva deduzida, o empregador cumpre aquela obrigação.

De onde que, consumando-se com a conduta omissiva do agente o crime de abuso de confiança, este existe a partir de então, e não apenas depois de ter decorrido o prazo a que se refere a mencionada alínea a) do número 4 do artigo 105º do RGIT, que, por razões de política criminal, a lei concede para, ainda que que para além do prazo estabelecido para o efeito, cumprir a obrigação que deixou de realizar na oportunidade devida.

E se é assim, não há, pois, razão para dizer que, com a previsão do tipo legal em causa, o legislador quis tão-só antecipar a criminalização da conduta do agente que, no prazo legalmente estabelecido para o efeito, não tenha procedido à comunicação e entrega da prestação contributiva deduzida nas remunerações dos trabalhadores e membros dos órgãos sociais.

Como pela mesma ou semelhante ordem de motivos, não existe fundamento para, subsidiariamente [artigo 3º, alínea a) do RGIT], convocar a norma do número 4 do artigo 119º do Código Penal, com a qual se teve em vista os crimes formais em que a produção de certo resultado releva ainda para a punibilidade do facto, mas não ao nível da verificação do crime.

E isto pela simples razão de que o crime de abuso de confiança fiscal (em sentido estrito ou contra a Segurança Social), como crime de omissão pura ou própria que é, considera-se praticado, de acordo com o disposto no segundo segmento do artigo 3º do Código Penal, no momento em que o agente deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido, o que quer dizer, no caso em apreciação, com a não entrega pelo agente, no prazo estabelecido, da prestação contributiva deduzida.

III. Decisão

Pelo exposto, acorda-se no pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça em, na procedência do presente recurso extraordinário, revogar o acórdão recorrido e fixar jurisprudência nos seguintes termos:

«No crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107º, número 1, e 105º, números 1 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a contar-se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas, conforme dispõe o artigo 5º, número 2, do mesmo diploma».

Em consequência, ordena-se que, oportunamente, o processo seja remetido ao Tribunal da Relação de Évora para que se profira nova decisão em conformidade com a jurisprudência fixada - artigo 445º do Código de Processo Penal.

Não é devida taxa de justiça (artigo 513º do Código de Processo Penal).

Cumpra-se, oportunamente, o disposto no artigo 444º, número 1, do Código de Processo Penal.

(1) Assim, por todos, o acórdão de fixação de jurisprudência, nº 15/2013, de 13.11.2013, publicado no Diário da República, nº 243, Iª Série, de 16.12.2013.

(2) De conferir Reinhart Maurach, "Tratado de Derecho Penal", Ariel, Tomo II, páginas 276 e seguintes; Figueiredo Dias, "Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, página 692.

(3) Assim Susana Aires de Sousa, "Os crimes Fiscais", Análise Dogmática e Reflexão sobre a Legitimidade do Discurso Criminalizador, Coimbra Editora, 2006, páginas 123 e 124; Nuno B. M. Lumbrales, "O Abuso de Confiança Fiscal no Regime Geral das Infracções Tributárias", Revista de Direito e Gestão Fiscal, Janeiro/Abril 2003, página 86.

(4) Assim, Costa Andrade, Revista de Legislação e Jurisprudência, nº 3931 e 3932, página 311.

(5) "Regime Geral das Infracções Tributárias", anotado, 4ª edição, 2010, páginas 716 e seguintes.

(6) "O Abuso de Confiança Fiscal no Regime Geral das Infracções Tributárias", Fiscalidade, Janeiro/Abril 2003, página 93.

(7) "Regime Geral das Infracções Tributárias e Regimes Sancionatórios Especiais", anotados, Coimbra Editora, 2002, páginas 332 e seguintes.

(8) "Regime Geral das Infracções Tributárias", Almedina, 2007, página 187.

(9) "Os Crimes Fiscais, Análise Dogmática e Reflexão sobre a Legitimidade do Discurso Criminalizador", Coimbra Editora, 2006, página 137, nota de rodapé 269.

(10) "Do Erro Sobre A Punibilidade, Quid Juris", Sociedade Editora, páginas 79 e seguintes.

(11) "O Crime de Abuso de Confiança Fiscal, As Consequências Jurídico-Criminais Da Alteração Introduzida Pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro", Coimbra Editora, 2007, páginas 55 e seguintes.

