Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 225/2018 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho…

Tal como anteriormente analisado, estas regras não são inadequadas nem desnecessárias à salvaguarda da posição dos beneficiários. Contudo, as mesmas não têm em atenção que durante a gravidez e até ao parto a única relação que existe com a criança que vai nascer é aquela que se estabelece entre a gestante e o nascituro, com relevância nos planos biológico e epigenético, bem como nos planos afetivo e emocional: a mulher grávida altera a expressão genética de cada embrião e, inversamente, o embrião-feto altera a grávida para sempre; e é durante a gestação que se estabelece uma vinculação afetiva entre o nascituro e a grávida (cf. supra o n.º 43). As regras em apreço também desconsideram que, a partir do nascimento, o interesse da criança deve ser o principal critério de todas as decisões que sejam tomadas em relação ao destino da mesma (cf. o artigo 3.º, n.º 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança e supra o n.º 33).

Para a análise da validade daquelas normas, não é decisivo se a pretensão concorrente da gestante se manifesta antes ou depois do parto. O momento crítico é o do cumprimento da última obrigação essencial do contrato, ou seja, o da entrega da criança aos beneficiários. Com efeito, além de ser nessa altura que a gestante executa a parte que faltava do contrato de gestação de substituição que lhe corresponde, tal ato, sendo praticado voluntariamente, é comparável ao consentimento para adoção (cf. o 1981.º, n.º 1, do Código Civil). Por conseguinte, o que releva é a revogação pela gestante do seu consentimento inicial antes de entregar voluntariamente a criança que deu à luz ao casal beneficiário. Depois desse momento, estabelece-se uma nova relação entre estes últimos e o recém-nascido, deixando a gestante de ter argumentos que justifiquem voltar atrás (analogamente, quanto à adoção, v. o artigo 1983.º, n.º 1, do Código Civil).

Por outro lado, a solução a dar ao problema do concurso de projetos parentais também não é influenciada pela circunstância de ambos os beneficiários serem progenitores genéticos da criança, em virtude de o embrião ter sido formado com gâmetas de ambos, ou só de um deles. Está em causa uma escolha apenas entre o projeto parental dos beneficiários ou o projeto parental assumido pela gestante.

Cumpre analisar separadamente as posições da gestante e da criança nascida.

Quanto à gestante, valem as considerações feitas supra no n.º 46, a propósito da ponderação do seu direito ao desenvolvimento da personalidade com o interesse dos beneficiários na defesa do respetivo projeto parental. Só que no caso ora considerado, as razões do afastamento de tal projeto por parte da gestante já não visam somente a proteção de bens pessoais dela (eventualmente, conjugados com a sua perceção sobre o que poderia ser o bem ou mal da criança que viesse a dar à luz) - como sucedia em relação à opção até às 10 semanas, ao perigo de vida ou perigo para a sua saúde física ou psíquica ou risco grave de que o nascituro venha a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita -, mas também a continuação de uma relação com a criança nascida no quadro de um projeto parental que concorre com aquele em função do qual os beneficiários, num momento inicial, contribuíram com o seu material genético para que tal relação se pudesse estabelecer.

Decerto que, do lado da gestante, pesam os citados argumentos decorrentes do seu direito ao desenvolvimento da personalidade e das exigências de atualidade do consentimento, por forma a assegurar que o cumprimento das obrigações essenciais do contrato de gestação de substituição traduza uma afirmação da sua liberdade de ação e autodeterminação. Na hipótese ora considerada, a sua posição até se reforça em virtude de, com base num projeto parental próprio para a criança que se desenvolveu no seu ventre e que por si foi dada à luz, pretender exercer também o seu direito de constituir família, ainda que com uma criança relativamente à qual não pode ser considerada progenitora genética. Pese embora esta nova pretensão, também é menos evidente que as suas razões devam prevalecer sempre sobre as dos beneficiários. Afinal, o que está em causa para estes também é a afirmação de um projeto parental próprio que viabilize uma família com um filho geneticamente seu, ao menos em parte.

Contudo, as soluções normativas em análise impõem a consequência contrária: a prevalência absoluta das razões dos beneficiários, não deixando qualquer espaço para ponderar, em cada caso, também aquelas que legitimamente a gestante pudesse invocar. A consequência dessa desconsideração total é o risco de instrumentalização da gestante, nos termos já referidos, incompatível com o respeito do seu direito ao desenvolvimento da personalidade, interpretado à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, sempre que, em função das vicissitudes ocorridas durante a gravidez ou o parto e do próprio comportamento dos beneficiários, não fosse de excluir que a separação da criança da gestante representasse para esta um sacrifício maior do que aquele que representaria para os beneficiários a não entrega da criança.

Acresce a necessidade de considerar a criança entretanto nascida e cuja entrega está em causa, uma vez que é o seu interesse que deve presidir à solução do conflito entre os dois projetos parentais. É certo que, de acordo com as regras ora em análise, tal conflito nem deveria poder ocorrer. Mas, dado que se impõe a consideração da posição da gestante, tendo em conta as exigências do seu direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade e a relevância constitutiva da relação intrauterina, a importância da criança não pode ser obnubilada: a mesma não pode ser tratada como simples objeto numa disputa entre terceiros. A partir do momento em que o conflito entre o projeto parental dos beneficiários e o projeto parental da gestante não pode deixar de relevar juridicamente, atentos os interesses fundamentais da gestante, o critério principal para a respetiva solução tem de ser o superior interesse da criança. E tal só é possível no quadro de uma avaliação casuística, pois de outro modo negar-se-ia a condição de sujeito de direitos da criança, em violação da sua dignidade e o Estado violaria o seu dever de proteção da infância [artigos 1.º, 67.º, n.º 2, alínea e), e 69.º, n.º 1, todos da Constituição; cf. também supra o n.º 35].

Em suma, a limitação à revogabilidade do consentimento da gestante estabelecida em consequência das remissões dos artigos 8.º, n.º 8, e 14.º, n.º 5, da LPMA para o n.º 4 deste último, é inconstitucional por restringir excessivamente o direito da gestante ao desenvolvimento da personalidade, interpretado à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, e o seu direito de constituir família (artigos 1.º e 26.º, n.º 1, e 36.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição), estendendo-se tal juízo consequencialmente, e pelas mesmas razões, à norma do n.º 7 do artigo 8.º daquela Lei, segundo a qual a criança que nascer através do recurso à gestação de substituição é sempre tida como filha dos respetivos beneficiários. Na verdade, esta última norma, ao estabelecer um critério especial de filiação da criança nascida através do recurso à gestação de substituição no pressuposto de que a gestante prestou o seu consentimento livre e esclarecido a tal modo de procriação, não ressalva a possibilidade de revogação desse mesmo consentimento - revogação essa que, por sua vez, implica a aplicabilidade do critério geral de filiação previsto no Código Civil - que, conforme referido, constitui uma condição necessária da salvaguarda do direito ao desenvolvimento da gestante ao longo de todo o processo de gestação de substituição.

