Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 225/2018 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho…

Simplesmente, na consideração da aludida continuidade, não pode perder-se de vista a alteração do paradigma entretanto verificada no tocante à PMA (cf. os artigos 4.º, n.º 3, e 6.º, n.º 1, in fine, ambos da LPMA), alteração essa que pode ter repercussões na perceção e, ou, porventura, na compreensão, da própria gestação de substituição, uma vez que esta pressupõe o recurso àquela. Como assinala o CNECV no seu Parecer n.º 87/CNECV/2016, verifica-se «uma mudança do paradigma da utilização das técnicas de PMA, centrando as questões numa realidade: que a beneficiária das técnicas é a mulher, independentemente do facto de estar ou não acompanhada por um/a parceiro/a. Nesta medida, as alterações previstas para a Lei n.º 32/2006, de 26 de junho, não implicam um verdadeiro alargamento dos beneficiários das técnicas da PMA, antes constituem o reconhecimento legal de que a beneficiária das técnicas é aquela em quem as técnicas são potencialmente aplicadas, ou seja, a mulher» (v. loc. cit., III.4., p. 11; itálico aditado). A justificação de tal mudança, enunciada nos projetos de lei que estiveram na origem da Lei n.º 17/2016, é a «tutela da liberdade e autonomia da mulher que quer ser mãe e em quem irão ser aplicadas as técnicas de PMA» (ibidem; itálico aditado). Nesse sentido, podia ler-se no Projeto de Lei n.º 122/XII, apresentado pelo Bloco de Esquerda em 2012, e parcialmente reproduzido no seu Projeto de 2016 (Projeto de Lei n.º 36/XIII, que desencadeou o procedimento legislativo referente à Lei n.º 25/2016):

«[Não se descortina uma razão válida que justifique o] impedimento de uma mulher recorrer à PMA, em função da sua situação pessoal, estado civil, condição clínica ou orientação sexual. Uma mulher sozinha - seja qual for a sua orientação sexual - ou uma mulher casada com outra mulher, sejam férteis ou inférteis, devem poder concretizar o desejo de ser mães sem que para isso sejam obrigadas a uma relação que não desejam, a uma relação que contraria a sua identidade e agride a sua personalidade. [...]

Os avanços da medicina devem ser colocados ao serviço das pessoas, da sua realização pessoal e da sua felicidade. A lei da PMA deve incluir e consagrar uma ética orientada para a felicidade pessoal, definida pelo próprio em função dos seus valores e critérios, sobretudo quando estão em causa escolhas e opções que envolvem, afetam e constroem a individualidade e a intimidade de cada um. A lei e a sociedade não devem impor figurinos ou modos de vida, ao contrário, devem acolher a pluralidade das formas de pensar e viver a maternidade, promovendo uma cultura de aceitação e respeito pela diferença e pelas opções de cada um» (itálico aditado).

Segundo a definição legal do artigo 8.º, n.º 1, da LPMA - que, como mencionado, também é relevante para a delimitação do tipo objetivo da incriminação prevista no artigo 39.º do mesmo diploma -, a gestação de substituição envolve um acordo - o contrato de gestação de substituição - entre a gestante e quem pretende assumir as responsabilidades parentais relativamente à criança que vier a nascer - por simplificação, os beneficiários (por vezes também referidos, em especial noutras ordens jurídicas ou na doutrina, como «pais intencionais», «pais jurídicos» ou «pais sociais»).

Note-se, em todo o caso, que a utilização do plural no presente acórdão - «beneficiários» - não deve ser entendida como uma tomada de posição do Tribunal relativamente à questão de saber se todos os «beneficiários» referidos no artigo 6.º, n.º 1, da LPMA são igualmente «beneficiários» para efeitos do disposto no artigo 8.º e preceitos com ele conexionados, como por exemplo, os artigos 14.º, n.º 6, 16.º, n.º 1, ou 30.º, n.º 2, alínea p) (cf. no sentido de que somente casais, heterossexuais ou de mulheres, mencionados no citado artigo 6.º, n.º 1, podem ser beneficiários da gestação de substituição, a referida Deliberação do CNPMA n.º 20-II/2017, de 20 de outubro de 2017).

No âmbito do citado acordo, a gestante aceita: (i) engravidar no interesse dos beneficiários e levar a gravidez até ao fim; e (ii) depois do parto, entregar a criança nascida aos beneficiários, «renunciando aos poderes e deveres da maternidade». Esta renúncia justifica-se e tem sentido para a caracterização da figura num quadro normativo em que a mesma é proibida e a filiação relativamente à mãe resulta, nos termos gerais, do facto do nascimento (cf. o artigo 1796.º, n.º 1, do Código Civil). A redação originária do artigo 8.º, n.º 3, da LPMA confirmava isso mesmo - a ineficácia total do contrato de gestação de substituição consequente da nulidade estatuída no n.º 1 do mesmo preceito: «[a] mulher que suportar uma gravidez de substituição de outrem é havida para todos os efeitos legais, como mãe da criança que vier a nascer».

Contudo, as alterações à LPMA introduzidas pela Lei n.º 25/2016 visaram, justamente, modificar tal quadro, permitindo em determinadas circunstâncias a gestação de substituição. Nessas circunstâncias, o contrato de gestação de substituição, desde que autorizado pela entidade administrativa competente, é lícito e, por isso mesmo, eficaz. Mas uma das condições de possibilidade da eficácia intencionada pelas partes é um critério de estabelecimento da maternidade que, diferentemente do critério geral, não se funde no nascimento. Por isso o artigo 8.º, n.º 7, da LPMA veio dispor que a «criança que nascer através do recurso à gestação de substituição é tida como filha dos respetivos beneficiários». Ou seja, e por confronto com a anterior redação do n.º 3 do mesmo preceito: verificando-se o nascimento de uma criança na sequência da execução de um contrato de gestação de substituição eficaz, a lei determina o afastamento do critério geral de estabelecimento da filiação, seja em relação à mãe, seja em relação ao pai, passando a mesma criança a ser tida como filha de quem figura como beneficiário no dito contrato.

No novo quadro normativo, a gestação de substituição fundada num contrato devidamente autorizado, válido e eficaz determina que a gestante assuma as seguintes obrigações essenciais:

Submeter-se a uma técnica de PMA;

Suportar a gravidez por conta dos beneficiários até ao fim e dar à luz a criança;

Entregar a criança nascida aos beneficiários.

Independentemente de a substituição meramente gestacional se processar com recurso a ovócitos da «mãe intencional» ou de uma terceira dadora, aquela implica, relativamente à gestante, a utilização de técnicas de PMA, sendo por isso mesmo perspetivada por alguns como (simples) «variante da fecundação heteróloga aplicada à mulher» (assim, v. VINCENZO SCALASI, «Maternità surrogata: come far cose com regole» in Scritti in Onore di Giovanni Furgiuele, t. II, Universitas Studiorum, Mantova, 2017, pp. 219 e ss., pp. 219-220). Embora sujeita a uma técnica de PMA, a gestante não é, todavia, considerada beneficiária da mesma, já que a gravidez visada, uma vez concretizada, será suportada por conta de outrem, no sentido de que as responsabilidades parentais relativamente à criança que vier a nascer não serão assumidas por si, mas pelos terceiros com quem previamente contratou. Por ser assim, não lhe pode ser aplicado o critério de maternidade previsto para as beneficiárias de técnicas de PMA, o qual, devido ao disposto no artigo 10.º, n.º 2, da LPMA, acaba por se reconduzir ao facto do nascimento, ou seja, ao parto (cf. o artigo 1796.º, n.º 1, do Código Civil; note-se que o disposto no n.º 1 do artigo 20.º da LPMA se aplica apenas ao companheiro - homem ou mulher - da mulher submetida a técnica de PMA, em contexto de casal, e que o n.º 3 do mesmo preceito pressupõe a aplicação à mulher submetida a PMA, fora do contexto de casal, do mencionado critério do Código Civil).

