Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 225/2018 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho…

Note-se, porém, que mesmo a admissão de uma não total insensibilidade da dignidade da pessoa humana a algum tipo de ponderação, a afirmação de que o caráter absoluto desta não pode excluir, à partida e em todas as situações, a existência de alguma, estreita, margem de balanceamento (é o caso de Alexy), não deixa de trazer aparelhada a afirmação de que a ponderação em tal quadro, só é desencadeada sob o impulso de «condições extremas» e assenta numa margem de possibilidades muito reduzida, que só pode ter lugar na avaliação concreta de um determinado caso, nunca na perspetivação abstrata de uma solução legal, como pressupõe o tipo de fiscalização aqui em causa: «[b]alancing, however, may only take place relativized to concrete cases»; «[...] it is impossible to balance principles abstractly, without referring to concrete cases» (Matthias Klatt, Moritz Meister, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford University Press, Oxford, 2012, pp. 31-32).

Seja como for, o modelo de controlo jurisdicional que o princípio da dignidade da pessoa humana usualmente convoca, muito especialmente no plano das jurisdições constitucionais, tende a afastar à partida a ideia de balanceamento - recusando-a mesmo - por entender que um raciocínio desse tipo já envolve a aceitação da ideia, antitética do nível de proteção qualificado aqui exigido, que está na essência do princípio - nível por vezes identificado como expressão de um efeito de trunfar sempre no confronto com os outros direitos.

Este modelo interage bem com a questão do perigo, no sentido em que postula a ideia de impossibilidade de gestão do risco de violação, reafirmando a tutela da dignidade da pessoa humana a esse nível antecipatório, situando a violação num círculo exterior, mais alargado relativamente ao núcleo central de proteção, no qual se detete vivamente, como aqui ocorre, a relativização dos valores base, por via da colocação destes numa situação de insegurança existencial - de perigo - com a qual - com o qual - a natureza de princípio estruturante da nossa ordem constitucional da dignidade da pessoa humana não suporta conviver.

Matthias Klatt e Moritz Meister exemplificam este modelo de tutela recorrendo à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no caso Chahal c. Reino Unido (queixa n.º 22414/93), decidido em 15/11/1996. Neste, o mero risco da expulsão de uma pessoa para um país onde não fosse segura a exclusão da possibilidade de sujeição a tratamentos cruéis - em que não fosse seguro inexistir a possibilidade de ocorrer violação do artigo 3.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (proibição da tortura) -, já equivalia a essa violação (a proibição da tortura situa-se no âmago do princípio da dignidade da pessoa humana), bloqueando a análise de contra-argumentos relacionados com a imputação de atividades terroristas ao requerente [cf. os pontos 79-81 da Sentença, culminando no ponto 82: «[d]aí [da existência do mero risco de colocação em perigo dos valores subjacentes ao artigo 3.º da Convenção] que não tenha o Tribunal, sequer, que entrar na consideração das alegações do Governo, não estabelecidas mas seguramente efetuadas de boa-fé, quanto às atividades terroristas do requerente e à ameaça que ele representa para a segurança nacional» (cf. The Constitutional Structure of Proportionality, cit., pp. 32-33)].

2.2.2. Importa retornar à ideia, já antes aflorada em diversas passagens deste voto, quanto à ligação do elemento perigo à intensidade da tutela do princípio da dignidade da pessoa humana, decorrente do seu carácter absoluto. Ora, sendo certo que o princípio expresso no artigo 1.º da CRP constitui um elemento central, verdadeiramente arquetípico, da nossa ordem constitucional, existe no nosso texto da Constituição, na concretização deste princípio no domínio da procriação assistida, uma referência expressa, um elemento adicional carregado de significado. Referimo-nos à cominação pelo legislador constitucional, que empreendeu a quarta revisão de 1997, da obrigação de salvaguarda (que etimologicamente significa: proteger, defender, livrar de perigo) da dignidade da pessoa humana, no quadro da regulação da procriação assistida, na alínea e) do n.º 2 do artigo 67.º da CRP, uma opção que J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, caracterizando um dos aspetos centrais da quarta revisão, qualificam como «[...] positivação da constituição biomédica [...]» (CRP. Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., Coimbra, 2007, p. 36).

