Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 377/2015 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 1.º, n.º 1, e 2.º do Decreto n.º 369/XII da…

Como já se viu, tais indicações, que não têm eficácia prescritiva, intendiam conferir ao «bem jurídico» protegido pela nova incriminação uma particular intensidade axiológica, e assim, à necessidade da sua tutela, uma particular dignidade. A especial refração que esse bem teria no sistema de valores da Constituição - por se concretizar em exigências de preservação do Estado de direito democrático - assim o demonstraria. Contudo, não se vê que articulação possa existir entre o tipo criminal, tal como ele foi desenhado no n.º 1 do artigo 335.º-A, e a preservação deste valor constitucional de primeira grandeza. O tipo, já o sabemos, preenche-se com a verificação da «incompatibilidade» entre o património tido e o sujeito a declaração. Ora, no que ao cidadão comum diz respeito, não se vê como pode a ocorrência desta incompatibilidade ser por si só ofensiva dos «interesses fundamentais do Estado» ou da «confiança nas instituições e no mercado», ou tão pouco em si mesma expressão necessária de uma «agressão» a valores como a «transparência» e a «probidade», inter alia. Ao cidadão comum, que é o agente típico da infração prevista no artigo 335.º-A, não se conferem especiais poderes de decisão que afetem a vida da sociedade política como um todo. Por isso mesmo - e diversamente do que ocorre, como se verá já de seguida, com os titulares de cargos políticos e de altos cargos públicos - não se encontra ele sujeito a um qualquer dever, que o oponha a toda a comunidade, de perante ela desvelar permanentemente as vicissitudes por que passe a qualquer momento e por qualquer motivo o património que adquira, detenha ou possua. O bem jurídico digno de tutela penal (maximamente digno dessa tutela) que, segundo as palavras do legislador, justificaria a incriminação constante do n.º 1 do artigo 335.º-A que o decreto da Assembleia pretenderia aditar ao Código Penal não é assim, face à formulação literal que esse mesmo decreto confere à norma penal incriminadora, passível de ser divisado enquanto finalidade a ser prosseguida pela incriminação.

D. Do aditamento à Lei n.º 34/87, de 16 de julho

16 - A segunda medida de política criminal tomada pela Assembleia da República através do Decreto n.º 369/XII que nos presentes autos é impugnada diz respeito aos crimes de responsabilidade de titulares de cargos políticos e de altos cargos públicos. É na Lei n.º 34/87, de 16 de julho, que se sedia o regime aplicável à prática desta categoria de crimes. Por isso mesmo, a lei começa por definir não apenas o que se deva entender por titulares de cargos políticos e titulares de altos cargos públicos (artigos 3.º e 3.º-A) mas ainda o que se deva entender por crimes de [sua] responsabilidade, esclarecendo que no âmbito do conceito se incluirão todos os que forem praticados no exercício de funções (artigo 1.º). A seguir, preveem-se os [concretos] tipos de crimes e as sanções que lhes serão aplicáveis, sendo por ora de destacar, nesse elenco, a previsão do crime de prevaricação (artigo 11.º), recebimento indevido de vantagem (artigo 16.º), corrupção passiva (artigo 17.º), peculato (artigo 21.º), peculato de uso (artigo 21.º), participação económica em negócio (artigo 23.º) e abuso de poderes (artigo 26.º).

O crime de enriquecimento injustificado, a ser aditado, conforme pretende o artigo 2.º do decreto da Assembleia, a este diploma, através da sua inscrição como artigo 27.º-A, virá portanto acrescer a este elenco, aplicando-se ao âmbito de pessoas que a própria lei identifica através das listas contidas nos seus artigos 3.º e 3.º-A.

Tal como vem formulado, o novo tipo legal de crime reproduz quase integralmente a construção já feita no artigo 1.º do decreto quanto ao artigo 335.º-A, a ser aditado ao Código Penal. Assim, tal como este último preceito, também o novo artigo 27.º-A da Lei n.º 34/87 contém uma redação estruturada em 6 números. O n.º 1 dedica-se a «desenhar» o tipo legal de crime de acordo com a reunião dos dois elementos que acabámos de analisar [(i) a aquisição, posse ou detenção de património; (ii) que seja incompatível com rendimentos e bens declarados ou que devam ser declarados]; o n.º 2 a enunciar aqueles «valores» jurídicos que, segundo o legislador, justificam a incriminação, em enumeração totalmente coincidente com a já feita a propósito do aditamento ao Código Penal; os n.os 3 e 4 a determinar o que se deva entender por «património» e por «rendimentos e bens declarados, ou que devam ser declarados» de forma também coincidente com o feito anteriormente; e os n.os 5 e 6 a modular a pena de acordo com o montante a que possa ascender a «incompatibilidade» existente entre património detido (ou possuído, ou adquirido) e património declarado, ou que deva sê-lo. Por conseguinte, e tal como sucede quanto ao n.º 5 do artigo 335.º-A, é excluída a punibilidade se o montante da discrepância entre património «detido» e «declarado» não exceder um certo limite. A única diferença entre um e outro regime está no facto de esse limite ser agora, para os «crimes de responsabilidade», não de 350 salários mínimos mensais (como é de acordo com o n.º 5 do artigo 335.º-A) mas apenas de 100, alargando-se portanto, em regime mais severo, o âmbito da punibilidade. Em idêntico sentido de maior severidade vai também o disposto no n.º 6, que prevê a possibilidade de punição com prisão até 8 anos caso o «valor» da incompatibilidade exceda os 350 salários mínimos mensais. Aliás, a maior severidade deste regime, aplicável aos titulares de cargos políticos e de altos cargos públicos, já decorre - por comparação com o regime fixado no n.º 1 do artigo 335.º-A - do n.º 1 do preceito que agora vimos analisando. Aí, a punição genericamente prevista é a de prisão até 5 anos; de acordo com o preceito que se pretende aditar ao Código Penal, tal punição seria de prisão até 3 anos.

