Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2017 — «As declarações para memória futura, prestadas nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal, não têm de ser…

Proc. n.º 895/14.0PGLSB.L1-A.S1

FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Acordam no Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça:

Alegou então que o mencionado acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, transitado em julgado, «encontra-se em oposição com o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 07/02/2011, proferido no âmbito do Processo n.º 224/07.0GAPTL.G, já transitado em julgado, disponível em http://www.dgsi.pt, sobre a mesma questão de direito e ao abrigo da mesma legislação», pois que:

«no acórdão recorrido estava em causa que não foram lidas em julgamento, nem se encontram transcritas as declarações para memória futura da ofendida Bruna, tendo-se decidido que "... garantindo essencialmente o contraditório, naturalmente que as declarações para memória futura podem ser levadas em linha de conta em julgamento, independentemente da sua leitura..." e que "... Não corresponde, assim, à realidade que o Tribunal a quo tenha, de alguma forma, baseado a sua decisão em prova, por violação dos princípios da oralidade e da imediação, consagrados no art. 355º do C.P.Penal."

(...) Porém, no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 07/02/2011, proferido no âmbito do Processo n.º 224/07.0GAPTL.G, já transitado em julgado, decidiu que: "... os depoimentos para memória futura não podem ser excluídos em audiência de julgamento do contraditório, do exame critico dos sujeitos processuais, não bastando que estes tenham conhecimento das declarações prestadas antecipadamente para memória futura.", e como tal "...Para poderem ser tomadas em consideração na formação da convicção do Tribunal, as declarações para memória futura devem ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento...", decidindo assim que "... Perante o incumprimento do art. 356º, n.º 2, al. a) do C.P.Penal ocorre violação do disposto no art. 355º do C.P.Penal, ou seja, valorou-se um meio de prova que a lei não permite."».

3.1. O arguido rematou as suas alegações com as conclusões que se transcrevem:

«CONCLUSÕES

1 - O acórdão recorrido viola o disposto nos arts. 355.º, 356.º, n.º 2, al. a) e 125.º do CPP e o art. 32.º, n.º 5 da CRP, e ainda o artigo 327.º, n.º 2 também do CPP, numa interpretação extensiva.

2 - Atento [o disposto] nos artigos 355.º, 356.º, 2, al. [a)], em que se manifesta o princípio da imediação e do contraditório, as declarações para memória futura [têm] obrigatoriamente de ser ouvidas e examinadas em audiência de discussão e julgamento para que possam ser valoradas.

3 - O facto de as declarações para memória futura serem prestadas perante o juiz de instrução, que não é o mesmo do julgamento, indicia de forma clara a violação do princípio da imediação.

4 - O ficheiro áudio onde constam as declarações para memória futura da lesada Bruna não são um documento em si, mas o documento é o suporte das declarações.

5 - O tribunal a quo fundou a sua decisão em matéria de facto dada como provada essencialmente com base nas declarações para memória futura da ofendida, valorando deste modo prova que não foi produzida em audiência.

6 - Tendo-se valorado um meio de prova que a lei não permite, o que se configura como uma nulidade, nos termos do artigo 122.º, 1 do CPP, pelo que tornam inválido o ato em que ocorreram, e os atos subsequentes que o considerem.

7 - Assim sendo o acórdão condenatório é nulo, assim como todo o julgamento efetuado.

Nestes termos (...) deverá ser uniformizada a jurisprudência discordante atrás identificada, no sentido de estabelecer que as declarações para memória futura só poderão valer em julgamento, nomeadamente para efeitos da formação da convicção do Tribunal, se tiverem sido lidas, vistas ou escutadas em audiência de discussão e julgamento, e julgando nulo e de nenhum efeito o acórdão recorrido e o correspondente julgamento.»

3.2. O Ministério Público formulou as seguintes conclusões, mantendo-se os trechos destacados e em itálico no original:

«CONCLUSÕES

1 - A tomada de declarações para memória futura é admitida em situações em que tomar declarações à pessoa se torna, previsivelmente, muito difícil ou impossível ou em que, em função da natureza dos crimes, é necessária uma especial proteção à vítima atendendo à sua particular vulnerabilidade

2 - O recurso a esta produção antecipada de prova visa garantir a aquisição e validação da prova, sob pena da sua irremediável perda.

3 - O instituto tem subjacente o interesse público na descoberta da verdade material.

4 - As declarações para memória futura são uma exceção ao princípio da imediação sendo através deste que o juiz usufrui de todas as vantagens ligadas à relação de proximidade comunicante entre os intervenientes processuais.

5 - O artº 355º nº 1 do CPP estabelece a regra de que, para efeito de convicção do tribunal, são proibidas provas que não sejam produzidas ou examinadas em audiência.

6 - No artº 355º nº 2 estabelecem-se exceções à regra do nº 1 donde decorre, em conjugação com o artº 356º, que as provas contidas em atos processuais cuja leitura seja permitida - como sucede com as declarações para memória futura - valem em julgamento, para o efeito de formação da convicção do tribunal, mesmo que não tenham sido produzidas em audiência.

7 - A leitura de declarações tomadas para memória futura é permitida mas não é obrigatória (artº 356º nº 2 alª a) do CPP).

8 - Não decorrendo, implícita ou expressamente, da lei a obrigatoriedade da leitura de tais declarações mas uma mera faculdade, seria uma contradição manifesta com o disposto no artº 355º nº 2 fazer depender a validade dessa prova da sua leitura em audiência.

9 - O direito de defesa do arguido, em particular o contraditório, em nada fica prejudicado pelo hiato temporal que se verifica entre o momento em que são colhidas as declarações para memória futura e a audiência.

10 - Na audiência de julgamento, mesmo que as declarações para memória futura não sejam lidas, o arguido, tendo conhecimento das mesmas, pode contrariá-las, infirmar o que foi dito, descredibilizar, reforçar ou confirmar tais declarações podendo também requerer a inquirição de outras testemunhas ou de outros meios de prova.

11 - O princípio do contraditório prende-se unicamente com a necessidade de evitar que concorram para a formação do tribunal provas que não tenham sido apresentadas e juntas ao processo pelos intervenientes e não que tenham de ser obrigatoriamente reproduzidas em audiência ou formalmente apresentadas.

12 - O ato de tomada de declarações para memória futura é uma verdadeira 'antecipação parcial da audiência de julgamento; presidida pelo juiz; com conhecimento do dia, hora e local da prestação de depoimento ao Ministério Público, arguido, defensor e representantes do assistente e partes civis; com a comparência obrigatória do Ministério público e do defensor, ainda que não haja arguido constituído; e com obediência ao princípio do contraditório, onde aqueles podem aqueles fazer diretamente perguntas.

13 - Não afeta as garantias de defesa do arguido o facto de serem tomadas em conta, para efeitos de convicção do tribunal, depoimentos prestadas para memória futura sem que os autos que os integram sejam lidos e examinados em audiência.

14 - A mera leitura, em audiência, nada acrescenta e nem nada subtrai ao normal desenrolar do julgamento.

Nestes termos, deve ser fixada jurisprudência no seguinte sentido:

"As declarações para memória futura, tomadas nos termos do artigo 271º do CPP, para que possam ser tomados em conta e valorados como meio de prova, não têm de ser lidas em audiência de julgamento, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355º e 356º, nº 2, alínea a) do CPP".»

II - FUNDAMENTAÇÃO

1.1. Como se referiu, em conferência da 3.ª Secção, foi deliberado que estavam reunidos os pressupostos formais e substanciais para admissão do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência.