B.6.2. As questões relativas ao regime da nulidade do contrato de gestação de substituição gratuito

A nulidade é a consequência aplicável aos negócios jurídicos celebrados contra a lei (cf. o artigo 294.º do Código Civil). E, nos termos gerais, «é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal», produzindo a sua declaração efeito retroativo, com a consequência de dever «ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente» (cf. os artigos 286.º e 289.º, n.º 1, ambos do citado Código). Os efeitos jurídicos de um negócio jurídico declarado nulo são eliminados do ordenamento.

Um dos efeitos visados pelo recurso à gestação de substituição é o estabelecimento da filiação da criança dada à luz pela gestante em relação aos beneficiários, isto é, àqueles que celebraram com aquela um contrato de gestação de substituição (cf. o artigo 8.º, n.º 7, da LPMA e supra o n.º 8). Assim, caso os efeitos deste contrato sejam eliminados do ordenamento em consequência da declaração da sua nulidade, na ausência de regulamentação específica, aquela regra especial de filiação deixa de ser aplicável, passando a matéria a reger-se pela lei geral: relativamente à mãe, a filiação resulta do facto do nascimento (artigo 1796.º, n.º 1, do Código Civil). Deste modo, a gestante passa a ter de ser considerada mãe da criança.

Apesar de não serem de excluir em absoluto outros entendimentos, fundados designadamente nos elementos histórico, teleológico e sistemático de interpretação, a verdade é que o mencionado se apresenta como o mais plausível do ponto de vista literal e do modo como o caráter excecional da licitude do contrato de gestação de substituição se encontra legalmente consagrada (cf. supra o n.º 7). Acresce que interpretações alternativas, porventura consideradas mais consentâneas com a conformidade constitucional do regime em causa, não podem ser impostas pelo Tribunal Constitucional em sede de fiscalização abstrata, pelo que a norma a apreciar deve ser entendida com o sentido indicado.

Se a solução em análise é coerente com o estabelecimento de requisitos legais de validade do contrato de gestação de substituição e, outrossim, com a incriminação no artigo 39.º da LPMA da celebração desses contratos a título gratuito ou oneroso fora dos casos previstos nos n.os 2 a 6 do artigo 8.º do mesmo diploma, a verdade é que a mesma pode conduzir a resultados perversos. Com efeito, a previsão de um mero regime de nulidade do contrato de gestação para a hipótese de o mesmo violar o regime aplicável da LPMA, sem se regular de forma cuidadosa as eventuais consequências que possam decorrer desse negócio nulo em matéria de filiação da criança, poderá colocar gravemente em causa o seu superior interesse. Sendo certo, além disso, que a criança em nada contribuiu para as ilegalidades cometidas.

Note-se, desde logo, que a verificação dos pressupostos negativos previstos nos n.os 5 (inexistência de «qualquer tipo de pagamento ou a doação de qualquer bem ou quantia» dos beneficiários à gestante) e 6 (inexistência de relação de subordinação económica) do artigo 8.º da LPMA não é isenta de dúvidas, tanto mais que não se encontram previstos procedimentos específicos adequados à sua comprovação, antes, durante ou após a execução do contrato de gestação de substituição. Tal circunstância, conjugada com a possibilidade de, a todo o tempo, qualquer interessado poder vir a suscitar dúvidas quanto à sua observância, mina a confiança na filiação legalmente estabelecida.

Pense-se, por exemplo, na hipótese de, passados uns anos sobre a entrega aos beneficiários da criança nascida na sequência de um contrato de gestação de substituição - e do consequente registo da criança da criança como filha dos mesmos -, se descobrir que afinal os beneficiários com quem a criança atualmente vive efetuaram pagamentos à gestante que excediam numa dada percentagem o valor das «despesas decorrentes do acompanhamento de saúde efetivamente prestados» (artigo 8.º, n.º 5). Deve tudo regressar ao início abstraindo dos laços de convivência entretanto estabelecidos? É indiferente o tempo decorrido desde a entrega da criança? Ou o momento em que o pagamento em excesso foi realizado - antes, durante ou somente depois da execução do contrato? E a dimensão do excesso detetado? A solução deverá ser sempre a mesma quer esteja em causa um excesso de 10 %, de 100 % ou de 1000 %?

Mas também em relação aos demais pressupostos o regime da nulidade pode não se mostrar adequado. Por exemplo, a comprovação do pressuposto referido no n.º 2 do artigo 8.º pelo conceito indeterminado situações clínicas que justifiquem o recurso excecional à gestação de substituição pode igualmente dar lugar a dúvidas.

A rigidez excessiva inerente à invocabilidade da nulidade sem limite de tempo torna-se evidente quando confrontada com a possibilidade de o procedimento criminal relativamente aos crimes tipificados no artigo 39.º da LPMA se extinguir, por prescrição, nos prazos de dois ou cinco anos, conforme a pena máxima aplicável [cf. o artigo 118.º, n.º 1, alíneas c) e d), do Código Penal]. Por outro lado, o regime da nulidade não permite diferenciações, seja em função da gravidade de cada causa, seja em função da realidade criada na sequência da execução de um contrato nulo.

Nos casos em que o ovócito utilizado pertença a uma terceira mulher dadora, a solução quanto à maternidade prevista na lei geral é reforçada pelo n.º 2 do artigo 10.º da LPMA, segundo o qual «os dadores não podem ser havidos como progenitores da criança que vai nascer». Assim sendo, afasta-se a solução de maternidade da terceira dadora, a qual manifestamente não faria sentido, na medida em que esta efetuou a doação do ovócito sem qualquer projeto parental face à criança a conceber. Porém, relativamente à situação de paternidade, deve continuar a ser considerado pai o beneficiário cujo material genético tenha sido utilizado na conceção, uma vez que este não é um qualquer «terceiro dador» para efeitos do citado preceito. Mas, a verdade é que os gâmetas do beneficiário foram cedidos em função da concretização de um projeto parental em que a mãe da criança seria a beneficiária, e não a gestante, que, à partida, também acedeu em participar no processo sem querer ser mãe da criança que viesse a dar à luz. A densidade problemática da situação agrava-se, caso o embrião tenha sido gerado também a partir de um ovócito da beneficiária: a «mãe genética e social» com um projeto parental para a criança perde a maternidade para a «mãe jurídica», que, todavia, não pretende sê-lo nem tem qualquer projeto parental relativamente à mesma criança. Naturalmente, é fácil compreender que a incerteza e as inúmeras implicações legais, familiares e sucessórias para a criança, numa situação deste tipo, são de extrema relevância, e que cabe ao Estado protegê-la, na medida do possível, através de uma modelação adequada do regime legal.

