Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2017 — «A competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que, em…

A não cognição de tais penas inferiores a cinco anos, na medida em que significasse a negação de um único grau de recurso, colidiria mesmo com a garantia de defesa estabelecida a partir da quarta revisão constitucional - Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de setembro - com a introdução na parte final do n.º 1 do artigo 32.º da expressão "incluindo o recurso". Ficou então claramente integrado nas garantias de defesa o direito ao recurso, dando-se corpo ao direito a uma proteção judicial efetiva, com o sentido de que o direito de defesa pressupõe, entre o mais, o acesso a um duplo grau de jurisdição».

Assim sendo, perante a opção entre a atribuição da competência para conhecer de todas as penas ao STJ (superiores e inferiores a cinco anos de prisão), ou remeter os autos ao Tribunal da Relação [...], para conhecer de todas essas penas, considera-se ali que o elemento literal de interpretação, da atual alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º, aponta para a primeira opção, pois «[a]o falar em acórdãos que apliquem "pena", no singular, e consciente que é normal chegarem ao STJ recursos com várias penas aplicadas, o legislador parece ter prescindido de que todas as penas fossem superiores a cinco anos. Se fosse essa a sua exigência nada lhe teria custado usar o plural. Que apliquem pena superior a cinco anos, portanto, no sentido de que, basta que uma das penas de que se recorra, seja superior a cinco anos».

Convocam-se ainda argumentos de ordem sistemática, histórica e teleológica.

Assim, lê-se no acórdão que se vem acompanhando:

«Quanto ao argumento de ordem sistemática poderá ponderar-se o seguinte:

Para se saber a que "pena" o legislador se refere na expressão "pena de prisão superior a cinco anos", que se encontra na alínea c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP, se só às penas aplicadas de mais de cinco anos, se a estas e às outras, ter-se-á em conta que a decisão tem de ser igual à que [...] se adotou para a interpretação do art. 400.º, n.º 1 do mesmo código, onde estão previstos os casos genéricos de irrecorribilidade.

Nesta última norma, do art. 400.º, n.º 1, o legislador refere-se por duas vezes à "pena" (aplicada), nas alíneas e) e f).

Parece bastante óbvio que nestas duas alíneas a referência é para a pena única, pois ninguém defenderá, estamos em crer, que a pena (e não "as penas") a que o legislador se reporta seja cada uma das parcelares.

Acresce que no domínio da lei anterior, no que respeita ao mesmo art. 400.º, a jurisprudência maioritária que se formou no STJ era a de que o legislador se referia à pena aplicável a cada uma das infrações em concurso, pois que era esse o melhor entendimento da expressão "mesmo em caso de concurso de infrações".

Ora, o facto de agora o legislador se referir à pena aplicada e de ter retirado a menção expressa ao concurso de infrações, só pode significar que o que assume importância na visão atual, para efeito de recorribilidade, é a pena aplicada que o arguido tem efetivamente de cumprir, isto é, a pena única e não as penas parcelares acidentalmente aplicadas.

Acresce que o mesmo legislador tomou posição idêntica quanto à competência funcional do tribunal coletivo (art. 14.º, n.º 2, al. b), do CPP), pois que se cingiu à pena única e não às penas parcelares, como de resto já era jurisprudência pacífica, embora, naturalmente, como nessa fase ainda não há condenação, se tenha que reportar à pena aplicável.

A respeito da finalidade da lei e sua história, o que se pode afirmar, aliás consensualmente, é que a lei atual pretendeu restringir a intervenção do STJ, por comparação com a anterior.

Daí que tudo se cifre em descobrir qual o grau de restrição que afinal o legislador quis (o STJ só intervêm quando todas as penas a apreciar são de mais de cinco anos de prisão ou basta que uma pena conjunta ultrapasse os cinco anos?).

Na verdade, mesmo de acordo com a primeira opção, a de competência atual mais alargada para o STJ, não se poderá dizer que as coisas não mudaram significativamente em relação ao regime antecedente. Antes, qualquer decisão do coletivo poderia chegar em recurso ao STJ, diretamente (preenchidos os demais requisitos). E embora a competência do coletivo se determinasse já, fundamentalmente, pela aplicabilidade de pena máxima superior a cinco anos de prisão, ainda que em concurso de infrações (cf. art. 14.º n.º 2, alínea b) do CPP), o facto é que, em inúmeros casos, essa aplicabilidade não se traduzia em pena aplicada de prisão ou de prisão superior a cinco anos.

Na falta de argumentos decisivos quanto ao aludido grau de restrição pretendido, somos levados a tomar posição, em face dos resultados decorrentes de cada uma das teses em confronto, conforme esses resultados mais se aproximem ou afastem do propósito da lei: reservar o STJ para apreciar as situações mais graves.

Ora, a gravidade da situação terá que se aferir pela pena que o condenado vai ter efetivamente que cumprir (e não, por exemplo, pelas questões técnicas de direito suscitadas no recurso).