Quanto aos pressupostos de natureza formal, foi reconhecida a legitimidade do recorrente (artigo 437.º, n.º 5, do CPP), que o recurso foi interposto, em 24 de maio 2016, dentro do prazo de 30 dias, estabelecido no artigo 438.º, n.º 1, do CPP, contado da data do trânsito do acórdão recorrido verificada em 11 de maio de 2016, e que o acórdão indicado como fundamento transitou em julgado.

Quanto aos pressupostos de natureza substancial, indagou-se da oposição de acórdãos, identidade da legislação à luz da qual as respetivas decisões antagónicas foram proferidas e uma conjugação factual idêntica em ambos os acórdãos.

Como decorre do artigo 692.º, n.º 4, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do disposto no artigo 4.º do CPP, o Pleno não está vinculado a tal decisão, pelo que importa reapreciar a verificação dos pressupostos do recurso.

1.2. Sendo indiscutível a verificação dos pressupostos formais, há que reponderar a questão da oposição de julgados, tarefa a empreender de seguida, para o que se convocam as considerações tecidas, a propósito, no acórdão preliminar da Secção.

No acórdão recorrido, datado de 05-04-2016, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, decidiu-se «que as declarações prestadas para memória futura podem ser levadas em linha de conta em julgamento, independentemente da sua leitura, que nenhum efeito prático passaria a ter (...), pelo que não se verifica, no caso, que o Tribunal a quo tenha, de alguma forma, baseado a sua decisão em prova proibida, por violação dos princípios da oralidade e da mediação consagrados no art. 355.º do C.P.Penal».

No acórdão fundamento, datado de 07-02-2011, proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães no Proc. n.º 224/07.0GAPTL.G1, decidiu-se, e citamos do respetivo sumário, que «Para poderem ser tomadas em consideração na formação da convicção do tribunal, as declarações para memória futura devem ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento, sendo irrelevante, para o efeito, que os mandatários declarem prescindir de tal leitura».

1.3. Por acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 11-01-2017, foi decidida a verificação de oposição de julgados sobre a mesma questão de direito, determinando-se o prosseguimento do recurso, nos termos do disposto nos artigos 441.º, n.º 1, e 442.º do CPP.

Concluiu-se nesse acórdão:

«Os acórdãos recorrido e fundamento apresentam manifesta similitude quanto aos contextos problemáticos sobre que incidiram. Com efeito, eles examinam a relevância das declarações para memória futura prestadas nos termos do disposto no artigo 271.º do CPP e a sua sujeição ao contraditório na audiência de julgamento. A questão de facto, fundamental, tratada em ambos os acórdãos é semelhante pois se contempla a situação em que a vítima prestou declarações para memória futura, que não foram lidas em julgamento.

Sendo opostas as soluções jurídicas adotadas num e noutros dos referidos acórdãos.

O acórdão fundamento entendeu que «[a]tentas as disposições conjugadas dos arts. 355.º e 356.º, n.º 2, al. a), ambos do C.P.Penal, em que se manifesta o princípio do contraditório, as declarações para memória futura têm obrigatoriamente de ser lidas e examinadas em audiência de julgamento para que possam ser valoradas». Os depoimentos para memória futura, lê-se ainda no mesmo acórdão, «não podem ser excluídas em audiência de julgamento do contraditório, do exame crítico dos sujeitos processuais, não bastando que estes tenham conhecimento das declarações prestadas antecipadamente para memória futura».

Ora, na situação aí apreciada, as declarações para memória futura da ofendida não foram lidas na audiência de discussão e julgamento, onde também não foi inquirida, sendo que o tribunal recorrido formou a sua convicção essencialmente com base nas declarações da ofendida, valorando deste modo, afirma-se ali, prova que não foi produzida em audiência.

E, quanto às consequências a retirar da falta de leitura em audiência das declarações para memória futura, o acórdão fundamento entendeu que «ocorre violação do disposto no art. 355.º do C.P.Penal, ou seja, valorou-se um meio de prova que a lei não permite», sendo que, «o direito português associou as proibições de prova à figura e regime de nulidades, o que significa que, nos termos do art. 122.º do CPP, tornam inválido o ato em que se verificarem bem como os que dele dependerem». Deste modo, prossegue o mesmo acórdão, «a nulidade de valoração de prova não produzida em audiência invalida todos os atos que dela dependam - art. 122.º do C.P.Penal - pelo que o acórdão recorrido é nulo, assim como todo o julgamento, o que implica a sua repetição. A nulidade da valoração de provas proibidas é uma nulidade insanável (...) pelo que é irrelevante que os mandatários tenham prescindido da leitura das declarações para memória futura».

Consequentemente, foi deliberado anular o acórdão recorrido e o julgamento, devendo ser efetuado novo em que sejam lidas em audiência as declarações para memória futura.

Ao invés, no acórdão recorrido, sobre a «suposta violação do estatuído no art. 355.º do C.P.Penal, uma vez que as declarações da ofendida (...) não foram lidas em julgamento, nem se encontram transcritas nos autos», entendeu, expressamente, que porque garantido na sua plenitude o contraditório, no momento em que elas foram recolhidas, as declarações para memória futura «podem ser levadas em linha de conta em julgamento, independentemente da sua leitura, que nenhum efeito prático passaria a ter».

Como se afirma no mesmo acórdão, o depoimento para memória futura prestado pela menor B... foi especificamente enumerado enquanto elemento de convicção, consignando-se que «a convicção final se gerou com base num meio lícito, precisamente ancorando-se na prestação de depoimento "como se em julgamento" tivesse ocorrido (cfr. art. 271.º, n.os 1 a 6 e 8, do CPP», pelo que, conclui-se ali, «Não corresponde, assim, à realidade que o Tribunal a quo tenha, de alguma forma, baseado a sua decisão em prova proibida, por violação dos princípios da oralidade e da imediação, consagrados no art. 355.º do CPP.»

A situação de facto fundamental é em todo semelhante em ambos os acórdãos em confronto: a vítima prestou declarações para memória futura que não foram lidas em julgamento.

O tratamento da questão operou-se também num semelhante enquadramento jurídico, sob a previsão dos artigos 271.º, 355.º e 356.º, todos do CPP.

E a questão mereceu soluções opostas, pois no acórdão fundamento decidiu-se que a não leitura das declarações prestadas para memória futura inquinou, de nulidade insanável, o julgamento e a decisão condenatória proferida, enquanto que no acórdão recorrido, decidiu-se que a não leitura das declarações prestadas para memória futura não integram qualquer nulidade insanável que contamine a decisão recorrida e/ou o julgamento realizado.

A situação de facto é em todo semelhante em ambos os Acórdãos em confronto, o enquadramento jurídico é o mesmo e a mesma questão de direito recebeu solução oposta, não se mostrando relevante para a decisão ora a proferir sobre oposição de julgados que no Acórdão fundamento se registe que os advogados prescindiram da leitura em julgamento das declarações prestadas pela vítima para memória futura, ao abrigo do art. 271º do CPP e, no caso do Acórdão recorrido, apenas no recurso interposto pelo arguido seja suscitada a questão da não leitura em julgamento das declarações prestadas pela vítima para memória futura.

A questão de facto, fundamental, é semelhante em ambos os casos, a vítima prestou declarações para memória futura, que não foram lidas em julgamento.

O enquadramento jurídico é o mesmo, contemplado nos arts. 271º, 355º e 356º, todos do CPP.