Isto significa que a referência à renúncia aos poderes e deveres próprios da maternidade contida na parte final do n.º 1 do artigo 8.º da LPMA é, pelo menos, ambígua: não se pode renunciar a posições jurídicas de que se não é - nem se poderá vir a ser, de acordo com o disposto no n.º 7 do mesmo preceito - titular. Aliás, a gestante (e, bem assim, os beneficiários) consente e acorda na gestação de substituição, desde logo, porque pretende que a filiação da criança que venha a nascer - e, consequentemente, também as correspondentes responsabilidades parentais a assumir - seja estabelecida em relação à parte contratante, isto é, aos beneficiários a que se reporta o artigo 8.º da LPMA, e não a si própria. Pela sua própria razão de ser, a gestação de substituição não visa concretizar um projeto parental próprio da gestante, mas sim dos beneficiários.

No entanto, e por outro lado, a gestação de substituição só é lícita desde que aceite por ambas as partes, com observância dos requisitos, positivos e negativos, previstos na lei. E entre estes, importa relevar o consentimento das partes destinado a garantir que a sua participação em todo o processo é realmente voluntária. Em vista disso, e independentemente do momento em que seja prestado e da forma que revista, tal consentimento é um pressuposto essencial do próprio contrato, que dele se autonomiza em termos funcionais e obedece a um regime próprio.

Com efeito, à validade e eficácia do mesmo é aplicável, «com as devidas adaptações, o disposto no artigo 14.º» da LPMA (cf. o respetivo artigo 8.º, n.º 8; itálico adicionado). E, porque a gestante não é beneficiária da gestação de substituição, o artigo 14.º, n.º 5, confirma que ao seu consentimento também é aplicável o disposto nesse mesmo artigo, mutatis mutandis, como não pode deixar de ser. Assim, e desde logo, a gestante de substituição:

Tem de ser previamente informada, por escrito, de todos os benefícios e riscos conhecidos resultantes da utilização das técnicas de PMA, bem como das suas implicações éticas, sociais e jurídicas (artigo 14.º, n.º 2);

Tem de prestar o seu consentimento, livre e esclarecido, de forma expressa e por escrito, perante o médico responsável, pelo menos no que respeita às técnicas de PMA a utilizar (artigo 14.º, n.º 1);

Tem de ser previamente informada, por escrito, do «significado da influência da gestante de substituição no desenvolvimento embrionário e fetal» (artigo 14.º, n.º 6);

Pode - só pode - revogar livremente o seu consentimento «até ao início dos processos terapêuticos de PMA» (artigo 14.º, n.º 4).

Do mesmo modo, os direitos previstos no artigo 12.º da LPMA são aplicáveis, também com as devidas adaptações, mas independentemente do contrato que entre si tenham celebrado ou venham a celebrar, aos beneficiários e à gestante de substituição (cf. o artigo 8.º, n.º 9, daquela Lei).

Resulta, em todo o caso, claramente do citado artigo 14.º, n.º 6, que o consentimento da gestante e dos beneficiários no âmbito da gestação de substituição é muito mais complexo e abrangente do que aquele que é exigido aos beneficiários no âmbito da utilização das técnicas de PMA.

Desde logo, porque diferentemente deste último, não tem apenas um caráter autorizante, com referência à utilização das técnicas de PMA - vertente que, todavia, não deixa de estar presente, dizendo especialmente respeito ao médico responsável (cf. o artigo 14.º, n.º 1, da LPMA). O consentimento em análise dirige-se também ao outro lado interessado na gestação de substituição: o dos beneficiários à gestante, no sentido de para esta ser transferido um embrião constituído com recurso a gâmetas de, pelo menos, um deles; e o da gestante aos beneficiários, no sentido de a gravidez resultante da implantação daquele embrião e o posterior parto da criança serem suportados em benefício daqueles. Nesta segunda vertente, o consentimento reveste uma natureza vinculante para quem o emite, obrigando em conformidade.

Não obstante, o consentimento dos beneficiários e o da gestante, não só não são simétricos - uma vez que o da gestante implica a aceitação de intervenções continuadas em direitos fundamentais como a integridade física ou a saúde e o direito a constituir família e a ter filhos, ao passo que o dos beneficiários se limita à recolha do material genético necessário para a concretização da gestação de substituição e à transferência uterina do embrião assim criado; como, sobretudo, não são consumidos pelo contrato que beneficiários e gestante celebram entre si. É o que se pode concluir da referência expressa e autónoma ao «consentimento das partes» (em paralelo com a menção dos «negócios jurídicos de gestação de substituição», que devem ser celebrados «através de contrato escrito» - n.º 10 do artigo 8.º) contida no já mencionado n.º 8 do artigo 8.º da LPMA, em conjugação com a livre revogabilidade do consentimento garantida nos termos do artigo 14.º, n.º 4, do mesmo diploma. De resto, um dos problemas suscitados pela Lei n.º 25/2016 - e que tem origem em vicissitudes do seu procedimento legislativo - respeita ao modo de estabelecer, do ponto de vista formal, a articulação entre o consentimento de cada uma das partes e o contrato entre elas celebrado. Mas tal problema em nada prejudica a autonomia funcional (traduzida depois em exigências jurídicas próprias) entre a declaração unilateral vinculante correspondente ao consentimento e o acordo de vontades consubstanciado no contrato - questão que será abordada mais à frente.

Em especial no que se refere ao consentimento prestado pela gestante, a atividade consentida não se esgota num ato único ou num conjunto de atos pontuais de utilização das técnicas de PMA; o seu consentimento abrange necessariamente a gravidez - o processo biológico, psicológico e potencialmente afetivo inerente à gestação -, a qual é suportada ou vivida, necessariamente também, no interesse dos beneficiários, e o próprio parto da criança, que é igualmente suportado necessariamente também no interesse daqueles. Ou seja, o consentimento da gestante implica a vontade positiva de que a criança que vier a trazer no seu ventre e que vier a dar à luz não seja tida como sua filha, mas antes como filha dos beneficiários. Daí a assunção da obrigação de entrega a estes últimos - e não a quaisquer terceiros - da criança nascida.