Para além deste aspeto geral, que demonstra que o crime de enriquecimento injustificado, quando previsto em relação a quem seja «titular de cargo político» ou «titular de alto cargo público», se distingue do outro que com o mesmo nome se procura prever - para ser aplicado a todo aquele que detiver, possuir, adquirir património cujo valor seja discrepante com declarações feitas ou que devam ser feitas - apenas no que diz respeito à maior severidade da punição, existe ainda um outro traço distintivo desta nova incriminação que merece ser sublinhado. Diversamente da maior severidade da punição, este outro traço distintivo não diferencia este tipo de crime face àquele outro que se pretende aditar ao Código Penal; diferencia-o, sim, face aos demais crimes de responsabilidade que já se encontram previstos na Lei n.º 34/87, de 16 de julho. Enquanto estes últimos serão apenas aqueles que o agente típico incluído no conceito legal de «titular de cargo político» ou de «titular de alto cargo público» cometer no exercício das suas funções (artigo 1.º da Lei n.º 34/87), o crime de enriquecimento injustificado, agora previsto pelo artigo 27.º-A, valerá não só para o «período do exercício de funções públicas» mas ainda para «[o]s três anos seguintes à cessação dessas funções». É o que decorre do n.º 1 daquele preceito.

Assim descrito o regime especial que tem que analisar-se, e sendo certo que a raiz da sua especialidade, em todos os aspetos de que revista, se encontra no agente típico desta nova incriminação - que, diversamente do que vimos suceder quanto ao aditamento ao Código Penal, se não confunde com o cidadão comum -, importa resolver a questão de saber se, por esse motivo, deverá o Tribunal proceder a ponderações diversas daquelas que lhe merece o artigo 335.º-A, a cuja redação procede o artigo 1.º do decreto parlamentar. Por outras palavras, o problema que tem agora que resolver-se é o de saber se, e em que medida, o enriquecimento injustificado cujo agente típico é o titular de cargo político e alto cargo público merecerá, quanto à sua conformidade constitucional, juízo diferente daquele que já foi feito sobre o mesmo enriquecimento injustificado, quando o seu agente típico é o cidadão comum: «quem, por si ou por interposta pessoa [...]».

17 - Os titulares de cargos políticos (incluindo-se nesta genérica categoria também os titulares de altos cargos públicos) assumem perante a comunidade que servem especiais deveres e responsabilidades. Se dúvidas houvesse quanto à justeza desta asserção, frequente na linguagem comum, ou quanto à possibilidade da sua relevância no plano mais estrito da dogmática jurídico-constitucional, dissipá-las-ia o reconhecimento pela CRP da existência de um estatuto dos titulares de cargos políticos, feito pelo artigo 117.º a propósito dos «princípios gerais de organização do poder político». Aquele ao qual foi confiado, nos termos da Constituição, um certo múnus, deve, perante a sociedade estadual, prestar contas pelos atos que pratique no exercício das suas funções de forma mais exigente do que aquela que é prevista para quem não detém quaisquer poderes de decisão quanto ao devir da coletividade. É isto mesmo que resulta do já referido artigo 117.º, que não apenas prevê genericamente a responsabilidade política, civil e criminal dos titulares de cargos políticos pelas «ações e omissões» conexas com o exercício de funções, como, para além disso ou por causa disso mesmo, endereça ao legislador duas ordens de regulação: a lei deve - diz o n.º 2 do preceito - dispor sobre os «deveres responsabilidades e incompatibilidades» desses titulares e sobre as «consequências do respetivo incumprimento»; a lei deve - diz o n.º 3 - determinar os crimes de responsabilidade e as sanções que lhe sejam aplicáveis. A Lei n.º 34/87, de 16 de julho, a cujo articulado o decreto da Assembleia se propõe aditar o artigo 27.º-A, sobre o crime de enriquecimento injustificado, ao estatuir precisamente sobre os «crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos», traduz o cumprimento, por parte do legislador ordinário, da ordem de regulação que lhe é endereçada nos termos do n.º 3 do artigo 117.º da CRP.