Trata-se de uma incidência que reputamos de muito significativa, no sentido em que nela sediamos um tipo de tutela alargada ao perigo, dirigida a situações nas quais, a existência de alguma ambiguidade do elemento degradação não afaste, todavia, a presença de uma situação cuja materialização esteja objetivamente assente em fatores que revelem instrumentalização, coisificação e redução de uma pessoa à condição de meio dos fins de outrem. Todas estas incidências se encontram no âmago dos perigos éticos envolvidas na biotecnologia aplicada à reprodução humana, domínio no qual o imperativo tecnológico («o que pode ser feito deve ser feito») não pode guiar, à margem de outras considerações, as opções legislativas (Sidney Callahan, «The Ethical Challenges of the New Reproductive Technologies», cit., p. 81).

Vale neste plano, acrescidamente - e cremos ser essa a mensagem normativa presente na alínea e) do n.º 2 do artigo 67.º da CRP - a ideia de cautela, o que podemos identificar como princípio da precaução (cf. Alain Pottage, «The Socio-Legal Implications of the New Biotechnologies», in Annual Review of Law and Social Science, vol. 3, 2007, p. 333), retirado (rectius, subtraído) este princípio, como modelo de decisão legislativa, do âmbito técnico em que se forjou e é normalmente feito atuar - paradigmaticamente o do direito do ambiente (é ao uso do modelo nesse específico domínio que se referem as críticas de Cass Sunstein, Laws of Fear, Cambridge University Press, Cambridge UK, 2005).

Trata-se aqui de afirmar uma outra visão desse modelo - de um uso fora desse contexto tão particular - assente na transposição da ideia de precaução para um quadro de defesa antecipatória requerido pela natureza única do princípio da dignidade da pessoa humana, enquanto verdadeiro «arquétipo» central do nosso modelo constitucional - usamos aqui a ideia de «arquétipo» com o mesmo sentido de Jeremy Waldron: «[q]uando uso o termo 'arquétipo', refiro-me a uma disposição particular num sistema de normas que tem um significado que vai além do seu conteúdo normativo imediato, uma significação que deriva do facto de ela resumir ou tornar vivo, para nós, o sentido, o propósito, o princípio ou a política de toda uma área do direito» [«Torture and Positive Law: Jurisprudence for the White House», in Columbia Law Review, vol. 105, No. 6 (Oct., 2005), p. 48].

É à luz desta construção que entendemos - e subscrevemos - a advertência formulada por Rui Medeiros, em anotação à alínea e) do n.º 2 do artigo 67.º da CRP, quanto ao sentido da expressa opção constitucional de sinalizar, quanto à procriação medicamente assistida, a salvaguarda da dignidade da pessoa humana: «[...] independentemente da controlabilidade dos juízos de prognose do legislador democrático, afigura-se duvidoso que, em domínios tão sensíveis num Estado de Direito, em que uma disposição legal pode abrir a porta a soluções suscetíveis de comprometer irremediavelmente o respeito pela dignidade de toda e qualquer pessoa humana, não se impusesse justamente, porventura em nome de uma ideia de prevenção ou de precaução, um 'strict scrutiny test' [...]» (Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, vol. I, 2.ª ed., Lisboa, 2017, p. 988).

2.3. São estas, no essencial, as razões que me afastaram, não obstante o que referi nos pontos 1.1., 1.1.1. e 1.1.2. deste voto, da posição com base na qual se formou a maioria que originou o pronunciamento decisório do Tribunal.

