Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 9/2016 — O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento…

O conhecimento posterior (artigo 78º, nº 1) apenas define o momento de apreciação, processual e contingente. A superveniência do conhecimento não pode, no âmbito material, produzir uma decisão que não pudesse ter sido proferida no momento da primeira apreciação da responsabilidade penal do agente (cfr., neste sentido, Figueiredo Dias, "Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime", pág. 293-294).

Há, assim, para a determinação da pena única, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso, deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime (cfr., a propósito do regime análogo ["pena global"] do § 55 do Strafgesetzbuch, Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, "Tratado de Derecho Penal - Parte General", trad. da 5ª edição, pág. 787).

Com efeito - refere o acórdão de 28/05/1998, proc.112/98 - «o disposto no art. 78.º, n.º 1, do CP de 1995, não pode ser interpretado cindido do que se estabelece no respectivo art. 77.º, do mesmo modo que não se deve ignorar que há uma substancial diferença entre os casos em que o agente apesar de já te recebido uma solene advertência por via de uma condenação transitada em julgado, prossegue na sua actividade delituosa (situação que determina uma sucessão de penas), e os casos em que o agente comete diversos crimes antes de ser condenado por qualquer deles (situação de concurso de penas)». Esta interpretação tem, assim, sido expressa, «sem discrepância», na jurisprudência deste Supremo Tribunal desde 1997 (cfr., só para referir a mais recente, os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 11/10/2001, proc. 1934/01; de 17/01/2002, proc. 2739/01; de 23/01/2002, proc. 4410/02; e de 29/04/2003, proc. 358/03).

Resumindo: o limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente; no caso de conhecimento superveniente aplicam-se as mesmas regras, devendo a última decisão, que condene por um crime anterior, ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira, se o tribunal, a esse tempo, tivesse tido conhecimento da prática do facto."

No mesmo sentido, encontramos na jurisprudência do STJ, a esmagadora maioria dos acórdãos. Exemplificativamente, podem ver-se o Acórdão de 27/1/2009, Pº 4032/08 - 3ª Secção, ou o Acórdão de 30/5/2012, Pº 267/10.6 TCLSB, 3ª Secção, cujo sumário se transcreve:

"I - A posterioridade do conhecimento «do concurso» não pode ter a virtualidade de modificar a natureza dos pressupostos da pena única, que são de ordem substancial. O conhecimento posterior (art. 78.º, n.º 1, do CP) apenas define o momento de apreciação, processual e contingente.

II - A formação da pena conjunta é a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando.

III - A primeira decisão transitada será o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando-os em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação (...)".

As Relações têm seguido sistematicamente a tese do acórdão fundamento, com as duas exceções conhecidas acima assinaladas.

3.3. Finalmente, o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 212/02, de 22 de Maio de 2002, Pº 243/2002 (21), pronunciou-se no sentido de que "a interpretação normativa atribuída ao artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, considerando como momento decisivo para a aplicabilidade da figura do cúmulo jurídico (e da consequente unificação de penas) o trânsito em julgado da decisão condenatória, não ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de direito, da tipicidade, da culpa e da inexistência de penas de duração perpétua ou indefinida, consagrados nos artigos 1.º, 2.º, 20.º, 29.º, n.º 1 e 30.º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem."

Para o efeito elencou os seguintes fundamentos que passamos a transcrever:

"Consequentemente, apenas está em causa apreciar neste processo a interpretação normativa do artigo 77º, nº 1, do Código Penal nos termos da qual se considera como momento decisivo para a aplicabilidade da figura do cúmulo jurídico (e da consequente unificação de penas) o trânsito em julgado da decisão condenatória - com a consequência de que a prática de novos crimes, posteriormente ao trânsito de uma determinada condenação, dará origem à aplicação de penas autonomizadas.

Ora, como bem sublinha o Ministério Público nas suas contra-alegações, a exigência formulada pelo artigo 77º, nº 1, do Código Penal como condição para a unificação das penas correspondentes aos crimes em concurso - isto é, a exigência de que a prática de um outro crime tenha ocorrido antes do trânsito em julgado da decisão condenatória pelo primeiro crime - não pode entender-se como mera condição formal, antes revela um substancial sentido ético, ligado ao princípio da culpa, que deve relacionar-se com as dificuldades de reinserção do arguido, anteriormente condenado.

A condição estabelecida no preceito em análise não se afigura como desrazoável ou injustificada, pois, como ficou dito, assenta num fundamento material bastante e tem uma justificação racional: designadamente, o regime contido na norma impugnada assenta no princípio da culpa e justifica-se pelas especiais dificuldades de ressocialização nos casos em que um arguido a quem tenha sido aplicada uma sanção penal demonstre, pela sua actuação posterior - pela prática de novos crimes -, que não conforma o seu comportamento em função das exigências do direito penal.

Por outro lado, é manifesto que, no caso dos autos, a acumulação de penas impostas ao arguido corresponde à reiteração da actividade criminosa do arguido, não podendo atribuir-se-lhe o significado de imposição de qualquer pena de duração perpétua ou indeterminada. Na verdade, resulta dos elementos do processo que o arguido cometeu novos crimes durante o cumprimento da pena que lhe havia sido anteriormente imposta por decisão transitada em julgado, aproveitando para tal um período de saída precária, que aliás prolongou indevidamente por quase dois anos."

O nº 1 do art. 30º do CP visa determinar quando é que se está perante uma pluralidade de crimes fornecendo o critério da distinção com a unidade criminosa. Fala então de número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou de número de vezes que o mesmo tipo é preenchido pela conduta do agente. Com a expressão "efetivamente" teve por propósito excluir do regime em questão o chamado concurso aparente.

