Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2018 — «A simples falta de observância do prazo de 48 horas, imposto no n.º 4 do art. 188.º do CPP, para o M.º P.º levar ao…

Diferentemente se passam as coisas em face das "Formalidades das operações" do art. 188.º do CPP, porque aí se não pretende uma proteção direta de direitos fundamentais nem se tem como objetivo primeiro a tutela da dignidade humana.

A regulação introduzida visa obter eficácia, celeridade e acompanhamento de um juiz, numa escuta que já foi autorizada por quem de direito e está permitida por lei.

Estão em causa interesses procedimentais, que só em situações excecionais poderiam atingir direitos fundamentais, como seria no caso em que, depois de autorizada a escuta, deixasse de haver entrega do material e de acompanhamento ulterior do juiz.

E por isso é que o Tribunal Constitucional nos disse no seu acórdão 476/2015 de 30 /9/2015:

"[...] Ora, tendo em consideração que os prazos fixados no artigo 188.º do Código de Processo Penal para que as escutas realizadas sejam levadas ao conhecimento do juiz de instrução se revelam adequados a garantir um acompanhamento efetivo daquelas, a sua simples ultrapassagem, independentemente da dimensão dessa ultrapassagem, é insuficiente para que, em abstrato, se possa considerar que essa inobservância põe em causa a possibilidade real do juiz de instrução acompanhar eficazmente a realização das escutas. Só a concreta medida dessa ultrapassagem e as circunstâncias em que a mesma ocorreu permitirão efetuar um juízo seguro sobre se a solução de considerar essa infração às leis processuais uma nulidade sanável por falta da sua arguição num determinado prazo, constitui uma restrição desproporcionada à proibição de ingerência nas telecomunicações, por permitir a validação de escutas realizadas sem o necessário acompanhamento judicial.

Reportando-se a interpretação normativa sub iudicio à simples circunstância de não terem sido observados os prazos previstos no artigo 188.º do Código de Processo Penal, independentemente da dimensão dessa inobservância não é possível considerar que a mesma ofende o prescrito nos artigos 18.º, 32.º, n.º 2, e 34.º, n.º 4, da Constituição."

Socorrendo-nos da "Teoria do âmbito de direitos", que já tem sido defendida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Alemão, estaremos perante proibições de prova e portanto de valoração das mesmas, ou não, se a lesão "afeta de modo essencial o âmbito de direitos do visado ou se tem só uma importância secundária ou não tem qual quer importância para ele. Nesta análise importa considerar, antes do mais, o motivo apresentado como justificação da disposição e no interesse de quem foi criada". (ROXIN in "Derecho Processal Penal", Buenos Aires, Ed. Del Puerto, 2000, pág. 192). Claro que sempre se poderia aduzir que, para além das disposições especialmente previstas para proteção do arguido, este tem direito a que "o princípio de formalidade seja garantido em geral" (idem pág. 193). Só que aqui o grau de tutela pode ser bem diferente. E, por exemplo, considerar o ato de produção de prova nulo, sem mais.

Se a justificação para as proibições de prova do art. 126.º, do CPP, se distingue claramente da razão de ser da disciplina do art. 188.º do CPP, nada impede que a violação das normas em causa - art. 188.º, n.º 4, do CPP e 126, n.º 3, do CPP - se situe num plano diverso, e assim tenha consequência diferentes.

Mais, seria estranho (e já acima se viu, como pensam a tal respeito, LAMAS LEITE e COSTA ANDRADE, supra, 2.2.5.) que, como foi o caso dos acórdãos fundamento e recorrido, a entrega do material das escutas ao JIC, um dia ou dois dias depois de terminar o prazo do n.º 4 do art. 188.º do CPP, tivesse o mesmo tratamento, por exemplo, que a realização de uma escuta nunca autorizada por nenhum juiz.

O CC diz-nos no seu art. 9.º, n.º 3, que "Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados."

Sem se escamotearem as dificuldades que a atual redação da lei coloca, entendeu-se ser esta a solução mais acertada, respeitando a correspondência verbal à letra dos preceitos.