Divirjo desta, essencialmente - e trata-se de um aspeto não circunstancial quanto à fundamentação, embora com escasso reflexo nas normas efetivamente invalidadas -, da leitura que, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, principalmente na sua referenciação no artigo 67.º, n.º 2, alínea e), da CRP, é feita, quanto à existência da figura da gestação de substituição, definida nos termos gerais previstos no n.º 1 do artigo 8.º da LPMA (norma que o juízo do Tribunal mantém), e depois concretizada nos n.os 2 e 3 do mesmo artigo (só consequencialmente invalidadas) e, bem assim, nos n.os 4 a 12 (só parcialmente invalidadas e com base em parâmetros que aceito, mas que não abarcam o problema que, a montante, identifico).

Reconheço que o presente Acórdão, numa argumentação poderosa e cheia de rigor, atribuiu à dignidade da pessoa humana um sentido substancial, não construindo a sua argumentação - e estou a citar o voto de vencido da Conselheira Maria Lúcia Amaral no Acórdão n.º 101/2009 - «[...] a partir da ausência (e não da necessária presença) [de um] sentido substancial».

O problema que me interpela nesta situação, e que está na raiz da minha divergência, é o sentido substancial aqui alcançado, na sua relação com a questão da gestação de substituição, sentido esse no qual não encontrei espaço de acomodação da posição que sustento.

Creio - e cito Paulo Otero («A Dimensão Ética da Maternidade de Substituição», in Direito & Política, n.º 01, outubro-dezembro, 2012, p. 91) - que «[n]uma temática delicadíssima como a maternidade de substituição, é sempre possível manter a porta fechada, nunca se consegue, todavia, mantê-la entreaberta - a dimensão ética do problema aconselha a que a porta esteja fechada e a dimensão jurídica recomenda-o, vivamente».

(1) Por facilidade de leitura autónoma deste voto de vencido, aqui transcrevo o artigo 8.º da LPMA na sua versão inicial que se manteve até 2016:

«Artigo 8.º

Maternidade de substituição

1 - São nulos os negócios jurídicos, gratuitos ou onerosos, de maternidade de substituição.

2 - Entende-se por 'maternidade de substituição' qualquer situação em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade.

3 - A mulher que suportar uma gravidez de substituição de outrem é havida, para todos os efeitos legais, como mãe da criança que vier a nascer.»

(2) O preenchimento do conceito de beneficiários não resulta dos específicos trechos do artigo 8.º da LPMA aqui em causa (dos n.os 1 a 3) - aliás, não resulta de qualquer outro trecho desse artigo 8.º, e está bem longe de ser claro que resulte de outra disposição da referida Lei ou do Decreto Regulamentar n.º 6/2017, de 31 de julho (o que até estaria constitucionalmente vedado). Tal «preenchimento», como se sublinha no Acórdão, foi realizado (foi «deliberado») pelo Conselho Nacional da Procriação Medicamente Assistida, através da Deliberação n.º 19-II/2017, de 20 de outubro («Interpretação do conceito de beneficiários para efeitos de recurso a gestação de substituição»), nos seguintes termos: «[...] para efeitos da possibilidade de celebração de contratos de gestação de substituição, apenas podem ser considerados como beneficiários os casais heterossexuais ou os casais formados por duas mulheres, respetivamente casados ou casadas ou que vivam em condições análogas às dos cônjuges».

(3) É com esta base, aliás, que alguns Autores excluem a adequação da «fórmula do objeto» às questões relativas à bioética e, concretamente, a servir de base à aferição de questões respeitantes a direitos reprodutivos, e concretamente à gestação de substituição. É o caso, referido no Acórdão, de Jorge Reis Novais (A Dignidade da Pessoa Humana, vol. II, Dignidade e Inconstitucionalidade, Coimbra, 2017, pp. 120/121).

José António Teles Pereira.

Declaração de voto

A posição que fez vencimento afasta tal entendimento, desvalorizando, quer o risco de afetação da paz familiar e dos laços afetivos que ligam os membros de uma família, quer o risco de redução importante do número de dadores - ambos reconhecidos na anterior pronúncia do Tribunal -, os quais não considera idóneos a justificar o regime de anonimato mitigado consagrado pelo legislador, impondo-se, antes, como regime-regra, a atribuição ao nascido por processo de PMA do direito de ser informado da identidade dos dadores sempre que o solicitar. É deste percurso fundamentador que divirjo, pois acompanho no essencial a motivação exarada no Acórdão n.º 101/2009.