Então, a nosso ver, será preferível incluir na competência do STJ a sindicância das penas mais leves de prisão, sabido que uma pena aplicada (no sentido de pena que o condenado iria ter que cumprir), é superior a cinco anos, do que retirar ao STJ a competência para apreciar as penas aplicadas, por mais graves que sejam, só pelo facto de, com os crimes que lhes deram origem, estar em concurso um ou mais crimes menores, a que foram aplicadas penas de menos de cinco anos, e cuja medida evidentemente também se contesta.

[...]

Entendemos, pois, que a alínea c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP deve se interpretada no sentido de que é suficiente para que o S T J cobre competência para conhecer de todas as penas de cuja medida se recorreu, que uma pena (conjunta) aplicada e que o arguido vai ter que cumprir, de acordo com a decisão recorrida, seja superior a cinco anos de prisão».

Esta fundamentação foi retomada, nomeadamente, no acórdão de 09-07-2014 (Proc. n.º 95/10.9GGODM.S1 - 5.ª Secção).

Também no acórdão deste Supremo Tribunal de 10-09-2014 (Proc. n.º 714/12.2JABRG.S1 - 5.ª Secção) se sustenta que, sendo a pena superior a 5 anos (pena de um só crime ou pena única de um concurso de crimes, independentemente das penas parcelares), e o recurso for só de direito, «este necessariamente tem que ir para o STJ, pois não pode haver recurso prévio exclusivamente de direito para a Relação».

De acordo com a estrutura dos recursos consagrada no CPP, e como se afirma neste acórdão, «segundo o art. 427.º, a regra é a de que o recurso da decisão do tribunal de 1.ª instância é para a Relação; mas, com a exceção prevista na 1.ª parte deste art. 427.º, em que se admite que da 1.ª instância não se recorra para a Relação, mas para o STJ quando se trate exclusivamente de matéria de direito - art. 432/1-c).

[...] Ou seja, da 1.ª instância recorre-se para a Relação se o objeto de recurso for matéria de facto e de direito; se apenas for matéria de direito, o recurso é um recurso direto para o STJ. Até porque é o próprio CPP que nos diz que em caso de recurso exclusivamente sobre matéria de direito, e relativamente a crime em que tenha sido aplicada pena de prisão superior a 5 anos, "recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça" (art. 432.º, n.º 1), e "não é admissível recurso prévio para a Relação" (art. 432.º, n.º 2)».

Quanto à situação de concursos de crimes, em que a pena única é superior a 5 anos e, todavia, as penas parcelares inferiores a 5 anos, lê-se no acórdão que se vem acompanhando:

«Em primeiro lugar, este problema só se põe porque nestes casos, ainda que as penas dos crimes "parcelares" sejam inferiores a 5 (e que se analisados "isoladamente" teriam sido julgados em sede de tribunal singular, nunca sendo possível o recurso direto para o STJ), a pena única poderá ser superior a 5 tendo o legislador entendido que deviam ser julgados em tribunal coletivo (art. 14.º, n.º 3, do CPP).

Isto é, temos aqui já um entendimento de que ainda que os crimes que integram um concurso sejam crimes de pequena gravidade, ainda assim são tratados como os de criminalidade média, e julgados pelo tribunal competente para esta média criminalidade (pena de prisão aplicável superior a 5 anos; dado que os crimes puníveis com pena de prisão igual ou inferior a 5 anos são julgados em tribunal singular - cf. art. 16.º, n.º 2, al. b).

Assim sendo, desde cedo o CPP entende que crimes de pequena gravidade agrupados em regime de concurso, com pena abstratamente aplicável superior a 5 anos de prisão, terão o mesmo regime que os crimes de média gravidade.

No que respeita ao regime do recurso, poderá haver, como vimos, recurso direto para o STJ, exclusivamente em matéria de direito, nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. c), quando se trate de crime punido com pena de prisão superior a 5 anos, devendo bastar que a pena única seja superior a 5 anos, ainda que as penas parcelares sejam inferiores a 5 anos.

Não só porque o CPP desde o início concedeu a estes crimes um regime distinto do que aqueles que teriam se tivessem sido julgados em separado; como ainda porque se não admitirmos o recurso direto para o STJ, exclusivamente em matéria de direito, e impusermos que o recurso, exclusivamente de direito, seja interposto para a Relação (por as penas parcelares serem inferiores a 5 anos), numa rigorosa interpretação sistemática da lei, não mais poderia haver recurso para o STJ da pena única superior a 5 anos, no caso de dupla conforme, pois não há possibilidade de recurso prévio para a Relação, por força do art. 432.º, n.º 2.

E assim, de uma só vez, retira-se qualquer utilidade ao art. 432.º, n.º 1, al. c), nos casos em que a pena única seja superior a 5 anos e as penas parcelares inferiores a 5 anos, pois nestes casos, havendo dupla conforme, deixaria de haver possibilidade de recurso, exclusivamente em matéria de direito, para o STJ. E esta restrição o CPP não a fez.