A decisão sobre a mesma questão de direito foi expressa e antagónica. No Acórdão fundamento decidiu-se que a não leitura das declarações prestadas para memória futura inquinou, de nulidade insanável, o julgamento e a decisão condenatória proferida. No Acórdão recorrido, decidiu-se que a não leitura das declarações prestadas para memória futura não integram qualquer nulidade insanável que contamine a decisão recorrida e/ou o julgamento realizado.»

1.4. Resulta do exposto ser patente a verificação dos pressupostos deste recurso extraordinário para fixação de jurisprudência.

Os acórdãos conflituantes (fundamento e recorrido) foram proferidos no âmbito da mesma legislação, aludem a uma situação de facto idêntica e concluem diferentemente relativamente à questão de direito, ocorrendo, portanto, oposição de julgados.

2.1. A questão agora aqui em apreço está em saber se, perante o disposto nos artigos 355.º e 356.º, n.º 2, alínea a), do CPP, as declarações para memória futura, tomadas nos termos do artigo 271.º do CPP, têm de ser lidas em audiência de julgamento para que os depoimentos possam ser tomados em conta e valorados como meio de prova para a formação da convicção do tribunal.

Conforme resulta do confronto dos acórdãos que deram origem à oposição de julgados verificada, as disposições legais que geram divergências de interpretação são essencialmente as que se contêm no artigo 271.º do CPP, que trata das declarações para memória futura, e as que se reportam à valoração das mesmas para efeitos de formação da convicção do tribunal, constantes do artigo 355.º «proibição de valoração das provas», e do artigo 356.º «reprodução ou leitura permitidas de autos e declarações».

Vejamos então estes preceitos

Dispõe o artigo 271.º do CPP, na sua atual redação, conferida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, que alterou o n.º 2 deste preceito:

«Artigo 271.º

Declarações para memória futura

1 - Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.

2 - No caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior.

3 - Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.

4 - Nos casos previstos no n.º 2, a tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo o menor ser assistido no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito.

5 - A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados do assistente e das partes civis e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais.

6 - É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 352.º, 356.º, 363.º e 364.º

7 - O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a declarações do assistente e das partes civis, de peritos e de consultores técnicos e a acareações.

8 - A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.»

Sob a epígrafe «Proibição de valoração de provas», estabelece o artigo 355.º do CPP, na atual versão resultante da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto):

«Artigo 355.º

Proibição de valoração de provas

1 - Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência.

2 - Ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes.»

Dispõe, por sua vez, o artigo 356.º do CPP (na atual versão resultante da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro):

«Artigo 356.º

Reprodução ou leitura permitidas de autos e declarações

1 - Só é permitida a leitura em audiência de autos:

2 - A leitura de declarações do assistente, das partes civis e de testemunhas só é permitida tendo sido prestadas perante o juiz nos casos seguintes:

3 - É também permitida a reprodução ou leitura de declarações anteriormente prestadas perante autoridade judiciária:

4 - É permitida a reprodução ou leitura de declarações prestadas perante a autoridade judiciária se os declarantes não tiverem podido comparecer por falecimento, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade duradoira, designadamente se, esgotadas as diligências para apurar o seu paradeiro, não tiver sido possível a sua notificação para comparecimento.

5 - Verificando-se o disposto na alínea b) do n.º 2, a leitura pode ter lugar mesmo que se trate de declarações prestadas perante o Ministério Público ou perante órgãos de polícia criminal.

6 - É proibida, em qualquer caso, a leitura do depoimento prestado em inquérito ou instrução por testemunha que, em audiência, se tenha validamente recusado a depor.

7 - Os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado na sua recolha, não podem ser inquiridos como testemunhas sobre o conteúdo daquelas.

8 - A visualização ou a audição de gravações de atos processuais só é permitida quando o for a leitura do respetivo auto nos termos dos números anteriores.

9 - A permissão de uma leitura, visualização ou audição e a sua justificação legal ficam a constar da ata, sob pena de nulidade»

2.2. A Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, veio a introduzir algumas alterações ao artigo 271.º do CPP, relativo às declarações para memória futura, de que cumpre dar nota.

• Foi alterado o n.º 1 do preceito, acrescentando a possibilidade de declarações para memória futura para casos de vítima de crime de tráfico de pessoas e não apenas para casos de vítima de crimes sexuais.

• Passou a ser obrigatória a tomada de declarações para memória futura do ofendido (menor) no decurso do inquérito, no caso de processos por crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, sendo esta tomada de declarações realizada em ambiente informal e reservado, devendo o menor ser assistido por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento (n.os 2 e 4).

• Passou a ser obrigatória a comparência, na inquirição, do Ministério Público e do defensor do arguido (n.º 3).

A inquirição é feita pelo Juiz, podendo os intervenientes processuais (Ministério Público, advogados do assistente e das partes civis e o defensor) formular perguntas adicionais. Estes intervenientes processuais passaram a poder formular perguntas diretamente, sem prévia solicitação/autorização, ou intermediação do juiz (n.º 5).

• Passou a prever-se expressamente que o tribunal pode ordenar o afastamento do arguido durante a prestação das declarações (n.º 6) e que a tomada de declarações para memória futura não prejudica a prestação do depoimento em audiência de julgamento, mediante determinados requisitos (sempre que for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica da pessoa que o deva prestar).

2.3. Foram significativas estas alterações aportadas à tomada de declarações para memória futura.

Por um lado, o legislador, ciente da necessidade de uma especial proteção da vítima em razão da sua particular vulnerabilidade, passou a determinar a obrigatoriedade de tomada de declarações para memória futura, no decurso do inquérito, para o caso de vítimas menores de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual, tendo ampliado a possibilidade de tomada de declarações para memória futura relativamente a vítimas de crime de tráfico de pessoas, o mesmo sucedendo em relação a testemunhas de crimes previstos na Lei de Proteção de Testemunhas (Lei n.º 93/99, de 14 de julho).

Conforme refere MAIA COSTA (et alii, Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2.ª Edição Revista, Almedina), «[i]nicialmente pensado pelo legislador como meio preventivo de recolha de prova suscetível de perder-se ou inviabilizar-se antes do julgamento, o âmbito de recolha das declarações para memória futura foi posteriormente ampliado, já não para prevenir o perigo de perda da prova, mas para proteção das vítimas, especialmente das menores», sublinhando que «[n]os crimes de tráfico de pessoas e contra a liberdade e autodeterminação sexual, a recolha antecipada de declarações funciona como meio de proteção da vítima, procedendo-se portanto a essa recolha mesmo que não seja previsível a impossibilidade de comparência das vítimas em audiência de julgamento. Nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, a antecipação das declarações de vítima menor de 18 anos, nos termos deste artigo, é sempre obrigatória (n.º 2). (...) A norma é evidentemente ditada por uma especial preocupação do legislador na proteção da vítima menor» (pp. 917-918).

Por outro lado, acentua-se uma preocupação do legislador em jurisdicionalizar o ato de tomada de declarações para memória futura, na medida em que é comunicado aos vários intervenientes processuais para comparecerem, o que permite aí uma intervenção participada dos mesmos, num contraditório mais efetivo, impondo-se uma comparência obrigatória do Ministério Público e do defensor do arguido, com a possibilidade de formulação de perguntas adicionais diretamente.

Salienta ainda MAIA COSTA que «[a] recolha de declarações para memória futura constitui uma exceção ao princípio da imediação, pois as provas recolhidas sob a égide do juiz de instrução podem ser tomadas em conta no julgamento. Trata-se, no fundo, de uma antecipação parcial do julgamento. E daí o caráter contraditório que é conferido à diligência, em que é obrigatória a presença do MP e do defensor» (ob. cit., p. 917, referindo, a propósito, que «[o] formalismo da diligência é paralelo ao da audiência de julgamento» (idem, p. 919).