As insuficiências e inadequação de um regime tão indiferenciado também foram denunciadas pelo CNECV, mesmo em relação à redação originária do artigo 8.º da LPMA, que no n.º 1 cominava a nulidade dos negócios jurídicos de «maternidade de substituição», retirando, no n.º 3, a pertinente consequência de que a «mulher que suportar uma gravidez de substituição de outrem é havida, para todos os efeitos legais, como mãe da criança que vier a nascer». Com efeito, pode ler-se no Parecer n.º 63/CNECV/2012:

«[M]erece também reserva ética a solução constante da atual lei [...], segundo a qual, nas situações de concretização de uma maternidade de substituição em contravenção ao disposto na lei, a mãe de gestação é considerada, para todos os efeitos legais, como mãe da criança nascida neste processo (art. 8.º, n.º 3, da lei atual).

Uma solução deste tipo, na sua rigidez e não atendibilidade das circunstâncias concretas e não complementada com outras garantias (como poderia ser a dependência da avaliação judicial das circunstâncias do caso), só pode ser justificada como meio de sanção e tentativa de dissuasão de comportamentos e práticas ilegais.

No entanto, pela sua inflexibilidade pode significar, em termos práticos, que, contra o interesse da criança, se esteja a impor a sua vinculação filial a quem a rejeita e nunca a assumiu em projeto parental próprio ou se esteja, em alternativa, a determinar a eventual institucionalização da criança (por exemplo numa situação em que a mãe fosse condenada a pena de prisão pela prática ilegal da gestação de substituição) e sempre com simultânea privação do vínculo com as pessoas envolvidas no respetivo projeto parental e que até podem ser seus progenitores biológicos» [v. o n.º 2, alínea c), pp. 10-11].

A partir destas considerações, o citado Conselho concluiu o seguinte:

«O CNECV manifesta, por eventualmente contrária aos interesses da criança e por poder conduzir a situações absurdas, reserva ética à atual solução legislativa [...], segundo a qual a gestação de substituição feita em contravenção ao disposto na lei determina inflexivelmente que a mãe de gestação seja necessariamente considerada para todos os efeitos legais como mãe da criança assim gerada, sugerindo alternativamente que seja deixada ao juiz a busca da solução mais adequada atendendo às circunstâncias do caso, pelo menos para efeitos de tutela e guarda» (v. ibidem, III, n.º 3, p. 12).

Por outro lado, o mesmo regime, na sua abstração e com o automatismo dos efeitos legais que lhe estão associados, também não permite acautelar a solução que, em concreto, se revele como a mais adequada ao desenvolvimento integral da criança nascida na sequência de um contrato de gestação de substituição nulo. A este respeito deve recordar-se que, conforme este Tribunal tem entendido, a filiação jurídica é uma vertente do próprio direito à identidade pessoal consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição:

«[O] estabelecimento jurídico dos vínculos da filiação, com todos os seus efeitos, conferindo ao indivíduo o estatuto inerente à qualidade de filho de determinadas pessoas, assume igualmente um papel relevante na caracterização individualizadora duma pessoa na vida em sociedade. A ascendência funciona aqui como um dos elementos identificadores de cada pessoa como indivíduo singular. Ser filho de é algo que nos distingue e caracteriza perante os outros, pelo que o direito à identidade pessoal também compreende o direito ao estabelecimento jurídico da maternidade e da paternidade» (assim, v. Acórdão n.º 401/2011).

Ora, a solução indiferenciada e com efeitos ex lege própria do regime da nulidade obsta à consideração deste interesse fundamental da criança concretamente em causa - o respetivo direito à identidade pessoal previsto no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição -, podendo concluir-se que na sua adoção o legislador não tomou «primacialmente em conta o superior interesse da criança», conforme exigido pelo artigo 3.º, n.º 1, da Convenção sobre os Direitos das Crianças. Nessa mesma medida, o legislador violou o dever do Estado de proteção da infância, consagrado no artigo 69.º, n.º 1, da Constituição.

B.6.3. A questão da indeterminabilidade do regime legal do contrato de gestação de substituição

Acontece que o legislador se limitou a prever a existência necessária de disposições sobre certas matérias, nomeadamente «as disposições a observar em caso de ocorrência de malformações ou doenças fetais e em caso de eventual interrupção voluntária da gravidez» - e a proibir disposições que imponham «restrições de comportamentos à gestante de substituição» ou «normas que atentem contra os seus direitos, liberdade e dignidade» (v. ibidem, n.os 10 e 11), não dando mais indicações quanto aos limites positivos e negativos a observar pelas partes na conformação do conteúdo contratual. A este propósito refere VERA LÚCIA RAPOSO:

«Em suma, as normas sobre o contrato de gestação são escassas e dúbias. De modo que o conteúdo e regime destes contratos será quase totalmente edificado, por um lado, pelas próprias partes; por outro lado, pelo direito dos contratos. Ora, embora a liberdade contratual deva certamente desempenhar um papel decisivo neste ensejo, deveria ainda assim o legislador ter regulamentado algumas questões, como aliás é habitual suceder nos contratos mais propensos a abusos da liberdade contratual [...]

Prever uma figura jurídica e impor-lhe um par de proibições não é regulamentá-la e estes contratos, pela sua especial sensibilidade e pelos direitos e interesses envolvidos, mereceriam (e necessitariam) tal regulamentação. [...]

[As] especificidades que [o contrato de gestação de substituição] apresenta (aliás, nem se trata de um contrato típico) e a especial sensibilidade dos interesses envolvidos demandam uma adequação das regras contratuais, especialmente no que respeita à responsabilidade contratual. Sucede que o legislador optou por não intervir. A Lei n.º 32/2006 é praticamente omissa quanto ao conteúdo do contrato e às consequências do seu incumprimento e as escassas normas que contém a esse respeito geram mais dúvidas do que respostas. De modo que caberá ao CNPMA, aos tribunais e eventualmente às partes criar uma regulamentação dos contratos de gestação mais adequada a estes cenários do que aquela que resulta estritamente do CC» (v. a Autora cit., «Tudo aquilo que você sempre quis saber sobre contratos de gestação...» cit., pp. 10 e 23-24).

Na verdade, a lei é omissa quanto aos critérios de autorização prévia do contrato de gestação de substituição e relativamente à supervisão do conteúdo do mesmo contrato, que, por sua vez, condiciona a mencionada autorização. E, todavia, tais critérios, desde logo por razões de igualdade, não podem deixar de ser uniformes para todos os contratos, especialmente, e tendo em conta a natureza das matérias em causa, no que se refere ao sentido das aludidas cláusulas de existência obrigatória e ao núcleo das restrições proibidas. Ou seja, a definição dos critérios em apreço revela-se essencial à operacionalização da gestação de substituição.