Além disto, quando o CPP estabeleceu que estes casos seriam julgados pelo tribunal coletivo, em vez de serem julgados pelo tribunal singular, mostrou que queria para estes casos um tratamento diferente daquele que teriam se isoladamente analisados. Poder-se-á sempre dizer que o CPP em sede de recurso quis que apesar de terem sido julgados em tribunal coletivo, ainda assim o recurso, mesmo que exclusivamente em matéria de direito, ficaria limitado à Relação. Porém, como vimos, a regra, nos casos de recurso exclusivamente em matéria de direito, é a de serem para a Relação - nos casos de penas inferiores a 5 anos -, e para o STJ - nos casos de penas superiores. Ao impedir o recurso direto para o STJ nos casos de pena única superior a 5 anos e das penas parcelares inferiores a 5 anos, está a cumprir-se a regra quanto às penas parcelares - isto é, penas inferiores a 5 anos ainda que o recurso seja apenas de direito apenas são conhecidas na Relação -, mas também a limitar a regra em sede de direito ao recurso que estabelece que o recurso exclusivamente de direito em pena superior a 5 anos é conhecido pelo STJ; e uma vez "enviado" o caso para a Relação, apenas com conhecimento da matéria de direito, já não poderá haver recurso, posterior, sobre a matéria de direito relativa à pena única superior a 5 anos, por força do art. 432.º, n.º 2, do CPP, e em contradição clara com o disposto no art. 432.º, n.º 1, al. c), se houver dupla conforme. Isto é, por interpretação restritiva do art. 432.º, n.º 1, alínea c) está a limitar-se o direito ao recurso em matéria de direito para o STJ em penas únicas superiores a 5 anos (mas inferiores a 8 - pois nestes casos já é admissível o duplo grau de recurso)».

V

1 - Expostos os argumentos que têm sido aduzidos para sustentar um e outro dos entendimentos conflituantes nos acórdãos em oposição, cumpre-nos optar por qual dos que deverá prevalecer em sede de uniformização de jurisprudência.

Os entendimentos firmados sobre a questão aqui em apreço radicam-se em inúmeras decisões jurisdicionais sucessivamente proferidas, com aliás, se retira da listagem efetuada, a qual, há que referir, não é exaustiva.

Sobre a divergência aqui presente, não se colhem contributos na doutrina, podendo, no entanto, citar-se a opinião de ANTÓNIO PEREIRA MADEIRA, de raiz jurisprudencial, no sentido da adesão à tese do ampliado poder cognitivo do Supremo Tribunal. Assim, escreve este Autor, em comentário ao artigo 432.º do CPP, que «a jurisprudência largamente maioritária, porém, assente em boas razões, mormente a necessidade de dar corpo ao inegável direito, ao menos, a um grau de recurso por banda do recorrente, vem entendendo que, em tais casos [ou seja, casos em que, havendo lugar a recurso direto da primeira instância para o Supremo - por ser meramente de direito e versar sobre pena ou penas iguais ou superiores a cinco anos de prisão - aquele Tribunal deve limitar-se ao conhecimento das que determinam a sua competência (iguais ou superiores a cinco anos) ou, antes, deve conhecer de todas as penas aplicadas no processo, mesmo que alguma ou algumas sejam inferiores a cinco anos de prisão], o Supremo deve conhecer de todas as penas aplicadas, mesmo que alguma ou algumas delas sejam inferiores aos falados cinco anos de prisão. Aliás, como é postulado pelo artigo 402.º, n.º 1» (Código de Processo Penal Comentado, cit., p. 1408).

E acrescenta: «Se o recurso, em vez de provir diretamente da 1.ª instância, é interposto em segundo grau do que foi proferido pela relação - não é, portanto, um recurso direto - a questão já não se coloca com a mesma coloração. O Supremo conhecerá então apenas da pena única e ou das penas parcelares que determinam a sua competência nos termos do artigo 400.º, já que as demais estão ao abrigo de caso julgado e beneficiaram já de um grau de recurso, assim satisfazendo, nessa medida, o preceito constitucional respetivo» (idem, ibidem).

2 - Na superação deste patente conflito jurisprudencial, acolhe-se o entendimento que maioritariamente vem sendo adotado neste Tribunal, no sentido de que cabe ao Supremo Tribunal de Justiça, e não ao Tribunal da Relação, em recurso interposto de acórdão de tribunal coletivo ou de tribunal do júri, que tenha aplicado pena conjunta superior a cinco anos de prisão, e visando apenas o reexame da matéria de direito, apreciar, desde que suscitadas, as questões relativas às penas parcelares superiores, iguais ou inferiores a tal limite, inscrito no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP.

Este entendimento é necessariamente tributário dos argumentos que, em sua sustentação, vêm sendo aduzidos em jurisprudência sedimentada do Supremo Tribunal de Justiça, de que já se deu conta. Todos se nos afiguram pertinentes e todos eles convergem para o sentido a adotar no presente recurso de uniformização, cumprindo agora, em síntese, retomá-los.

A interpretação, segundo a conceção tradicional, com expresso apoio no artigo 9.º do Código Civil, é fundamentalmente semântica. O texto da lei é o ponto de partida da interpretação, cabendo-lhe desde logo, como assinala JOÃO BATISTA MACHADO, «uma função negativa: a de eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, ou pelo menos uma qualquer "correspondência" ou ressonância nas palavras da lei» (Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, (21.ª reimpressão), Almedina, 2013, 1999, p. 182).