Também ficou previsto que é possível a prestação de depoimento em audiência de julgamento, daquela pessoa a quem já tenham sido tomadas declarações para memória futura.

Subjacente à admissibilidade deste instituto - declarações para memória futura - está o interesse público da descoberta da verdade material, a conservação da prova e o interesse da vítima.

O legislador nas alterações que introduziu, evidenciou um objetivo claro de concordância prática entre todos estes interesses e a salvaguarda dos direitos fundamentais do arguido, garantindo-se o exercício do contraditório e um debate oral - seja com a obrigatoriedade de comparência do defensor do arguido e do Ministério Público, seja com a possibilidade de formulação direta de perguntas ao declarante.

Como consta da exposição de motivos da proposta de lei n.º 109/X, que esteve na base da Lei n.º 48/2007 (DAR, II Série A, n.º 31, de 23 de dezembro de 2006):

«Nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, passa a ser obrigatória a recolha de declarações para memória futura (hoje prevista como facultativa), durante o inquérito. Em todos os casos de declarações para memória futura, passa a garantir-se o contraditório na sua plenitude, uma vez que está em causa uma antecipação parcial da audiência de julgamento. Assim, admite-se que os sujeitos inquiram diretamente, nos termos gerais, as testemunhas (artigo 271.º)».

Decorre do trecho transcrito que a tomada de declarações para memória futura é configurada como uma antecipação parcial da audiência de julgamento, assumindo o legislador que se garante um contraditório na sua plenitude.

Ou seja, aceita o legislador que as declarações prestadas constituem um meio de prova com um contraditório pleno e que, se necessário, podem ser valoradas no julgamento, apresentando-se o ato de recolha daquelas declarações como uma antecipação parcial da audiência.

Neste sentido, o entendimento de VINÍCIO RIBEIRO, em anotação ao artigo 271.º do CPP, ao referir que, «em face da nova disciplina traçada no presente normativo [artigo 271.º], as declarações para memória futura são tramitadas em ambiente com as regras de um autêntico julgamento» (Código Processo Penal - Notas e Comentários, 2.ª Edição, Coimbra Editora, p. 724).

2.4. Posto isto, vejamos agora como se articulam as declarações para memória futura e as regras sobre valoração da prova subjacentes a um julgamento.

Sob a epígrafe «Garantias de processo criminal», estabelecem os n.os 1 e 5 do artigo 32.º da Constituição da República que:

«1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

[...]

De acordo com estes preceitos, o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, encontrando-se a audiência de julgamento subordinada ao princípio do contraditório.

Como referem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, em anotação ao citado artigo 32.º:

«Não é inteiramente líquido o âmbito normativo-constitucional do principio do contraditório. Relativamente aos destinatários, ele significa: (a) dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão; (b) direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afetados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efetiva no desenvolvimento do processo; (c) em particular, direito do arguido de intervir no processo, e de se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo, o que impõe designadamente que ele seja o último a intervir no processo; d) proibição por crime diferente do da acusação, sem o arguido ter podido contraditar os respetivos fundamentos.

Quanto à sua extensão processual, o princípio abrange todos os atos suscetíveis de afetar a sua posição, e em especial, a audiência de discussão e julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar, devendo estes ser selecionados sobretudo de acordo com o princípio da máxima garantia de defesa do arguido» (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª Edição Revista, Coimbra Editora, pp. 522-523).

2.5. Em consonância com a nossa lei fundamental, o legislador ordinário estabeleceu no artigo 355.º n.º 1, do CPP, acima transcrito, a regra da proibição de valoração relativamente às provas que não hajam sido produzidas ou examinadas em audiência.

Por sua vez, e no mesmo sentido, estabelece o artigo 327.º, n.º 2, do CPP que «Os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao princípio do contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal».

O artigo 355.º do CPP é um afloramento, tanto dos princípios da imediação e oralidade, como dos princípios da publicidade e do contraditório, tendo estes dois últimos, como já se deu nota, consagração constitucional:

A audiência de julgamento está subordinada ao princípio do contraditório - artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República e é, por regra, pública - artigo 206.º do mesmo Diploma.

Num processo de estrutura acusatória, a audiência de julgamento, e em especial a produção da prova, assume o lugar central no processo penal. É em audiência de julgamento que o juiz, de forma privilegiada, tem contacto direto com os intervenientes processuais, apreendendo das provas que lhe são trazidas e discutidas, as certezas e as dúvidas dos factos transmitidos, numa dialética de resposta e contrarresposta.

A audiência de julgamento é, em regra, «o palco» onde se desenvolvem os factos e se apresentam os vários contornos possíveis do litígio. Por isso, salienta JOSÉ DAMIÃO DA CUNHA, que «[a] produção da prova que deva servir para fundar a convicção do julgador, tem de ser a realizada na audiência e segundo os princípios naturais de um processo de estrutura acusatória: os princípios da imediação, da oralidade e da contraditoriedade na produção dessa prova» ("O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento (arts. 356.º e 357.º do CPP)", Revista Portuguesa de Ciência Criminal, n.º 7, Fasc. 3.º, Julho-Setembro de 1997, p. 405).

Também MOURAZ LOPES acentua «o momento crucial da audiência de julgamento como palco único da apreciação dos factos imputados onde se apresentam e debatem as provas adquiridas ao longo das fases preparatória, se contraditam e finalmente são valoradas de acordo com esse debate». A audiência, prossegue o autor, «é o "sítio" processual onde resulta a aplicação dos princípios do processo, por virtude do enfrentamento e colaboração necessários de todos os sujeitos intervenientes», referindo mais adiante que [a] prova idónea a orientar e fundamentar a deliberação forma-se em audiência de julgamento e, não obstante algumas exceções, exclusivamente neste momento seguindo os princípios da oralidade, da imediação, do contraditório e da publicidade. Porque a prova não designa o veículo - testemunhas, documentos, etc. - mas o êxito cognoscitivo, claramente a ser efetuado no momento e por quem legitimamente o deve fazer." ("A tutela da imparcialidade endoprocessual no processo penal português", Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra, 2005, Coimbra Editora, pp. 31-32).

Tendo em consideração estes princípios constitucionais e a estrutura acusatória do processo penal, prescreve o artigo 355.º, n.º 1, do CPP que só possam ser utilizadas para formar a convicção do tribunal as provas que tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência de julgamento.

Porém, esta regra deve ser conjugada com as duas disposições contidas nos artigos 356.º e 357.º do CPP, onde se ressalvam as provas contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição sejam permitidas.

Tais disposições contemplam exceções à regra supra referida, de que toda a prova deve ser produzida em audiência de julgamento.

Uma destas ressalvas diz respeito às declarações para memória futura, cuja leitura é permitida de acordo com o disposto no artigo 356.º, n.º 2, alínea a), do CPP. Com esta exceção, é permitida, a leitura das declarações para memória futura, em audiência de julgamento, não obstante as mesmas terem sido produzidas em sede inquérito ou instrução.

O n.º 2 do artigo 355.º (na redação conferida pela Lei n.º 48/2007, que introduziu alteração cingida apenas ao alargamento do conceito de leitura, englobando a leitura, visualização e audição de provas contidas em atos processuais) é assim uma exceção à regra do n.º 1, considerando que valem, para efeito de formação da convicção do tribunal, provas que não tenham sido produzidas ou examinadas em audiência, mais concretamente, as provas contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos do artigos 356.º e 357.º.