Sabido que o agente cometeu mais de um crime, as consequências daí advindas podem ser abarcadas pelo regime do crime continuado, do nº 2 do citado art. 30º do CP, em que se aglutinam as várias condutas num tratamento jurídico de unidade criminosa, ou, não sendo esse o caso, nos art.s 77º e 78º do CP. Estes preceitos permitem distinguir o concurso da sucessão de crimes, surgindo a reincidência, prevista nos art.s 75º e 76º do CP, como um caso especial porque mais grave de sucessão de crimes.

As disposições relativas ao regime do concurso de crimes não pertencem só ao direito substantivo mas também ao direito processual pois que, como nos dizem JESCHECK e WEIGEND, "a possibilidade de um julgamento global para uma diversidade de ações puníveis depende das regras do processo penal". (22)

Por isso é que nos art.s 77º e 78º do CP encontramos disposições, umas com maior importância processual (23) e outras de incidência material. A própria justificação da existência dos dois preceitos centra-se numa ocorrência de processo. A saber, o momento do conhecimento do cometimento de mais de um crime pelo mesmo agente.

Daqui duas consequências que desde já passamos a apontar: por um lado, a interpretação dos dois artigos exige uma distinção entre o momento do conhecimento do cometimento dos vários crimes e o momento a ter em conta, para se saber se aqueles vários crimes cometidos devem ter o tratamento do concurso, com o que passamos já para uma condição com relevância substantiva.

Por outro lado, entre os art.s 77º e 78º, sempre do CP, existe uma relação de complementaridade, de tal modo que este último surge como uma extensão do regime daquele a um novo campo de aplicação. Ora, assim sendo, sabido que o artº 78º respeita a situações de conhecimento superveniente do concurso, o regime substantivo desse concurso não pode ser diferente, consoante o conhecimento seja, ou não, superveniente, nos termos do art. 78º.

Não pode ficar, portanto, dependente de um acidente meramente aleatório, qual seja o da altura em que se conhece da existência do concurso. Facto que não depende do arguido e sim do funcionamento do aparelho da Justiça, de tal modo que o agente não deverá ser beneficiado ou prejudicado em função dele.

Na verdade, a pluralidade de crimes que se considere não estarem em concurso será tratada como sucessão de crimes, com cumprimento das penas singulares (ou conjuntas) que se tenham formado, umas a seguir às outras. O que é, em princípio, sempre mais gravoso, do que o cumprimento de uma única pena quantificada segundo as regras do cúmulo jurídico.

Assim sendo, por certo que não poderão acolher-se posições, segundo as quais, para efeitos do art. 77º e para haver concurso, basta a necessidade da posteridade do trânsito em julgado relativamente a um segundo crime, e ao interpretar o art. 78º se afirma que é o momento da condenação que importa ter em conta.

Tanto no acórdão recorrido como no acórdão fundamento estava em causa o conhecimento superveniente de crimes. Comecemos então pela abordagem do art. 78º do CP.

4.1. O art. 78º do CPP está epigrafado, "Conhecimento superveniente do concurso". Assim, a primeira coisa que cumpre apurar é aquilo a que o conhecimento é superveniente, ou seja, que ocorrência tem necessariamente que anteceder o dito conhecimento. Ora, o nº 2 do preceito diz-nos que o regime próprio do concurso, estabelecido no nº 1 do artigo, "só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado". Portanto, o âmbito de aplicação do art. 78º é condicionado pelo facto processual de, o momento do conhecimento do concurso, ser o do trânsito em julgado de todas as condenações dos crimes candidatos ao dito concurso.

Quanto ao artº 77º, epigrafado "Regras da punição do concurso", sem distinguir, constitui ele a regra geral da punição do dito concurso, elencando os seus pressupostos, e consequência, assente que se está perante uma pluralidade criminosa, de acordo com o nº 1 do art. 30º do CP. Pressuposto de relevo é o da ocasião do cometimento dos crimes que deve ser considerada.

Vemos, portanto, na linha do que já atrás se referiu, que existem duas referências temporais com relevo: uma de índole processual, relativa ao procedimento a adotar no caso de o conhecimento do concurso ser superveniente, e a outra referência temporal, já com relevo substantivo, a qual tem a ver com os pressupostos do concurso e é a do cometimento dos crimes.

E então, quanto a esta última referencia temporal, importa anotar que, quando o legislador teve que escolher entre a referência temporal da simples condenação ou do transito em julgado, nada o impedia de eleger como "momento - limite" a partir do qual já não há concurso, o do primeiro trânsito em julgado das várias condenações. Foi o que, a nosso ver, fez, no nº 1 do art. 77º.

4.1.1. Assim, o nº 1 do art. 78º não deixa de nos lembrar o critério de determinação do concurso previsto no artigo anterior, remetendo-nos para o momento relevante do cometimento dos factos: haver uma condenação transitada e o agente ter praticado antes daquela outro ou outros crimes. E por isso é que, no caso de conhecimento superveniente do concurso, os crimes não deixam de estar em concurso se cometidos depois da condenação que primeiro transitou, desde que sejam todos anteriores a esse trânsito.

No entanto, poderá ainda assim levantar-se a seguinte dúvida: a anterioridade estabelece-se, no artº 78º, em relação à condenação que haveria de transitar em julgado, mas depois, ou em relação ao próprio trânsito, incluindo-se portanto os crimes cometidos entre a condenação e o trânsito?