Para além disso, não restarão dúvidas de que, por causa da especial posição que ocupam, sobre os titulares de cargos políticos recairá um dever geral de «transparência» quanto a formas de condução de vida pessoal ao qual não estará sujeito quem não detém quaisquer poderes de decisão pública. A legitimidade constitucional da imposição deste «dever de transparência», de incidência essencialmente patrimonial, a quem decide politicamente [publicamente], pode encontrar, sob o ponto de vista textual, fundamento bastante no já mencionado artigo 117.º, referente à «especialidade» do estatuto dos titulares de cargos. O seu fundamento axiológico geral, porém, encontrar-se-á porventura na formulação do seguinte princípio: se ao legislador incumbe evitar que a confiança - entendida como acima se entendeu, enquanto elemento ético que sustenta o Estado de direito democrático (cf., supra, ponto 13) - sofra erosão por causa da disseminação de práticas que se traduzam no aproveitamento privado de bens ou vantagens que a toda a comunidade pertenceria usar ou fruir, sobre quem dispõe de poderes de decisão - encontrando-se assim, pela natureza das coisas, em condições fácticas eventualmente favorecedoras da ocorrência daqueles atos ilícitos - deve pesar um especial ónus de «transparência» patrimonial, sem que com isso se deva entender que injustificadamente se invadem esferas reservadas de vida, própria ou de terceiros. Assim é que a Lei n.º 4/83, de 2 de abril (alterada por último pela Lei n.º 38/2010, de 2 de setembro), que dispõe sobre o controlo da riqueza dos titulares de cargos políticos e altos cargos públicos, manda que esses mesmos titulares apresentem no Tribunal, no prazo de 60 dias contado do início ou da cessação de funções, declaração de rendimentos, património e cargos sociais. Tal é suficiente para que se conclua que sobre aquela categoria de pessoas que segundo o artigo 27.º-A serão os agentes típicos do novo crime de enriquecimento injustificado pesa um dever geral, e de cumprimento constante, de «transparência», dever esse que se traduz numa obrigação especial de revelação de quaisquer vicissitudes por que passe o seu património. Semelhante dever não impende sobre quem não exerce quaisquer cargos públicos; e da justeza da sua imposição não pode duvidar-se, atendendo ao que decorre do sistema da Constituição.

18 - Não obstante a conclusão, haverá desde já que esclarecer que do estatuto constitucional dos titulares de cargos políticos nenhuma ilação se pode retirar que altere as ponderações já feitas pelo Tribunal a propósito do ilícito criminal que o decreto da Assembleia, através do artigo 335.º-A, pretendia aditar ao Código Penal.

No artigo 27.º-A, que o mesmo decreto pretende aditar à lei sobre os crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos, formula-se uma incriminação típica que é em tudo homóloga àquela que consta do referido artigo 335.º-A. O crime de enriquecimento injustificado dos titulares de cargos políticos só se distingue do outro crime com o mesmo nome, previsto para ser aplicado a qualquer cidadão («quem, por si ou por interposta pessoa...»), pela especial condição do agente que o comete e pela maior severidade das sanções que lhe são aplicáveis. Em tudo o resto, a estrutura dos dois tipos incriminadores permanece idêntica.

Sendo assim construído o tipo constante do artigo 27.º-A, todas as questões que se colocaram a propósito do seu homólogo (o previsto no artigo 335.º-A, a aditar ao Código Penal) mantêm inteira pertinência.

Desde logo, o enriquecimento injustificado dos titulares de cargos políticos permanece, tal como o crime homólogo perpetrado pelo «cidadão comum», um crime de situação ou de estado de coisas. Uma vez que a formulação da incriminação se esgota na verificação da «incompatibilidade» entre a riqueza que se tem e aquela outra sujeita a declaração, também aqui o legislador, com essa formulação, se afastou das exigências que para ele decorrem do disposto no n.º 1 do artigo 29.º da CRP, uma vez que se omite - tal como se omitiu na redação do n.º 1 do artigo 335.º-A - a especificação do concreto comportamento, comissivo ou omissivo, que constitui o objeto da censura penal.

Além disso, mantém pertinência a questão relativa à observação do princípio constitucional da presunção de inocência. Também aqui será de concluir que se considerará consumado o crime pela reunião de dois elementos: património detido, possuído ou adquirido por um lado; incompatibilidade entre este e aquele outro sujeito a declaração, por outro. Tal como vimos suceder quanto ao preceito a aditar ao Código Penal, o cerne da censura do legislador encontrar-se-á, também quanto ao enriquecimento injustificado dos titulares de cargos políticos, na verificação de uma «incompatibilidade» entre duas grandezas. Assim, a conclusão a extrair será a mesma que se obteve aquando da análise do artigo 335.º-A: tal significa que, logo na formulação do tipo criminal e pelo modo como ele foi construído, se contrariou o princípio da presunção de inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP), entendido, na sua dimensão substantiva, enquanto vínculo do próprio legislador penal.