Conforme refere OLIVEIRA MENDES, «[n]o n.º 1 [do artigo 355.º do CPP] estabelece-se a regra geral de proibição de valoração relativamente a todas as provas que não hajam sido produzidas ou examinadas em audiência», pretendendo-se com tal limitação, «assegurar que o julgamento se realiza com rigorosa observância dos princípios da imediação e do contraditório, com todas as garantias de defesa.

No n.º 2 abre-se exceção àquela regra relativamente a certas e determinadas provas, concretamente às contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição sejam permitidas nos termos do art. 356.º e 357.º» (Código de Processo Penal Comentado, cit., p. 1071).

2.6. Configurando-se o meio de prova em apreço - declarações para memória futura (artigo 271.º do CPP) - uma das exceções à regra ínsita no n.º 1 do artigo 355.º do CPP, impõe-se ou não a obrigatoriedade de leitura/audição dessas declarações em audiência de julgamento?

A maioria da doutrina e alguma da jurisprudência (maioritariamente dos Tribunais da Relação) defendem que as declarações para memória futura, para que possam ser valoradas pelo tribunal, têm que ser efetivamente lidas (à leitura é equiparada a audição do registo magnetofónico e a visualização do registo audiovisual) em audiência de julgamento. Entendem, grosso modo, que a leitura das declarações para memória futura, em audiência, visa suprir a ausência da pessoa declarante, e é assim uma exigência inelutável dos princípios da imediação, da oralidade, do contraditório e da publicidade.

2.6.1. Na doutrina, sustentando este entendimento, podem apontar-se com relevância:

• ANTÓNIO MIGUEL VEIGA considera «inquestionável estar subjacente à tomada de depoimentos ou de declarações para memória futura uma cedência do princípio da imediação da audiência de julgamento [cfr. art. 356.º, n.º 2, al. a) do CPP] e, assim, a demonstração de que este mesmo princípio (da imediação) não tem uma projeção ou validade absolutas no processo penal. Mas daí não poderemos inferir que não deva cingir-se a cedência do princípio da imediação ao mínimo indispensável, sobretudo se puder obter-se, no todo ou em parte, a prova através da sua produção ou exame em audiência e desde que os valores essenciais visados com a produção antecipada de prova não sejam postos em causa.

A questão, prossegue o autor, «tem mais que ver, por um lado, com a efetiva "vivificação" do contraditório, em sede de audiência de julgamento, relativamente ao conteúdo dos depoimentos ou das declarações para memória futura. Com efeito, à luz do comando constitucional do art. 32.º, n.º 1, C.R.P. [«o processo criminal assegura todas as garantias de defesa (...)»], importará convocar um especial juízo crítico a propósito de eventuais "tentações" de utilização dos depoimentos (ou das declarações) para memória futura na audiência de julgamento (na qual, aliás, deverá ser efetuada a respetiva leitura), sem preocupação de concatenação e apreciação de tais elementos no contexto de tudo o que, dinamicamente, vai sendo produzido nessa mesma audiência de julgamento.

Está aqui em causa, ao cabo e ao resto, a tentativa de obstar a que o contraditório, no específico domínio dos depoimentos ou das declarações para memória futura, não seja para os sujeitos processuais - maxime, o arguido - um mero "direito platónico".

[...]

Não, basta que cogitemos a hipótese - que frequentemente ocorre - de, existindo embora um arguido no processo, serem os depoimentos ou as declarações prestadas em momento anterior ao da dedução da acusação criminal.

Neste último caso, pode bem acontecer que a verificação do contraditório aquando da realização da diligência prevista no art. 271.º, n.º 2, C.P.P. não garanta, por si só, uma eficaz defesa do arguido.

A mera consignação do conteúdo dos depoimentos ou das declarações prestadas antecipadamente carecerá, porventura, de uma confrontação posterior, em sede de audiência final, no contexto de uma definição (obviamente) entretanto feita para a dedução da acusação criminal»» ("Notas sobre o âmbito e a natureza dos depoimentos (ou declarações) para memória futura de menores vítimas de crimes sexuais (ou da razão de ser de uma aparente "insensibilidade judicial" em sede de audiência de julgamento)", Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 19, n.º 1, Janeiro- março de 2009, Coimbra Editora, pp.101 a 121).

• ANTÓNIO GAMA expressa-se no sentido de que «a ressalva legislativa à proibição de valoração de provas que não tiverem sido reproduzidas ou examinadas em audiência, constante dos artºs. 356.º e 357.º ex vi art. 355.º, n.º 2 do CPP não permite ou possibilita que esses meios de prova - no caso os depoimentos para memória futura - sejam subtraídos em audiência de julgamento ao contraditório, ao exame crítico dos sujeitos processuais, nos casos em que não ocorrer (repetição de) prestação de depoimento em audiência. É para nós claro, que nessa situação, o contraditório tem que ser entendido e perspetivado tendo em conta que o depoente que fez o relato, não está presente, que apenas temos um depoimento em gravação magnefónica ou audiovisual, artºs. 363.º, 364.º ex vi art. 271.º, n.º 6. Neste contexto o contraditório exerce-se e satisfaz-se com o «jogo de ataque e resposta», possibilitando aos sujeitos processuais, à acusação e à defesa e também ao tribunal - ao abrigo do princípio da investigação, art. 341.º do CPP - quer através de outros depoimentos, ou mesmo outros meios de prova, influir, pôr em causa, contraditar, infirmar, descredibilizar, reforçar, confirmar, etc. - conforme o interesse da acusação ou da defesa - os diversos depoimentos recolhidos em inquérito para memória futura» ("Reforma do Código de Processo Penal: Prova testemunhal, declarações para memória futura e reconhecimento", Revista Portuguesa de Ciência Criminal, n.º 19, Julho-Setembro de 2009, p. 399).

• CRUZ BUCHO, no seu Estudo "Declarações Para Memória Futura, Elementos de Estudo", 2002, disponível em (www.trg.pt/ficheiros/estudos/declaracoes_para_memoria_futura.pdf), entende que «não obstante a produção antecipada de prova ter sido encarada como uma "antecipação parcial da audiência de julgamento", existem importantes desvios às regras que imperam em audiência. Entre esses desvios ou limitações conta-se a ausência de publicidade, a existência de um contraditório necessariamente incompleto ou mitigado, na medida em que só o Ministério Público conhece a totalidade dos atos de inquérito em segredo de justiça já realizados e em que a inquirição das testemunhas é sempre feita pelo juiz, com supressão da cross examination, e as severas restrições ao poder de investigação do juiz de instrução, no confronto com os do juiz de julgamento.

Todas estas limitações aliadas aos efeitos decorrentes da exceção ao princípio da imediação, isto é, às consequências de a prova ser produzida perante um juiz diferente daquele que a vai valorar, já levaram inclusivamente alguma doutrina a atribuir menor valor probatório à prova antecipada, por a considerar de qualidade inferior àquela que é produzida em audiência» (p. 178). «No direito português, prossegue este autor, como, de resto, nos demais regimes processuais estrangeiros que conhecemos, a prova antecipada tem o mesmo valor que a prova produzida ou realizada em audiência de julgamento», pelo que, «assim, uma vez lidas e submetidas a debate contraditório, as declarações para memória futura são livremente valoradas pelo juiz (artigo 127.º), podendo fundamentar uma condenação» (pp. 181-182).