A expressão "anteriormente àquela condenação" quer reportar-se à condenação em si, ou à condenação já com a firmeza dada pelo trânsito em julgado?

A resposta que se der tem que estar em consonância com o art. 77º nº 1. E na verdade, a norma não usa a expressão "anteriormente à condenação" e sim "anteriormente àquela condenação". Aquela condenação é a que acaba de ser referida. Ou seja, "uma condenação transitada em julgado" (24).

Aliás, se no projeto Eduardo Correia, a expressão "transitada em julgado" aparecia entre duas vírgulas (supra B, 2., 2.2.), o art. 78º atual abre com a expressão "Se, depois de uma condenação transitada em julgado,(...)", sem nenhuma vírgula entre "condenação" e "transitada".

Como não pode deixar de ser, também procede aqui o argumento centrado na desvalorização da sentença transitada em julgado, a que nos referiremos a seguir: atribui-se a uma sentença não transitada a produção de efeitos, na altura em que não estava transitada, como se estivesse transitada.

O art. 78º remete no seu nº 1 para "as regras do artigo anterior". E então, assume especial relevo, para além da fixação dos pressupostos da existência do concurso, obviamente, também, o método de determinação da pena conjunta aplicável ao caso: consideração em conjunto dos factos e personalidade do agente, pena escolhida entre a parcelar mais grave e a soma de todas as parcelares sem ultrapassar os 25 anos de prisão.

4.2. Se agora nos debruçarmos sobre o nº 1 do art. 77º do CP, no que concretamente se refere aos pressupostos do concurso, já vimos que ele terá lugar "Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles".

Como é evidente, a expressão "qualquer um deles" não quer dizer que se possa escolher discricionariamente um deles que tenha transitado, para apurar se os outros crimes foram praticados antes do trânsito do dito. Há que ver qual dos crimes transitou em primeiro lugar (que pode ser qualquer um deles), e é em relação a esse que se tem que aferir a anterioridade dos outros. Não fora assim, facilmente cairíamos em situações de cúmulo por arrastamento que a jurisprudência tem uniformemente rejeitado.

Dir-se-á ainda, a concluir este ponto, que não é de excluir que no momento do conhecimento do concurso se depare com crimes, em concurso, e relativamente a um ou a alguns haja já condenações, se bem que não transitadas. Nesse caso, haverá que esperar pelo trânsito de todas elas para fazer o cúmulo. Depois, o conhecimento superveniente do concurso poderá ter lugar quando já todas as condenações ocorridas estão transitadas. E, claro que se configurará como situação corrente de concurso aquela em que todos os crimes estão e ser julgados pela primeira vez, procedendo-se à aplicação de uma pena conjunta por todos eles, e havendo um só processo ou vários processos apensos (em casos de conexão, por força do art. 29º do CPP).

Isto dito, vemos que uma interpretação declarativa do preceito, assente antes do mais no elemento literal de interpretação, impõe, inequivocamente, a eleição do momento determinante, pressuposto do concurso, como sendo o do trânsito em julgado e não o da condenação. Poderia ainda aduzir-se um elemento histórico de interpretação ao recordarmos o projeto Eduardo Correia nos termos atrás assinalados (4.1.1.). Ou um elemento teleológico, assente na firmeza e solenidade do aviso da condenação havendo trânsito, por contraposição com a mera condenação. Ou ainda no facto de esta posição ser indubitavelmente a que melhor favorece o arguido.

Porém, a força do elemento literal na interpretação do nº 1 do art. 77º impõe-se de tal modo, que só poderíamos interpretar a expressão "antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles" com o sentido de "antes da condenação por qualquer deles", se houvesse razões fortes e inequívocas que a tal levassem, desembocando-se então, como se defende na posição do acórdão recorrido, numa interpretação "restritiva" da norma.

Quanto a nós, essas razões não existem, como se verá a seguir.

4.2.1. O § 55º do Código Penal alemão, que alguns consideram inspirador do nosso art. 78º (anterior art. 79º), tem uma disciplina equivalente à seguida no acórdão recorrido, mas não é de grande utilidade na interpretação do referido art. 78º.

Na verdade, esse preceito diz-nos no seu nº I que "Os §§ 53 e 54 também deverão aplicar-se, quando um condenado por sentença transitada em julgado, antes da pena aplicada estar cumprido, prescrita ou extinta, será condenado por outro crime que tenha cometido antes da condenação anterior. Considerar-se-á condenação anterior a sentença do processo anterior em que pela última vez puderam ser provados os fundamentos de facto" [se pôde proceder ao julgamento da matéria de facto].

Se virmos o § 53 do CP alemão, refere o meso que "Quando alguém tiver cometido vários crimes que sejam julgados simultaneamente, a que se devam aplicar várias penas privativas de liberdade, ou várias multas, será condenado numa pena conjunta". Quanto ao § 54 que se reporta à seleção da pena conjunta, não interessa para a específica questão que nos ocupa.

Ora, se este § 53, que corresponderia ao nosso art. 77º, se circunscreve aos crimes "que sejam julgados simultaneamente" ("gleichzeitig abgeurteilt"), tinha que eleger como momento relevante do concurso o da condenação, no mesmo processo e na mesma sentença. Daí que esse momento relevante tivesse que continuar a ser o mesmo na extensão do concurso superveniente.

Acontece é que, como já se disse, a opção que o nosso legislador quis tomar no nº 1 do art. 77º do CP, ao falar, muito claramente, em trânsito em julgado, foi a de se afastar da redação do § 53º, I, alemão. E a partir desse momento, estará aberto o caminho a que se alargue o concurso às hipóteses em que o conhecimento superveniente concurso respeite a crimes cometidos entre o primeiro trânsito em julgado e a respetiva condenação que o precedeu.