Finalmente, a indeterminação, que permanece na construção típica do crime de enriquecimento injustificado dos titulares de cargos políticos, não permite que se conclua que, através dele, se prossegue um bem jurídico digno de tutela penal, nos mesmos termos em que tal impossibilidade se verifica quanto ao crime previsto no artigo 335.º-A. Não se duvida que o bem jurídico complexo (e resumido, na sua complexidade, a uma ideia geral de confiança, enquanto elemento ético do Estado de direito) que o legislador diz ter corresponda, em abstrato, a um valor constitucional de primeira grandeza. Todavia, e como se deixou já claro, não basta, para que se considere perfeita a imposição constitucional da necessidade de pena, a valoração que em tese possa merecer o bem que, segundo o legislador, com a nova incriminação se terá querido proteger. Fundamental é que, perante a formulação do concreto tipo criminal que para a sua garantia foi construído, se possa concluir que o bem ou «valor» protegido não poderia ser garantido de outra forma que não pela criminalização daquele «comportamento» que foi tipicamente descrito. Ora é uma tal conclusão que a indeterminação da formulação típica constante do artigo 27.º-A a aditar à Lei n.º 34/87, de 16 de julho, não permite que se retire. Assim, também por este motivo lesa a norma referida o disposto no n.º 2 do artigo 18.º da CRP.

III - Decisão

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas constantes do n.º 1 do artigo 1.º e do artigo 2.º do Decreto da Assembleia da República n.º 369/XII, por violação dos artigos 18.º, n.º 2, 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.

Lisboa, 27 de julho de 2015. - Maria Lúcia Amaral (com declaração conjunta com o Senhor Conselheiro Pedro Machete) - Teles Pereira - Maria de Fátima Mata-Mouros - Catarina Sarmento e Castro - João Pedro Caupers - Maria José Rangel de Mesquita - Pedro Machete (com declaração conjunta com a Senhora Conselheira Maria Lúcia Amaral) - Lino Rodrigues Ribeiro (com declaração) - Fernando Vaz Ventura (com declaração) - Carlos Fernandes Cadilha (com declaração) - João Cura Mariano - Ana Guerra Martins - Joaquim de Sousa Ribeiro.

Declaração de voto

Entendeu a maioria que, em relação ao aditamento à lei sobre crimes da responsabilidade dos titulares de cargos políticos, previsto pelo artigo 2.º do decreto, se não deveriam retirar quaisquer conclusões do particular estatuto constitucional que detêm os agente típicos da incriminação, estatuto esse que é reconhecido nos pontos 16 e 17 do Acórdão.

Dissentimos deste entendimento pelas seguintes razões:

1 - Tal como se diz no Acórdão (ponto 10.1.), o princípio constitucional da necessidade de pena desdobra-se em duas vertentes essenciais: é não apenas exigível que, perante cada nova incriminação, se possa divisar no «tipo» desenhado pelo legislador a prossecução de um bem jurídico que seja digno de tutela penal, como é também necessário, para que se cumpram as exigências decorrentes do n.º 2 do artigo 18.º da CRP, que perante a nova decisão de criminalizar se revele tal bem carente, ou precisado, da referida tutela.

Acompanhamos a conclusão sufragada pelo acórdão quanto à impossibilidade de se divisar, perante o tipo incriminador constante do artigo 1.º do decreto parlamentar - relativo ao artigo 335.º-A do Código Penal -, um qualquer bem jurídico que seja digno de tutela penal; mas dissentimos da maioria quanto à possibilidade, por ela afirmada, de sustentar idêntica conclusão quanto ao previsto no artigo 2.º do decreto. Aí, entendemos que o problema não estará na ausência de bem digno de tutela, mas antes na impossibilidade de se afirmar que o bem protegido pelo legislador será ainda, perante a formulação típica que é desenhada, um bem «carente» ou «precisado» dessa mesma tutela.

2 - A impossibilidade de se divisar na concreta formulação do tipo criminal previsto pelo artigo 335.º-A do Código Penal um qualquer bem jurídico que seja digno de tutela penal só surge justificada, a nosso ver, pela consideração que segue.

Ao cidadão comum, que é o agente típico da infração prevista no artigo 335.º-A, não se conferem especiais poderes de decisão que afetem a vida da sociedade política como um todo. Por isso mesmo, não se encontra ele sujeito a um qualquer dever, que o oponha a toda a comunidade, de perante ela desvelar permanentemente as vicissitudes por que passe a qualquer momento e por qualquer motivo o património que adquira, detenha ou possua. O dever que impende sobre qualquer membro comum da sociedade política, que é constitucionalmente fundado e que deve ser prestado perante a autoridade estadual, é o de pagar impostos (artigo 103.º, n.º 3 da CRP), e, consequentemente, de proceder às declarações fiscais nos termos em que o impõe a lei geral tributária. Do incumprimento desse dever decorrem as consequências que a ordem jurídica, nos termos dessa mesma lei, já prescreve. Ver no incumprimento desse dever - traduzido em qualquer incompatibilidade ocorrente a qualquer momento entre o património «tido» e o «declarado» ou que deva sê-lo - uma ofensa, atual ou potencial, à preservação da ordem constitucional, porque à manutenção da confiança no Estado de direito e na democracia, é algo que, por se tornar insuscetível de ser racionalmente credenciado, se revela à evidência como manifestamente excessivo.