De resto, o próprio legislador não deixou de reconhecer a necessidade de regulamentação do artigo 8.º da LPMA, com a redação dada pela Lei n.º 25/2016. Nesse sentido, estabeleceu no artigo 4.º, n.º 2, desta última que as modificações pela mesma introduzidas no citado artigo 8.º (assim como as respeitantes ao artigo 39.º) só entrariam em vigor na data do início de vigência da regulamentação prevista no seu artigo 3.º

A regulamentação em apreço veio a ser realizada pelo Decreto Regulamentar n.º 6/2017, de 31 de julho, podendo ler-se no seu preâmbulo:

«[Das consultas realizadas e da reflexão efetuada resultou] a identificação de matérias que, com o acesso à gestação de substituição, através da Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto, se considera relevante regulamentar. Cabe, agora, ao Governo criar as condições necessárias à implementação plena das soluções adotadas pelo legislador parlamentar.

Neste sentido, importa através do presente decreto regulamentar definir o procedimento de autorização prévia a que se encontra sujeita a celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição, assim como o próprio contrato de gestação de substituição, cuja supervisão compete ao CNPMA [...].»

Nesse diploma, o Governo começa por estabelecer como um dos requisitos da autorização prévia para a celebração de contratos de gestação de substituição, a «aceitação das condições previstas no contrato-tipo de gestação de substituição por parte do casal beneficiário e da gestante de substituição» [artigo 2.º, n.º 2, alínea b)]. E no seu artigo 3.º, n.º 1, determina que o «CNPMA aprova o contrato-tipo de gestação de substituição, que contém os elementos essenciais do contrato, disponibilizando-o no respetivo sítio da Internet», prevendo, depois, no n.º 3 do mesmo preceito, que do «contrato-tipo devem constar, entre outras, cláusulas tendo por objeto» o tratamento de questões atinentes a várias matérias elencadas nas alíneas subsequentes.

Com efeito, a mencionada ausência de uma disciplina legal positiva do conteúdo do contrato de gestação de substituição reflete a opção do legislador de se limitar a definir a existência de um quadro muito amplo e aberto quanto: (i) às matérias a tratar obrigatoriamente no âmbito de tal contrato (n.º 10 do artigo 8.º); e (ii) às restrições a excluir obrigatoriamente do mesmo (n.º 11 do artigo 8.º). Acresce que a lei atribui ao CNPMA o poder de supervisionar o conteúdo do contrato, estabelecendo, ainda, que o mesmo contrato depende de autorização prévia do referido Conselho.

Deste modo, o recurso ao direito geral dos contratos é insuficiente para completar o regime legal do contrato de gestação de substituição. Desde logo, porque não se trata de um contrato que dependa apenas da vontade dos contraentes, uma vez que se encontra sujeito a autorização administrativa (cf. os n.os 3 e 4 do artigo 8.º da LPMA). Depois, porque o mesmo contrato não só respeita a um modo de procriação anteriormente não admitido, como não se encontra tipificado na lei. E o exercício da autonomia das partes, por si só, também não chega para a conclusão do contrato, já que uma das questões deixadas em aberto pela LPMA reside justamente na definição das balizas em que tal autonomia pode ser exercida.

Por outras palavras, os n.os 4, 10 e 11 do artigo 8.º da LPMA não oferecem uma medida jurídica com densidade suficiente para estabelecer parâmetros de atuação previsíveis relativamente aos particulares interessados em celebrar contactos de gestação de substituição nem, tão pouco, critérios materiais suficientemente precisos e controláveis para o CNPMA exercer as suas competências de supervisão e de autorização prévia. O que resulta claramente de tais preceitos é a sujeição do contrato de gestação de substituição a autorização administrativa prévia - por isso que a respetiva celebração só é admitida a título excecional, conforme estatuído no n.º 2 do artigo 8.º -, e a atribuição de poderes administrativos formais àquele Conselho: a supervisão do conteúdo do contrato e a competência para autorizar previamente o mesmo. A definição de limites positivos e negativos da autonomia das partes, ou seja, a determinação normativa das condições indispensáveis à autorização prévia dos contratos de gestação de substituição - um requisito indispensável da sua validade - que os interessados pretendam celebrar resultará, assim, do exercício de tais poderes (ainda que em conjugação com a disciplina resultante da intervenção regulamentar do Governo a que se refere o artigo 3.º da Lei n.º 25/2016).

Ora, como referido nos números anteriores, os n.os 4, 10 e 11 do artigo 8.º da LPMA, prevendo embora limites positivos e negativos à autonomia das partes no contrato de gestação de substituição, em vez de procederem à sua concretização, apenas os descrevem de forma muito geral e abstrata. Tal concretização, indispensável ao conhecimento e compreensão das condições em que a autorização prévia do CNPMA será dada, só ocorrerá em resultado do exercício de poderes atribuídos a esse mesmo Conselho, ainda que, eventualmente, conjugado com a disciplina regulamentar estabelecida pelo Governo ao abrigo do disposto no artigo 3.º da Lei n.º 25/2016. E a concretização de tais limites, uma vez que os mesmo se encontram funcionalizados às condições de autorização prévia do contrato, implica uma compressão daquela autonomia.

No que se refere à gestante, os limites em causa tenderão a disciplinar o modo concreto como aquela pode exercer o seu direito ao desenvolvimento da personalidade no âmbito da gestação de substituição em que decidiu participar, com potencial para interferir no âmbito de proteção de outros direitos fundamentais. Em especial, e considerando a previsão do referido artigo 8.º, n.º 11, está em causa a fixação de limites às restrições admissíveis dos comportamentos da gestante - o que corresponde, claramente, a matéria de restrições de direitos fundamentais. A indicação, a título de exemplo, de algumas matérias - que obrigatoriamente devem ser objeto de cláusulas do contrato-tipo - elencadas nas alíneas do artigo 3.º, n.º 3, do Decreto Regulamentar n.º 6/2017 é elucidativa:

Escolha do obstetra que segue a gravidez, tipo de parto e local onde o mesmo terá lugar [alínea b)];

Cumprimento das orientações médicas do obstetra que segue a gravidez e realização de exames e atos terapêuticos, bem como a possibilidade de recusa de se submeter a certos exames de diagnóstico [alíneas a) e d)];

A possibilidade de realizar viagens em determinados meios de transporte ou fora do país no terceiro trimestre de gestação [alínea d)];

Disposições a observar sobre intercorrências de saúde ocorridas na gestação, quer a nível fetal, quer a nível da gestante, e em caso de IVG [alíneas g) e h)];

Número de tentativas de gravidez [alínea i)];

Seguros de saúde associados ao objeto do contrato [alínea l)];

Forma de resolução de litígios [alínea m)].

A verdade é que a LPMA é silente sobre os mencionados limites ou sobre matérias como as indicadas, que revestem uma indiscutível importância para os interesses fundamentais em causa. Devido à sua indeterminação, aquela Lei não oferece uma medida jurídica apta a estabelecer regras de conduta para os beneficiários e para a gestante de substituição ou a fixar orientações com densidade suficiente para balizar a definição pelo CNPMA dos critérios de autorização prévia do contrato a celebrar entre os primeiros e a segunda. Tal indeterminação, além de tornar imprevisíveis, à luz da lei, os critérios que este órgão deve fixar, também não permite um controlo jurisdicional da sua legalidade adequado à importância da matéria em causa.