Por todo o exposto se acolhe a posição do acórdão recorrido.

C - DECISÃO

Termos em que se acorda no Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça em confirmar o acórdão recorrido e fixar jurisprudência nos seguintes termos:

A simples falta de observância do prazo de 48 horas, imposto no n.º 4 do art. 188.º do CPP, para o M.º P.º levar ao juiz os suportes técnicos, autos e relatórios referentes a escutas telefónicas, constitui nulidade dependente de arguição, nos termos dos art.s 190.º e 120.º, ambos do Código de Processo Penal.

(1) Que estabelece, como vimos atrás, que o Ministério Público leva ao conhecimento do juiz os elementos referentes à intercepção e gravação das comunicações telefónicas no prazo máximo de quarenta e oito horas.

(2) Art.º 190.º do Código de Processo Penal.

(3) Ou seja, o art.º I87.º do Código de Processo Penal.

(4) Para uma resenha das diversas posições sobre a matéria vd. o Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume II, 4.ª edição, página 257.

(5) Operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto.

(6) Maria de Fátima Mata-Mouros, Escutas Telefónicas - O que não muda com a reforma, artigo publicado em http://www.cej.mj.pt/cej/forma-continua/fich-pdf/formaçao 2007-8/jornadas_penal_textos/escutascoimbralisboa2007fmm.pdf.

(7) Desembargador Francisco Marcolino de Jesus, em Os Meios de Obtenção da Prova em Processo Penal, 2011, página 268. Note-se que o A. não nos diz expressamente qual a solução que propugna, embora se intua que defende a existência de cambiantes nas invalidades decorrentes de violações de requisitos de substância e de forma das escutas.

(8) Artigo 126º, n.º 3 do Código de Processo Penal.

(9) art.º 32º, n.º 8 da Constituição da República Portuguesa.

(10) No Curso de Processo Penal, volume II, 4.ª edição, de Abril de 2008, página 257.

(11) Idem, ibidem.

(12) Prof. Figueiredo Dias, em Processo Penal, página 446. No mesmo sentido, seguiu o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, Coletânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano de 2008, tomo 1, página 229.

(13) Neste sentido, cf. os acórdãos do supremo Tribunal de Justiça, de 05-06-1991, publicado Boletim do Ministério da Justiça, n.º 405, página 408 e da Relação do Porto, de 04-07-2001, publicado na Coletânea de Jurisprudência. ano de 2001, tomo IV, página 222 e de 01-02-2012, processo n.º 632108.9TAvFR.P1, publicado em http:í/www.dgsLpt. Ou, para sermos mais precisos e para tanto aproveitando-se as palavras do Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição, página 319, porque neste caso atinge o direito à privacidade das pessoas [...] sanável mas apenas pelo consentimento do lesado, em conformidade com o estabelecido pelo n.º 3 do art. 126.º do Código de Processo Penal.

(14) Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Volume II, 4.ª edição, 2008, página 258.

(15) Acórdão da Relação de Guimarães, de 31-05-2010. no processo n.º 670/O7PBGMR.G1, publicado em http://www.. dgs i. pt.

(16) Curso de Processo Penal, volume II. 4.ª edição, página 144.

(17) Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, 3.ª edição, página 321. No mesmo sentido seguiu também o Acórdão da Relação do Porto, de 01-02-2012, no processo n.º 632/08.9TAVFR.P1, publicado em http:1k,vw.dgsi.pt.

Supremo Tribunal de Justiça, 30 de Novembro de 2017. - José Adriano Machado Souto de Moura (Relator) - António Pires Henriques da Graça - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges - Manuel Joaquim Braz - Isabel Francisca Repsina Aleluia São Marcos - Gabriel Martim dos Anjos Catarino - Helena Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira - Nuno de Melo Gomes da Silva - Francisco Manuel Caetano - Manuel Pereira Augusto de Matos - Carlos Manuel Rodrigues de Almeida - José Luís Lopes da Mota - José Vaz dos Santos Carvalho - José António Henriques dos Santos Cabral - António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes - Vinício Augusto Pereira Ribeiro (Vencido conforme declaração que junto) - António Silva Henriques Gaspar (Presidente).