• Para GERMANO MARQUES DA SILVA, «não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência (art. 355.º). O art. 362, n.º 1, al. d) dispõe por sua vez que a ata contém «a identificação das testemunhas, dos peritos, dos consultores técnicos e dos intérpretes e a indicação de todas as provas produzidas ou examinadas em audiência. Com esta nota queremos referir apenas que prova que não seja examinada em audiência, ou simplesmente lida, em conformidade com a exceção do n.º 2 do art. 355.º do CPP, não deve valer para formar a convicção do tribunal». Pode argumentar-se, acrescenta o autor, «com o disposto no n.º 2 do art. 355.º do CPP, ao dispensar do exame em audiência das "provas contidas em atos processuais cuja leitura em audiência seja permita", mas parece-nos que o argumento não procede, porque dispensada a produção ou exame da prova em audiência, aquele normativo não dispensa a leitura dos autos que contenham provas, dispensa é o seu exame. É nesse momento, da admissão da leitura, que o tribunal decidirá se a prova requerida é admissível ou proibida, manifestamente supérflua ou irrelevante (art. 340.º do CPP), pois a nossa lei não prevê outro momento para que o tribunal decida sobre quais as provas admissíveis».

Para o mesmo autor, «[n]o plano da prova, o contraditório representa a tradução, em termos objetivos, da imparcialidade jurisdicional», sendo que «a falta de exame ou leitura em audiência de todas as provas, incluindo por isso os documentos, viola o contraditório na perspetiva referida da garantia objetiva, condição de regularidade do processo e não apenas como direito das "partes", e viola também o princípio da publicidade, enquanto meio de fiscalização e controlo da função jurisdicional. Parece-me que a jurisprudência não tem tido em conta a alteração introduzida na al. d), do n.º 1 do art. 362.º do CPP e desconsiderado a relevância da publicidade da audiência, não obstante a sua restrição ter caráter excecional. (art. 87.º, n.º 2, do CPP)» ("Produção e valoração da prova em processo penal", Revista do CEJ, 1.º semestre 2006, n.º 4, pp. 44-45).

• JOAQUIM MALAFAIA, acentuando o princípio do contraditório em processo penal, «traduzido na «faculdade que cada sujeito processual tem de discutir questões de facto e de direito, de oferecer as suas provas e de controlar as provas oferecidas pelos outros que o possam afetar» e que [a] produção de prova para formar a convicção do julgador tem de ser realizada na audiência de discussão e julgamento segundo os princípios de um processo de estrutura acusatória: os princípios de imediação, da oralidade e da contraditoriedade na produção dessa prova», referencia as exceções a esta regra, «nomeadamente, as estatuídas no artigo 355.º, n.º 2, do CPP que permite a leitura em audiência de provas que apesar de não serem aí produzidas podem ser lidas e valoradas livremente».

Quanto às declarações para memória futura realizadas no inquérito, conclui este autor: «para que não haja a violação da estrutura acusatória do processo penal, o que tornaria o artigo 271.º do CPP inconstitucional, uma vez que a entidade que investiga não é quem julga e a entidade que julga não investiga, o Ministério Público tem de definir o objeto do processo, para que o juiz possa fazer a inquirição das testemunhas e os demais sujeitos processuais saibam e se preparem para exercer o contraditório a essa inquirição. (...) Realizadas declarações para memória futura ou recolhida prova nos atos instrutórios, para que as declarações prestadas possam ser valoradas em audiência de discussão e julgamento, é necessário que sejam lidas e que a permissão da leitura e a sua justificação fique a constar da ata, sob pena de nulidade, conforme preceitua o artigo 356.º, n.º 8 ("O acusatório e o contraditório nas declarações prestadas nos atos de instrução e nas declarações para memória futura", Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 14, n.º 4, Outubro-Dezembro de 2004, pp. 537-539.

• JOSÉ DAMIÃO DA CUNHA, examinando o regime das declarações para memória futura, sustenta que, com base na ocorrência do pressuposto do recurso a esta forma de produção antecipada de prova - a existência de um juízo de prognose (previsibilidade), quanto a uma impossibilidade (futura) de o declarante estar presente na audiência de julgamento ou, eventualmente, subsistir receio de o declarante não ter as faculdades necessárias para prestar declarações, no momento da audiência de julgamento - «é, então, pensável a leitura destas declarações. Mas, não significa isto que, tendo sido admitida a antecipação da prova, seja necessariamente admitida a leitura da declaração na audiência de julgamento. Tal resulta fundamentalmente do facto de a decisão de admissão de produção de prova assentar num juízo de prognose quanto à impossibilidade de produção (oral) de declarações em audiência de julgamento e ainda num juízo de prognose de tais declarações poderem configurar-se como relevantes para descoberta da verdade. Falhando, pois, a prognose e verificando-se a possibilidade de presença do declarante, aquela produção antecipada perderá sentido por desnecessidade.

Por outro lado, a admissão da leitura estará ainda sujeita às regras mais gerais de produção de prova em audiência de julgamento: assim, pode estar sujeita a regras de admissibilidade (art, 340.º, nºs 3 e 4 a) e c)), e a leitura deve corresponder à ordem de produção de prova prevista no art. 341.º» ("O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento (arts. 356.º e 357.º do CPP", cit., pp. 407-410).

• Segundo PAULO DÁ MESQUITA, «As declarações para memória futura não constituem um simples meio de conservação da prova testemunhal nos casos de "doença grave ou deslocação para o estrangeiro" da fonte de prova, mas representam um "direito que aos sujeitos processuais é conferido de garantir aquela prova". Desde o final dos anos 90 do século passado, as declarações para memória futura passaram também a poder constituir um instrumento de proteção das próprias fontes de prova. As declarações para memória futura são, ainda, uma via que, em termos de efeitos colaterais, minora os problemas epistemológicos da produção de prova derivados do afastamento temporal entre a perceção e o momento de prestação do testemunho. Integradas na política de separação funcional do julgamento em relação às anteriores fases processuais com dimensão prescritiva sobre a formação da prova testemunhal, as declarações para memória futura preservam a matriz do CPP sendo reguladas como medidas com determinadas garantias, ato singular e bem determinado de antecipação da prova. Atos funcionalizados à dispensa de repetição do depoimento na audiência de julgamento em que se assegura um procedimento com algumas garantias de contraditoriedade, determinante para a superveniente reprodução na audiência e para as declarações poderem valer para efeito de formação da convicção do tribunal. Desde a entrada em vigor do Código assiste-se a uma tendência legislativa de ampliação dos casos em que se pode recorrer à antecipação do contraditório em inquirições funcionalmente dirigidas à utilização futura no julgamento que acentua, no plano da produção e reprodução de prova, a autonomia entre as exigências de contraditório e o ideal de uma imediação perspetivada como «princípio de contacto direto do juiz com a prova». Salientando, em nota de rodapé, que «[a] importância das declarações para memória futura centra-se na derrogação da regra de proibição de utilização probatória das declarações prestadas nas fases anteriores o que não dispensa a obrigatoriedade de reprodução (art. 355.º, n.º 2, do CPP» (A prova do crime e o que se disse antes do julgamento - estudo sobre a prova no processo penal português à luz do sistema norte-americano, Coimbra Editora, pp. 596-615 e nota n.º 286).

• SANDRA OLIVEIRA E SILVA, após considerar o julgamento, a «sede própria da aquisição e valoração probatórias, onde se formam as provas que devem sustentar o convencimento do julgador», onde se criam «as condições para os sujeitos processuais codeterminarem efetivamente a decisão final do processo», entende que a [a] conciliação destas importantes exigências com finalidade de descoberta da verdade e realização do interesse punitivo do Estado está na base da previsão de um círculo restrito de hipóteses de leitura permitida dos autos, verdadeiras exceções à proibição de valoração do seu conteúdo», dando nota de que «a efetiva leitura dos protocolos escritos é requisito indispensável para que as declarações neles cristalizadas possam integrar a convicção do tribunal. Na verdade só os meios de prova legalmente adquiridos no processo podem ser valorados; ora a aquisição dos depoimentos consignados em auto dá-se apenas com a leitura» (A Proteção de Testemunhas no Processo Pena, Coimbra Editora, 2007, p. 246).

