Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2015 — «A audição do condenado, imposta pelo nº 4 do art. 125º, do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas de…

No caso vertente - nº 4 do artigo 125 do CEP - a audição do arguido é um acto processual que se insere nesta segunda categoria, visando determinar a decisão do juiz sobre o incumprimento das normas relativas à prisão por dias livres. Paralelamente, tal audição é um direito activo de intervenção processual do arguido e constitui um princípio fundamental com étimo constitucional e inserido no acervo nuclear do seu direito de defesa.

O referido direito pode assumir plurimas formas que vão desde a presença nos actos processuais que disserem respeito ao arguido o que pressupõe a existência dum procedimento formal, que privilegie a imediação e a oralidade, porque adequado à prossecução do mesmo acto, ou o direito a ser ouvido pelo tribunal sempre que ele deva tomar posição que o afecte. Estas duas formas de assegurar o principio do contraditório estão consagradas, consecutivamente, no artigo 61 nº 1 alíneas a) e b) do CPP. Este normativo é, assim, claro na consagração do direito à presença e o direito a ser ouvido como factos jurídicos totalmente distintos.

O artigo 125 nº 4 ora em analise exige que o arguido seja ouvido sobre o incumprimento da decisão proferida e tal exigência de audição tem de ser aferida em relação ao referido artigo 61 do CPP e, portanto, com exclusão da presença do arguido até porque o acto processual a praticar- a declaração justificativa- não tem qualquer exigência formal que não a das declarações e requerimentos em processo penal.

Igualmente é certo que, entendendo que a não justificação do incumprimento, e a determinação da prisão em continuidade é uma questão de direito penitenciário, ou seja de execução da pena, e não de desenvolvimento da sentença condenatória, também entendo que não existe na situação vertente qualquer incidente a regular com apelo ao processo de liberdade condicional por força dum denominado processo supletivo, mas sim um incidente devidamente previsto no mesmo artigo 125 do CEP.

Por ultimo não se deixa de realçar que a interpretação que ora se faz do "direito a ser ouvido" poderá ser extrapolado para todas as situações em que o mesmo está consagrado no Código de Processo Penal, fazendo coincidir com a necessidade de presença em manifesta contradição com o referido artigo 61 do CPP.

Consequentemente votaria decisão de sentido contrário ao ora consagrado. - Santos Cabral.

Voto vencido com os seguintes fundamentos:

Preceitua o n.º 1 do artigo 32º da Constituição da República que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso, com o que estabelece princípio material geral através do qual o arguido, em processo penal, deve dispor de todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para se defender (16).

Necessidade e adequação são pois as características a ter presentes pelo julgador relativamente aos direitos e instrumentos de defesa do arguido em processo penal.

No caso vertente a questão que é submetida ao pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça é a de saber se o direito que o n.º 4 do artigo 125º do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade concede ao condenado de ser ouvido impõe a sua audição presencial perante o juiz ou, ao invés, se satisfaz com a sua notificação e a do seu advogado ou defensor para pronuncia sobre a falta ou faltas verificadas.

Estabelece aquele normativo em matéria de prisão por dias livres e em regime de semidetenção, sob a epígrafe de «execução, faltas e termo do cumprimento»:

«4. As faltas de entrada no estabelecimento prisional de harmonia com a sentença são imediatamente comunicadas ao tribunal de execução das penas. Se este tribunal, depois de ouvir o condenado e de proceder às diligências necessárias, não considerar a falta justificada, passa a prisão a ser cumprida em regime contínuo, pelo temo que faltar, passando-se, para o efeito, mandados de captura».

Como é sabido, a lei adjectiva penal ao regular os direitos e deveres processuais do arguido faz uma clara distinção entre o direito de estar presente e o direito de ser ouvido, ao textuar no artigo 61º, n.º 1, alíneas a) e b):

«1. O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, dos direitos de:

Obviamente que enquanto o direito de estar presente implica a comparência do arguido, o direito de ser ouvido satisfaz-se com a notificação daquele e/ou do seu defensor, consoante os casos, para se pronunciarem, ou seja, para transmitirem qual a sua posição face a determinada questão.

Deste modo, face à redacção dada à segunda parte do n.º 4 do artigo 125º do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, onde expressamente se refere depois de ouvir o condenado, dever-se-á concluir que o legislador ali se pretende referir ao direito do condenado ser ouvido, não ao direito de estar presente, donde se deverá concluir que a lei não impõe a audição presencial do condenado, satisfazendo-se com a sua notificação e a do seu advogado ou defensor.

Contra-argumenta-se, porém, que o Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade (n.º 2 do artigo 155º) remete a tramitação processual de todos os procedimentos a que não corresponda uma das formas de processo referidas no n.º 1 do artigo 155º para o processo supletivo, sendo este segundo o artigo 234º o processo de concessão da liberdade condicional, com as devidas adaptações, processo que impõe a audição presencial do condenado, pelo que, não correspondendo ao caso sub judice qualquer das formas de processo contempladas no n.º 1 do artigo 155º do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade e não ocorrendo diferenças na natureza dos dois procedimentos que justifiquem um tratamento diferente do condenado ao nível da sua audição, há que ouvir presencialmente o condenado antes de se determinar passe a prisão por dias livres a ser cumprida em regime contínuo.

Não nos parece que assim seja.

Com efeito, o processo atinente à concessão de liberdade condicional constitui um procedimento especial e complexo, com uma tramitação específica, em que a audição presencial do recluso se insere e enquadra em diligência nuclear, absolutamente indispensável, diligência muito semelhante à audiência de discussão e julgamento, na qual, conforme impõe o n.º 1 do artigo 176º do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade: «1. O juiz questiona o recluso sobre todos os aspectos que considerar pertinentes para a decisão em causa, incluindo o seu consentimento para a aplicação da liberdade condicional, após o que dá a palavra ao Ministério Público e ao defensor, caso estejam presentes, os quais podem requerer que o juiz formule as perguntas que entenderem relevantes». Aliás, nessa diligência a lei admite mesmo que o recluso ofereça provas, para além de que impõe seja a audição reduzida a auto - n.os 2 e 5 do artigo 176º. Ao invés, o processo relativo à substituição da prisão por dias livres e em regime de semidetenção por prisão em regime contínuo é um procedimento simples que, pela própria natureza das coisas, não impõe especial formalismo, consabido que o que nele está em causa é, tão só, a justificação ou não justificação da falta de entrada do condenado no estabelecimento prisional em violação do regime estabelecido pelo tribunal na sentença.

Por isso, entendemos que no processo atinente à substituição da prisão por dias livres e em regime de semidetenção por prisão em regime contínuo, o princípio do contraditório se mostra assegurado com a notificação do condenado e a do seu advogado ou defensor para pronuncia sobre a falta ou faltas verificadas.

Como refere Henriques Gaspar em análise aos direitos do arguido de estar presente e de ser ouvido (), o direito do arguido ser ouvido significa direito a pronunciar-se antes de ser tomada uma decisão que directa e pessoalmente o afecte; não tem que consistir sempre numa audição ou audiência pessoal e oral, a possibilidade de se pronunciar por escrito através de intervenção processual do defensor satisfaz, por regra, o direito a ser ouvido para exercer o contraditório.

(16) Neste preciso sentido se pronunciam Gomes Canotilho e Vital Moreira na sua Constituição da República Portuguesa Anotada (2007), 516, ao referirem que o preceito do n.º 1 do artigo 32º ao aludir a «todas as garantias de defesa» engloba indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição.

(17) Código de Processo Penal Comentado (Almedina-2014), 212.

Oliveira Mendes.