Voto de vencido no Proc. 123/13.6JAPRT.P1-A.S1

A questão que está na base da oposição de julgados tem a ver com a interpretação do art. 190.º e com o tipo de vício que a lei quis ferir a violação, quer do artigo 187.º, quer do artigo 188.º, todos do CPP.

Além das disposições da Lei Fundamental (arts. 18.º, n.º 2; 25.º, n.º 1; 32.º, n.º 8; 34.º, n.º 4), e das normas genéricas do Código (arts. 118.º, 119.º e 120.º), está em causa, fundamentalmente, a conjugação do disposto nos artigos 190.º e 126.º do CPP.

Tanto o artigo 126.º, como o artigo 190.º, foram objecto de alterações introduzidas pela reforma de 2007 (L 48/2007, de 29 de Agosto). Primeiras e únicas.

O assunto já era objecto de acesa discussão antes das referidas alterações.

E tecemos então, antes da L 48/2007, a propósito desta problemática, algumas considerações ao artigo 189.º (correspondente ao actual 190.º), no nosso Código de Processo Penal, Notas e Comentários, 2.ª ed., referenciado supra no presente aresto, que, por comodidade, em parte retomaremos aqui.

O presente artigo (189.º) considera que os requisitos e condições referidos nos artigos 187.º e 188.º são estabelecidos sob pena de nulidade.

Sobre o que deve entender-se por tal nulidade (será uma proibição de prova? E se for nulidade será sanável ou insanável?) é assunto muito longe de encerrado, quer na doutrina, quer na jurisprudência.

Parece-nos existir alguma confusão e indefinição. A questão terminológica ainda não se encontra definitivamente consolidada na doutrina.

O CPP faz a destrinça entre as nulidades, que têm o seu regime configurado nos artigos 118.º a 123.º, e as proibições de prova (v. artigo 118.º, n.º 3).

O termo nulidade utilizado no art. 126.º não se encaixa no conceito geral de nulidade consagrado nos artigos 118.º e seguintes.

A nulidade do artigo 126.º é uma figura atípica, sui generis, que a doutrina (Manuel Augusto Alves Meireis, O Regime das Provas Obtidas pelo Agente Provocador em Processo Penal, Almedina, 1999, págs. 190 e ss.; Francisco Aguilar, Dos Conhecimentos Fortuitos Obtidos Através de Escutas Telefónicas. Contributo Para o seu Estudo nos Ordenamentos Alemão e Português, Almedina, 2004, págs. 88; André Lamas Leite, As escutas telefónicas - Algumas reflexões em redor do seu regime e das consequências processuais derivadas da respectiva violação, Revista Fac. Dto. U. Porto, pág. 53) e a jurisprudência (v. g. Ac. STJ de 6 de Maio de 2004, Proc. 04P908, Rel. Santos Carvalho) apelida de nulidade de prova. O seu regime aproxima-se do das nulidades insanáveis (Francisco Aguilar, cit., pág. 89), embora se não confundam.

A nulidade do n.º 1, do artigo 126.º tem os mesmos efeitos da nulidade do n.º 3, do mesmo normativo.

Em ambos os casos estamos perante proibições de prova.

É esta a posição de uma corrente doutrinária (cf. os autores acabados de citar; cf., igualmente, José Mouraz Lopes, Escutas Telefónicas: seis teses e uma conclusão, na Revista do MP n.º 104, 2005, págs. 150, nota 24; ao que parece, também, José Manuel Damião da Cunha, A Jurisprudência do Tribunal Constitucional em Matéria de Escutas Telefónicas. Anotação aos Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 407/97, 374/01, 411/02 e 528/03, Jurisprudência Constitucional, n.º 1, Jan./Março 2004, págs. 55-56), que segue na esteira da posição defendida por Teresa Pizarro Beleza, Apontamentos de Direito Processual Penal, II vol., AAFDL, 1993, pág. 150-151 e por Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II vol., cit., pág. 205-206.