2.6.2. Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, podemos apontar, com especial relevância, os seguintes acórdãos, de cujos sumários, disponíveis em Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Secções Criminais, extraímos os seguintes trechos:

A - Acórdão de 22-09-2005 (Proc. n.º 2239/05 -5.ª Secção):

«VI - As declarações para memória futura constituem um incidente processual admissível mesmo no caso de à data da diligência não haver ainda arguido constituído. Doutro modo, poder-se-ia frustrar a utilidade do ato processual, como aconteceria, por exemplo, no caso de a testemunha (que poderia ser até a única que assistiu à prática do crime) sofrer de doença com a previsibilidade dum período de vida curto e o suspeito não ser localizável.

VII - O dever de, na falta do interveniente, proceder à leitura em audiência das declarações para memória futura (arts. 355.º e 356.º, n.º 2, al. a), do CPP), permite assegurar o contraditório, cuja observância só é verdadeiramente alcançada quanto, perante o juiz do julgamento, seja levado a efeito o debate entre a acusação e a defesa, apresentando cada um dos sujeitos as suas razões, de facto e de direito, oferecendo as suas provas, controlando ou contraditando as provas do adversário pronunciando-se sobre umas e outras.»

B - Acórdão de 09-05-2007 (Proc. n.º 247/07 -3.ª Secção):

«A tomada de tais declarações [para memória futura], podendo servir de meio de prova, há de conformar-se ao princípio do contraditório - defendem de forma unânime a doutrina e a jurisprudência -, só assim podendo ser valoradas em julgamento, precedendo a sua leitura, ficando a sua permissão a constar da ata - art. 356.º, n.º 8, do CPP.

No caso concreto, ao ser requerida a prestação antecipada de prova, partiu-se do previsível pressuposto da impossibilidade de comparência da testemunha em julgamento; por isso e para ser lido em julgamento e aí contraditado, se reduziu a auto, nos termos do art. 271.º, n.º 5, do CPP, de modo que o contraditório não deixou de poder ser atuado.

(...)

As garantias de defesa do arguido e o princípio estruturante do processo penal do contraditório são plenamente alcançadas com a circunstância de esta prova antecipada ser produzida perante um juiz, que dirige essa produção, com a faculdade de o arguido ser assistido por defensor e com o facto de a prova poder ser aproveitada, examinada e impugnada por quaisquer outras provas, e, consequentemente, descredibilizada, em audiência de julgamento. Por tal razão, nem necessário se torna que o defensor do arguido compareça, sendo facultativo tal ato processual.

E apesar de tal prova ser produzida, ou poder ser, à margem da presença do arguido e seu defensor, ela pode ser valorada em julgamento, dadas as especiais cautelas de que a lei faz rodear a sua produção, constando de auto, presidida por um juiz, podendo os interessados intervir na diligência.»

C - Acórdão de 17-05-2007 (Proc. n.º 1608/07 - 5.ª Secção):

Embora não emita expressa pronúncia sobre a questão, implicitamente dá como adquirida a necessidade da leitura das declarações para memória futura na audiência de julgamento, como parece resultar do seguinte segmento textual do sumário:

«Tal incidente [depoimento para memória futura] tem de respeitar, também, o princípio do contraditório, que é assegurado pela comunicação, ao MP, ao arguido, ao defensor, aos advogados do assistente e das partes civis, do dia e hora da inquirição, para que possam estar presentes, se o desejarem, bem como concedendo-lhes a possibilidade de sugerir, no ato, ao juiz, a formulação de perguntas. Todavia, a observância do contraditório vai ser verdadeiramente alcançada quando, perante o juiz do julgamento, for levado a efeito o debate entre a acusação e a defesa, apresentando cada um dos sujeitos as suas razões, de facto e de direito, oferecendo as suas provas, controlando ou contraditando as provas do adversário, pronunciando-se sobre umas e outras, conforme se refere no Ac. de 22-09-2005, Proc. n.º 2239/05.»

2.6.3. Ao nível da jurisprudência dos Tribunais da Relação, podem convocar-se, entre outros, os seguintes acórdãos, disponíveis nas Bases Jurídico-Documentais do IGFEJ, em www.dgsi.pt., de cujos sumários se retiram os seguintes excertos:

A - Acórdão da Relação do Porto, de 04-07-2001 (Proc n.º 1096/01), publicado na Coletânea de Jurisprudência, Ano XXVI, Tomo 4, p. 222:

«I - As declarações para memória futura só podem ser prestadas perante o juiz, e este só as pode tomar se for previsível que os inquiridos não possam comparecer na audiência de julgamento, em razão de doença grave ou de deslocações para o estrangeiro.

II - Verificando-se a impossibilidade de comparência dos inquiridos na audiência, as declarações que antes foram tomadas para memória futura têm que ser aí lidas.

III - Se tais declarações não forem lidas na audiência, o tribunal não pode utilizá-las para fundamentar a sua convicção. Se o fizer, serve-se de prova proibida, e isso implica a nulidade da sentença.

IV - Esta nulidade é insanável e de conhecimento oficioso, e afeta todo o julgamento, que, por isso, tem que ser repetido.»

B - Acórdão da Relação do Porto, de 17-11-2004 (Proc. n.º 0414002):

«III - É nula, por valoração de prova não produzida em audiência de julgamento (arts. 355 e 125 do CPP), a decisão sobre a matéria de facto que atende exclusivamente às declarações para memória futura, anteriormente prestadas, sem que tais declarações tenham sido lidas (como o permitia o art. 356, n.º 2, al. a) do CPP) em audiência de julgamento.»

Aí constando aposto voto de vencido, com o seguinte teor:

«O artº 356º, nº 2, alínea a), do CPP não impõe a leitura na audiência das declarações tomadas para memória futura; apenas a permite.

E, nos termos do artº 355º, n.os 1 e 2, do mesmo Código, as declarações cuja leitura é permitida na audiência valem como prova, mesmo que não sejam aí lidas. Logo, as declarações tomadas à testemunha (...) ao abrigo do artº 271º do CPP, apesar de não terem sido lidas na audiência, valem como prova.»

C - Acórdão da Relação de Coimbra, de 06-04-2005 (Proc. n.º 108/05), publicado na Coletânea de Jurisprudência, Ano XXX, Tomo 2, p. 44:

«I - Havendo produção antecipada de depoimentos, em declarações para memória futura, e se mostrarem as testemunhas impedidas de estar presentes em audiência, é obrigatório proceder à leitura desses depoimentos, de forma a que os sujeitos processuais possam controlar a prova contra si oferecida, impugnando-a ou contraditando-a por outras provas, no sentido de a verem abalada, se assim o entenderem.

II - A valoração pelo tribunal de depoimentos e declarações produzidos antecipadamente cuja leitura não foi feita em audiência de julgamento afeta a sentença em que se verifica a nulidade, de conhecimento oficioso e que só se convalida com o trânsito em julgado da decisão final.»