Acresce que, pese embora não sejam conhecidas decisões judiciais proferidas no âmbito de processo instaurado ao abrigo do n.º 4 do artigo 15.º, certo é que, como se afirmou no Acórdão n.º 101/2009, as razões oferecidas pelo interessado não poderão deixar de merecer peso tendencialmente prevalecente na apreciação concreta do caso, à luz do direito fundamental à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade, designadamente quando não haja oposição do dador ou este não consubstancie perigo de lesão para os seus direitos fundamentais com a pretendida revelação (v. RUI MEDEIROS e ANTÓNIO CORTÊS, Constituição da República Portuguesa Anotada, t. I, 2.ª ed., Coimbra Ed., 2010, pp. 610-1611, sustentando que o preenchimento da cláusula geral deveria merecer uma interpretação conforme ao direito fundamental ao conhecimento das origens genéticas). Assim entendido, o sistema instituído não se afigura menos eficaz, à luz do direito ao conhecimento das origens, que outro, assente na regra de acesso ao conhecimento dos progenitores, mas cujo desfecho fique dependente da audição (e eventual oposição) dos dadores visados.

Ademais, não creio que os dados de direito comparado, mormente a evolução sentida na Europa após a prolação do referido aresto, em 2009, assumam o relevo e a concludência que se lhes atribui. Afinal, a opção pela confidencialidade persiste adotada em diversos ordenamentos jurídicos, maxime em ordenamentos de Estados cujo tecido social nos é mais próximo, como é o caso da Espanha e da França. Note-se, ainda, que o Reino Unido, ao abandonar a opção pelo anonimato (entenda-se, o anonimato absoluto, que as normas sindicadas não consagram), acautelou a segurança jurídica dos dadores que fizeram a respetiva dádiva de gâmetas ou de embriões antes de 1 de abril de 2005 e que não dispensem expressamente o anonimato: para esse universo de sujeitos, a regra permanece o do sigilo quanto à respetiva identidade.

De facto, o regime da adoção assume proximidade com a problemática em apreço pois, tal como acontece com a PMA heteróloga, a filiação não assenta no biologismo. Coloca-se, então, perante um e outro grupo de sujeitos (adotados e nascidos por processo de PMA com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões), em termos comparáveis, o problema do direito ao conhecimento da identidade dos progenitores.

Com efeito, no regime da adoção vigente, o artigo 1990.º-A do Código Civil, introduzido pela Lei n.º 143/2015, de 8 de setembro, garante às pessoas adotadas o direito ao conhecimento das suas origens, nos termos definidos pelo diploma que regula o processo de adoção. Este, aprovado pela mesma Lei, contém no artigo 6.º as condições e limites para tal informação, cometendo no n.º 1 aos organismos de segurança social o dever de prestar os dados sobre a identidade, as origens e os antecedentes do adotado, mediante solicitação expressa do adotado com igual ou superior a 16 anos (em caso de requerente menor, condicionado a autorização dos pais adotivos ou do representante legal e com apoio técnico obrigatório). Nenhuma outra exigência incide sobre o adotado requerente, o qual não carece de se dirigir a juízo ou de apresentar motivação para o efeito lhe ser revelada a identidade dos seus progenitores.

A consagração pelo legislador, no âmbito do regime de adoção, do regime regra do acesso ao conhecimento das origens, com referência aos progenitores do adotado, sem impor a este qualquer ónus, contrasta efetivamente com a regra de sigilo, mesmo que mitigado, que subsiste no regime da PMA sobre a identidade dos participantes nos mesmos como dadores, criando tratamento diferenciado entre sujeitos em posição comparável, sem justificação material que o legitime.