A questão é controversa, com muitas interrogações.

Não obstante, temos dúvidas, à partida, que o regime do n.º 3 e do n.º 1, do artigo 126.º seja absolutamente idêntico.

Se a lei pretendesse atribuir o mesmo regime às nulidades do n.º 1 e do n.º 3, de tal normativo, não teria autonomizado o n.º 3. A nulidade poderia ser consagrada apenas num único número.

O n.º 3 não reproduz o segmento "não podendo ser utilizadas" constante do n.º 1.

Os crimes abrangidos pelo n.º 3 são crimes contra a reserva da vida privada, enquanto os do n.º 1 protegem outros valores.

Se as proibições de prova do n.º 1 são absolutas, ao passo que as do n.º 3 são relativas (ou direitos irrestritíveis no n.º 1 e direitos restritíveis no n.º 3, na terminologia de Manuel Augusto Alves Meireis, cit., pág. 190), por que razão as consequências terão que ser similares em ambos os casos (um exemplo sobre a possibilidade de consequências diferentes encontra-se no A. STJ de 6 de Maio de 2004, Proc. 04P774, Rel. Pereira Madeira)?

De qualquer modo, os que defendem idêntico regime para o n.º 1 e o n.º 3, do cit. artigo, entendem que a nulidade do artigo 189.º deve ser apreciada em conformidade com o n.º 3, do referido artigo 126.º, do CPP e n.º 8 do artigo 32.º da CRP, isto é, como autêntica proibição de prova.

Porém, a questão acaba por se colocar, também, no âmbito do presente artigo.

Será a nulidade por violação do disposto no artigo 187.º semelhante à nulidade por violação do estatuído no artigo 188.º?

Os autores referenciados (cf. Francisco Aguilar, cit., pág. 85, nota 348, onde adianta doutrina nos dois sentidos; André Lamas Leite, cit., pág. 56, 57) entendem, tal como Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, cit., págs. 188 e ss., que estamos, nos dois casos (artigos 187.º e 188.º), perante proibições de prova.

Mas outra corrente doutrinária (com diversas nuances) vem defendendo que a nulidade por falta de ordem ou autorização do juiz para as escutas é insanável, enquanto que a inobservância de qualquer dos demais requisitos apenas constituirá nulidade sanável, portanto dependente de arguição (esta a posição que vem sendo seguida pelos anotadores do Código de Processo Penal, M. Simas Santos e M. Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, I vol., 2.ª edição, anotação ao artigo 189.º, a pág. 942; Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 15.ª edição, pág. 415, 416).

No sentido da nulidade do art. 189.º ser sanável, cf. António Augusto Tolda Pinto, A Tramitação Processual Penal, 2.ª edição, págs. 425.

Contra o entendimento de que uma prova adquirida sem o adequado controlo do juiz possa configurar uma prova absolutamente proibida, vide Maria de Fátima Mata-Mouros, Sob Escuta - Reflexões sobre o Problema das Escutas Telefónicas e as Funções do Juiz de Instrução Criminal, cit., pág. 72.

Paulo Sousa Mendes, As Proibições de Prova no Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, cit., pág. 149-150, embora defenda, tal como aquela primeira corrente doutrinária, que as nulidades especiais do art. 126.º, quer do seu n.º 1, quer do seu n.º 3, estão sujeitas ao mesmo regime, concorda com as considerações tecidas por Maria de Fátima Mata-Mouros, cit., considerações essas que transcreve na nota 36 da pág. 150.

A nível jurisprudencial a unanimidade está, também, longe de se verificar, quer a nível das Relações, quer a nível do próprio Supremo (as duas correntes encontram-se bem enunciadas no Ac. STJ de 16 de Junho de 2004, Proc. 04P721, Rel. Henriques Gaspar, também publicado na CJACSTJ, XII, T. II, pág. 225 e ss.).