3 - Todavia, e diversamente do que sucede com o cidadão comum, o agente típico do crime de enriquecimento injustificado, previsto no artigo 27.º-A da Lei sobre os crimes da responsabilidade dos titulares de cargos políticos, não está apenas adstrito a uma obrigação, decorrente do dever fundamental de pagar impostos, de proceder àquelas declarações de património que sejam prescritas pelas regras gerais das leis tributárias que sejam aplicáveis. Muito mais do que isso, sobre os titulares de cargos políticos impende um dever especial, fundado na natureza própria do múnus que exercem, de desvelar perante a comunidade todas e quaisquer vicissitudes por que passe o seu património durante o período de tempo correspondente ao exercício de funções. A conclusão, que induz a que se tenha em conta a especialidade da relação que, por esta via, se estabelece entre os titulares destes cargos e a comunidade política no seu todo considerada, não pode deixar de ter consequências quando se analisa a conformidade do prescrito no artigo 27.º-A com os padrões legitimadores da constitucionalidade de qualquer nova incriminação.

4 - Na verdade, não cremos que seja possível transpor para este novo tipo de crime todas as considerações que já foram feitas a propósito do enriquecimento injustificado do - chamemos-lhe assim - «cidadão comum». Uma vez que o agente típico da infração descrita pelo artigo 27.º-A vive em contexto juridicamente marcado pela obrigação de desvelo de todo o seu património perante a comunidade que serve, qualquer «incompatibilidade» ou incongruência que se detete entre aquele último e os rendimentos e bens declarados ou que devam sê-lo traduz logo, por si própria e em si mesma, uma situação merecedora de um certo e determinado juízo de desvalor jurídico. O espetro da diversidade de situações da vida que se pode albergar sob o tipo do enriquecimento injustificado, quando previsto, enquanto crime, para o cidadão comum, estreita a sua amplitude quando o mesmo tipo é previsto para ser aplicado, apenas, a titulares de cargos políticos. No que a estes últimos diz respeito, qualquer divergência que se verifique ocorrer entre o património «tido» e o «declarado» [ou que deva sê-lo] terá para o direito, só por si, um significado próprio, na exata medida em que será, também só por si, sinal de incumprimento do especial dever de «transparência» a que a ordem jurídica obriga o agente.

5 - Se a este dado, que releva antes do mais da ordem jurídico-constitucional, se juntar um outro, já assinalado, e que releva da ordem da observação empírica - os titulares de cargos políticos, aos quais são conferidos poderes de decisão que afetam a comunidade, encontram-se em situação fáctica de vantagem quanto à possibilidade de captura, em proveito próprio ou alheio, de bens que a essa mesma comunidade pertenceria fruir -, reunidas estão as condições para que se não possa sem mais «aplicar» a este tipo de crime todas as ponderações que foram feita aquando da análise do enriquecimento injustificado do «cidadão comum».

Disse-se, a propósito deste último tipo de crime, que a formulação lassa da incriminação não permitia que se divisasse nela a prossecução de um qualquer bem jurídico que fosse digno de tutela penal; e que, se assim era em geral, também o seria em relação àquele particular bem que o legislador, no n.º 2 do artigo 335.º-A - textualmente reproduzido no n.º 2 do artigo 27.º-A - invocava como sendo o que, a seus olhos, justificaria a incriminação. Ora, é esta afirmação, relativa à manifesta impossibilidade de discernir no tipo incriminador o bem que é digno de tutela penal, que não pode ser repetida face à incriminação resultante do artigo 27.º-A. Seja pelo acervo de deveres que impende sobre o titular de cargos políticos e que não impende sobre o cidadão comum, e que se traduz na condição especial em que aquele se encontra de desvelo constante de toda e qualquer variação que ocorra em património que seja seu; seja pela posição fáctica em que o exercício de poderes públicos o coloca, posição essa que favorece empiricamente a ocorrência da hipótese de captura para fins privados de bens comuns, a verdade é que, no que lhe diz respeito [ao titular de cargo político], a verificação da mera «incompatibilidade» entre o património «tido» e o «declarado» adquire, para o direito, um sentido qualitativamente diverso daquele que vimos poder ser atribuído à mesma «incompatibilidade», quando prevista no tipo incriminatório constante do artigo 335.º-A. E, dentro desse diverso sentido, não pode manifestamente excluir-se a hipótese do estabelecimento, pela ordem jurídica, de uma relação de articulação entre o «facto» incriminado - a discrepância entre as duas grandezas - e o bem valioso que se quis proteger. A previsão, estabelecida pelo legislador, de uma atual ou potencial relação de «danosidade» ou de «ofensividade» entre uma coisa e outra - entre a discrepância detetada entre o que se tem e o que se declara ou deva declarar, por um lado, e a capacidade que essa discrepância terá para erodir o bem jurídico valioso que é a confiança no Estado de direito e na democracia - não é coisa que, no contexto do artigo 27.º-A, apareça destituída de qualquer credenciação racional. E esta é uma conclusão à qual o Tribunal, que tem neste contexto um controlo limitado pela margem de liberdade conformadora do legislador (ponto 9), não pode deixar de estar vinculado.