A circunstância de os adotados, ao contrário dos nascidos por PMA heteróloga, terem visto reconhecido um vínculo jurídico de filiação natural, substituído pela filiação adotiva, enquanto o dador é originariamente irrelevante para a parentalidade, não torna solvente a diferenciação, à luz do direito fundamental em equação. Mesmo a possibilidade de existir, no caso do adotado, um período de interação com os pais naturais, gerador de memórias, sem paralelo no caso dos dadores em processo de PMA, não suporta, por si só, a desigualdade. Poderá, isso sim, relevar no plano da possibilidade de oposição do dador e da submissão à discricionariedade judicial de casos de conflitos de direito fundamentais.

Assim, entendo que a normação, na parte em que impõe uma obrigação de sigilo absoluto às pessoas nascidas em consequência de PMA com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões, sobre o recurso a tais processos, e sobre a identidade dos participantes nos mesmos como dadores, comporta discriminação arbitrária, em violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição), conjugado com os direitos à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade, consagrados no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição.

Dada a eliminação das normas declaradas inconstitucionais operada pela eficácia própria da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral (artigo 282.º, n.º 1, da Constituição), entendo que haverá seguramente dadores que veem agora infirmada a condição de confidencialidade que, frequentemente numa fase inicial da vida adulta e antes da construção de um projeto familiar próprio, elegeram como indispensável à formação da vontade de fornecerem os seus gâmetas ou embriões, condição essa que consideraram preenchida pelo regime legal instituído, com o reforço de segurança conferido pela sujeição do mesmo à sindicância do Tribunal Constitucional. A desconsideração da posição de tais sujeitos comporta riscos importantes para o sucesso de futuros apelos à doação, comprometendo a própria procriação heteróloga com recurso a dadores nacionais. - Fernando Ventura.

Declaração de voto

A.

B.

Assim sendo, concordei com a solução vencedora plasmada no Acórdão quando refere, por exemplo, que a consagração da gestação de substituição no artigo 8.º da LPMA, por si só, para concretizar um projeto parental, «não viola a dignidade da criança nascida na sequência de tal forma de reprodução», não viola o dever de proteção da infância (artigo 69.º da CRP), e, ainda, «só por si, este modo de procriação não colide com o conceito constitucionalmente adequado de família», pelo contrário, é seu «fator de dinamização» quando, por razões de saúde, não era possível estabelecer vínculos de filiação.

A meu ver, pelo contrário, a permissão, ainda que condicionada, da gestação de substituição (e, de modo geral, da PMA), mais do que corresponder a uma opção do legislador, é uma solução constitucionalmente imposta, para garantia de bens constitucionalmente relevantes, sempre que tal corresponda a procedimentos que sejam tecnicamente possíveis e não contrários à dignidade humana (o que, para tal, no caso da gestação de substituição, pode exigir a sua indispensabilidade, aqui se sublinhando as razões de saúde, a sua excecionalidade, e garantias de liberdade e da autonomia da gestante, como a gratuitidade) para a efetivação do direito fundamental a procriar, a constituir família (artigo 36.º, n.º 1, da CRP), e para realização do direito ao livre desenvolvimento da personalidade daqueles que assumirão a maternidade/paternidade, mas, também, daqueles que procedem a dádiva, ou da gestante de substituição (artigo 26.º, n.º 1, da CRP). Por isso, diferentemente do que defende o Acórdão (e, antes dele, o Acórdão n.º 101/2009), considero que não há, apenas, uma «admissibilidade de princípio», mas uma imposição da possibilidade do uso das técnicas de PMA, nelas incluindo a gestação de substituição.

Isso não obriga a que Estado admita a PMA e a gestação de substituição como puros métodos alternativos e em quaisquer circunstâncias. Assim, no caso, a liberdade do legislador passará, designadamente, pela faculdade de escolher autorizar a gestação de substituição apenas quando esta seja o único método, por exemplo, por razões de infertilidade, ou por razões evidentes de morfologia/sexo.