(12) "Tratado de Derecho Penal, Tomo 1, Parte Geral", Ariel, página 296.

(13) "Tratado de Derecho Penal, Parte Geral", página 508.

(14) "Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura De La Teoria Del Delito", Civitas, páginas 969 e seguintes.

(15) Núcleo restrito onde, de acordo com a moderna Ciência do Direito Penal, cabem exclusivamente os elementos que fundamentam o injusto específico de uma figura ou tipo delitivo.

(16) "Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de la Imputacion", Marcial Pons, Ediciones Juridicas, SA, Madrid 1997, página 408.

(17) "Las Condiciones Objectivas De Punibilidad", Edersa, Editoriales De Derecho Reunidas, páginas 125 a 130.

(18) Assim Susana Aires de Sousa, "Os Crimes Fiscais, Análise Dogmática e Reflexão Sobre A Legitimidade Do Discurso Criminalizador", Coimbra Editora, 2006, páginas 136 e 137.

(19) "Punibilidade e Delito", Série Ciência do Direito Penal Contemporâneo, Editora Revista dos Tribunais, páginas 115 e 116.

(20) "Lições de Direito Penal, Parte I", Reimpressão da 4ª Edição, de Setembro de 1992, Almedina 2010, páginas 7 e seguintes.

(21) "Direito Criminal", I, Reimpressão, Livraria Almedina, 1971, página 370.

(22) "Direito Penal, Parte Geral, Tomo I", páginas 622 e seguintes.

(23) "Las Condiciones Objectivas de Punibilidad", Publicaciones Del Instituto de Criminologia De La Universidad Complutense de Madrid, Edersa, Editoriales De Derecho Reunidas, páginas 125 a 130.

(24) "Estúdio Jurídico-Dogmático Sobre Las Llamadas Condiciones Objectivas De Punibilidad", Ministério da Justiça, Secretaria General Tecnica, Centro de Publicaciónes, Madrid, 1990, páginas 133 a 142.

(25) Obra e local citados.

(26) "Derecho Penal", página 452.

(27) Obra e local atrás citados.

(28) Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de Imputacion, tradução de Joáquim Contreras/Jose Gonzalez de Murillo, 2ª edição corrigida, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, SA Madrid, 1997, páginas 405 a 410.

(29) Punibilidade e Direito, Série Ciência do Direito Penal Contemporânea - V. 11, Editora Revista dos Tribunais, páginas 283 e seguintes.

(30) Obra e local já referidos.

(31) "Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A Doutrina do Crime", capítulo 26, 8º parágrafo, página 618, Coimbra Editora.

(32) Obra e local antes mencionados.

(33) Obra e local antes citados.

(34) "Justificação do Facto e Exclusão da Culpa nos Crimes de Abuso de Confiança Fiscal e Contra a Segurança Social: O Estado da Questão na Doutrina e na Jurisprudência", Colectânea de Textos da Parte Especial do Direito Penal, Lisboa, 2008, AAFDL, páginas 228 e seguintes.

(35) Assim, Tiago Caiado Milheiro e Frederico Soares Vieira, obra citada, página 78;

(36) Obra citada, página 137.

(37) "Direito Penal", Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, Coimbra Editora, páginas 686 e 687.

(38) Espécie de condições objectivas de punibilidade que a doutrina italiana denomina de intrínsecas e a doutrina alemã e espanhola de impróprias, por oposição às extrínsecas e próprias de efeito contrário, como refere Érika Mendes de Carvalho, obra citada, páginas 117 e seguintes.

(39) Obra antes referida, página 231.

(40) Obra e local antes mencionados.

(41) "Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador", Almedina, 19ª Reimpressão, página 182.

Lisboa, 8 de Janeiro de 2015. - Isabel Francisca Repsina Aleluia São Marcos (Relatora) - Nuno de Melo Gomes da Silva - João Manuel da Silva Miguel - António Pereira Madeira - José Vaz dos Santos Carvalho - Armindo dos Santos Monteiro - José António Henriques dos Santos Cabral - António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes - José Adriano Machado Souto de Moura - Helena Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira (Vencida com declaração que junta) - Eduardo Maia Figueira da Costa (Vencido, nos termos do Voto do Cons. Manuel Braz) - António Pires Henriques da Graça (Vencido - junto declaração) - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges (Vencido - junto declaração) - Isabel Celeste Alves Pais Martins (Vencida, nos termos da declaração de voto da Exma. Conselheira Helena Moniz) - Manuel Joaquim Braz (Vencido, de acordo com a declaração de voto que junto) - António Silva Henriques Gaspar (Presidente).