6 - No entanto, não basta, para que se legitime constitucionalmente uma nova incriminação, que seja ainda discernível num certo «tipo incriminador» um bem jurídico digno de tutela penal, ou que, pelo menos - em formulação mais adequada ao âmbito de controlo que é próprio do Tribunal -, seja impossível sustentar-se, perante certa incriminação, que os termos em que ela é feita não permite, manifestamente, que se divise um qualquer bem que seja dotado daquela dignidade. Imprescindível é ainda, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da CRP, que, perante cada nova incriminação que é decretada, um tal bem se mostre ainda carente ou precisado de tutela penal. Ou por outras palavras, usadas aliás no Acórdão: não basta que em cada nova incriminação se divise a intenção de preservar um valor social que, de acordo com a Constituição, possa ser tido como merecedor do mais elevado grau de proteção jurídica; é ainda necessário que o fim almejado - a preservação de tal valor - não possa ser realizado por outro meio de política legislativa que não aquele que se traduz no recurso à nova intervenção penal.

Ora a indeterminação, que permanece na construção típica do crime de enriquecimento injustificado dos titulares de cargos políticos, não permite que se conclua que, através dele, se prossegue ainda um bem jurídico que seja «carente» ou «precisado» de tutela penal. Perante a ausência de uma qualquer indicação precisa de qual seja, no caso, o «comportamento» punível, fica-se sem saber o que acrescenta o novo tipo incriminador ao conjunto de normas já existentes, e já dispostas a prosseguir o mesmo fim valioso que o artigo 27.º-A se propõe realizar. E sem que se saiba o que acrescenta a nova intervenção penal ao conjunto de medidas já previstas para a preservação da confiança no Estado de direito democrático não pode afirmar-se a sua necessidade.

Com efeito, o artigo 3.º da Lei n.º 4/83, de 2 de abril, já prevê, em relação aos titulares de cargos políticos, consequências para a não apresentação das declarações devidas ou para a apresentação de declarações falsas. O novo tipo incriminador, ao considerar a incompatibilidade do património adquirido, possuído ou detido por tais titulares não só com os bens e rendimentos por si já declarados, mas também com aqueles que os mesmos titulares devessem declarar, revela-se por isso, inadequado a reforçar a tutela atualmente já dispensada ao bem jurídico-penal visado, nomeadamente através do sancionamento autónomo do incumprimento do dever especial de declaração a que se encontram obrigados os titulares de cargos políticos.

Pelo exposto, a conclusão segundo a qual esse fim almejado pelo legislador que estabeleceu uma nova incriminação não poderia ser realizado por medida de política legislativa menos violenta do que aquela que se traduz na previsão de novos crimes e de novas penas não pode, no caso, ser afirmada. Mas é por esse motivo, e não por qualquer outro, que entendemos ser ainda, quanto a este ponto, a norma em causa lesiva do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da CRP. (Maria Lúcia Amaral e Pedro Machete).

Declaração de voto

Acompanho a decisão e, no geral, a fundamentação, mas desta me afasto quanto à posição assumida no âmbito do ponto 18 quando se considera que a construção típica do crime de enriquecimento injustificado não permite concluir que, através dele, se prossegue um bem jurídico digno de tutela penal.

A construção de uma norma criminal que se queira legitimada e reconhecida como tal exige a tutela de um bem jurídico-penal que se reflita, de forma explícita ou implícita, mas sempre clara, na ilicitude típica. Ora, se é certo que, por exigências de legitimação penal, as condutas proibidas e punidas devem estar referidas à proteção de um bem jurídico-penal, não é menos certo que esse bem jurídico é incapaz de fornecer imediatamente a conduta que tem de ser incriminada. A conduta em que se consubstancia um tipo de crime não pode ser determinada por uma aplicação racionalmente dedutiva ou lógico-subsuntiva do bem jurídico. Ao bem jurídico-penal cabe apenas a função de indicar o que pode ser legitimamente tutelado pelo direito penal, ou seja, os valores e interesses essenciais à realização humana em sociedade que se encontram refletidos no texto constitucional.

Cabendo ao bem jurídico a função de delimitar negativamente a conduta a criminalizar, então é possível divisar no tipo incriminador do enriquecimento injustificado - artigo 2.º do Decreto n.º 369/XII da Assembleia da República pretende aditar à Lei n.º 34/87, de 16 de julho - a proteção de um específico bem jurídico: a transparência da situação patrimonial dos titulares de cargos políticos e de altos cargos públicos. Trata-se de um valor ou bem jurídico com capacidade para intervir na conformação de ilícitos e condutas penais. Na verdade, a consciência atual da relevância do fenómeno e da origem da corrupção, suborno, clientelismo e fraude, assim como os reflexos perniciosos que estes atos têm na sociedade e nas instituições, contribuem para que se conceda à transparência dos proventos dos titulares de cargos políticos (e até aos demais funcionários públicos, em especial os que exercem cargos de direção e chefia) a dignidade de bem jurídico-penal. Sabendo-se que a corrupção - independentemente do valor, patrimonial ou não, e das suas manifestações concretas - provoca a erosão da confiança nas instituições político-administrativas e inutiliza boa parte dos esforços de concretização dos objetivos proclamados, aquela transparência assume grande importância social, tornando-se um bem cada vez mais precioso aos olhos da comunidade. Um indício seguro dessa importância é a ligação desse valor a bens constitucionalmente relevantes no exercício de funções públicas, como o da legalidade, da imparcialidade e da exclusividade (cf. artigos 266.º, n.º 2 e 269.º da CRP). Ora, a prossecução objetiva, exclusiva e transparente do interesse público impõe, como um dos seus corolários, o dever de idoneidade material ou o dever de probidade, segundo o qual quem exerce funções públicas está proibido de se aproveitar dos poderes e da sua posição como fonte de receitas ou vantagens para si ou para outrem.