É neste contexto que deve entender-se a referência à renúncia «aos poderes e deveres próprios da maternidade» feita no segmento final do n.º 1 do artigo 8.º da LPMA, e que se conjuga necessariamente com a previsão do n.º 7 do mesmo artigo: a criança dada à luz pela gestante não é tida como sua filha, mas sim como filha dos beneficiários do contrato de gestação de substituição. Esta consequência jurídica tem como pressuposto a validade e eficácia do consentimento das partes a que se refere o n.º 8 do mesmo artigo 8.º, merecendo especial atenção o consentimento da gestante devido às obrigações por si assumidas no âmbito do acordo de gestação de substituição. Para celebrar validamente tal acordo, a gestante tem necessariamente de querer que a criança trazida no seu ventre durante a gravidez e que depois fará nascer, não seja sua filha, mas antes dos beneficiários. A gestante aceita, por isso, não ser mãe da criança cuja gravidez e parto deverá suportar, sabendo que poderia ser considerada como tal, à semelhança do que sucede com todas as mulheres que dão à luz - incluindo aquelas que só engravidaram na sequência da utilização de uma técnica de PMA heteróloga em que o embrião não seja formado com o seu material genético. É esta escolha da gestante - não ser mãe da criança que vier a dar à luz - que, correspondendo ainda a uma forma de liberdade negativa de constituir família e de ter filhos, pode ser perspetivada, tal como refere a lei, como uma renúncia (antecipada) «aos poderes e deveres próprios da maternidade».

Em primeiro lugar, a gestação de substituição continua a ser uma solução excecional e, como tal, sujeita a autorização prévia, para situações muito específicas de infertilidade (a «celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição só é possível a título excecional [...] nos casos de ausência de útero, de lesão ou de doença deste órgão que impeça de forma absoluta e definitiva a gravidez da mulher ou em situações clínicas que o justifiquem» - n.º 2 do artigo 8.º - devendo tais contratos ser precedidos de autorização - n.os 3 e 4 do mesmo artigo). Além disso, e como já referido, verificando-se o nascimento de uma criança na sequência da execução de um contrato de gestação de substituição eficaz, a lei determina o afastamento do critério geral de estabelecimento da filiação previsto no artigo 1796., n.º 1, do Código Civil, seja em relação à mãe, seja em relação ao pai, passando a mesma criança a ser tida como filha de quem figura como beneficiário no dito contrato (artigo 8.º, n.º 7).

Em segundo lugar, só são admissíveis acordos de gestação de substituição de natureza gratuita (v., de novo, o citado n.º 2 do artigo 8.º: a «celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição só é possível [...] com natureza gratuita»). Isto mesmo se confirma no artigo 8.º, n.º 5, que afirma ser «proibido qualquer tipo de pagamento ou a doação de qualquer bem ou quantia dos beneficiários à gestante de substituição pela gestação da criança, exceto o valor correspondente às despesas decorrentes do acompanhamento de saúde efetivamente prestado».

Por outro lado, e como reforço da garantia da liberdade das partes, em especial da gestante, a lei exige a inexistência de relações de subordinação económica entre elas: «[n]ão é permitida a celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição quando existir uma relação de subordinação económica, nomeadamente de natureza laboral ou de prestação de serviços, entre as partes envolvidas» (artigo 8.º, n.º 6).

A lei acautela a existência de uma ligação genética com pelo menos um dos beneficiários, nos termos do artigo 8.º, n.º 3, exigindo o recurso a gâmetas de, pelo menos, um deles. Acresce que a lei exclui em absoluto a substituição genética: «a gestante de substituição [não pode], em caso algum, ser a dadora de qualquer ovócito usado no concreto procedimento em que é participante» (v. ibidem).

Por fim, o contrato deve ser celebrado por escrito (artigo 8.º, n.º 10), e a necessária autorização prévia é da competência do CNPMA, antecedida da audição da Ordem dos Médicos (artigo 8.º, n.º 4). Todavia, a lei não estabelece quaisquer cláusulas obrigatórias que devam constar do referido contrato, limitando-se a prever que do mesmo contrato «devem constar obrigatoriamente, em conformidade com a legislação em vigor, as disposições a observar em caso de ocorrência de malformações ou doenças fetais e em caso de eventual interrupção voluntária da gravidez» e que o «contrato [...] não pode impor restrições de comportamentos à gestante de substituição, nem impor normas que atentem contra os seus direitos, liberdade e dignidade» (cf., respetivamente, os n.os 10 e 11 do artigo 8.º; itálicos aditados).

Estes traços essenciais do regime jurídico-positivo devem ser tomados em consideração na ponderação de valores a levar a cabo no presente caso e permitem, desde logo, traçar um perfil da gestação de substituição lícita no ordenamento português, enquanto instituto jurídico ou figura jurídica a se: a mesma reveste caráter subsidiário e excecional, assume uma natureza meramente gestacional, pressupõe o consentimento autónomo dos interessados destinado a garantir a sua voluntariedade e tem de ser formalizada por via de um contrato a título gratuito, previamente autorizado, encontrando-se tal competência autorizativa atribuída ao CNPMA. E é este o perfil do que pode designar-se por modelo português de gestação de substituição, a considerar para uma apreciação da inadmissibilidade constitucional de princípio da figura ou instituto jurídico, isto é, independentemente de aspetos particulares do seu regime, como a sustentada pelos requerentes no seu pedido de fiscalização.

B.2. Direito internacional e direito da União Europeia

Relativamente ao primeiro aspeto, importará considerar, desde logo, o artigo 21.º (Proibição da obtenção de lucros) da Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina («Convenção de Oviedo»), aprovada em 1997, no âmbito do Conselho da Europa (cf. a Resolução da Assembleia da República n.º 1/2001, de 3 de janeiro, e o Decreto do Presidente da República n.º 1/2001, da mesma data):

«O corpo humano e as suas partes não devem ser, enquanto tal, fonte de quaisquer lucros.»

Este princípio encontra-se alinhado com o que prevê a Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, adotada pela Conferência Geral da Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura («UNESCO») na sua 29.ª sessão, a 11 de novembro de 1997 (cf. o respetivo artigo 4.º: o «genoma humano no seu estado natural não deverá dar origem a benefícios pecuniários»). No mesmo sentido, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia («CDFUE») estabelece no seu artigo 3.º, n.º 2, alínea c), que, no domínio da medicina e da biologia, deve ser respeitada «a proibição de transformar o corpo humano ou as suas partes, enquanto tais, numa fonte de lucro».

Na ponderação das questões colocadas pelo recurso à gestação de substituição deve ainda ser tida em conta a Convenção sobre os Direitos da Criança (cf. a Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, de 12 de setembro, e o Decreto do Presidente da República n.º 49/90, da mesma data). O respetivo artigo 3.º, n.º 1, consagra o primado do interesse da criança como critério axiológico-prático de quaisquer decisões relativas a crianças:

«Todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.»

O artigo 7.º, n.º 1, da mesma Convenção consagra o direito da criança a ser registada imediatamente após o nascimento e, «desde o nascimento, o direito a um nome, o direito a adquirir uma nacionalidade e, sempre que possível, o direito de conhecer os seus pais e de ser educada por eles». Por sua vez, o artigo 9.º, n.º 1, primeira frase, prevê que os «Estados Partes garantem que a criança não é separada de seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem, sem prejuízo de revisão judicial e de harmonia com a legislação e o processo aplicáveis, que essa separação é necessária no interesse superior da criança».

A nível europeu, ainda no tocante aos direitos da criança, cumpre destacar a Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, adotada em Estrasburgo, em 25 de janeiro de 1996 (cf. a Resolução da Assembleia da República n.º 7/2014, de 27 de janeiro, e o Decreto do Presidente da República n.º 3/2014, da mesma data), que, segundo o seu artigo 1.º, n.º 2, «tendo em vista o superior interesse das crianças, visa promover os seus direitos, conceder-lhes direitos processuais e facilitar o exercício desses mesmos direitos, garantindo que elas podem ser informadas, diretamente ou através de outras pessoas ou entidades, e que estão autorizadas a participar em processos perante autoridades judiciais que lhes digam respeito». E, sobretudo, o artigo 24.º (Direitos das crianças) da CDFUE: «[t]odos os atos relativos às crianças, quer praticados por entidades públicas, quer por instituições privadas, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança» (n.º 2); e «[t]odas as crianças têm o direito de manter regularmente relações pessoais e contactos diretos com ambos os progenitores, exceto se isso for contrário aos seus interesses» (n.º 3).