Tratando-se de disciplina de sentido restritivo quanto ao exercício de direitos, liberdades e garantias, tanto por parte da gestante, como dos beneficiários - e, por conseguinte, matéria de reserva de lei parlamentar ex vi artigos 18.º, n.º 2, e 165.º, n.º 1 alínea b), da Constituição -, aquela indeterminação não é compatível com a exigência de precisão ou determinabilidade das leis, decorrente do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição. Valem aqui as considerações feitas no Acórdão n.º 285/92, reiteradas em jurisprudência posterior:

«[A] questão da relevância do princípio da precisão ou determinabilidade das leis anda associada de perto à do princípio da reserva de lei e reconduz-se a saber se, num dado caso, o âmbito de previsão normativa da lei preenche ou não requisitos tidos por indispensáveis para se poder afirmar que o seu conteúdo não consente a atribuição à Administração, enquanto executora da lei, de uma esfera de decisão onde se compreendem elementos essenciais da própria previsão legal, o que, a verificar-se, subverteria a ordem de repartição de competências entre o legislador e o aplicador da lei. [...]

Reconhece-se, sem dificuldade, que o princípio da determinabilidade ou precisão das leis não constitui um parâmetro constitucional 'a se', isto é, desligado da natureza das matérias em causa ou da conjugação com outros princípios constitucionais que relevem para o caso. Se é, pois, verdade que inexiste no nosso ordenamento constitucional uma proibição geral de emissão de leis que contenham conceitos indeterminados, não é menos verdade que há domínios onde a Constituição impõe expressamente que as leis não podem ser indeterminadas, como é o caso das exigências de tipicidade em matéria penal constantes do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, e em matéria fiscal (cf. artigo 106.º da Constituição) ou ainda enquanto afloramento do princípio da legalidade (nulla poena sine lege) ou da tipicidade dos impostos (null taxation without law).

Ora, atento o especial regime a que se encontram sujeitas as restrições aos direitos, liberdades e garantias, constante do artigo 18.º da Constituição, em especial do seu n.º 3, e em articulação com o princípio da segurança jurídica inerente a um Estado de direito democrático (artigo 2.º da Constituição), forçoso se torna reconhecer que, em função de um critério ou princípio de proporcionalidade a que deverão estar obrigadas as aludidas restrições, uma vez que está em causa a garantia constante do artigo 53.º da Constituição, o grau de exigência de determinabilidade e precisão da lei há de ser tal que garanta aos destinatários da normação um conhecimento preciso, exato e atempado dos critérios legais que a Administração há de usar, diminuindo desta forma os riscos excessivos que, para esses destinatários, resultariam de uma normação indeterminada quanto aos próprios pressupostos de atuação da Administração; e que forneça à Administração regras de conduta dotadas de critérios que, sem jugularem a sua liberdade de escolha, salvaguardem o 'núcleo essencial' da garantia dos direitos e interesses dos particulares constitucionalmente protegidos em sede de definição do âmbito de previsão normativa do preceito (Tatbestand); e finalmente que permitam aos tribunais um controlo objetivo efetivo da adequação das concretas atuações da Administração face ao conteúdo da norma legal que esteve na sua base e origem.»

Ou seja, conforme sintetizado no Acórdão n.º 474/2013:

«Incumbe ao Estado inscrever na lei critérios claros, precisos e seguros de decisão, em termos de conferir à atuação da Administração espaço concretizado de vinculação - e não de volição primária - através da identificação de um núcleo relevante para legitimar a intervenção restritiva do direito, liberdade e garantia afetado. Como, igualmente, permitir o controlo judicial da (eventual) ausência de critérios de gestão e a proporcionalidade das suas consequências face à lesão profunda [daquele] direito [...].»

Ora, é dessa precisão ou determinabilidade que carecem os n.os 4, 10 e 11 do artigo 8.º da LPMA, que se reportam aos limites a estabelecer à autonomia das partes do contrato de gestação de substituição, assim como aos limites às restrições admissíveis dos comportamentos da gestante a estipular no mesmo contrato. Tais preceitos são, deste modo, inconstitucionais, por violação do princípio da determinabilidade da lei, corolário do princípio do Estado de direito democrático, e da reserva de lei parlamentar, decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, e 165, n.º 1, alínea b), ambos da Constituição, por referência aos direitos ao desenvolvimento da personalidade e de constituir família da gestante e dos beneficiários consagrados nos artigos 26.º, n.º 1, e 36.º, n.º 1, do mesmo normativo.

A declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas contidas naqueles preceitos que atribuem ao CNPMA os poderes administrativos formais necessários à legitimação do contrato de gestação de substituição, designadamente por via da respetiva autorização, legalmente exigida, prejudica necessariamente a possibilidade de celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição na ordem jurídica portuguesa até que o legislador parlamentar venha estabelecer para os mesmos um regime constitucionalmente adequado. Por isso, tal juízo de inconstitucionalidade estende-se consequencialmente às normas dos n.os 2 e 3 do artigo 8.º da LPMA, na parte em que admitem a celebração de negócios de gestação de substituição a título excecional e mediante autorização prévia. Com efeito, sendo a celebração daqueles negócios jurídicos possível tão-somente a título excecional e desde que previamente autorizados (cf. os citados n.os 2 e 3 do artigo 8.º da LPMA), a falta de uma entidade com competência para os autorizar e, bem assim, a ausência de definição legal de critérios de autorização determina a sua inadmissibilidade.

Justifica-se, por conseguinte, até por razões de clareza e de segurança jurídica, explicitar desde já os corolários daquela declaração de inconstitucionalidade. Na verdade, representaria, mais do que um paradoxo, uma inaceitável contradição valorativa admitir a continuação da possibilidade de celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição na ordem jurídica portuguesa, ao abrigo de um qualquer outro regime ainda menos determinado ao nível de uma lei da Assembleia da República do que aquele que agora é censurado.

C. O direito ao conhecimento das origens genéticas e da identidade da gestante

C.1. Sentido e alcance do pedido

Os n.os 1 e 5 do citado artigo 15.º da LPMA foram modificados pela Lei n.º 25/2016, tendo em vista a inclusão das situações de gestação de substituição anteriormente não admitidas. Na sua redação atual, o preceito em análise dispõe o seguinte:

«Artigo 15.

Confidencialidade

1 - Todos aqueles que, por alguma forma, tomarem conhecimento do recurso a técnicas de PMA, incluindo nas situações de gestação de substituição, ou da identidade de qualquer dos participantes nos respetivos processos, estão obrigados a manter sigilo sobre a identidade dos mesmos e sobre o próprio ato da PMA.