D - Acórdão da Relação do Porto, de13-07-2005 (Proc. n.º 0540595), onde se lê:

«A nível penal o princípio do contraditório traduz-se na estruturação da audiência de julgamento e dos atos instrutórios que a lei determinar em termos de um debate ou discussão entre a acusação e a defesa; acusação e defesa são chamados a deduzir as suas razões de facto e de direito, a oferecer provas, a controlar as provas contra si oferecidas e a discretear sobre o valor e resultado probatórios de umas e outras. O art.º 327º n.º 2 do Código Processo Penal é paradigmático: os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao princípio do contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal. Daí resulta que, estando a audiência de julgamento subordinada ao princípio do contraditório, as provas hão de ser produzidas ou discutidas em audiência, ficando excluída a possibilidade de condenação com base em elementos probatórios que não tenham sido discutidos em audiência, ainda que constantes dos autos [Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2005, pág. 360; F Dias, Direito Processual Penal, 1988-9, pág. 110 e Direito Processual Penal, 1974, pág. 149]. Expresso e terminante nesse sentido o art.º 355º do Código Processo Penal ao proibir a valoração de quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência [Outras manifestações do princípio do contraditório encontram-se nos artºs 321º n.º 3 e 360 n.os 1 e 2 do Código Processo Penal].

Com este pano de fundo [...], entendemos que a ressalva legislativa a essa proibição, constante dos artºs 356º e 357º do Código Processo Penal ex vi art.º 355º n.º 2 do Código Processo Penal, não permite ou possibilita que esses meios de prova - no caso os depoimentos para memória futura - sejam subtraídos em audiência de julgamento ao contraditório, ao exame crítico dos sujeitos processuais. É para nós claro que esse contraditório tem que ser entendido e perspetivado tendo em conta que o depoente que fez o relato, não está presente, que apenas temos um depoimento escrito. Neste contexto o contraditório exerce-se e satisfaz-se com o «jogo de ataque e resposta» [Gil Moreira dos Santos, O Direito Processual Penal, 2002, pág. 58-9], possibilitando-se aos sujeitos processuais, à acusação e à defesa e também ao tribunal - ao abrigo do princípio da investigação judicial, art.º 341º do Código Processo Penal -, quer através de outros depoimentos, ou mesmo outros meios de prova, influir, pôr em causa, "contraditar", infirmar, descredibilizar, reforçar, confirmar, etc. - conforme o interesse da acusação ou da defesa - os diversos depoimentos recolhidos em inquérito para memória futura.»

E - Acórdão da Relação do Porto, de 22-03-2006 (Proc. n.º 0544312):

«Os depoimentos para memória futura recolhidos noutro país, através de carta rogatória, só podem valer como prova se forem lidos na audiência, com vista ao exercício do contraditório.»

F - Acórdão da Relação de Lisboa, de 13-01-2016 (Proc n.º 899/12.8GCFAR.L1-3):

«1. Não se verifica a nulidade insanável prevista pelo artº 119º, al. c), do Código de Processo Penal se o defensor oficioso do arguido foi notificado e esteve presente na tomada de declarações para memória futura prestadas pela ofendida, conforme exige o artº 64º, nº 1, al. f), do C.P.P.

2.7. O Tribunal Constitucional, bem como a maioria e mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e alguma jurisprudência dos Tribunais da Relação, defendem que não é obrigatória a leitura das declarações para memória futura, prestadas com respeito pela estrutura acusatória do processo e pelo contraditório, em audiência de julgamento para que as mesmas possam ser valoradas pelo tribunal, designadamente para fundamentar a convicção relativamente à matéria de facto.

2.7.1. Assim, na jurisprudência do Tribunal Constitucional, podem convocar-se, como particularmente relevantes, os seguintes acórdãos, todos acessíveis em www.tribunalconstitucional.pt/.

A - Acórdão n.º 399/2015, de 25-08-2015:

Não julga inconstitucionais as normas constantes dos artigos 271.º, n.os 6 e 8, 355.º, n.os 1 e 2, e 356.º, n.os 1 e 2, do Código de Processo Penal, quando interpretadas no sentido segundo o qual se não exige a leitura em audiência de julgamento de um depoimento prestado para memória futura, quando o Ministério Público prescindiu da sua leitura e, ou, a defesa a requereu, para que as mesmas possam constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do tribunal.

B - Acórdão n.º 367/2014, de 06-05-2014:

Não julga inconstitucional o artigo 271.º, n.º 8, do Código de Processo Penal, no segmento segundo o qual não é obrigatória, em audiência de discussão e julgamento, a leitura das declarações para memória futura.

C - Acórdão n.º 110/2011, de 02-03-2011:

Não julga inconstitucionais as normas do n.º 1 do artigo 355.º, do n.º 2 do artigo 327.º e do n.º 2 do artigo 340.º, todos do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual o tribunal pode suportar uma decisão condenatória num documento que, embora integre os autos desde o inquérito, não foi indicado na acusação, nem tão-pouco apresentado e discutido na audiência de julgamento.

2.7.2. Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, podem convocar-se, com relevância, os seguintes arestos:

A - Acórdão de 07-11-2007 (Proc. n.º 3630/07 -3.ª Secção), igualmente disponível em texto integral nas Bases Jurídico-Documentais do IGFEJ, em www.dgsi.pt.:

«- As declarações para memória futura, verificados os pressupostos em que a produção é processualmente admitida (art. 271.º, n.º 1, do CPP), constituem um modo de produção de prova pessoal, submetido a regras específicas para acautelar o respeito por princípios estruturantes do processo, nomeadamente o respeito pelo princípio do contraditório.

• O princípio do contraditório - com assento constitucional no art. 32.º, n.º 5, da CRP - impõe que seja dada oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afete, designadamente que seja dada ao acusado a efetiva possibilidade de contrariar e contestar as posições da acusação.

(...)

• No que respeita especificamente à produção das provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial; as exceções a esta regra não poderão, no entanto, afetar os direitos de defesa, exigindo o art. 6.º, § 3.º, al. b), da Convenção que seja dada ao acusado uma efetiva possibilidade de confrontar e questionar diretamente as testemunhas de acusação, quando estas prestem declarações em audiência ou em momento anterior do processo (cf., v.g., entre muitas referências, o acórdão Vissier c. Países Baixos, de 14-02-2002).

• Os elementos de prova devem, pois, em princípio, ser produzidos perante o arguido em audiência pública, em vista de um debate contraditório. Todavia, este princípio, comportando exceções, aceita-as sob reserva da proteção dos direitos de defesa, que impõem que ao arguido seja concedida uma oportunidade adequada e suficiente para contraditar uma testemunha de acusação posteriormente ao depoimento; nesta perspetiva, os direitos da defesa mostram-se limitados de maneira incompatível com o respeito do princípio sempre que uma condenação se baseie, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações de uma pessoa que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior, seja durante a audiência. São estes os princípios elaborados pela jurisprudência do TEDH a respeito do art. 6.º, §§ 1 e 2, al. d), da CEDH (cf., v.g., acórdãos Craxi c. Itália, de 05-12-2002, e S. N. c. Suécia, de 02-07-2002).

• Em certas circunstâncias pode ser necessário que as autoridades judiciárias recorram a declarações prestadas na fase do inquérito ou da instrução, nomeadamente quando a impossibilidade de reiterar as declarações é devida a factos objetivos, como sejam a ausência ou a morte, ou a circunstâncias específicas de vulnerabilidade da pessoa (crimes sexuais); se o arguido tiver oportunidade, adequada e suficiente, de contraditar tais declarações posteriormente, a sua utilização não afeta, apenas por si mesma, o contraditório, cujo respeito não exige, em termos absolutos, o interrogatório direto em cross-examination.