Voto de Vencida

Voto vencida por entender que, ainda que o crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto nos arts. 107.º e 105.º, n.os 4 a 7, da Lei n.º 15/2001, de 5 de junho (adiante designado RGIT; diploma sucessivamente alterado pela Lei n.º 15/2001, de 05/06, Lei n.º 109-B/2001, de 27/12, DL n.º 229/2002, de 31/10, Lei n.º 32-B/2002, de 30/12, Lei n.º 107-B/2003, de 31/12, Lei n.º 55-B/2004, de 30/12, Lei n.º 39-A/2005, de 29/07, Lei n.º 60-A/2005, de 30/12, Lei n.º 53-A/2006, de 29/12, Lei n.º 22-A/2007, de 29/06, DL n.º 307-A/2007, de 31/08, Lei n.º 67-A/2007, de 31/12, Lei n.º 64-A/2008, de 31/12, Lei n.º 3-B/2010, de 28/04, DL n.º 73/2010, de 21/06, Lei n.º 55-A/2010, de 31/12, Lei n.º 64-B/2011, de 30/12, Lei n.º 20/2012, de 14/05, Lei n.º 66-B/2012, de 31/12, DL n.º 6/2013, de 17/01, Lei n.º 83-C/2013, de 31/12, Lei n.º 75-A/2014, de 30/09), seja considerado como praticado "na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respetivos deveres tributários" (art. 5.º, n.º 2, do RGIT), a conduta só é punível "se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (art. 105.º, n.º 4, al. a) ex vi art. 107.º, n.º 2, do RGIT), pelo que ainda que em momento anterior o tipo de ilícito e o tipo de culpa estejam preenchidos, o legislador, por razões de política criminal, e em sintonia com as exigências de prevenção geral positiva e prevenção especial positiva, entendeu que a punibilidade da conduta deveria ser remetida para momento posterior. Assim, só após o cumprimento integral de todos os pressupostos de punibilidade pode ser iniciado o procedimento criminal e, portanto, pode dar-se início à contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal. Explicitando:

Assim, o disposto no art. 105.º, n.º 4, al. a), do RGIT (aplicável por força do n.º 2 do art. 107, do RGIT) constitui uma condição objetiva de punibilidade que acresce ao facto ilícito (idem, p. 694), um pressuposto adicional de punibilidade (Susana Aires de Sousa, ob. cit., p. 136) (diferentemente do que ocorria no regime anterior em que o legislador apenas tinha estabelecido um prazo, de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, antes do qual não era possível instaurar o procedimento criminal, embora a conduta fosse já uma conduta punível). Ora o facto não punível não é crime; a conduta só é crime, porque só é punível, uma vez passado aquele prazo, e antes não pode ser iniciado qualquer procedimento criminal, uma vez que a conduta ainda não é considerada crime, mas sim contra-ordenação. Na verdade, só este entendimento permite articular o crime com a contra-ordenação, pois nos termos do art. 114.º, do RGIT - "A não entrega, total ou parcial, pelo período até 90 dias, ou por período superior, desde que os factos não constituam crime, ao credor tributário, da prestação tributária deduzida nos termos da lei é punível com coima variável entre o valor da prestação em falta e o seu dobro, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido." (considerando-se que se inclui o conceito de prestação tributária as prestações para a segurança social, por força do art. 11.º, al. a), do RGIT - "Para efeitos do disposto nesta lei consideram-se: a) Prestação tributária: os impostos, incluindo os direitos aduaneiros e direitos niveladores agrícolas, as taxas e demais tributos fiscais ou parafiscais cuja cobrança caiba à administração tributária ou à administração da segurança social"), o não pagamento pelo período de 90 dias constitui contra-ordenação (também assim, Frederico de Lacerda da Costa Pinto, ob. cit., 699-700; Lopes de Sousa/Simas Santos, Regime geral das infrações tributárias anotado, 2010 (4), p. 812-3).

Considera-se, pois, que o facto ilícito-típico de não entrega das prestações à segurança social (previsto no art. 107.º, n.º 1, do RGIT) ocorre no termo do prazo legal; porém a sua relevância penal está limitada por exigências exteriores àquele facto ilícito, assim se criando "espaços de oportunidade para a resolução do conflito antes de se poder desencadear a pretensão punitiva do Estado" (Frederico de Lacerda da Costa Pinto, ob. cit., p. 1075).