4.2.2. Os partidários da tese do acórdão recorrido entendem que só é legítimo incluir no concurso, os crimes que pudessem ter sido julgados simultaneamente, e o arguido condenado por todos eles, na mesma sentença. No art. 77º, portanto, só caberiam os crimes cujo conhecimento poderia ter tido lugar, no momento em que não estava nenhum deles julgado. É a posição alemã, sem porém haver texto, entre nós, que a sustente.

E diz-se que se o sistema funcionasse como devia, ao ser julgado um crime, já se deveria poder ter conhecimento de todos os outros cometidos pelo mesmo agente ainda não julgados.

Ora, já que a realidade não é essa, e muito provavelmente nunca será, porquê assentar uma interpretação contra a letra da lei, num desiderato transformado em pura ficção?

Não se percebe esta exigência, relativa a um modo de funcionamento do sistema, hipotético, que não será o real. E se apesar de tudo se insistir na importância do dito desiderato, como é que se poderá penalizar o arguido por um pior funcionamento do sistema que lhe não é, em princípio, imputável?

Se o tratamento do concurso nos é dado pela apreciação da ilicitude global e da personalidade do arguido, escolhendo-se a pena conjunta entre a parcelar mais grave e a soma de todas as parcelares, de um ponto de vista operacional, tal procedimento é perfeitamente compatível com o conhecimento de que um crime foi cometido depois doutro, quando em relação ao primeiro só havia condenação e não trânsito. Não deveria ser assim se o julgamento de um crime e a aplicação da pena parcelar que lhe cabe devesse ser influenciado pelo conhecimento que já se tivesse, na ocasião, de cometimento de outros crimes, hipótese que se não coloca.

Ora, há um momento próprio, que é o do julgamento do concurso, para apreciação da responsabilidade, agora total, assente numa ilicitude global, e na personalidade que se revelou, depois do conhecimento te todos os crimes cometidos pelo mesmo agente.

E tudo quanto se acaba de dizer nada tem a ver com a regra de determinação de competência para o julgamento do concurso, prevista no nº 2 do art. 471º do CPP - o tribunal da última condenação - em que se mostra determinante a informação mais recente, já obtida, a respeito dos elementos que interessa ponderar.

Por outro lado, quando se atribui à simples condenação um efeito bloqueador do concurso, está-se a atribuir a essa condenação efeitos relevantes antes do respetivo trânsito. Se, na altura do conhecimento do concurso, deparamos com a prática de um crime depois da condenação pelo outro, mas antes do trânsito desta condenação, não podemos atribuir nenhum efeito a esta condenação, reportado concretamente ao momento em que foi proferida, pela razão simples de que por esse crime o arguido ainda poderia ter vindo a ser absolvido. E se se argumenta que, como ulteriormente a condenação transitou, no momento do conhecimento tardio do concurso a questão já se não poria, então estaríamos a atribuir uma eficácia retroativa ao trânsito, o que não pode ser. Uma decisão transita em julgado quando já não for suscetível de recurso ordinário, e curiosamente, estaríamos a reportar os efeitos do caso julgado a um momento em que a decisão ainda era suscetível de recurso ordinário.

Acresce, neste contexto, que o art. 32º, nº 2 da nossa Constituição da República quis que a presunção da inocência perdurasse até ao trânsito em julgado da decisão condenatória.(25)

4.2.3. No fundo, a principal razão apontada pelos defensores da tese do acórdão recorrido é a de que o arguido não merece o tratamento mais favorável do concurso, em relação à sucessão de crimes, porque já recebera o aviso de uma condenação, e não seria necessário que esse aviso fosse mais solene, por força do trânsito em julgado da decisão.

Ora, este argumento está longe de ser decisivo. O legislador pode ter considerado que o grau de rebeldia contra o direito (e a sociedade) revelado pela prática do segundo crime, só seria suficientemente grave para impedir o concurso, havendo a aludida solenidade da advertência, que só o trânsito em julgado dá. Porque, se por um lado haverá situações, em que depois de condenado, o arguido não se interessa por saber, ou não pode saber, se a condenação transitou em julgado, também haverá outras em que, tendo recorrido da condenação, o arguido pretenda e espere ser absolvido. Portanto, para ele só poderia estar em causa o cometimento do segundo crime, e a questão do concurso ou sucessão de crimes nem sequer se poria.

Menos relevo tem, para o efeito, o argumento segundo o qual, se se integrarem no concurso os crimes cometidos entre a condenação e o trânsito, estaria aberto caminho para a impunidade em muitos casos. Isto, devido ao limite intransponível da pena de 25 anos de prisão estabelecido no art. 41º e nº 1 do CP.

Em primeiro lugar, com este argumento estar-se-ia a optar por uma disciplina, que iria ser aplicada a todos os casos de concurso, assente numa eventualidade que constitui (felizmente) um nicho raro: ter havido na condenação já ocorrida a aplicação de uma pena de 25 anos de prisão. Depois, a própria eventualidade de cometimento de mais crimes, entre uma condenação a 25 anos de prisão e o seu trânsito, esbarraria com o facto de ser mais do que provável estar o arguido sujeito a medida de coacção privativa de liberdade.