Ora, afigura-se-nos que o elemento literal da interpretação da norma acolhida no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP aponta para a posição segundo a qual o STJ tem competência para a apreciação do recurso que incida sobre acórdão de tribunal do júri ou tribunal coletivo que tenha condenado em pena única superior a cinco anos resultante do cúmulo jurídico de penas parcelares iguais ou inferiores a tal limite.

Como é referido no acórdão de 09-07-2014, citado supra, «ao falar em acórdãos que apliquem "pena", no singular, e consciente que é normal chegarem ao STJ recursos com várias penas aplicadas, o legislador parece ter prescindido de que todas as penas fossem superiores a cinco anos. Se fosse essa a sua exigência, nada lhe teria custado usar o plural».

Bastará, portanto, para impor o recurso direto para o STJ que uma das penas de que se recorra seja superior a 5 anos de prisão.

Nenhuma interpretação, porém, fica completa com a apreensão literal do texto, sendo sempre necessária, como lembra OLIVEIRA ASCENSÃO, «uma tarefa de interligação e valoração que escapa ao domínio literal» (O Direito, Introdução e Teoria Geral - Uma Perspetiva Luso-Brasileira, 11.ª edição, Almedina, 2001, p. 392), tarefa em que intervêm elementos lógicos, doutrinalmente considerados de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.

O elemento sistemático compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o «lugar sistemático» que compete à norma interpretada no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico (cf. JOÃO BATISTA MACHADO, ob. cit., p. 183).

Ora, o apelo à interpretação sistemática justifica-se aqui particularmente.

Nesta perspetiva, importa desde logo conjugar e articular a norma contida no citado artigo 432.º, n.º 1, alínea c), com o n.º 2 do mesmo preceito, segundo o qual, naquela situação, «não é admissível recurso prévio para a relação», e também com o n.º 1 do artigo 402.º do CPP, nos termos do qual, em regra, o recurso interposto de uma sentença abrange toda a decisão.

A partir da revisão de 2007 e perante a disposição contida no n.º 2 do artigo 432.º do CPP, surge-nos como evidente a obrigatoriedade do recurso direto ou per saltum para o STJ na situação prevenida na alínea c) do n.º 1 do mesmo preceito.

Como tem sido considerado, o que assume decisiva importância, para efeito de recorribilidade, é a pena aplicada que o arguido tem efetivamente de cumprir, isto é, a pena única, e não as penas parcelares que nela foram englobadas. O que verdadeiramente releva é, pois, a pena conjunta aplicada.

Acresce que o legislador tomou posição idêntica quanto à competência funcional do tribunal coletivo fixada no artigo 14.º, n.º 2, alínea b), do CPP, pois se cingiu à pena única e não às penas parcelares aplicáveis, o mesmo sucedendo com a elevação do prazo da prisão preventiva (artigo 215.º, n.º 6, do CPP) ou com os pressupostos da liberdade condicional (artigos 61.º e seguintes do Código Penal), onde o que se tem em vista é a pena a cumprir e não as penas parcelares que tenham sido "aplicadas" (v. declaração de voto e acórdãos do STJ de 14-03-2013 e de 09-07-2014, citados).

Nesta visão sistemática, torna-se compreensivo o entendimento, perfilhado em alguns dos acórdãos já mencionados, nos termos do qual a lei - artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP - ao atribuir competência ao STJ para conhecer de recurso interposto de acórdão final do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que aplique pena superior a 5 anos, visando exclusivamente matéria de direito, «obviamente pressupõe que o Supremo Tribunal, nos casos de condenação em pena conjunta, conheça de todas as penas singulares que integram aquela, sob pena de o condenado ver precludido o direito a, pelo menos, um grau de recurso no que àquelas penas concerne, direito que a Constituição da República lhe garante (n.º 1 do artigo 32.º) - acórdão do STJ de 14-10-2014 (Proc. n.º 29/03.3GACNF.S1-3.ª Secção).

Neste propósito de se assegurar o direito ao recurso em relação àquelas penas singulares não superiores a 5 anos de prisão, o acórdão deste Supremo Tribunal, de 04-02-2015, já mencionado, faz até apelo a «uma interpretação extensiva de reintegração do pensamento legislativo, corrigindo uma interpretação estreita de mais», uma «interpretação restritiva [que] teria como consequência contradizer o preceito genérico de admissão do recurso e não se harmonizaria com o fim para que foi criado», de assegurar aquele direito, pelo menos, em um grau, conforme ao artigo 399.º do CPP.

Isto é, no caso de o recurso ser dirigido diretamente ao STJ, como tem de ser, por força do n.º 2 do artigo 432.º do CPP, visando o conhecimento em termos de direito, de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, bem como de penas parcelares inferiores a tal medida, entende-se que deve ter lugar um «alargamento» da competência do STJ à apreciação das penas parcelares se, como é óbvio, forem impugnadas pelo recorrente.