2 - As pessoas nascidas em consequência de processos de PMA com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões podem, junto dos competentes serviços de saúde, obter as informações de natureza genética que lhes digam respeito, excluindo a identificação do dador.

3 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, as pessoas aí referidas podem obter informação sobre eventual existência de impedimento legal a projetado casamento, junto do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida, mantendo-se a confidencialidade acerca da identidade do dador, exceto se este expressamente o permitir.

4 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, podem ainda ser obtidas informações sobre a identidade do dador por razões ponderosas reconhecidas por sentença judicial.

5 - O assento de nascimento não pode, em caso algum, incluindo nas situações de gestação de substituição, conter indicação de que a criança nasceu da aplicação de técnicas de PMA.»

Desapareceria, em primeiro lugar, a obrigação de sigilo, atualmente imposta por lei a todos os que, por alguma forma, tomarem conhecimento do recurso a técnicas de PMA, incluindo nas situações de gestação de substituição, ou da identidade de qualquer dos participantes nos respetivos processos, relativamente à identidade dos mesmos e ao próprio ato de PMA. Desenhar-se-ia, então, se não um direito a contar a verdade, pelo menos, a faculdade de qualquer pessoa informar outra sobre a sua origem e sobre a identidade dos dadores, independentemente da forma através da qual tenha tomado conhecimentos de tais factos. Poder-se-ia então questionar se, quando não solicitada pelo interessado, esta atitude não seria violadora da reserva de intimidade da vida privada não apenas dos vários envolvidos no processo de PMA, mas também, e especialmente, da pessoa fruto de PMA heteróloga ou de gestação de substituição, cujo direito ao desenvolvimento da personalidade não poderá deixar de envolver um direito a não saber, se o não desejar, os factos que estiveram na origem do seu nascimento.

Não parece ser esta, contudo, a intenção dos requerentes, de cuja argumentação se afigura lícito deduzir que entendem que a inconstitucionalidade alegadamente existente resulta da combinação de dois aspetos constantes dos n.os 1 e 4 do artigo 15.º: a imposição de sigilo sobre todos os envolvidos, o que os impede de confirmar a existência do próprio ato de PMA (e, naturalmente, também de revelar a identidade dos dadores), mesmo que questionados pelo interessado; e a exigência de razões ponderosas reconhecidas por sentença judicial para que as informações relevantes lhe sejam prestadas.

O artigo 15.º, n.º 1, faz, pois, depender o conhecimento da origem das pessoas nascidas de PMA heteróloga ou de gestação de substituição da vontade dos pais. Esta solução é naturalmente problemática, dado estes serem, precisamente, titulares de direitos fundamentais em potencial conflito com o direito à identidade pessoal e ao conhecimento da origem genética. O artigo 15.º, n.º 4, impõe uma justificação do desejo de conhecimento, deixando a avaliação da sua relevância à discricionariedade judicial. Parece também impedir, no entender dos requerentes, o acesso à identidade da gestante de substituição, impondo, assim, ao contrário do que sucede para os dadores, uma regra de anonimato absoluto.

Assim, de uma eventual declaração de inconstitucionalidade deverá resultar a eliminação da obrigação de sigilo absoluto constante do n.º 1 do artigo 15.º, relativamente a quem nasceu em consequência de processos de PMA, incluindo nas situações de gestação de substituição - e, desse modo, afastando também a impossibilidade absoluta de acesso à identidade da gestante de substituição por parte da pessoa nascida com recurso à gestação de substituição -, e a consequente eliminação da necessidade de apresentação de «razões ponderosas» para que o interessado possa ter acesso à identidade dos dadores atualmente prevista no n.º 4 daquele preceito.

Verificando-se aquela eventualidade, será conveniente uma intervenção legislativa destinada não apenas a eliminar as contradições sistémicas que podem resultar da combinação da permanência em vigor do artigo 15.º, n.os 2 e 3, com os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, mas também a regular os termos em que os interessados poderão aceder às informações necessárias ao conhecimento das suas origens.

C.2. O regime de acesso ao conhecimento das origens em vigor

Assim, segundo o n.º 2, a pessoa nascida na sequência da utilização de técnicas de PMA heteróloga - é esse necessariamente o caso de quem tenha nascido na sequência da celebração de um contrato de gestação de substituição (cf. supra o n.º 8) - pode aceder a informações de natureza genética - o que à partida exclui informações relacionadas com a gestante de substituição - que lhe digam respeito, junto dos serviços de saúde. De igual modo, permite-se, de acordo com o n.º 3, a esses indivíduos assegurar a inexistência de impedimento legal a casamento projetado, através de consulta ao CNPMA. Em ambos os casos, a lei exclui apenas o conhecimento da identidade do dador, exceto, nos termos do n.º 3, «se este expressamente o permitir», ou se, apesar da inexistência de tal consentimento, o interessado demonstrar, de acordo com o n.º 4, «razões ponderosas reconhecidas por sentença judicial» para a sua pretensão.

Deste modo, as pessoas cujo nascimento tenha sido fruto de procriação heteróloga têm, no atual quadro legislativo, o direito a conhecer toda a sua história clínica e informação genética relevante. As mesmas não ficam, por exemplo, impossibilitadas de recorrer à medicina preventiva, nem dependentes de uma sentença judicial para o efeito. Como se viu, as informações sobre a história genética e sobre a existência de consanguinidade com o futuro cônjuge obtêm-se com uma consulta aos serviços competentes, não estando dependentes de qualquer processo judicial.

Por outro lado, é importante recordar que a lei proíbe, em qualquer caso, que a criança seja gerada com recurso aos gâmetas da mulher que procede à gestação (cf. o n.º 3 do artigo 8.º da LPMA). Isto significa que a gestante nunca poderá ser a dadora do material genético da criança e, nessa medida, a questão do conhecimento da identidade da gestante não é suscetível de ser enquadrada no âmbito do direito ao conhecimento das origens genéticas (podendo, ao invés, ser eventualmente enquadrada no âmbito de outros direitos, nomeadamente do direito à identidade pessoal, na sua vertente de historicidade pessoal - ver infra).

Saliente-se, desde já, que, diferentemente do que sucede noutros contextos em que estes direitos são invocados, como acontece a propósito de situações em que a filiação não se encontra estabelecida (é o caso, por exemplo, das ações de investigação da paternidade), o que está em causa é o acesso a dados informativos referentes à identidade do próprio interessado de que o Estado já dispõe, sendo este, por isso, o destinatário imediato daquela pretensão, e não apenas o garante de uma pretensão cuja satisfação cabe primariamente a um outro particular.

C.3. A apreciação dos interesses fundamentais em conflito

As soluções encontradas são muito diversas, existindo, entre muitos, regimes jurídicos que asseguram o total anonimato dos dadores e outros que preveem o registo da sua identidade, com a possibilidade de esta ser revelada aos indivíduos nascidos com recurso aos gâmetas ou embriões doados, a seu pedido, após a maioridade. Existem, por outro lado, argumentos válidos na base dos diferentes interesses em presença.