Mas, sobretudo, essa suposta "impunidade" foi desejada pelo sistema ao ser estabelecido, no art. 41º, nºs 2 e 3, do CP, o limite dos 25 anos. Trata-se de uma "impunidade" que existe, sempre que o arguido for condenado, ao mesmo tempo, em penas cuja soma aritmética excede os 25 anos de prisão.

Aquilo que se pretende evitar, limitando-se os casos de concurso, não passa da decorrência a este nível do concurso de crimes, de uma opção geral de política legislativa. A qual, aliás, facilmente se percebe, se à pena se atribuírem propósitos exclusivamente preventivos.

Teremos pois que concluir pela insuficiente consistência dos argumentos que pudessem sustentar uma interpretação restritiva do art. 77º do CP, segundo a qual, quando o legislador usou a expressão "antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles" disse mais do que o que pretendia, e o que pretendia era dizer "antes da condenação por qualquer deles".

Ora, assim sendo, a tese do acórdão recorrido implicaria uma interpretação, não restritiva, mas sim já corretiva do art. 77º, nº 1 do CP. E então, com OLIVEIRA ASCENÇÃO teríamos que convir: "Por mais desejável que se apresente uma alteração do sistema normativo, essa alteração pertence às fontes de direito, não ao intérprete. Este capta o sentido da fonte como ele objetivamente se apresenta no momento actual, não lhe antepõe qualquer outro sentido. Razões ponderosas de segurança e de defesa contra o arbítrio alicerçam esta conclusão." (26)

C - DECISÃO

Termos em que se acorda no Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça em revogar o acórdão recorrido e fixar jurisprudência nos seguintes termos:

O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso.

O acórdão recorrido deverá ser substituído por outro que aplique a jurisprudência fixada.

Sem custas, em face da procedência do recurso e por o recorrente ser o Mº Pº.

Supremo Tribunal de Justiça, 28 de Abril de 2016. - José Adriano Machado Souto de Moura (Relator) - António Pires Henriques da Graça - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges - Isabel Celeste Alves Pais Martins (Vencida, conforme declaração que junto) - Manuel Joaquim Braz (Vencido de acordo com a declaração que junto) - Isabel Francisca Aleluia Repsina São Marcos - Helena Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira - Nuno de Melo Gomes da Silva -Francisco Manuel Caetano - Manuel Pereira Augusto de Matos - António Pereira Madeira - José Vaz dos Santos Carvalho - Armindo dos Santos Monteiro - José António Henriques dos Santos Cabral - António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes - António Silva Henriques Gaspar (Presidente).

Declaração de Voto

No Supremo Tribunal de Justiça, tomei posição, pela primeira vez, sobre a questão objecto da presente fixação de jurisprudência, no acórdão de 01/07/2010, proferido no processo 582/07.6GELLE.S1, tendo aí (e nos que se lhe seguiram em que a questão se colocou), contando, evidentemente, com a concordância do Exm.º Adjunto, Conselheiro Manuel Braz, sustentado que o momento temporal decisivo para saber se os crimes se encontram numa relação de concurso é o da condenação e não o do trânsito em julgado da condenação.

Não obstante o respectivo sumário se mostrar transcrito no acórdão, entendo útil reafirmar os principais argumentos em que se alicerça a minha posição, nesta declaração de voto.

A condenação transitada em julgado a que o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal se refere é, segundo a cronologia das várias (pelo menos duas) condenações sofridas pelo mesmo arguido, aquela que ocorre em primeiro lugar, que precede as (todas as) outras.

Pressuposto de aplicação do regime de punição do concurso, por conhecimento superveniente, é que o arguido tenha praticado uma pluralidade de crimes, objecto de julgamentos autónomos em vários processos (pelo menos, dois), antes da primeira condenação por qualquer deles.

Neste sentido, é esclarecedora a discussão sobre o artigo 92.º do Projecto do Código Penal - artigo que está na origem do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, na versão primitiva (do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro), e a que corresponde o artigo 78.º, n.º 1, na versão introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, e na versão actual da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro. Eduardo Correia começou por referir a necessidade de serem estabelecidas "regras para o caso em que, posteriormente à condenação por um crime, surge o conhecimento de que o réu praticou anteriormente outro crime", vindo a ser aprovada por maioria a proposta de que o artigo "se aplica a todos os crimes anteriormente praticados pelo delinquente, mesmo quando por eles já tinha sido julgado" (27).

Para uns, o momento temporal decisivo é o da condenação (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia das várias condenações), para outros, esse momento é o do trânsito em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias condenações) da condenação.

O n.º 2 do artigo 78.º do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, estabelecendo que a norma do n.º 1 do preceito "só é aplicável aos crimes cuja condenação transitou em julgado", não deixa dúvidas de que, para ser admissível o conhecimento superveniente do concurso, é determinante o trânsito em julgado das condenações.

O que bem se compreende, na medida em que só depois do trânsito em julgado de uma decisão condenatória é que os factos apurados e a pena aplicada, nessa decisão, ganham o carácter de certeza de questões definitivamente decididas susceptíveis de serem atendidas noutra sentença (28) em que vão ser considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido (artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal) e determinada a pena conjunta no quadro da moldura abstracta formada pelas penas já aplicadas, segundo as regras do n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal.

O momento a partir do qual os crimes não estão numa relação de concurso, para efeitos de cúmulo jurídico de penas, fixa-se com a data da prolação da primeira condenação.

Do teor literal do n.º 1 do artigo 78.º não se extraem argumentos que contrariem esta interpretação, antes pelo contrário. A norma reclama o trânsito em julgado da condenação (para que seja admissível o conhecimento superveniente do concurso) mas não que o crime tenha sido praticado antes do trânsito dessa condenação mas, singelamente, antes da condenação (para que se verifiquem os pressupostos do concurso).