Posição que, como se lê no acórdão deste Supremo Tribunal, de 13-04-2013, já citado, «está em coerente coordenação com a natureza e finalidades processuais do recurso direto para o STJ, bem como com o princípio do conhecimento unitário do recurso, que supõe que a instância competente para decidir parte das questões (no caso, a pena parcelar superior a 5 anos e a pena única), assume o exercício da competência da instância superior, ou seja, no caso, a medida das penas parcelares e da pena única».

Nos termos do citado artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, a intervenção do STJ ficou circunscrita ao que o legislador reputou de «maior merecimento penal», de criminalidade mais grave, tendo ficado estabelecido, como critério de gravidade, a condenação em pena superior a 5 anos de prisão.

Preenchido este requisito, consideramos que o conhecimento das penas parcelares, porque inferiores àquele limite, não deve ser excluído da competência do Supremo Tribunal de Justiça.

Cumprindo sublinhar que, em caso de concurso de crimes, a lei não distingue entre pena compósita e pena unitária, confinando apenas, na sequência da alteração introduzida pela Lei n.º 48/200748/2007, o recurso à pena efetivamente aplicada, superior a cinco anos de prisão, mesmo que as penas parcelares englobadas no cúmulo sejam iguais ou inferiores.

Devendo, por seu lado, salientar-se que, em caso de concurso de crimes, a gravidade da pena concreta aplicada ao arguido em acórdão da 1.ª instância resulta também necessariamente das penas singulares aplicadas.

A este propósito, como se considera no acórdão deste Supremo Tribunal de 10-09-2014, também já citado, «ainda que os crimes que integram um concurso sejam crimes de pequena gravidade, ainda assim são tratados como os de criminalidade média e julgados pelo tribunal competente para esta média criminalidade».

Se analisados "isoladamente", lê-se no mesmo acórdão, aqueles crimes teriam sido julgados em sede de tribunal singular, nunca sendo possível o recurso direto para o STJ. Porém, numa visão de conjunto, já lhes poderá ser aplicável uma pena única superior a 5 anos de prisão, tendo o legislador entendido que deviam ser julgados pelo tribunal coletivo, em conformidade com o disposto no artigo 14.º, n.º 3, alínea b), do CPP.

Assim, «como não é possível - lê-se no acórdão deste Tribunal de 09-07-2014, também já citado, que se vem acompanhando -, face ao n.º 2 do artigo 432.º do CPP, que o legislador autorize o recorrente (só da matéria de direito), a discutir primeiro na Relação as parcelares, e a pedir depois ao Supremo, em recurso separado, a sindicância da pena única, para obter ao menos um grau de recurso em relação a todos os aspetos que contesta, importará então atribuir ao STJ a competência para conhecimento de parcelas inferiores a cinco anos de prisão».

O legislador consagrou no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP um critério de recorribilidade direta para o Supremo assente na gravidade da pena aplicada pelo que, acompanhando a declaração de voto aposta no já citado acórdão do STJ de 08-11-2012, «parece lógico concluir que, o que verdadeiramente assume importância, no caso de concurso de infrações, é a pena que o arguido terá de cumprir, pois que as penas parcelares se diluem e perdem a autonomia própria de "pena aplicada", no sentido em que, mesmo que o recorrente só ponha em causa determinada pena parcelar, o seu objetivo final é o de alterar a pena única, ou para uma pena única mais grave (recurso da acusação) ou para uma pena única menos grave (recurso da defesa)».

O argumento centrado na pena conjunta superior a 5 anos de prisão aplicada, em cúmulo jurídico, aos crimes em concurso, punidos com penas iguais ou inferiores àquele limite, enquanto critério definidor da competência do Supremo Tribunal para conhecer, em matéria de direito, do recurso do acórdão da 1.ª instância, assume destacada relevância.

Antes de mais, porque tem de ser esse segmento da decisão a determinar a competência do STJ, nos termos das disposições conjugadas do n.º 1, alínea c), do artigo 432.º e do n.º 2 do mesmo preceito.

Em tal situação, a competência do Supremo Tribunal de Justiça não pode ficar confinada ao conhecimento da pena conjunta sob pena de se afastar o conhecimento do recurso quanto às penas parcelares aplicadas, ficando, assim, sem conteúdo o exercício do direito de recurso em relação à dimensão dessas penas parcelares.

Há que apelar, como o Supremo Tribunal tem lembrado, aos critérios de determinação da pena de concurso, onde se podem distinguir dois passos essenciais.

Em primeiro lugar, como ensina JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, há que «determinar a pena que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso, como se crimes singulares, objeto de cognições autónomas se tratasse, seguindo, para tanto, o procedimento normal de determinação da pena. Depois, estabelecida a moldura penal do concurso, decorrente da conjunção das penas parcelares, procede-se à determinação da pena conjunta dentro dos limites daquela moldura, que se encontrará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção (Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, 4.ª Reimpressão, Coimbra Editora, pp. 285 e 290-291).

O sistema de pena conjunta consagrado no artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, respeita a autonomia das penas parcelares, conferindo-lhes justamente o necessário relevo, pois parte delas para a fixação de uma moldura penal do concurso e subsequente cúmulo jurídico das mesmas. Será nesse quadro que será fixada a pena única, sendo fundamental para a compreensão do processo lógico que conduziu à formação da pena conjunta a consideração e valoração completa da pessoa do arguido, com recurso aos parâmetros da fixação das penas parcelares.