Fácil é compreender que vários destes direitos dos menores podem ser gravemente afetados em casos de gestação de substituição, principalmente quando se verificam conflitos entre os ordenamentos jurídicos e soluções específicas consagradas em determinados regimes legais, de natureza permissiva em relação à gestação subrogada, são tidas por contrárias à ordem pública noutra ordem jurídica. A Conferência da Haia de Direito Internacional Privado tem-se ocupado deste problema, tendo divulgado em 2014 um estudo sobre parentalidade e questões colocadas pelos acordos internacionais de gestação de substituição (acessível a partir de https://assets.hcch.net/docs/bb90cfd2-a66a-4fe4-a05b-55f33b009cfc.pdf), no qual se ensaia o desenho de um instrumento multilateral, que consagre algumas normas com vista a limitar os potenciais conflitos.

No plano político, cumpre desde logo recordar a mencionada Resolução do Parlamento Europeu 2015/2229 (INI), de 17 de dezembro de 2015, a que o Presidente da República se referiu no seu veto (cf. supra o n.º 5).

Também no âmbito da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, o Comité de Assuntos Sociais, Saúde e Desenvolvimento Sustentável aprovou em 21 de setembro de 2016 um projeto de recomendação afirmando a conveniência de elaborar diretrizes tendentes a salvaguardar os direitos das crianças em conexão com os acordos de gestação de substituição, fundamentado num memorando em que se reconhecia ser consensual que a gestação de substituição a título oneroso é lesiva dos superiores interesse da criança e, por isso, deve ser proibida, e, outrossim, a necessidade de os Estados não violarem os direitos das crianças quando tomam medidas para salvaguarda da sua ordem pública e para desincentivar o recurso à gestação de substituição (acessível a partir de http://website-pace.net/documents/19855/2463558/20160921-SurrogacyRights-EN.pdf/a434368b-2530-4ce4-bbc0-0113402749b5). Por isso, o memorando preconizava que os Estados Partes proibissem todas as formas de gestação de substituição onerosa, e que colaborassem entre si, no sentido de proteger os direitos das crianças sempre que tomassem medidas para proteger a ordem pública e desencorajar o recurso a este tipo de práticas. Todavia, o projeto de recomendação foi rejeitado por aquela Assembleia, na sua sessão de 11 de outubro de 2016, considerando-se que o mesmo tendia a contemporizar com práticas ilegais e, por isso, a aceitar a admissibilidade de princípio da gestação de substituição. No entanto, também foram rejeitadas as emendas ao projeto, que apontavam no sentido de serem proibidas pelo direito internacional todas as formas de gestação de substituição.

Desde logo, aquele Tribunal tem traçado uma distinção fundamental entre o direito à vida privada dos beneficiários da gestação de substituição e o direito à vida privada e familiar das crianças assim nascidas. Quanto ao primeiro aspeto, o Tribunal de Estrasburgo tem-se inclinado pela não violação da CEDH, e pelo reconhecimento aos Estados de uma ampla margem de apreciação no estabelecimento de um equilíbrio entre os valores constitucionais em conflito (dignidade da pessoa humana, ordem pública e proteção das potenciais gestantes). Todavia, no que respeita às crianças nascidas através do recurso à gestação de substituição, e à definição e prossecução do seu superior interesse, nos termos da Convenção e das demais normas pertinentes de direito internacional (em particular, a Convenção sobre os Direitos das Crianças), o TEDH tem entendido que o não reconhecimento da filiação e a recusa de atribuição (à criança) da nacionalidade dos pais-beneficiários têm como consequência um dano intolerável para o direito à vida privada, nomeadamente, devido à situação de indefinição jurídica em que as crianças são deixadas, que as impossibilita de estabelecer os detalhes da sua identidade como ser humano.

Esta linha jurisprudencial é importante para a análise a levar a cabo no plano jurídico-constitucional interno, já que é diferente a ponderação de bens jurídicos quando se confrontam apenas os interesses privados dos beneficiários e da gestante e os interesses públicos constitucionalmente relevantes, da operação de concordância prática a efetuar num momento, após o nascimento da criança, em que todo o processo decisório deve ter por propósito cimeiro a tutela do superior interesse da criança. O espaço de conformação dos Estados para procurar uma solução específica, consentânea com o seu particular quadro axiológico e valorativo, é substancialmente mais pequeno no segundo caso, no qual se impõe a salvaguarda de um elevado standard de proteção dos direitos fundamentais da criança.

De todo o modo, não pode perder-se de vista que os casos apreciados pelo TEDH apresentam diferenças importantes em relação à ponderação que deve ser efetuada pelo Tribunal Constitucional. Aquele Tribunal não procede a um controlo abstrato da compatibilidade de normas jurídicas com certos parâmetros. Diferentemente, as suas apreciações respeitam, por um lado, a situações concretas que têm, em regra, uma dimensão internacional, respeitando a crianças nascidas no estrangeiro, fruto de gestação de substituição; por outro lado, o juízo de ponderação não incide imediatamente sobre a admissibilidade da gestação de substituição em si mesma, uma vez que se trata de casos referentes a crianças já nascidas, o que implica a ponderação dos direitos destas, enquanto sujeito autónomo. Nesse âmbito, como o próprio Tribunal reconhece, não lhe compete substituir pela sua a apreciação feita pelas autoridades nacionais competentes no que se refere à determinação do «meio mais apropriado para regular a questão - complexa e sensível - da relação entre os pais intencionais e uma criança nascida no estrangeiro com recurso a um acordo comercial de gestação por conta de outrem e a utilização de uma técnica de PMA, nos casos em que tal acordo e a referida técnica sejam proibidos no Estado requerido» [v. § 180 do Acórdão de 24 de janeiro de 2017, Paradiso and Campanelli c. Itália (Queixa n.º 25358/12)].

Importa começar por referir um primeiro grupo de casos decididos pelos Acórdãos de 26 de junho de 2014, Mennesson c. França (Queixa n.º 65192/11) e Labassee c. França (Queixa n.º 65941/11), e de 21 de julho de 2016, Foulon c. França (Queixa n.º 9063/14) e Bouvet c. França (Queixa n.º 10410/14). Em todos eles o TEDH foi chamado a apreciar se o não reconhecimento, em França, da filiação constante de certidões de nascimento emitidas pelas autoridades de um outro Estado relativamente a crianças aí nascidas através do recurso à gestação de substituição constituía uma violação do artigo 8.º da CEDH. Nesses casos, os requerentes - que eram os pais beneficiários do contrato de gestação de substituição, sendo o pai beneficiário igualmente o pai biológico - invocaram que a decisão dos tribunais franceses de não reconhecerem a nacionalidade francesa das crianças violava o direito ao respeito da vida familiar e o direito ao respeito da vida privada das crianças, ínsitos no citado artigo da Convenção.