Ou seja, não pode começar-se a contar um prazo de prescrição do procedimento criminal quando ainda nem sequer é possível instaurar aquele. Ainda que o prazo de prescrição, regra geral, se inicie logo que o crime esteja consumado (art. 119.º, n.º 1, do Código Penal), excecionalmente aquele prazo apenas corre a partir do dia em que a condição objetiva de punibilidade esteja preenchida (por força do art. 119.º, n.º 4, do Código Penal - também no sentido da aplicabilidade deste dispositivo a estas situações, Figueiredo Dias, As consequências Jurídicas do crime, Lisboa, 1993, § 1137: uma interpretação restritiva deste dispositivo "não deve ir tão longe que ponha fora do âmbito da norma aqueles casos em que a produção de um resultado releve ainda, se bem que não ao nível do tipo-de-ilícito, para a espécie de crime, nomeadamente, como pressuposto da punibilidade; também em todas estas hipóteses (...) a doutrina contida no art. [119.º-4] assume plena justificação"; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, art. 119.º, Frederico de Lacerda da Costa Pinto, ob. cit., p. 1237).

Supremo Tribunal de Justiça, 8 de Janeiro de 2015. - Helena Moniz.

Voto de Vencido

Vencido, nos termos dos artigos 105º, nº 4, al. a), do RGIT, 119º nº 4, do Código Penal, em conformidade com o disposto nos artigos 9º e 306º nº 1, do Código Civil, por entender que só a partir do momento em que legalmente é possível exercer/iniciar o procedimento criminal - após o decurso do prazo de noventa dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação - é que começa a decorrer o prazo da sua prescrição. - António Pires Henriques da Graça.

Voto de Vencido

A disposição do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2007, sendo que a alínea a) já estava presente no corpo do preceito na redacção originária da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, insere-se na finalidade de obtenção de receitas, presente em outros institutos do novo regime geral para as infracções tributárias, através dos quais é tentada a regularização tributária pós - delitiva.

Assim, para além da causa de extinção da responsabilidade criminal, prevista no primitivo n.º 6 do artigo 105.º, que dispunha "Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder (euro) 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária", tendo o preceito sido revogado pelo artigo 115.º da Lei n.º 64-A/2008, in Suplemento do Diário da República de 31-12-2008, que aprovou o Orçamento de Estado para 2009, está prevista a possibilidade no artigo 22.º de dispensa ou atenuação especial da pena, "se o agente repuser a verdade sobre a situação tributária", e ainda a possibilidade de outras soluções que passam pela reparação do mal do crime, como o artigo 43.º, com a remissão que faz para os artigos 277.º a 283.º do Código de Processo Penal, com a admissão da possibilidade de suspensão provisória do processo e ainda de arquivamento, em caso de dispensa de pena, prevista no artigo 44.º.

Ou seja, o legislador propicia ao devedor tributário directo ou substituto inadimplente o pagamento voluntário tardio, já em mora, sem olvidar a correspectiva reparação/compensação da mora debitoris.

Os crimes tributários assumem natureza «artificial». Assim, Mário Ferreira Monte, Da reparação penal como consequência jurídica autónoma do crime, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, págs. 129 a 155.

Como refere Augusto Silva Dias, em O novo Direito Penal Fiscal Não Aduaneiro (Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro), in Fisco, n.º 22, Julho de 1990 e Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários, volume II, pág. 263, em trecho citado e transcrito por Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, em O crime de fraude fiscal no novo Direito Penal Tributário Português, no mesmo volume desta colectânea, a págs. 418, reportando-se aos crimes fiscais, mas sendo aplicável aos crimes contra a segurança social:

"A respeito do fundamento concreto da intervenção penal no âmbito do ilícito fiscal e diferentemente do que sucede nos chamados «crimes clássicos», não se apresenta à partida um (ou vários) bem jurídico de contornos definidos, concretamente apreensível, que funcione como constituens da estrutura do ilícito e vincule a uma certa direcção de tutela. Ao invés, o objecto da protecção penal é um «constituto», uma resultante de objectivos e estratégias de política criminal previamente traçados. O legislador não parte aqui das representações de valor pré-existentes na consciência jurídica da comunidade, mas intervém modeladoramente no sentido de uma ordenação da convivência. Por outras palavras, o interesse protegido pelas normas penais fiscais não é um prius, que sirva ao legislador de instrumento crítico da matéria a regular e do modo de regulação, mas um posterius, com uma função meramente interpretativa e classificatória dos tipos, construído a partir da opção por um dos vários figurinos dogmáticos e político-criminais que o legislador tem à sua disposição. Com este sentido pode dizer-se que os crimes tributários têm natureza «artificial»".