De um lado, invoca-se o interesse dos pais em nada contar. Durante muito tempo, prevaleceu a ideia da necessidade de proteger a intimidade da vida privada e familiar. Além disso, argumenta-se, o anonimato encoraja a doação de gâmetas e é uma garantia para os pais da impossibilidade de o dador reclamar quaisquer direitos sobre o filho biológico. Ademais, a revelação da identidade dos dadores de gâmetas poderia conduzir ao surgimento de relações de paternidade e maternidade despidas de um projeto real de assunção dessas mesmas relações, o que seria uma situação a evitar. Por fim, sustenta-se ainda que a regra do anonimato dos dadores é um elemento essencial para assegurar a existência de dadores e, consequentemente, a própria viabilidade da PMA heteróloga.

Do outro lado, defende-se o direito da pessoa a conhecer a sua história e a sua identidade, sendo a origem biológica e genética uma parte importante dessa mesma identidade. Com a mudança das conceções sociais e uma maior aceitação do recurso aos tratamentos de infertilidade, o interesse dos pais em guardar segredo sobre o recurso à PMA começa, agora, a dar lugar a uma maior atenção aos direitos da pessoa nascida na sequência da utilização de técnicas de PMA. Disso mesmo é exemplo a evolução de várias ordens jurídicas, no sentido de uma progressiva abertura à tutela do direito ao conhecimento das próprias origens, e até ao abandono, por completo, da regra do anonimato dos dadores.

Seguindo a metódica mais adequada à natureza dos problemas em causa e dos parâmetros de controlo mobilizados pelos requerentes (cf. supra o n.º 6), é conveniente alargar a perspetiva, tomando em consideração o direito internacional e o direito comparado e, tendo em conta tais dados, analisar o modo como tem sido equacionado o problema suscitado pelo artigo 15.º da LPMA.

C.3.1. O anonimato dos dadores e o direito ao conhecimento das origens genéticas no direito internacional

O artigo 8.º em apreço é bastante inovador e significativo no presente caso. Resulta de uma proposta da Argentina, que pretendia consagrar uma disposição normativa que permitisse sustentar os pedidos de investigação da verdadeira identidade de crianças filhas de desaparecidos durante as décadas de 1970 e 1980. A referência feita pela norma às «relações familiares» é, também ela, usualmente interpretada em sentido lato, incluindo as origens biológicas ou genéticas. Contudo, é necessário ter em conta que a disposição em análise não define, em termos rigorosos, o conceito de identidade, limitando-se a dar exemplos, não taxativos, de elementos dela constitutivos, que decorreriam, de qualquer forma, do artigo 7.º do tratado. A densificação plena do termo terá de remeter-se, assim, para os planos dogmático e jurisprudencial.

É, assim, de assinalar, desde logo, o Acórdão de 7 de julho de 1989, Gaskin c. United Kingdom (Queixa n.º 10454/83). O TEDH decidiu que o recorrente, a quem as autoridades britânicas haviam negado o acesso total aos registos relativos ao período em que aquele estivera sob tutela estadual, enquanto menor, tinha, efetivamente, o direito de acesso a esses mesmos registos. O Tribunal recordou que, ainda que o objeto principal do artigo 8.º seja a proteção do indivíduo contra uma interferência arbitrária das autoridades públicas, pode, além disso, implicar obrigações positivas inerentes a um respeito efetivo pela vida familiar. Nestes termos, afirmou que tal direito implica que cada pessoa seja capaz de estabelecer os detalhes da sua identidade como ser humano e que, em princípio, não seja impedida pelas autoridades de obter informações básicas sem uma justificação válida, concluindo que os cidadãos têm um interesse vital, protegido pela Convenção, em receber toda a informação necessária para conhecer e compreender a sua infância e desenvolvimento.

Também relevante é o Acórdão de 7 de fevereiro de 2002, Mikulic c. Croatia (Queixa n.º 53176/99), em que a requerente alegou a violação do artigo 8.º da CEDH devido à demora no processo de averiguação da sua paternidade, atenta a inexistência, no sistema jurídico croata, de mecanismo para obrigar à realização compulsiva de testes de ADN por parte do alegado pai. O TEDH reconheceu que a interessada fora mantida num estado de prolongada incerteza acerca da sua própria identidade, em virtude da ineficiência dos tribunais nacionais, sendo esta situação, naturalmente, uma violação do direito a receber informação necessária acerca dos aspetos fundamentais da identidade pessoal. O facto de se admitir a possibilidade de impedir a realização de quaisquer testes médicos, incluindo testes de ADN, para proteger interesses relevantes de terceiras pessoas, não impediu, todavia, o Tribunal de considerar que a falta de solução jurídica adequada e definitiva para o caso comportava uma violação do artigo 8.º da CEDH, na dimensão do direito à identidade pessoal.

No Acórdão de 13 de fevereiro de 2003, Odièvre c. France (Queixa n.º 42326/98), estava em causa a compatibilidade com a CEDH do regime jurídico francês, que protege a possibilidade de maternidade sob anonimato. Alegou o TEDH, numa argumentação que pode relevar para a ponderação entre os direitos constitucionais ora em causa, que a legislação francesa procurava estabelecer um equilíbrio e conferir proteção suficiente a interesses em conflito. De um lado, o direito a obter informações sobre as origens, a fim de poder construir a própria história pessoal, conhecendo as escolhas dos pais biológicos e adotantes e os laços familiares e genéticos existentes. Do outro, os interesses públicos na proteção da mãe e da criança durante a gravidez e parto, e no combate ao aborto, em especial ao aborto clandestino, e ao abandono de menores, elencados pelo Estado francês como razões fundantes do regime jurídico em causa. O TEDH concluiu, assim, numa decisão que mereceu inúmeros reparos e várias declarações de voto discordantes no próprio Acórdão, que, embora invulgar em termos comparados, a legislação francesa não excedera a margem de apreciação que deve ser reconhecida em matérias de grande complexidade e sensibilidade, como é o caso do direito ao conhecimento das próprias origens.

No Acórdão de 13 de julho de 2006, Jäggi c. Switzerland (Queixa n.º 58757/00), o TEDH esclarece que a ampla margem de apreciação dos Estados não depende unicamente dos direitos fundamentais em confronto numa situação concreta, mas também, para cada um destes direitos, da natureza específica das pretensões em causa. No caso do direito à identidade, o TEDH reitera que este faz parte integrante do conceito de vida privada e inclui necessariamente o direito a conhecer a própria ascendência. In casu, o Tribunal admitiu que a necessidade de proteger terceiros pode implicar a exclusão da possibilidade de realizar determinados procedimentos, como é o caso dos testes de ADN em vista do estabelecimento da paternidade, mas deve haver um justo equilíbrio, resultante da ponderação entre os interesses concorrentes.