O Tribunal aceitou que o não reconhecimento da filiação pode efetivamente implicar dificuldades práticas na vida familiar dos requerentes e das crianças, na medida em que estas últimas não possuem legalmente a nacionalidade francesa e documentos franceses, mas sim nacionalidade e documentos do Estado em que nasceram. Mas, por outro lado, entendeu também que os obstáculos práticos que as famílias têm de enfrentar, na sequência da decisão de não reconhecimento da filiação, não são inultrapassáveis, porquanto aquelas se encontram a residir em França com as crianças, não havendo qualquer elemento que indiciasse o risco de serem separadas pelas autoridades francesas. Consequentemente, entendeu que as decisões dos tribunais franceses não tinham excedido os limites da margem de apreciação interna dos Estados, tendo aqueles procedido a uma ponderação adequada entre os interesses dos requerentes e os interesses de ordem pública estadual.

Decisão distinta foi, porém, proferida relativamente à alegada violação do direito ao respeito da vida privada das crianças. Como o Tribunal começou por notar, tal direito inclui a possibilidade de cada pessoa estabelecer os detalhes da sua identidade como ser humano, o que inclui a relação jurídica de filiação. Ora, neste plano, as crianças encontravam-se numa situação de indefinição jurídica devida à recusa de transcrição do registo: embora os tribunais franceses reconhecessem que existia uma relação de filiação entre os beneficiários e as crianças à luz do direito estrangeiro, essa relação não era reconhecida à luz do direito francês. Os juízes entenderam que esta contradição não só colocava em causa a identidade das crianças no seio da sociedade francesa, como limitava a possibilidade de estas obterem a nacionalidade francesa e de serem titulares de direitos sucessórios perante a lei francesa. O problema era ainda agravado pelo facto de o beneficiário ser o progenitor genético das crianças em questão, o que fazia com que o não reconhecimento da relação de filiação entre os dois à luz do direito francês assumisse contornos particularmente prejudiciais para o superior interesse das crianças, na medida em que uma das componentes essenciais da sua identidade seria necessariamente afetada. Por conseguinte, o Tribunal concluiu que as decisões dos tribunais franceses de recusa de transcrição excediam a margem de apreciação do Estado francês na ponderação dos interesses em conflito, verificando-se uma violação do direito ao respeito da vida privada das crianças.

O segundo conjunto de decisões respeita ao caso Paradiso and Campanelli c. Itália (Queixa n.º 25358/12), com origem nos tribunais italianos.

Estava em causa um casal italiano que havia celebrado um contrato oneroso de gestação de substituição na Rússia, prevendo a gestação da criança por uma mulher russa, com recurso ao material genético do beneficiário e de uma terceira dadora. Após o nascimento da criança, as autoridades russas lavraram uma certidão de nascimento, constando aquela como filha do casal beneficiário. Porém, quando os beneficiários requereram em Itália a transcrição da certidão de nascimento, as autoridades italianas não só recusaram o pedido, como iniciaram um inquérito penal contra aqueles, por falsificação de documentos e deturpação do estado civil. Após a realização de testes de ADN, comprovou-se que a criança não tinha afinal sido gerada com recurso aos gâmetas de nenhum dos membros do casal, o que motivou a sua retirada e posterior adoção por outra família. O caso foi objeto de queixa para o TEDH, que o apreciou em duas instâncias.

Na primeira decisão, datada de 27 de janeiro de 2015, o TEDH centrou a sua análise na necessidade de ponderação dos interesses públicos e privados em conflito, tendo como referência o princípio fundamental do superior interesse da criança. Nestes termos, e no que respeita à primeira decisão emitida pelas autoridades italianas (uma recusa de reconhecimento da certidão de nascimento emitida pelas autoridades russas e, consequentemente, da relação de filiação aí estabelecida), a Câmara de Julgamento considerou que as mesmas não tinham agido de forma desrazoável, na medida em que a criança não possuía qualquer ligação genética com os beneficiários. O mesmo entendimento não foi, porém, mantido a propósito da apreciação da decisão dos tribunais italianos de retirar a criança de casa dos beneficiários, tendo os juízes de Estrasburgo considerado que os interesses da criança não tinham sido devidamente equacionados, o que implicava a uma violação do artigo 8.º da Convenção.

Esta decisão foi, todavia, revertida em 24 de janeiro de 2017, pela Câmara de Apelação (Grand Chamber) do TEDH, tendo a posição maioritária vencido por 11 votos contra 6. Em primeiro lugar, o Tribunal entendeu que não tinha existido verdadeiramente vida familiar entre os beneficiários e a criança, especialmente devido à curta duração da vida em comum (6 meses em Itália e 2 meses na Rússia) e à inexistência de uma ligação genética entre os mesmos, pelo que o direito ao respeito da vida familiar não seria aplicável in casu (§§ 157 e 158).

Os juízes consideraram, porém, que o direito ao respeito da vida privada seria aplicável ao caso, na sua vertente de direito ao respeito da decisão de os «pais intencionais» assumirem responsabilidades parentais e ao desejo de se desenvolverem por essa via, atenta a sua intenção genuína em serem pais e a existência de laços emocionais e afetivos com a criança (§ 163). Ou seja, a mera ausência de uma relação genética entre os pais intencionais e a criança (e, bem assim, a inexistência de uma relação familiar duradoura) não foi considerada um obstáculo à consideração da posição desses progenitores no âmbito de proteção do direito ao respeito da vida privada e familiar consagrado no artigo 8.º da CEDH.

A partir daqui, o Tribunal apreciou se a afetação desse direito poderia ser justificada com base nos pressupostos previstos no n.º 2 do artigo 8.º da CEDH: (i) tratar-se de uma ingerência prevista na lei; e (ii) constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para garantir certos bens fundamentais, em especial, a defesa da ordem pública e dos direitos e liberdades da criança (cf. o § 177: o Tribunal considera legítima a vontade das autoridades italianas de reafirmarem a competência exclusiva do Estado para reconhecer um vínculo de filiação em vista da proteção das crianças, e que este tenha na sua base apenas uma ligação biológica ou uma adoção regular). Avaliando o impacto que a separação irreversível entre os beneficiários e a criança teve na vida privada dos primeiros, o Tribunal considerou que as autoridades italianas haviam procedido a uma ponderação adequada dos interesses em conflito, e que os interesses públicos deveriam ser tidos como prevalecentes neste caso, a fim de evitar a consolidação no ordenamento jurídico de uma situação criada intencionalmente pelos beneficiários da gestação de substituição em incumprimento de normas importantes do direito italiano. Deste modo, o TEDH concluiu que os tribunais italianos, ao verificarem que a criança não sofreria danos graves ou irreparáveis em consequência da separação, não tinham extravasado da margem de apreciação estadual consentida, pelo que não ocorrera uma violação do artigo 8.º da CEDH.

Por exemplo, no Acórdão de 18 de março de 2014, C.D. (C-167/12) - um caso relativo a um reenvio prejudicial proveniente do Reino Unido -, aquele Tribunal entendeu:

«1) A Diretiva 92/85/CEE, do Conselho, de 19 de outubro de 1992, relativa à implementação de medidas destinadas a promover a melhoria da segurança e da saúde das trabalhadoras grávidas, puérperas ou lactantes no trabalho [...], deve ser interpretada no sentido de que os Estados-Membros não são obrigados a conceder uma licença de maternidade a título do artigo 8.º desta diretiva a uma trabalhadora, na sua qualidade de mãe intencional que teve um filho através de um contrato de maternidade de substituição, mesmo quando pode amamentar essa criança após o parto ou quando a amamenta efetivamente» (nesta parte, contra as conclusões da Advogada-Geral; itálico aditado);

2) O artigo 14.º da Diretiva 2006/54/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de julho de 2006, relativa à aplicação do princípio da igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento entre homens e mulheres em domínios ligados ao emprego e à atividade profissional, lido em conjugação com o artigo 2.º, n.os 1, alíneas a) e b), e 2, alínea c), desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que o facto de um empregador recusar conceder uma licença de maternidade a uma mãe intencional que teve um filho através de um contrato de maternidade de substituição não constitui uma discriminação em razão do sexo» (itálico aditado).