No STJ, porém, a questão tem vindo a consolidar-se. Na verdade, escreve-se no Ac. STJ de 21 de Fevereiro de 2007, Proc. 06P3932, Rel. Oliveira Mendes, que:

«VI - Este Supremo Tribunal tem vindo a entender que os procedimentos para a realização das intercepções telefónicas e respectivas gravações, estabelecidos no art. 188.º do CPP, após ordem ou autorização judicial para o efeito, constituem formalidades processuais cuja não observância não contende com a validade e a fidedignidade daquele meio de prova, razão pela qual à violação dos procedimentos previstos naquele normativo é aplicável o regime das nulidade sanáveis previsto no art. 120.º do referido diploma.».

Há quem considere a nulidade do artigo 189.º insanável (parece ser minoritária esta posição, segundo A. G. Lourenço Martins, O Instituto dos Recursos, Revista do MP n.º 94, 2003, págs. 87) e quem defenda que, consoante as situações, ela pode ser sanável ou insanável.

Na verdade, foi-se formando um entendimento - apesar das dúvidas parece-nos o mais aceitável - que distingue entre os pressupostos substanciais de admissão das escutas telefónicas (artigo 187.º) por um lado, e as condições formais ou processuais (artigo 188.º) da sua aquisição. Os vícios que afectem os pressupostos são sancionados com a nulidade absoluta, enquanto os que afectem as condições o são com a nulidade relativa, sanável.

Exemplos da fundamentação das duas posições encontram-se bem explicitados, respectivamente, nos Ac. RP de 21 de Dezembro de 2005, Proc. 0516301, Rel. Manuel Braz e Ac. RP de 7 de Dezembro de 2004, Proc. 0444816, Rel. António Gama.

O Ac. STJ de 2 de Fevereiro de 2005, na CJACSTJ, XIII, T.I, pág. 185 (trata-se de um aresto de referência seguido por outras decisões do STJ), faz a distinção entre os pressupostos substanciais de admissão das escutas telefónicas (art. 187.º) por um lado, e as condições formais ou processuais (artigo 188.º) da sua aquisição, por outro. Só a violação que afecte os pressupostos é sancionada com a nulidade absoluta, enquanto a que afecte as condições é sancionada com a nulidade relativa, sanável.

As considerações acabadas de expor tinham em vista o regime anterior. E reproduziram-se apenas para melhor se aquilatar o contraste entre a visão anterior e posterior ao regime de 2007.

E que dizer em face da disciplina vigente resultante da L 48/2007?

A redacção do presente normativo (art. 190.º) é praticamente idêntica (apenas foi suprimido o vocábulo todos e acrescentada a referência ao artigo 189.º) à da versão anterior (corporizado então no artigo 189.º).

Pareceria assim, de acordo com o entendimento, acima indicado, que se nos afigurava mais aceitável, que a violação dos requisitos (elementos de fundo) (v. g., ausência de despacho do Juiz; crimes escutados fora do catálogo; pessoas escutas diferentes das enunciadas no n.º 4, do art. 187.º) teria como consequência a sua nulidade insanável, enquanto a violação das condições (elementos de forma) (v. g., a violação dos prazos fixados no art. 188.º) seria cominada com uma nulidade sanável.

Porém, a alteração introduzida, pela L 48/2007, no n.º 3 do artigo 126.º reproduz agora o segmento "não podendo ser utilizadas" constante do n.º 1 (v., também, Ac. STJ de 14 de Julho de 2010, Proc. 149/07.9JELSB.E1.S1, Rel. Raul Borges; sobre esta alteração vide, igualmente, Manuel da Costa Andrade, Bruscamente no verão passado", a reforma do Código de Processo Penal - Observações críticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente, na RLJ, ano 137, cit. págs. 325 a 332, onde se faz uma crítica pormenorizada à posição do STJ sobre o direito das proibições de prova no âmbito das escutas telefónicas; enquanto o STJ - escreve o mesmo autor a pág. 330, que considera a tese unitária com créditos mais sólidos perante o direito positivo - relativamente às violações dos artigos 187.º e 188.º «se vem pronunciando pela solução diferenciada já recenseada, as Relações propendem maioritariamente para uma solução unitária, decretando a mesma nulidade tanto em caso de violação do artigo 187.º como de violação do artigo 188.º».).