Esta linha de orientação tem prevalecido também no que toca à existência de prazos-limite para a instauração de ações de reconhecimento da paternidade. A existência de um termo final, só por si, não é considerada violadora da Convenção, importando verificar se a natureza, duração e características do prazo resultam num justo equilíbrio entre o interesse do investigante em ver esclarecido um aspeto importante da sua identidade pessoal, o interesse do investigado e da sua família mais próxima em serem protegidos de demandas respeitantes a factos da sua vida íntima ocorridos há já muito tempo, e o interesse público da estabilidade das relações jurídicas. Neste discurso é realçado que o direito ao respeito da vida privada e familiar não assiste apenas à pessoa que pretende saber quem são os seus pais e estabelecer o respetivo vínculo jurídico, mas também protege os investigados e suas famílias, cuja tutela não pode deixar de ser considerada, importando harmonizar os interesses opostos. Neste sentido pronunciaram-se os Acórdãos de 6 de julho de 2010, casos Backlund c. Finlândia (Queixa n.º 36498/05) e Gronmark c. Finlândia (Queixa n.º 17038/04), e de 20 de dezembro de 2007, caso Phinikaridou c. Chipre (Queixa n.º 23890/02), nos quais estava em causa a existência de prazos limite para a instauração de ações de reconhecimento da paternidade.

C.3.2. O anonimato dos dadores e o direito ao conhecimento das origens genéticas no direito comparado

Assim, as disposições legais sobre esta questão em cada ordenamento nacional são significativamente distintas, por vezes opostas, mesmo no quadro de um conjunto de países com fortes semelhanças e um conjunto de valores jurídico-constitucionais partilhados, como é o caso dos Estados-Membros da União Europeia. Se vários países consagram ainda a regra do anonimato dos dadores, é, todavia, inegável uma tendência no sentido de garantir o direito a conhecer as próprias origens, criando exceções importantes ou abolindo totalmente o estatuto de anonimato dos dadores.

Nesse sentido, já apontava, de resto, a Resolução do Parlamento Europeu sobre fecundação artificial in vivo e in vitro, de 16 de março de 1989, mencionada pelos requerentes (cf. o respetivo n.º 10, 3.º e 4.º travessões: apesar de se considerar indesejável aquele tipo de fecundação, entende-se que, no caso de a mesma ser aceite por um Estado-Membro, será necessário respeitar, entre outros, os seguintes requisitos: (i) «consentimento dos casais devidamente informados e comprovação da sua idoneidade, sendo aplicado, por analogia, o previsto nas respetivas leis referentes à adoção, incluindo o que diz respeito ao anonimato do dador»; e (ii) «proibição de desconhecimento de paternidade em caso de inseminação artificial da parte de um dador» - cf. JOCE, n.º C 96/171, de 17 de abril de 1989).

«Enquanto característica individualizadora, a ascendência [Abstammung] pertence à personalidade, e o conhecimento das origens permite a cada um obter, independentemente da extensão dos resultados científicos, importantes elementos de conexão para a compreensão e o desenvolvimento da sua própria individualidade. Daí que o direito [geral] de personalidade [do artigo 2.º, alínea 1, em conjugação com o artigo 1.º, alínea 1, da Grundgesetz] inclua também o direito ao conhecimento da ascendência. [...] Todavia, o artigo 2.º, alínea 1, em conjugação com o artigo 1.º, alínea 1, da Grundgesetz, não confere qualquer direito à aquisição de conhecimentos [Recht auf Verschaffung von Kenntnissen] sobre a própria ascendência, limitando-se o seu alcance à defesa contra a recusa do acesso a informações já existentes» (BVerfGE 79, 256 (269); v., no mesmo sentido, BVerfGE 90, 263 [270 f), 96, 56 (63) e, por último, 141, 186 (204)].

A defesa do conhecimento da própria ascendência resulta, em primeira linha, do dever constitucional de proteção dos indivíduos contra a recusa, no âmbito das relações jurídicas entre interessados, de informações disponíveis sobre a mesma, já que, por norma, não é o Estado vinculado imediatamente aos direitos fundamentais que impede o interessado de aceder a informações existentes sobre a sua ascendência, mas antes outros particulares que se recusam a colaborar no esclarecimento da situação. O Estado é chamado em defesa do interessado, já que somente com o seu auxílio é que este poderá obter as informações desejadas. Para o efeito, poderá ter de ser estabelecido um procedimento no âmbito do qual o esclarecimento da questão possa ser realizado [assim, v. BVerfGE 117, 202 (227) e 141, 186 (204)].

No plano legislativo, assinale-se a Lei sobre o Direito ao Conhecimento da Ascendência em Caso de Utilização de Sémen de Dador (Gesetz zur Regelung des Rechts auf Kenntnis der Abstammung bei heterologer Verwendung von Samen), de 17 de julho de 2017, que, no seu artigo 1.º, aprova a Lei do Registo de Dadores de Sémen e do Acesso a Informações sobre o Dador de Sémen Utilizado (Gesetz zur Errichtung eines Samenspenderregisters und zur Regelung der Auskunfterteilung über den Spender nach heterologer Verwendung von Samen - Samenspenderregistergesetz - SaRegG). Segundo § 1, alínea 2, primeira frase, da SaRegG, o registo de dadores visa assegurar às pessoas geradas na sequência de uma técnica de PMA com recurso a sémen de um terceiro dador o direito ao conhecimento da sua ascendência. O § 10 do mesmo diploma disciplina os pressupostos e o procedimento de acesso aos dados constantes do registo de dadores por parte de quem suponha ter sido gerado nas referidas condições.

No plano jurisprudencial, o Tribunal Constitucional de Espanha, ao apreciar a questão da conformidade constitucional da regra do anonimato dos dadores constante da lei anterior (a Ley 35/1988, de 22 de noviembre) com o ordenamento constitucional espanhol, entendeu que não existe um direito irrestrito dos cidadãos à averiguação e conhecimento, em qualquer caso e sem que se levem em conta causas justificativas que o desaconselhem, da identidade dos seus progenitores biológicos. Afirmou então o Tribunal Constitucional (Pleno) na sua Sentencia 116/1999, de 17 de junho de 1999:

«Ha de señalarse, en primer término, que el anonimato de los donantes que la Ley trata de preservar no supone una absoluta imposibilidad de determinar su identidad, pues el mismo precepto dispone que, de manera excepcional, 'en circunstancias extraordinárias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto'. Asimismo, el mencionado precepto legal atribuye a los hijos nacidos mediante las técnicas reproductoras artificiales, o a sus representantes legales, el derecho a obtener información general de los donantes, a reserva de su identidad, lo que garantiza el conocimiento de los factores o elementos genéticos y de otra índole de su progenitor. No puede afirmarse, por ello, que la regulación legal, al preservar la identidad de los donantes, ocasione consecuencias perjudiciales para los hijos com alcance bastante para afirmar que se produce una desprotección de éstos.