Os elementos sistemático, histórico e teleológico favorecem também esta interpretação.

Apesar de a redacção do n.º 1 artigo 77.º ("quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles") não ser a mais clara, a norma abrange os casos em que alguém tenha praticado diversos crimes e seja julgado por todos eles no mesmo processo, ou seja, o seu âmbito de aplicação é o concurso de crimes conhecido e julgado no mesmo processo.

Seria esta a situação regra, na vigência do Código de Processo Penal de 1929, imposta pela norma de conexão subjectiva, no caso de acumulação de infracções, contida no artigo 55.º, em razão da qual se impunha o julgamento conjunto das infracções cometidas pelo mesmo agente, devendo, no caso de terem sido instaurados diversos processos, todos serem apensados àquele a que respeitasse a infracção mais grave, para julgamento conjunto.

Ora, como antes vimos, a génese do artigo 78.º prende-se, justamente, com a solução daqueles casos em que, posteriormente à condenação por um crime, surge o conhecimento de que o réu praticou anteriormente a essa condenação outro crime. Ou seja, casos em que num julgamento não havia conhecimento da pluralidade de crimes cometidos pelo mesmo agente de modo a ser possível que a condenação tivesse em conta todos eles aplicando uma pena conjunta. Devendo recordar-se que foi, então, discutido se a norma poderia ir "contra sentenças com força de caso julgado", sendo aprovada por maioria a proposta de o artigo se aplicar "a todos os crimes anteriormente praticados pelo delinquente mesmo quando por eles já tenha sido julgado" (29).

O entendimento de que o(s) crime(s) cometido(s) no período que medeia entre uma condenação e o seu trânsito em julgado conforma(m) uma relação de concurso de crimes com o crime que foi objecto dessa primeira condenação é não só desprovida de justificação racional ou fundamento material bastante como desrespeita a teleologia própria do concurso de crimes.

A prolação de uma condenação constitui, por si mesma, uma advertência ao arguido. A prática de um novo crime, no período que medeia entre a data da condenação e a data do seu trânsito em julgado, significa um desrespeito ou uma indiferença relativamente a essa advertência que não justifica que ao arguido seja conferido o benefício de não cumprir sucessivamente a pena pelo novo crime. Ou seja, que esse arguido venha a ter, no plano das consequências jurídicas do novo crime, e não obstante a condenação já sofrida, um tratamento mais benévolo do que aquele outro arguido que antes da prática dum crime não tivesse cometido qualquer outro crime. Este último cumprirá a pena pelo crime. Aquele beneficiaria de uma pena conjunta que englobaria as penas pelos dois crimes resultado que, por regra, se revelará bem mais favorável do que o cumprimento sucessivo das duas penas. Solução materialmente injusta e desrazoável.

Se se considerar a hipótese de nessa primeira condenação ser aplicada a pena máxima ou uma pena próxima da pena máxima e se se ponderar a possibilidade, bem real, de decorrerem vários anos até que essa condenação transite em julgado (esgotamento de todos os graus de recurso ordinário, pedidos de aclaração e arguição de nulidades das decisões das várias instâncias, recurso para o Tribunal Constitucional), torna-se patente que a solução de atender ao trânsito em julgado da condenação como o momento determinante para se afirmar a relação de concurso de crimes é numa perspectiva de política criminal e de defesa do ordenamento jurídico indesejável e injustificada. Conferir-se-ia a esse arguido um espaço de "impunidade" por todos os crimes que viesse a cometer entre a primeira condenação e o seu trânsito em julgado (30).

Antes de a norma ser introduzida, pelo Decreto-Lei n.º 317/95, de 28 de Novembro, já a jurisprudência sustentava que o tribunal competente para o cúmulo, no caso de conhecimento superveniente do concurso, era o tribunal da última condenação a ser proferida em 1.ª instância e não o tribunal da última condenação a transitar, sendo, por isso, de presumir que o legislador conhecia a questão e quis consagrar a solução que a jurisprudência vinha dando à mesma.

Daí que, numa visão integrada do direito adjectivo e substantivo, não seja congruente sustentar, por um lado, que o tribunal competente para o cúmulo é o da última condenação em 1.ª instância e, por outro, que o momento temporal intransponível para a existência do concurso de crimes seja o trânsito em julgado das condenações (31).

Isabel Pais Martins

Declaração de voto:

Formou-se maioria no sentido de que o momento determinante para a verificação do concurso de crimes é o do trânsito em julgado da decisão condenatória, e não o da sua prolação, havendo assim concurso entre dois crimes praticados pelo mesmo agente se um for cometido anteriormente ao trânsito em julgado da decisão que o condene por outro, ainda que após a prolação dessa condenação.

Entendo não ser essa a melhor solução, como escrevi no acórdão deste Supremo Tribunal de 06/03/2014, processo nº 1088/10.1GAVNF.P1.S1, da 5ª secção, do qual fui relator, e nas declarações de voto juntas aos acórdãos de 12/06/2014, CJ, acs. STJ, 2014, II, 217, de 03/03/2016, processo nº 572/12.7PRPRT.P1.S1, e de 17/03/20116, processo nº 7846/11.2TAVNG-B.S1, estes, como o primeiro, disponíveis em www.dgsi.pt.

As regras relativas ao concurso de crimes estão previstas nos artigos 77º e 78º do Código Penal.

Estabelece o nº 1 do artigo 77º: «Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única».

E o nº 1 do artigo 78º: «Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior».