Como se referiu no acórdão de 4-02-2010, processo n.º 106/01.9IDPRT.S1-3.ª Secção "No fundo o que estes crimes visam é a optimização de arrecadação de receitas, visando impedir, obstar a evasão fiscal e a fraude, pois a pretensão primeira é a recepção completa e oportuna de impostos e contribuições, traduzindo-se a não arrecadação de receitas por falta de entrega num efectivo dano patrimonial e punindo-se a forfait a entrega em mora [artigo 105.º n.º 4, alínea b)]; o crime surge a partir do momento em que falha o estímulo e o convite ao contribuinte para que regularize a sua situação fiscal.

Tenha-se em vista que numa primeira fase, no plano fiscal, há que aguardar pelo pagamento dentro de 90 dias e só depois é que surge o crime; após notificação, aguarda-se por 30 dias; se o faltoso pagar, incorre em contra-ordenação, mas se o não fizer, a situação que configuraria uma simples contra-ordenação converte-se, pelo não acatamento do convite, em figura criminal".

Como decorre da conjugação dos artigos 105.º, n.º 4 e 114.º do RGIT, a falta de entrega da prestação tributária, total ou parcial, pelo período até 90 dias, ao credor tributário é punível com coima.

Durante esse período não estamos perante um crime em sentido técnico, que supõe um facto ilícito típico, culposo e punível. Não sendo punível, estar-se-á perante um facto ilícito típico, categoria introduzida no Código Penal de 1995 no domínio das medidas de segurança (artigo 91.º), dos pós delitos (artigos 231.º e 232.º) e da perda de instrumentos, produtos e vantagens (artigos 109.º e 111.º) e posteriormente, em 2004, no crime de branqueamento (artigo 368.º-A).

Não podendo ser exercido o jus puniendi em relação ao crime antes de decorrido o aludido prazo, não poderá correr prazo prescricional.

Lisboa, 8 de Janeiro de 2015. - Raul Borges.

Declaração de voto

Apesar dela, podem existir normas especiais referentes a uma ou mais dessas infracções. Parece ser isso o que acontece em relação ao crime de abuso de confiança fiscal do artigo 105º e, por força do disposto no artº 107º, nºs 1 e 2, ambos do mesmo diploma, ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.

O artigo 105º, com referência ao artigo 107º, prevê nos nºs 1 e 5 a punição, com penas fixadas em função do valor, da não entrega por parte das entidades empregadoras às instituições de segurança social das contribuições deduzidas do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais. Mas no nº 4, alínea a), estabelece que a não entrega só é punível se «tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação».

Por sua vez, o artigo 114º, nºs 1 e 2, do mesmo diploma dispõe que a não entrega da prestação tributária deduzida por período não superior a 90 dias, ou por período superior se o facto não constituir crime, designadamente por ser negligente, é punível como contra-ordenação.

Da conjugação dessas disposições resulta que a não entrega da prestação tributária deduzida por período não superior a 90 dias, havendo pelo menos negligência, é punida como contra-ordenação, enquanto a não entrega dolosa por período superior a 90 dias é punida como crime, sendo, pois, a extensão da mora um elemento de distinção entre o crime de abuso de confiança fiscal e a contra-ordenação prevista no artigo 114º.

Mas se é assim, parece não poder afirmar-se que o crime de abuso de confiança fiscal se considera praticado no momento indicado no nº 2 do artº 5º do RGIT, ou seja, logo no primeiro momento de mora. Nessa altura, existe uma infracção tributária, mas que não será crime se a prestação deduzida for entregue no período de 90 dias seguintes, caso em que se estará perante uma simples contra-ordenação. Não me parece que se possa considerar praticado o crime de abuso de confiança fiscal com a não entrega da prestação até ao termo do prazo previsto para cumprimento do dever tributário se, havendo entrega da prestação nos 90 dias seguintes, aquela omissão constitui uma contra-ordenação.