Nesta perspetiva, e conforme se tem considerado, o "alargamento" da competência do STJ à apreciação das penas parcelares (não superiores a 5 anos de prisão) nada tem de incongruente, pois se trata de questão exclusivamente de direito, compreendida (isto é, integrada) na questão mais geral da fixação da pena conjunta, a qual, nos termos do art. 77.º do CP, deve considerar globalmente "os factos e a personalidade do agente.

Como elemento adicional no sentido da ampliação da competência do Supremo Tribunal de Justiça, e como se dá nota no mencionado acórdão de 04-11-2009, se a par da pretensão do recorrente na sindicação de pena conjunta superior a 5 anos, devem também ser apreciadas penas parcelares inferiores àquela dimensão, a ampliação «sempre se poderá fundamentar numa regra de interpretação jurídica afirmando a existência de um poder-dever implícito que não é mais do que a regra elementar da hermenêutica segundo a qual se concede a determinado órgão ou instituição uma função (atividade-fim), implicitamente está concedendo os meios necessários para que esse fim seja atingido. Numa linguagem menos elaborada dir-se-á que "quem pode o mais pode o menos", ou seja, quem tem competência para apreciar a pena conjunta também deve ter competência para decidir sobre as penas parcelares que lhe estão subjacentes».

VI

Do exposto, acordam no Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça em manter o acórdão recorrido e fixar a seguinte jurisprudência:

«A competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas.»

Sem custas (artigo 522.º, n.º 1, do CPP).

Cumpra-se, oportunamente, o disposto no artigo 444.º, n.º 1, do CPP.

Supremo Tribunal de Justiça, 27 de Abril de 2017. - Manuel Pereira Augusto de Matos (Relator) - Maria Rosa Oliveira Tching - José Vaz dos Santos Carvalho - José António Henriques dos Santos Cabral - António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes - José Adriano Machado Souto de Moura - António Pires Henriques da Graça - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges - Manuel Joaquim Braz - Isabel Francisca Repsina Aleluia São Marcos - Gabriel Martim dos Anjos Catarino - Helena Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira - Nuno de Melo Gomes da Silva - Francisco Manuel Caetano - Isabel Celeste Alves Pais Martins (Vencida, conforme declaração de voto que junto) - António Silva Henriques Gaspar (Presidente).

Declaração de voto

1 - Começo por notar que o acórdão uniformizador quando - na interpretação da norma da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, no caso de recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou de tribunal colectivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão - sustenta a competência do Supremo Tribunal de Justiça para, no âmbito do mesmo recurso, apreciar "as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena", pode ser entendido no sentido de que a solução só é válida quanto a essas questões, afinal, questões de medida da pena.

Ou seja, o "alargamento" da competência do Supremo Tribunal de Justiça às questões de direito relativas aos crimes em concurso punidos com pena inferior a 5 anos de prisão sofreria a restrição decorrente de a matéria susceptível de apreciação se conter, justamente, em "questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena" conjunta.

Tanto mais quanto a jurisprudência em favor da tese que logra vencimento tem subjacente, na maioria, se não na totalidade dos casos, uma situação de impugnação tanto das penas singulares como da pena conjunta, aquelas ou uma delas de medida inferior a 5 anos de prisão.

Não se pretendendo, como presumo que não se pretenda, sustentar a validade da interpretação de uma norma limitada a uma certa e determinada questão de direito, a uniformização ganharia em clareza se o acórdão, na linha da tese que obtém vencimento, afirmasse a competência do Supremo Tribunal de Justiça para conhecer de toda e qualquer questão de direito relativa ao(s) crime(s), em concurso, punido(s) com pena(s) inferior(es) a 5 anos de prisão ainda que o texto da fixação, propriamente dito, se mantivesse nos termos em que foi redigido por corresponder à questão controvertida.

2 - Na qualidade de relatora do acórdão fundamento, a minha posição está amplamente documentada no acórdão uniformizador.

Entendo, todavia, enunciar, aqui, de forma completa mas sucinta, as razões da minha divergência com a jurisprudência fixada.

2.1 - Após as alterações introduzidas pela Lei n.º 48/200748/2007, de 29 de Agosto, a recorribilidade, per saltum, para o Supremo Tribunal de Justiça, dos acórdãos finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo é determinada pela pena concreta de prisão aplicada (superior a 5 anos).

Nos termos da alínea c) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 432.º do CPP, há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito.

A alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º define, assim, por uma tripla ordem de pressupostos a recorribilidade directa para o Supremo: a categoria do tribunal de que se recorre (tribunal do júri ou tribunal colectivo), o objecto do recurso (exclusivamente reexame da matéria de direito) e a própria pena concreta de prisão aplicada (superior a 5 anos).