Note-se, todavia, que a recente doutrina perfilhada por Jorge de Figueiredo Dias, Revisitação de algumas ideias-mestras da teoria das proibições de prova em processo penal (também à luz da jurisprudência constitucional portuguesa), na RLJ, ano 146, págs. 10 e 14, defende, mais em sintonia com a jurisprudência do STJ, e contrariamente à perspectiva abraçada por Costa Andrade, que «deve abrir-se mão de uma aproximação monista da teoria processual penal das proibições de prova, em favor de uma sua consideração diferenciada, que tome em conta no caso concreto os valores conflituantes e, sempre que possível, a sua otimização.».

Em face da nova redacção do n.º 3 do artigo 126.º, parece que a posição correcta passará a ser a que era defendida por Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 3.ª ed. pág. 226 (já na 2.ª edição, 1999, na pág. 206, era professado tal entendimento).

É nesse sentido que aponta, claramente, a Exposição de Motivos da Proposta de Lei 109/X, que está na base da L 48/2007, onde se escreve:

«Esclarece-se que as provas obtidas, fora dos casos admitidos pela lei e sem o consentimento do respectivo titular, mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações não podem ser utilizadas. Supera-se, pois, uma dúvida interpretativa que a actual redacção do n.º 3 do artigo 126.º suscita, por se referir apenas à nulidade.».

A expressão igualmente, que já constava do n.º 3 do art. 126.º, antes da revisão de 2007, apontava no sentido da nulidade das provas, mas não, também, no sentido do mesmo regime do n.º 1 do referido artigo. Na verdade, as provas, de acordo com o n.º 3, eram igualmente nulas, mas estávamos perante uma nulidade sanável. A expressão "não podendo ser utilizadas" só constava, então, do n.º 1.

Com a revisão de 2007 unificou-se o regime das proibições de prova do art, 126.º

Há quer ter em conta o circunstancialismo e as finalidades da tão criticada reforma de 2007.

A jurisprudência, porém, continua divergente.

A jurisprudência do STJ (a posição do STJ é acompanhada, embora com algumas reticências, por Cláudio Lima Rodrigues, Das proibições de prova no âmbito do direito processual penal - o caso específico das proibições de prova no âmbito das escutas telefónicas e da valoração da prova proibida pro reo, estudo disponível no site do Verbo Jurídico, cit., pág. 23) continua a seguir o entendimento já expresso no Ac. STJ de 2 de Fevereiro de 2005, na CJACSTJ, XIII, T.I, pág. 185, acima referenciado (cf., v.g., Acs. STJ de 14 de Julho de 2010, Proc. 149/07.9JELSB.E1.S1, Rel. Raul Borges, de 26 de Março de 2014, CJACSTJ, XXII, T. I, pág. 227 e ss. e de 25 de Junho de 2014, Proc. 8/12.3GDMDL-A.S1, Rel. Santos Cabral).

A posição das Relações não é uniforme, como se vê da listagem constante supra do texto do presente aresto.

Enquanto o STJ segue o entendimento expresso pela teoria dualista (mais de acordo com a doutrina de Jorge Figueiredo Dias), as Relações seguem, em várias decisões, a teoria monista (defendida por Manuel da Costa Andrade).

Quanto a nós, subscrevemos, pelas razões sumariamente enunciadas, a posição do presente aresto numa perspectiva de jure constituendo.

Trata-se da posição, doutrinariamente, mais defensável.

Todavia, não foi esse, em nosso entender, o caminho seguido pelo legislador de 2007.

Em face, do exposto, não se acompanha a tese que fez vencimento.

Vinício Augusto Pereira Ribeiro.