Num outro Acórdão, proferido na mesma data, Z. (C-363/12), o Tribunal de Justiça, confirmou que a citada Diretiva 2006/54/CE, nomeadamente os seus artigos 4.º e 14.º, deve ser interpretada no sentido de que «não constitui uma discriminação em razão do sexo o facto de se recusar a concessão de uma licença remunerada equiparada à licença de maternidade ou à licença por adoção a uma trabalhadora, na sua qualidade de mãe intencional que teve um filho através de um contrato de maternidade de substituição» (desta feita, em concordância com as conclusões do Advogado-Geral no processo; itálico aditado). E declarou ainda:

«A Diretiva 2000/78/CE, do Conselho, de 27 de novembro de 2000, que estabelece um quadro geral de igualdade de tratamento no emprego e na atividade profissional, deve ser interpretada no sentido de que não constitui uma discriminação em razão de uma deficiência o facto de se recusar a concessão de uma licença remunerada equiparada à licença de maternidade ou à licença por adoção a uma trabalhadora que sofre da incapacidade de levar uma gravidez a termo e que recorreu a um contrato de maternidade de substituição» (itálico aditado).

Sendo a dignidade do ser humano consagrada como parâmetro fundamental do direito da União Europeia no artigo 1.º da CDFUE, não deixa de ser significativo que o Tribunal de Justiça se limite a afastar o reconhecimento dos invocados direitos sociais pelas Diretivas em análise apenas com base na letra, no sistema e na teleologia dessas mesmas Diretivas, não questionando a admissibilidade de princípio, face a opção político-jurídica nelas vertida, de tais direitos poderem ser reconhecidos aos beneficiários de acordos de gestação de substituição.

B.3. A gestação de substituição no direito comparado

As soluções legislativas encontradas aí onde existe um regime legal expresso podem dividir-se em três grupos fundamentais. Alguns ordenamentos jurídicos permitem e regulam a prática, a título oneroso e, ou, gratuito, estabelecendo vínculos de parentalidade entre os beneficiários e a criança concebida imediatamente após o parto, de forma direta e automática, por força da lei. Noutros ordenamentos, contudo, verifica-se um reconhecimento inicial da gestante como mãe, sendo necessário um processo judicial para atribuição da maternidade e paternidade aos membros do casal beneficiário. Um último grupo de países proíbe e pune a prática da gestação de substituição.

A proibição é, aliás, a solução típica dos ordenamentos jurídicos romano-germânicos. Efetivamente, essa é a regra constante das ordens jurídicas da Alemanha, da Áustria, de Espanha, de França e de Itália. Na Suíça, tal proibição encontra-se estabelecida logo ao nível da Constituição, juntamente com a doação de embriões [cf. o artigo 119.º, alínea 2, letra d), da Constitution fédérale de la Confédération suisse]. Ainda no âmbito da União Europeia, há outros Estados-Membros que proíbem expressamente a gestação de substituição, como é o caso da Bulgária e de Malta. A matéria tem sido bastante debatida nos países nórdicos, tendo a Noruega clarificado as regras de reconhecimento da paternidade das crianças nascidas através de gestação de substituição no estrangeiro, embora a prática não seja legal no país. Também não o é na Dinamarca, na Finlândia (onde decorreu sem enquadramento legislativo até 2007, altura em que foi proibida), nem na Suécia (onde um relatório independente solicitado pelo governo, em 2016, concluiu pela necessidade de proibição, em virtude do risco de pressões para a gestante e da falta de conhecimento das consequências da prática para as crianças nascidas através da mesma). Uma proibição expressa vigora também em quatro Estados federados dos Estados Unidos da América: Indiana, Michigan, Nova Jérsia e Nova Iorque.

É ainda importante notar que um grupo relevante de países com legislação mais permissiva nesta matéria tem vindo a adotar restrições importantes. Nesse sentido, alguns Estados passaram a proibir os contratos onerosos de gestação de substituição (por exemplo, a Tailândia, em 2015, e a Índia, em 2016). Foram igualmente introduzidas limitações ao universo subjetivo dos beneficiários possíveis da gestação de substituição, em particular restringindo-se o acesso a nacionais e, ou, estrangeiros legalmente residentes no país (é, por exemplo, o caso, desde 2015, do Nepal e da Índia; a Tailândia, também em 2015, limitou a sua prática gratuita aos casais heterossexuais casados, devendo pelo menos um dos seus membros ter nacionalidade tailandesa). Desta forma, muitos dos países que constituíam elementos chave do mercado internacional de gestação de substituição têm vindo a limitar a prática, reduzindo, assim, as possibilidades de recurso a tais mecanismos por parte dos cidadãos de outros países.

Centrando a atenção em ordenamentos jurídicos de Estados-Membros da União Europeia, é possível, no entanto, encontrar exemplos de vários modelos legislativos no que toca à prática da gestação de substituição.

Por outro lado, a jurisprudência tem também vindo a decidir no sentido da invalidade deste tipo de contratos. E, tal como hoje é habitual nos ordenamentos jurídicos de matriz romano-germânica, muitos dos processos judiciais respeitam a casos em que os beneficiários recorrem à gestação de substituição em países onde a mesma é permitida e faculta o acesso dos beneficiários ao vínculo de filiação, com vista ao posterior reconhecimento da mesma nos seus países de origem.

Uma das decisões mais importantes sobre tal problemática é o acórdão do Bundesgerichtshof, de 10 de dezembro de 2014 (Processo XII ZB 463/13), que, tendo em conta o superior interesse da criança - neste particular seguindo uma orientação perfilhada pelo TEDH - e a ausência de contradição com a ordem pública internacional alemã (nomeadamente por incompatibilidade do reconhecimento com os direitos fundamentais), considerou não existirem impedimentos ao reconhecimento efetuado por um tribunal estrangeiro da paternidade jurídica dos beneficiários (Wunscheltern) relativamente a uma criança nascida na sequência do recurso a gestação de substituição. Para o efeito, o Bundesgerichtshof entendeu como decisivo o seguinte:

«Desde que esteja garantido que o acordo e a execução da gestação de substituição [Leihmutterschaft] segundo o direito aplicado pelo tribunal estrangeiro obedeçam a exigências que salvaguardem a voluntariedade da decisão da gestante de suportar a gravidez e de, após o parto, entregar a criança aos pais intencionais, é a disponibilidade da gestante para proceder a tal entrega comparável à de uma adoção. A dignidade humana da gestante não é violada apenas pela circunstância de estar em causa a concretização de uma gestação de substituição [...] E o mesmo vale, desde logo, também para a criança, que sem a gestante não teria nascido [...]. Caso o tribunal estrangeiro verifique a eficácia do acordo de gestação de substituição e o estabelecimento da filiação jurídica relativamente aos pais intencionais no âmbito de um procedimento conforme às exigências próprias de um Estado de direito, tal decisão, na ausência de dados em sentido contrário, oferece a garantia de que a decisão da gestante é livre, assim como da voluntariedade da entrega da criança aos pais intencionais.