Do que se extraem imediatamente duas consequências:

• o conhecimento dos recursos das decisões finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo que visem matéria de facto e matéria de direito, mesmo que a pena aplicada seja superior a 5 anos de prisão, cabe à relação;

• o conhecimento dos recursos das decisões finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo, que visem exclusivamente matéria de direito, mas em que as penas aplicadas sejam iguais ou inferiores a 5 anos de prisão, cabe à relação.

A repartição das competências, em razão da hierarquia, pelas instâncias de recurso é, pois, delimitada por uma regra que pressupõe a confluência da referida tripla ordem de pressupostos.

O que significa que uma decisão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo em que a mesma não se verifique não deva ser (não possa ser) directamente recorrível para o Supremo.

2.2 - Quando, num acórdão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo seja aplicada mais do que uma pena de prisão, sendo uma (ou mais do que uma) delas, de medida igual ou inferior a 5 anos de prisão e sendo uma (ou mais do que uma) delas, e tanto pena parcelar como pena única, de medida superior a 5 anos de prisão, levanta-se a questão de saber qual é o tribunal competente para conhecer do recurso que vise exclusivamente o reexame da matéria de direito.

2.2 - Se é pelo objecto do recurso que se pode afirmar um dos pressupostos da competência do Supremo (a questão ou questões postas serem exclusivamente de direito), deverá ser também pelo objecto do recurso que se deve verificar o pressuposto referente à medida da pena de prisão concretamente aplicada.

Por isso, no caso de ser aplicada mais do que uma pena de prisão (tanto parcelar como conjunta) verificando-se, relativamente a uma delas (ou mais do que uma), o pressuposto de recorribilidade para o Supremo, a competência do Supremo só deve ser afirmada se o recurso tiver por objecto, justamente, questões de direito relativas aos crimes por que essa ou essas penas (de medida concreta de prisão superior a 5 anos) foram aplicadas. Daí que, se na decisão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo forem aplicadas penas de prisão iguais ou inferiores a 5 anos e penas de prisão superiores a 5 anos mas o objecto do recurso se referir - ou, também, se referir - a questões de direito relativas aos crimes ou ao concurso de crimes por que foram aplicadas as penas de prisão iguais ou inferiores a 5 anos, a competência para conhecer do recurso caiba à relação.

Outra interpretação não só não salvaguarda o propósito do legislador, presente na "revisão" de 2007, de restringir o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal(1) como implicará que se aceite a recorribilidade directa para o Supremo mesmo nos casos em que a matéria de direito objecto de recurso não se prenda (ou não se prenda imediatamente) com a pena aplicada em medida superior a 5 anos.

Na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, a norma que previa a recorribilidade directa para o Supremo dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo não continha qualquer limitação que não fosse visar o recurso exclusivamente matéria de direito. Dispunha a alínea d) do artigo 432.º que [recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça] "de acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito".

Na actual redacção, a recorribilidade directa para o Supremo é limitada, como já vimos, não só pela matéria objecto do recurso, mas também pela pena concretamente aplicada. Sendo, justamente, na introdução dessa nova limitação que se manifesta a intenção do legislador de restrição do acesso ao Supremo.

A admissão de que é bastante para determinar o recurso directo para o Supremo dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo a aplicação de uma pena de prisão superior a 5 anos (parcelar ou única), independentemente de o recurso se referir, ou não, a questões de direito relativas ou ao crime por que foi aplicada a pena superior a 5 anos de prisão ou ao concurso de crimes por que foi aplicada uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão não se apresenta congruente com o assinalado propósito legislativo.

Basta considerar, por exemplo, as hipóteses de competência do tribunal colectivo previstas na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do CPP. Julgamento, num único processo, de vários crimes, porventura todos eles bagatelares, sendo, por cada um deles, aplicada uma pena parcelar inferior a 5 anos de prisão, mas em que a pena única aplicada é superior a 5 anos de prisão.

A aceitar-se que essa pena única, por si, satisfaz o pressuposto de recorribilidade directa para o Supremo Tribunal de Justiça de toda a decisão sobre questões de direito, as consequências podem ser as de, por via do recurso, o Supremo ser chamado a apreciar toda e qualquer questão de direito relativa aos crimes bagatelares, mesmo que nem seja (directamente) chamado a apreciar qualquer questão de direito relativa à pena única, aquela que, afinal, fornece o critério objectivo de recorribilidade directa para o Supremo.

2.3 - Na definição dos pressupostos de recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça, o legislador não previne, de forma expressa, a situação de concurso de crimes.

Refere-se, tão só, à medida da pena aplicada. Ora, pena aplicada tanto é a pena aplicada por um crime, se o processo tiver por objecto um único crime, como a pena aplicada por cada um dos crimes e a pena aplicada pelo concurso de crimes, se o processo tiver por objecto uma pluralidade de crimes.

2.3.1 - Para o modelo de recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça assente nas medidas das penas aplicadas (superior a 5 anos de prisão, para a recorribilidade directa dos acórdãos do tribunal do júri ou do tribunal colectivo - alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º; superior a 8 anos de prisão, para a recorribilidade dos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem decisão de 1.ª instância - alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º, a contrario), outra razão não se vê que não seja a prossecução do anunciado propósito de limitar a recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça (menos recursos para o Supremo Tribunal de Justiça).