A primeira norma refere-se à situação em que os vários crimes em concurso são julgados em simultâneo, no mesmo processo. Não é concebível, à luz dessa disposição, outra situação. Nomeadamente, estando um agente a ser julgado por um crime, não é admissível que na decisão condenatória que venha a ser proferida se realize o cúmulo jurídico da pena aplicada por esse crime com a pena aplicada ao mesmo agente por outro crime julgado noutro processo por decisão ainda não transitada em julgado.

Efectivamente, um tal procedimento só propiciaria a incerteza e a confusão, quando um dos fins do processo, como assinala Figueiredo Dias, é "tornar seguro e estável o direito declarado" (Direito Processual Penal, Primeiro Volume, 1974, página 49). Basta considerar que a condenação não transitada em julgado do outro processo podia ser impugnada, designadamente por meio de recurso, e, por essa via, invalidada, revogada ou alterada. E até poderia acontecer que fosse impugnada, com sucesso, a condenação proferida no outro processo e não o fosse a que houvesse operado o cúmulo.

Além disso, na operação de cúmulo jurídico ou de determinação da pena do concurso as várias condutas criminosas são consideradas no seu conjunto, em ordem a encontrar a medida da sua gravidade global e avaliar a personalidade do agente que nelas se revela. Sendo os vários crimes em concurso julgados simultaneamente no mesmo processo não se coloca qualquer problema a respeito dessa consideração global dos factos. Mas, não o sendo, não se vê como poderia fazer-se a apreciação de todos os factos no seu conjunto, se a apreciação de alguns ainda estivesse pendente noutro processo.

A pena aplicada num processo só pode, assim, ser englobada em cúmulo realizado noutro quando esteja estabilizada, em função do trânsito em julgado da respectiva decisão, como aliás decorre do nº 2 do artigo 78º.

Se, pelas razões apontadas, o nº 1 do artigo 77º se refere às situações em que dois ou mais crimes são julgados simultaneamente, no mesmo processo, tem pouco sentido o uso do inciso «antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles». Se são julgados na mesma altura, não pode então haver condenação transitada em julgado por qualquer deles. Deve por isso entender-se, numa interpretação restritiva, que a situação contemplada na norma é a de o agente haver praticado vários crimes sem que haja sido proferida decisão condenatória por qualquer deles.

A segunda norma - o artigo 78º, nº 1 -, tendo em vista a situação em que os crimes em concurso são julgados em momentos e processos diversos, só posteriormente sendo conhecido o concurso, não estabelece um diferente critério de determinação do concurso de crimes. Nem podia estabelecer, sem violação do princípio da igualdade, por se estar perante situações substancialmente iguais. A diferença está apenas no momento do conhecimento do concurso.

A disposição refere-se a crime cometido anteriormente à condenação por outro crime; não a crime cometido anteriormente ao trânsito em julgado da condenação por outro crime: «Se...se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes». Menciona-se o trânsito em julgado da condenação, mas apenas como referência ao momento do conhecimento do concurso.

E de facto, se o que distingue a situação referida no artigo 77º, nº 1, da prevista no artigo 78º, nº 1, é o momento em que o tribunal toma conhecimento do concurso, o que há a fazer no caso do conhecimento superveniente é recuperar a situação que se verificaria se todos os crimes houvessem sido julgados logo no primeiro momento em que isso poderia acontecer, e deveria acontecer, no caso de estarem reunidas as necessárias condições processuais. Esse primeiro momento é, como parece óbvio, aquele em que foi proferida a primeira condenação, nenhum relevo tendo nesse plano a data do seu trânsito em julgado.

Vale neste ponto a lição de Figueiredo Dias:

«É necessário (...) que o crime de que haja só agora conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito da pena conjunta, se dele tivesse tido conhecimento. Momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida - e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta -, não o do seu trânsito em julgado» (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, página 293).

No mesmo sentido decidiu o Supremo Tribunal de Justiça em acórdãos de 17/01/2002, CJ, acs. STJ, 2002, I, 180, e de 01/07/2010, proferido no processo 582/07.6GELLE, da 5ª secção, para além do já acima referido acórdão de 06/03/2014. E pronunciam-se Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código Penal, 3ª edição actualizada, página 380, Maria João Antunes, em Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, 2010-2011, pág. 44; M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, em Código Penal, Parte geral e especial, Com Notas e Comentários, Almedina, página 391; e Vera Lúcia Raposo, em RPCC, ano 13, páginas 583 e seguintes. Com razão, esta última autora encontra justificação para a solução que defende na necessidade de não deixar em aberto espaços de impunidade e na desconsideração por parte do agente da condenação já pronunciada contra si:

«(...) o agente que tivesse sido condenado na pena máxima (ou próximo da pena máxima) saberia que, entre o momento da condenação e o momento do trânsito em julgado, poderia perpetrar os crimes que lhe aprouvesse, já que nunca a sua punição excederia o montante que lhe tivesse sido aplicado na primeira pena.

Por outro lado, ao cometer crimes após uma condenação judicial, o arguido manifesta maior desconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia. Embora a mera condenação não configure a solene advertência que só o trânsito em julgado pode representar (e que distingue a figura da reincidência), tal condenação assinala necessariamente um qualquer tipo de advertência (ainda que susceptível de ulterior modificação em sede de recurso). Este comportamento desrespeitoso do arguido deverá denegar-lhe a condenação em pena única conjunta quanto aos vários crimes em jogo, resultado que, em regra, se revelaria mais favorável do que o cumprimento sucessivo de penas. Ainda que não seja aplicável o instituto da reincidência, por carência de pressupostos, não é despicienda a existência de uma condenação anterior. Esta poderá não ser suficiente para fundar o juízo de censura agravada típico da reincidência, mas é certamente suficiente para afastar o "benefício" que geralmente o concurso de crimes apresenta face ao cumprimento sucessivo de penas».