Mesmo que seja de entender que o artigo 114º não é aplicável à não entrega às instituições de segurança social das contribuições deduzidas, o raciocínio acabado de se fazer a partir desse preceito relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal valerá igualmente para o crime de abuso de confiança contra a segurança social, construído à imagem daquele, em função da remissão do artigo 107º.

Deste modo, apesar do uso do termo punível, parece poder concluir-se que na norma do nº 4, alínea a), do artigo 105º se afirma, não uma condição objectiva de punibilidade, mas um elemento da factualidade típica.

As condições objectivas de punibilidade, como parece pacífico, de acordo com a doutrina indicada no texto do acórdão, são elementos que estão fora do tipo de ilícito e do tipo de culpa. Ora, no que se refere aos crimes de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social será na não entrega dolosa por período superior a 90 dias da prestação tributária e das contribuições deduzidas que se funda o juízo de ilicitude e de culpa, vendo-se na mora por período não superior apenas fundamento para um juízo de ilicitude e de culpa de âmbito contra-ordenacional.

Pode mesmo pensar-se que a não entrega por mais de 90 dias, no domínio do RGIT, visa substituir na estrutura dos crimes de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social o elemento apropriação, exigido no regime anterior. E até que essa mora qualificada é tida pela lei como sinal concludente de que o agente inverteu o título de posse e passou a comportar-se como proprietário dos valores deduzidos a título de prestação tributária ou de contribuições devidas à segurança social, sabendo-se que é na inversão do título de posse da "coisa" que a apropriação se manifesta.

Deve ainda notar-se que da consideração da não entrega por período superior a 90 dias, não como elemento típico, mas como mera condição objectiva de punibilidade e portanto não abarcada pelo dolo do tipo, resultariam consequências que me parecem inaceitáveis. Desde logo, nos casos em que, antes do termo do prazo legal de entrega da prestação tributária ou das contribuições deduzidas, o agente decidisse não fazer a entrega nesse prazo, mas apenas dentro dos 90 dias seguintes, sem representar outra possibilidade, e antes de decorrerem esses 90 dias mudasse de ideias e resolvesse não fazer a entrega, não haveria crime, por falta de dolo. E um erro do agente relativo à contagem do período de 90 dias referido na alínea a) do nº 4 do artº 105º seria irrelevante em sede de tipicidade.

Em conclusão: o tipo de crime de abuso de confiança contra a segurança social só se preencherá se a não entrega da prestação tributária persistir para além desse período de 90 dias. Será essa a não entrega prevista no nº 1 do artigo 107º, a não entrega típica. Ainda que com fundamentação não exactamente idêntica, foi essa também a conclusão a que chegou Taipa de Carvalho, em O Crime de Abuso de Confiança Fiscal, Coimbra Editora, 2007, páginas 48-52: "Os crimes - no caso de prestações deduzidas e não comunicadas - são praticados (consideram-se praticados) no momento em que termina o prazo de 90 dias contado a partir do termo do prazo legal de entrega da prestação tributária (...)".

E por isso, à luz do artigo 119º, nº 1, do Código Penal, o prazo de prescrição do procedimento criminal não poderá iniciar-se antes do decurso desse período de 90 dias.

Seria, na verdade, de muito difícil compreensão que o prazo de extinção da responsabilidade criminal, de que a prescrição do procedimento é uma espécie, começasse a correr antes do surgimento dessa responsabilidade, a qual, mesmo nesta perspectiva, não se verifica enquanto a mora não exceder 90 dias. Não pode estar a caminhar para a extinção o que ainda não existe.

Nem teria sentido que, tendo a prescrição do procedimento criminal sempre implicada uma ideia de inércia ou incapacidade do Estado no exercício do seu poder punitivo, o respectivo prazo corresse num período em que o não desencadeamento dos mecanismos de perseguição criminal não pode ser imputado a qualquer ineficiência do Estado, antes sendo legalmente impossível. Neste sentido, Figueiredo Dias, depois de afirmar que o decurso do tempo, constituindo a essência do instituto da prescrição, não deve favorecer o agente quando a pretensão punitiva do Estado e as suas exigências de punição são confirmadas através de certos actos de perseguição penal, acrescenta que isso é também assim "quando a situação é uma tal que exclui a possibilidade daquela perseguição" (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Reimpressão, 2005, página 708). - Manuel Joaquim Braz.