A situação da gestante após o nascimento da criança é, deste modo, comparável à de uma mãe que consente na adoção do seu filho. [...]

A dignidade humana da gestante pode, ao invés, ser violada, caso a gestação de substituição seja realizada em circunstâncias que não assegurem a sua colaboração voluntária, ou caso faltem indicações essenciais e completas, quanto à pessoa da gestante, quanto às condições em que esta se dispôs a suportar a gravidez ou quanto ao acordo de gestação [...] ou se, na tramitação do processo junto do tribunal estrangeiro, tiverem sido desrespeitadas garantias procedimentais fundamentais [...].» (Rn. 49-51)

Esta decisão abriu aos casais que por qualquer razão não têm filhos a possibilidade de conservarem na Alemanha uma relação de parentalidade jurídica estabelecida no estrangeiro sem recurso ao procedimento de adoção, não obstante a inadmissibilidade nesse país dos contratos de gestação de substituição (no mesmo sentido, v., por exemplo, o acórdão do Oberlandesgericht Celle, de 22 de maio de 2017, Processo 17 W 8/16, que também critica a decisão em sentido contrário do Oberlandesgericht Braunschweig, de 12 de abril de 2017, Processo 1 UF 83/13; esta última foi objeto de recurso para o Bundesgerichtshof; Processo XII ZB 224/17).

Esta regra foi, contudo, afastada em duas decisões do Verfassungsgerichtshof, uma de 14 de dezembro de 2011 (Processo B 13/11-10), e a outra de 11 de outubro de 2012 (Processo B 99/12 ua). Perante a questão de saber se crianças nascidas no estrangeiro através do recurso à gestação de substituição poderiam beneficiar da nacionalidade austríaca em situações em que, pelo menos um dos beneficiários é progenitor genético da criança, aquele tribunal respondeu afirmativamente, considerando, no essencial: (i) o superior interesse da criança, já que a aplicação da regra geral prevista no § 137b do Código Civil determinaria que a gestante fosse considerada a mãe jurídica da criança que dera à luz, forçando-a a assumir a responsabilidade parental contra a sua vontade e sem atender ao facto de a mesma não possuir qualquer ligação genética com a criança; (ii) que a aplicação da referida norma iria não só impedir que a criança pudesse ficar à guarda dos seus progenitores genéticos e excluí-la de vários direitos possíveis (v.g. direitos sucessórios), como poderia fazer com que ela fosse considerada apátrida, caso o Estado da nacionalidade da gestante não lhe permitisse requerer a cidadania desta (v.g. Ucrânia). Por outro lado, o Verfassungsgerichtshof considerou que, nos termos do artigo 8.º da CEDH, o direito ao respeito pela vida privada e familiar inclui o direito da criança de adquirir a nacionalidade quando existe uma relação de parentesco entre a criança e os progenitores, pelo que deveria ter-se por constitucionalmente excluída a aplicação da citada norma do Código Civil para determinar a parentalidade jurídica (e, consequentemente, a nacionalidade) das crianças nascidas no exterior com recurso à gestação de substituição.

No plano jurisprudencial, cumpre destacar a Sentencia 835/2013 de 6 de fevereiro de 2014 do Tribunal Supremo, confirmatória de decisões das instâncias que haviam recusado o reconhecimento da filiação feito pelas autoridades americanas, relativamente a uma criança nascida nos Estados Unidos através do recurso à gestação de substituição com material genético de um cidadão espanhol casado com pessoa do mesmo sexo e de uma terceira dadora. O tribunal considerou que tal recusa se baseava apenas no tipo de procedimento utilizado (gestação de substituição), sustentando que o reconhecimento da parentalidade em violação dos critérios estabelecidos na lei espanhola atentaria contra a dignidade da gestante e do menor, «mercantilizando a gestação e a filiação, «coisificando» a mulher e a criança».

O Code Pénal, no seu artigo 227-12, primeiro parágrafo, criminaliza o incitamento ao abandono de uma criança, dispondo o seguinte: «le fait de provoquer soit dans un but lucratif, soit par don, promesse, menace ou abus d'autorité, les parents ou l'un d'entre eux à abandonner un enfant né ou à naître est puni de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende». Esta solução visa dar resposta a uma realidade muito frequente em França. Com efeito, desde a década de 80 do século passado que se tem recorrido ao instituto da adoção para encobrir contratos de gestação de substituição, através de um expediente simples: uma mulher aceita ser inseminada com o esperma do beneficiário e compromete-se a exercer, após o nascimento da criança, o direito existente no ordenamento jurídico francês de não ser declarada como mãe da criança (système d'accouchement sous X). Por sua vez, o beneficiário perfilha a criança e, após passar a deter as responsabilidades parentais, permite a adoção da mesma pelo seu cônjuge. Esta prática foi condenada pela Cour de Cassation, que, anulando a decisão recorrida, confirmou a decisão do tribunal de primeira instância de não autorizar a adoção de uma criança nestas condições (Arrêt de 31 de maio de 1991, Processo 90.20105). Segundo a Cour de Cassation, aquele procedimento constitui uma deturpação do instituto da adoção e um atentado aos princípios da indisponibilidade do corpo humano e do estado das pessoas.

A lei francesa é omissa no que respeita à determinação da filiação das crianças nascidas ao abrigo de contratos de gestação nulos. Perante o silêncio da lei, essa determinação tem vindo a ser feita pela jurisprudência. Com efeito, após a entrada em vigor das «leis bioéticas», os processos mais frequentes discutidos nos tribunais franceses neste âmbito têm incidido sobre casos em que os cidadãos, de nacionalidade francesa, recorrem à gestação de substituição em países em que a mesma é lícita, pretendendo os mesmos ver posteriormente reconhecida a filiação da criança no ordenamento jurídico francês.

Num primeiro momento, a Cour de Cassation recusou a transcrição do registo de nascimento das crianças nascidas nestas circunstâncias, fazendo prevalecer o princípio da proibição da gestação de substituição sobre o superior interesse da criança, a fim de combater o «turismo reprodutivo». Para tanto, aquele tribunal considerou que o reconhecimento de efeitos a um contrato de gestação implicaria uma violação de um princípio essencial do direito francês - o princípio da indisponibilidade do estado das pessoas -, pelo que a recusa do reconhecimento da filiação decorrente desse contrato era legítima à luz da ordem jurídica internacional francesa (Arrêt n.º 1285, de 17 de dezembro de 2008, e Arrêts n.os 369, 370 [Mennesson] e 371 [Labassee], de 6 de abril de 2011). Ainda assim, o tribunal não deixou de reconhecer que o não reconhecimento em França da filiação relativamente aos beneficiários do contrato de gestação não anulava a sua existência à luz do direito norte-americano nem impedia a criança de viver em França com o progenitor genético e o outro beneficiário. A mesma recusa de transcrição também foi justificada com o argumento de fraude à lei (Arrêts n.os 1091 e 1092, de 13 de setembro de 2013, e n.º 281, de 19 de março de 2014).