De modo que, quem durante o exercício de funções públicas ou por causa desse exercício «adquirir, possuir ou detiver património» que não tem justificação nos rendimentos e bens conhecidos e possuídos legitimamente, cria no público a suspeita de aproveitamento do cargo para obtenção de vantagens indevidas; e ausência de justificação desse património faz presumir a proveniência ilícita, com a consequente afetação da confiança da comunidade nas instituições do Estado.

Simplesmente, ao medir-se o enriquecimento injustificado pelos rendimentos e bens «declarados ou que devam ser declarados», a conduta a incriminar acaba por se distanciar do bem jurídico objeto de tutela. Com efeito, se o titular de cargo político declarar, para efeitos fiscais ou extrafiscais, todos os rendimentos, incluindo os de proveniência ilícita, fica fora do alcance do tipo de enriquecimento injustificado, porque o património que adquirir durante o exercício do cargo não será «incompatível» com o declarado; já a aquisição lícita de património que, por algum motivo, ainda não foi refletida nas declarações, preenche o elemento objetivo do tipo de ilícito, porque revela incongruência com os rendimentos e bens declarados. Naquela situação, a incriminação do enriquecimento injustificado não tem qualquer aptidão para proteger os bens da transparência e da confiança; nesta outra, sendo o património de origem lícita, não há bem jurídico carente de proteção. E o desvalor jurídico-penal da falta da declaração já se encontra amparado com outras prescrições legais, como as que estabelecem crimes fiscais (artigo 103.º do RGIF) e falsas declarações em relação à declaração de rendimentos (cf. n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 4/83, de 2 de abril). Daí que a relação que se estabeleceu entre a ação e o bem jurídico não tenha sido um modo adequado de tutelar a transparência patrimonial dos titulares de cargos políticos, e por conseguinte, o tipo incriminador não está suficientemente credenciado pelos princípios da necessidade e da proporcionalidade ou proibição do excesso (artigo 18.º n.º 2 da CRP).

É claro que reconduzir o ilícito-típico à simples incongruência entre o património atualmente possuído e património anteriormente declarado, sem exigir a justificação da proveniência dos bens, significa construir um tipo incriminador com base na suspeita de que a incongruência tem origem em atos ilícitos. De facto, o que causa dano social é a inexistência de explicação satisfatória do modo como o património não correspondente aos rendimentos percebidos chegou à posse de quem exerce funções públicas. A ausência de justificação do património possuído faz presumir a proveniência ilícita, uma presunção de violação dos deveres de probidade e transparência. Só que, como já foi apreciado no Acórdão n.º 179/2012, a falta de justificação da proveniência dos bens como elemento constitutivo do crime sacrifica o princípio da presunção de inocência, o que não é constitucionalmente tolerado. (Lino Rodrigues).

Declaração de voto

Acompanho a pronúncia de inconstitucionalidade quanto às duas normas incriminadoras visadas no pedido - que por partilharem a mesma estrutura típica consentem uma abordagem conjunta -, por violação dos princípios da necessidade de tutela penal, da legalidade e da presunção de inocência.

Impõe-se, contudo, quanto ao princípio da necessidade de tutela penal, esclarecer que as razões que me conduzem a tal juízo não assentam na consideração de que os valores e interesses cuja prossecução é enunciada pelo legislador, com vista a assegurar a legitimidade jurídico-constitucional da decisão de política criminal em presença, não preexistam como bens jurídicos - alguns como valores-meios ou instrumentos - dotados de dignidade jurídico-penal, porque concretizações dos valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais.