Manuel Braz

(1) Cf. EDUARDO CORREIA in "Direito Criminal", Almedina, 1971, II vol. pág. 216 e segs.

(2) Cf. "Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código penal", Parte Geral, pág.157, edição da Associação Académica de Lisboa.

Se este artº 92º do Projeto remetia para o artigo anterior, que era o art. 91º, aí se dizia no corpo do artigo tão só "Quando alguém tiver praticado vários crimes será punível na moldura de uma pena que tem como limite superior a soma das que correspondem a cada crime, sem que porém possa ultrapassar o seu máximo legal". Esta a disciplina correspondente, embora noutros termos, ao que passou a constar do nº 2, primeiro do art. 78º e depois do atual art. 77º, do CP de 1982.

(3) In "Direito Penal Português - Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime", Editorial Notícias, 1993, com reimpressão da Coimbra Editora de 2005, pág. 293, na defesa da tese mais restritiva.

(4) In "Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem", 3ªedição, 2015, Univ. Cat. Port., pág. 380.

(5) In "Revista Portuguesa de Ciência Criminal" (RPCC) 13 (2003), pág. 597.

(6) In Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, 1.ª Edição, 2014, pág. 59, na 2ª edição, de 2015, a pág. 68.

(7) Todos os acórdãos do STJ citados a cuja proveniência não se alude expressamente estão disponíveis em http://www.stj.pt/ficheiros/jurisp-sumarios/criminal.

(8) Cf. Colectânea de Jurisprudência, STJ, 2002, tomo 1, pág.180.

(9) Todos os acórdãos das Relações citados a cuja proveniência não se alude expressamente estão disponíveis em http://www.dgsi.pt.

(10) In "Lições de Direito Penal", Verbo, 2ª ed. 1989, pág. 153.

(11) In "Lições de Direito Penal", Verbo, 2ª ed. 1989, pág. 165.

(12) In "Direito Penal Português, Parte Geral II, Teoria do Crime", Editorial Verbo, 1998, pág. 313.

(13) In "Direito Penal Português, Parte Geral III, Teoria das Penas e das Medidas de Segurança", Editorial Verbo, 1999, pág. 164. A mesma posição se reitera no seu "Direito Penal Português - Teoria do Crime", Universidade Católica Editora, 2012, pág. 421.

(14) In "Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português", Universidade Católica Editora, 2005, pág. 1243.

(15) In "Concurso de penas - Estudos Sobre o Conceito de Concurso de Penas e os Pressupostos e Requisitos para a Realização do Cúmulo Jurídico de Penas no Código Penal Português", Coimbra Editora, 1997, pág. 44 a 46. Cf. no mesmo sentido e já anteriormente, "O concurso de Penas", in "Revista do Ministério Público", Ano 16º, JULHO/SETEMBRO 1995, nº 63, pág. 39.

(16) In "Medida da Pena - Finalidades, Escolha - Abordagem Crítica de Doutrina e de Jurisprudência", Coimbra Editora, 2011, pág. 323.

(17) In "Código Penal Português - Anotado e comentado", 18.ª Edição, 2007, Almedina, pág. 294.

(18) In "O cúmulo jurídico na doutrina e na jurisprudência do STJ", revista "Julgar", n.º 21, Coimbra Editora, p. 171 e ss.

(19) Todos os acórdãos do STJ citados a cuja proveniência não se alude expressamente estão disponíveis em http://www.stj.pt/ficheiros/jurisp-sumarios/criminal.

(20) Expressão eliminada, como se viu, em 2007.

(21) Publicado in DR, II, n.º 147, de 28/6/2002.

(22) In "Tratado de Derecho Penal - Parte General", Comares, 5ª edição, 2002, pág. 783.

(23) Para além, evidentemente, das regras estritamente processuais de competência por conexão dos art.s 24º e seg.s do Código de Processo Penal (CPP) ou da determinação da competência para o julgamento do concurso superveniente do art. 471º, nº 2 do CPP.

(24) No mesmo sentido Cf. GONÇALVES DA COSTA in "A Parte Geral no Projeto de Reforma do Código Penal Português"- RPCC, 3, 1993, pág. 383, nota 122.

(25) Cf. supra, 3.2.1. d).

(26) In "O Direito, Introdução e Teoria Geral", Almedina, 13ª edição, 2005, pág. 427.

(27) Cfr. Acta da 28.ª Sessão, de 14 de Abril de 1964, Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, edição da Associação Académica de Lisboa, Parte Geral, II volume, pp. 158 e 161.

(28) Como afirma Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, pp. 41 e ss., especialmente p. 67, nota 91: "Os elementos facto-pena só se tornam questões decididas depois do trânsito em julgado da decisão relativa aos mesmos".

(29) Actas cit.

(30) As mesmas objecções são levantadas por Vera Lúcia Raposo, «Cúmulo por arrastamento», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 13, n.º 4, Outubro-Dezembro de 2003, p. 583 e ss.

(31) De acordo com a posição que sustenta, Paulo Dá Mesquita, defende que a norma do n.º 2 do artigo 471.º do CPP deve ser interpretada no sentido de que o tribunal competente para o cúmulo jurídico é o da última condenação transitada em julgado (ob.cit, p. 54-55)