Tal oposição à transcrição dos registos de nascimento de crianças concebidas no estrangeiro através do recurso a contratos de gestação de substituição foi, todavia, condenada pelo TEDH (cf. supra no n.º 11 a jurisprudência do TEDH relativa aos casos Mennesson, Labassee, Foulon e Bouvet). Em consequência, a Cour de Cassation passou a entender que o recurso a um contrato de gestação de substituição, só por si, designadamente por força dos aludidos princípios da indisponibilidade do estado ou da proibição de fraude à lei, não justifica, a recusa de transcrição; a transcrição do registo de nascimento de uma criança nascida no estrangeiro com recurso a um contrato de gestação onde se encontre estabelecida a filiação relativamente ao pai biológico deve ser admitida, desde que o ato estrangeiro seja formalmente regular e substancialmente verdadeiro, isto é, que não seja falsificado e os factos nele declarados correspondam à realidade (Arrêts - da Assemblée plenière - n.os 619 e 620, de 3 de julho de 2015). Como foi notado no pertinente comunicado do próprio tribunal, os registos cuja transcrição estava em causa mencionavam, como pai, aquele que realizou um reconhecimento de paternidade e, como mãe, a gestante que deu à luz a criança. Ou seja, não estava em causa a transcrição de um registo em que a filiação estabelecida no estrangeiro respeitasse a «pais sociais» ou «pais intencionais» (parents d'intention) - isto é, a pais que, não tendo qualquer relação genética com a criança, pretendem apenas assumir em relação à mesma as correspondentes responsabilidades parentais.

Esta última questão foi objeto de quatro decisões da Cour de Cassation, datadas de 5 de julho 2017, no sentido de que, estando em causa uma criança nascida através do recurso a gestação de substituição realizada no estrangeiro, o ato de registo, na parte em que a «mãe social» figure como «mãe» (para efeitos de assunção das responsabilidades parentais), não pode ser transcrito (v. Arrêts n.os 824, 825, 826 e 827). Ou seja, nessas circunstâncias, a transcrição é admissível na parte em que é reconhecida a paternidade do pai biológico, já que, no seguimento da jurisprudência de 2015, uma gestação de substituição realizada no estrangeiro, de per si, não constitui obstáculo à transcrição de um registo que reflita a realidade dos factos. Por outro lado, a existência de tal gestação, por si só, também não obsta à adoção da criança pelo cônjuge do respetivo pai. Na verdade, a Lei de 17 de maio de 2013 (casamento entre pessoas do mesmo sexo) tem como efeito permitir, por via da adoção, o estabelecimento de um vínculo de filiação entre uma criança e duas pessoas do mesmo sexo sem qualquer restrição relativa ao modo de procriação.

Em suma, a jurisprudência francesa mantém a proibição da gestação de substituição, considerando, no entanto, que a mesma proibição não pode contrariar - nem contraria - o interesse das crianças nascidas com recurso a tal modalidade de procriação que residam em França.

Permite-se o acesso a casais heterossexuais e a mulheres solteiras, quando a beneficiária não possua capacidade para proceder à gestação ou para realizar o parto, estando excluídos os casais do mesmo sexo. Tanto os beneficiários como a gestante devem ser cidadãos gregos ou residentes na Grécia (artigo 8.º da Lei n.º 3089/2002), requisito que se tem verificado essencial para afastar da Grécia os casos de «turismo reprodutivo» que têm ocorrido nos países que não consagram uma exigência semelhante (particularmente, os Estados Unidos, a Ucrânia, a Rússia e, até há bem pouco tempo, a Índia).

Os contratos onerosos de gestação de substituição são proibidos, havendo sanções penais para quem participe (como parte no contrato ou intermediário) em procedimentos de gestação de substituição que violem o regime legal.

Exige-se que a criança seja concebida com o recurso a gâmetas de, pelo menos, um dos membros do casal beneficiário e proíbe-se a substituição genética. Com efeito, o referido artigo 1458.º é claro no sentido de não ser admissível que a criança seja gerada com o recurso a gâmetas da gestante. Este impedimento assume uma importância basilar no regime jurídico grego, na medida em que o mesmo se encontra baseado no princípio de que seria moral, social e juridicamente intolerável obrigar uma mulher a entregar a outra mulher uma criança com a qual partilha uma ligação genética. Por seu turno, a norma já não é tão clara quanto à possibilidade de utilização de gâmetas de um terceiro dador caso um dos beneficiários seja infértil, tendo a doutrina maioritária vindo a considerar que, perante a ausência de uma proibição expressa nesse sentido, se deve admitir essa possibilidade.

A realização do procedimento de gestação de substituição está dependente de autorização judicial prévia, cabendo ao tribunal apreciar o cumprimento dos requisitos legais por parte dos intervenientes e a validade do contrato de gestação. Deste modo, visa-se assegurar a legalidade da realização deste procedimento, só podendo os intervenientes dirigir-se à clínica médica para efetuar o procedimento após a autorização judicial. Em caso de inexistência desta decisão judicial, o procedimento de gestação de substituição não produzirá os efeitos previstos na lei, sendo aplicável a regra geral prevista no Código Civil, nos termos da qual a maternidade é atribuída à mulher que dá à luz a criança.

Ainda nos termos da legislação em vigor, quando o procedimento de gestação de substituição cumpra o disposto na lei, após o nascimento da criança presume-se que a mãe é a mulher beneficiária que obteve autorização judicial para celebrar o contrato de gestação, constituindo esta presunção uma exceção à regra mater semper coerta. Contudo, no prazo de 6 meses após o nascimento, a gestante ou a mulher beneficiária podem ilidir judicialmente essa presunção, se provarem que a criança foi concebida com material genético da gestante, sendo então esta última declarada judicialmente a mãe da criança. O regime jurídico grego assenta, pois, numa distinção central consoante exista substituição genética ou substituição meramente gestacional (a única que é legalmente permitida), considerando, no primeiro caso, que a mãe é a gestante, e, no segundo, que mãe é a mulher beneficiária, após uma decisão judicial nesse sentido.

Contudo, a lei italiana é totalmente omissa no que respeita às consequências jurídicas decorrentes da celebração deste tipo de contratos no estrangeiro. Na falta de disposição expressa a regular as consequências dos contratos de gestação, a doutrina e a jurisprudência têm vindo a considerar que, no tocante ao estabelecimento da filiação, é de aplicar o princípio geral estabelecido no terceiro parágrafo do artigo 269.º do Código Civil, segundo o qual é mãe a mulher que dá à luz o filho.

A matéria da gestação de substituição tem vindo a ser objeto de vários processos judiciais, havendo, à semelhança de outros ordenamentos, decisões distintas e, por vezes, contraditórias sobre a matéria. A maioria dos casos em juízo respeitaram, após a lei de 2004, a tentativas de reconhecimento, em Itália, da parentalidade de crianças nascidas através de gestação de substituição no estrangeiro, tendendo os tribunais italianos a não reconhecer a filiação estabelecida no exterior com base em tais contratos (as sentenças respeitantes ao caso Paradiso e Campanelli são exemplo disso mesmo; em sentido idêntico, num caso em que nenhum dos «pais intencionais» havia contribuído geneticamente para a geração da criança, v. a Sentenza n. 24001, de 11 de novembro de 2014, da Corte di Cassazione). De resto, a Corte Costituzionale, ainda que em obiter dictum, já declarou que a gestação de substituição (maternità surrogata) «ofende de modo intolerável a dignidade da mulher e mina profundamente as relações humanas» (v. Sentenza n. 272/2017, de 22 de novembro de 2017).