Em meu entender, os termos em que foi arquitetado o tipo impedem que se estabeleça o indispensável nexo referencial entre tais bens jurídicos e uma (certa) conduta proibida, deixando essencialmente sem resposta a questão de saber o que de novo, ou mesmo como reforço - face ao arsenal jurídico-penal votado igualmente à luta contra a corrupção ou ainda aos crimes fiscais -, se pode retirar da norma penal incriminadora, enquanto critério orientador do comportamento dos cidadãos. E, sem o poder determinar, não é possível assegurar o respeito pela "exigência de dignidade punitiva prévia das condutas enquanto expressão de uma elevada gravidade ética e merecimento de culpa (artigo 1.º da Constituição, do qual decorre a proteção da essencial dignidade da pessoa humana) que se exprime no princípio constitucional da necessidade das penas (e não só da subsidiariedade do direito penal e da máxima restrição das penas que pressupõem apenas, em sentido estrito, a ineficácia de outro meio jurídico)" (Acórdão n.º 211/95). Seguramente, pelo menos ao nível do critério da carência de tutela penal, as normas que se pretendem introduzir não obedecem às exigências jurídico-constitucionais decorrentes do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

O especial estatuto jurídico-constitucional dos titulares de cargos políticos e a consagração no ordenamento jurídico de um dever de revelação da riqueza por parte dos titulares de cargos políticos e altos cargos públicos, nos termos da Lei n.º 4/83, de 2 de abril, não constitui obstáculo a este entendimento. É certo que confere sentido mais evidente a um dos elementos do tipo - os bens e rendimentos sujeitos a declaração para fins extrafiscais - e, do mesmo jeito, aproxima o quadro de tutela de valores e interesses como a transparência, a probidade e a idoneidade sobre a proveniência das fontes de rendimento e património, enunciados pelo legislador, na perspetiva da especial posição de poder que caracteriza os agentes a que pode ter aplicação o artigo 27.º-A.

Contudo, para além de à violação do dever de transparência e verdade ínsito na relação de comunicação para com a comunidade contida no referido diploma já se encontrar associada censura jurídico-penal, através do crime de falsas declarações, nos termos n.º 2 do artigo 3.º, da mesma lei, e também de tal dever não ser exclusivo dos agentes que, para efeitos da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, são considerados titulares de cargos políticos e altos cargos públicos - ainda que o elenco dos artigos 3.º e 3.º-A, da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, e artigos 4.º da Lei n.º 4/83, de 2 de abril, seja largamente coincidente -, persiste a consideração de que o tipo de enriquecimento injustificado não surge estruturado como delito de falsidade. O desvalor jurídico-penal não decorre da inverdade ou ocultação de bens e rendimentos no ato declarativo produzido em cumprimento das injunções que decorrem da Lei n.º 4/83, de 2 de abril, pois, mesmo que infringidas, não assumem relevo autónomo para o efeito da incriminação como enriquecimento ilegítimo. Permanece a exigência de uma variação patrimonial, cuja medida nem mesmo é encontrada a partir do que foi efetivamente declarado, mas sim do que deva ser declarado. É, pois o acréscimo patrimonial sem origem conhecida que emerge em si mesmo como desvalioso - e não a divergência entre o declarado e a realidade ou mesmo a omissão de declaração -, sem que se logre identificar um dever jurídico - e o correspondente défice pessoal a sancionar - que o legitime. Aliás, no que concerne ao património adquirido, possuído ou detido nos três anos seguintes à cessação de funções - idóneo, nos termos do n.º 1 do artigo 27.º-A, a conduzir a um apuramento de incompatibilidade -, nem mesmo persiste qualquer obrigação declarativa fundada na Lei n.º 4/83, de 2 de abril: a declaração final deve ser apresentada no prazo de 60 dias a contar da cessação de funções (cf. artigo 2.º, n.os 1 e 4). (Fernando Vaz Ventura).

Declaração de voto

Com base nas considerações já expendidas na declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 179/12, que se pronunciou sobre o Decreto da Assembleia da República que pretendia instituir o crime de enriquecimento ilícito, e que entendo serem ainda aplicáveis no presente caso, acompanho o juízo de inconstitucionalidade mas apenas no que se refere à violação do princípio da presunção de inocência do arguido.

A eliminação, nas normas dos artigos 335.º-A do Código Penal e 27.º-A da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, aditadas pelo Decreto da Assembleia da República n.º 369/XII, do inciso "sem origem lícita determinada", que constava do anterior diploma e representava a formulação negativa de um elemento constitutivo do tipo legal, não evita a presunção do resultado ilícito em que se traduz a divergência entre o património e os rendimentos declarados. Nesse sentido, o arguido terá sempre de tomar a iniciativa de alegação e prova em relação aos factos que revelem a discrepância, em vista a determinar a origem lícita do património ou, ao menos, suscitar o estado de dúvida sobre o caráter injustificado do enriquecimento. E não poderá limitar-se a exercer o direito ao silêncio, visto que a não prestação de declarações terá sempre a consequência desvantajosa de não permitir contraditar a prova documental que evidencie a variação desproporcionada entre o património e os rendimentos.

Na verdade, o tipo legal não exige a prova da origem ilícita do património - que, a verificar-se, conduziria ao preenchimento de um outro tipo de incriminação -, nem será possível ao Ministério Público, em fase de investigação, desvelar eventuais circunstâncias justificativas do enriquecimento que sejam do conhecimento pessoal do arguido. Encontrando-se o tipo legal construído em termos tais que o arguido tem de prescindir necessariamente do direito ao silêncio para esclarecer aspetos que não poderão ser objeto de prova por outro meio, o que está em causa é uma verdadeira transferência do ónus da prova da acusação para a defesa. (Carlos Fernandes Cadilha).