Assim sendo, o entendimento de que, no caso de concurso de crimes, basta para assegurar a recorribilidade de toda a decisão a aplicação de uma pena (parcelar ou conjunta) que observe a medida definida pelo legislador não se mostrará teleologicamente fundado.

Por outro lado, se fosse propósito do legislador, nos casos de concurso de crimes, acautelar a recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça de toda a decisão em função, exclusivamente, da medida da pena única, seguramente não teria dificuldade em encontrar a fórmula legal que exprimisse essa intenção. Bastaria que, indicada a pena aplicada que asseguraria a recorribilidade acrescentasse, "mesmo quando, no caso de concurso de infracções, seja inferior a pena aplicada a cada crime"(2). Ou, no caso de pluralidade de penas conjuntas, bastaria que dissesse "mesmo quando, no caso de pluralidade de concursos de crimes, seja inferior uma ou mais do que uma das penas conjuntas".

2.3.2 - Partir-se do facto de o legislador se referir à pena aplicada e não fazer qualquer referência à situação de concurso de crimes para afirmar, como já se tem afirmado, que isso «só pode significar que o que assume importância na visão actual, para efeito de recorribilidade, é a pena aplicada que o arguido tem efectivamente de cumprir, isto é, a pena única e não as penas parcelares acidentalmente aplicadas»(3) não nos parece acertado.

Desde logo porque, antes de decidido o recurso, nunca se pode presumir e muito menos afirmar qual é a pena que o condenado vai ter que cumprir. Isto é, antes de decidido o recurso não se pode antecipar qual será a pena efectivamente a cumprir.

Também porque, numa situação de concurso de crimes, as penas parcelares, pelos crimes em concurso, estão, enquanto consequências jurídicas dos crimes, no mesmo plano em que, como consequência jurídica do concurso de crimes, se encontra a pena conjunta, não podendo elas ser degradadas para uma qualquer "categoria inferior" como sugere a referência a serem «acidentalmente aplicadas», tanto mais quanto são, justamente, as penas parcelares aplicadas que vão definir a moldura penal abstracta da pena pelo concurso (artigo 77.º, n.º 2, do CP).

Finalmente, porque o objecto do recurso pode conter-se em questões de direito relativas aos crimes em concurso e só mediatamente (pela sua procedência, seja em função da absolvição por um ou mais do que um dos crimes em concurso, seja em função da redução da medida da pena por um ou mais do que um dos crimes em concurso) se reflectir na pena aplicada pelo concurso de crimes, não sendo esta, directamente, visada no recurso.

2.3.3 - Tem sido afirmado, se não uniformemente, ao menos maioritariamente, no Supremo Tribunal de Justiça, que a alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º não comporta o entendimento de que a circunstância de o recorrente ser condenado numa pena (parcelar ou única) superior a 8 anos de prisão assegura a recorribilidade de toda a decisão, compreendendo-se, portanto, todas as condenações ainda que inferiores a 8 anos de prisão.

Por isso, no caso de concurso de crimes e verificada a "dupla conforme", sendo aplicadas ao recorrente várias penas pelos crimes em concurso, penas que, seguidamente, por força do disposto no artigo 77.º do CP, são unificadas numa pena única, haverá que verificar quais as penas superiores a 8 anos e só quanto aos crimes punidos com tais penas e/ou quanto à pena única superior a 8 anos é admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

Falha, a nosso ver, coerência e racionalidade quando, interpretando-se a alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, no apontado sentido, já se interpreta a alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º no sentido de que «é suficiente para que o STJ cobre competência para conhecer de todas as penas de cuja medida se recorreu, que a pena conjunta seja superior a 5 anos de prisão».

Ou quando, num caso de dois ou mais concursos de crimes, já se interpreta a alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º no sentido de que é suficiente para que o Supremo Tribunal de Justiça cobre competência para conhecer de todas as penas conjuntas de cuja medida se recorreu, que uma das penas conjuntas seja superior a 5 anos de prisão.

Afinal, do que sempre se trata é da questão da recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça, sendo indiferente, na perspectiva da análise da questão, que se trate, ou não, de recorribilidade directa.

2.4 - Por último, dir-se-á, ainda, que a opção que se contraria poderá redundar, frequentemente, numa limitação do direito ao segundo grau de recurso (terceiro de jurisdição).

Por isso, a interpretação que se perfilha da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP é aquela que ainda melhor garante o direito ao recurso, na dimensão do acesso ao segundo grau de recurso, terceiro grau de jurisdição. - Isabel Pais Martins.

(1) Afirmada na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 109/X.

(2) Numa formulação similar à da definição da competência material do tribunal colectivo, âmbito em que, na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do CPP, o legislador estabelece a competência do tribunal colectivo para julgar os processos «cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja superior a 5 anos de prisão, mesmo quando, no caso de concurso de infracções, seja inferior o limite máximo correspondente a cada crime».

(3) V.g., na declaração de voto do primitivo relator constante do acórdão de 05/01/2012 (processo n.º 62/11.5JACBR.S1).