Apesar deste entendimento, não acompanho aqueles que defendem que a gestação de substituição deve ser admitida mesmo quando onerosa, por estar em causa o livre desenvolvimento da personalidade da gestante, e dever ser esta decisão expressão plena de autonomia. A questão, no meu entender, não passa por fazer valer a autonomia da gestante a todo o custo (o que levaria a admitir a gestação de substituição, mesmo quando onerosa, enquanto disposição do próprio corpo), mas apenas até onde não choque com a própria dignidade humana, desde logo, com a dignidade da criança.

Creio que pode haver circunstâncias, e a Constituição assim o sinaliza, que obrigam a que não seja admitida - sendo a onerosidade a mais impressiva, por causa da dignidade da criança, que assim seria posta em causa.

Em suma, seria, a meu ver, inconstitucional vedar a gestação de substituição em qualquer caso, embora seja constitucionalmente solvente uma solução legislativa que a preveja, ainda que exigindo condições especiais - como a não onerosidade - que defendam a dignidade da pessoa humana (da gestante e da criança).

A meu ver, a voluntariedade plena, o ato altruísta, é um dos requisitos que em muito contribui para que se afaste a violação da dignidade humana. Outras condições serão o consentimento livre, esclarecido, livremente revogável, expressão de verdadeira autonomia, assim como a subsidiariedade.

C.

Apesar da posição acima assumida sobre a existência de um direito à procriação medicamente assistida e à gestação de substituição, concluo, seguindo a decisão (e fundamentação) maioritária, que algumas soluções jurídicas concretas (fundamentalmente) consagradas no artigo 8.º da LPMA atentam contra a Constituição. Foram essas especiais opções legislativas, amplamente fundamentadas no texto do Acórdão, que foram declaradas inconstitucionais, e não a admissibilidade, em si, da gestação de substituição.

D.

Mesmo aceitando que a norma impõe uma restrição aos direitos daquele que foi concebido com recurso a técnicas de PMA, entendo, ainda assim, que a solução nela vertida permitia, ainda, encontrar um equilíbrio entre os diferentes direitos afetados dos direitos do dador, dos pais jurídicos, e daquele que foi gerado com recurso à PMA (sem que para este representasse, a meu ver, restrição excessiva), pelo que deveria ter sido mantida, no geral, a jurisprudência deste Tribunal na matéria, vertida no Acórdão n.º 101/2009.

Atente-se ainda, que as circunstâncias que justificam este dever de segredo na doação de gâmetas ou embriões não se podem confundir com as que relevam relativamente à investigação da paternidade, ou à adoção, em virtude, desde logo, da diferente densidade do direito à historicidade que está subjacente em cada um dos casos.

A meu ver, a historicidade implica um devir social, relacional: um sujeito, para viver e contar, outro sujeito, para ouvir e conhecer a história (que será o interessado, a criança gerada). Na doação não se estabelece esse relacionamento social. Não há um viver e um contar. A doação anónima não tem história que o relacione com quem vem a ser gerado. É um contributo fundamentalmente biológico, assente na técnica, ausente de relacionamento social.

Por isso, quem é gerado não tem de saber a identidade de quem doa. É excessivo que tal se exija a quem doa (e, mais ainda, que se exija a quem anonimamente doou, que se veja, agora, devassado sem que com isso pudesse razoavelmente contar).

Admito que possa ser exigível que se revele àquele que assim foi concebido, mais tarde, e se perguntado, qual foi a sua origem, o método de conceção, as suas características genéticas (como garantia do direito à identidade genética), designadamente para despistar consanguinidade - no fundo, a origem genética, o património genético, no sentido de características -, mas não se justifica, para tal, a revelação da identidade do dador. A identificação, ela mesma perturbadora de direitos do dador, só deve prevalecer em razão de uma historicidade subjacente, e para tal, exige-se, a meu, um passado relacional, social, povoado de memórias que possam condicionar o devir. Ora, na doação não há relação social que justifique a divulgação. E isto justifica suficientemente a distinção face a outras situações em que merece proteção um direito à identidade pessoal na sua vertente de historicidade pessoal, sendo, nalguns casos, a meu ver, imprescindível essa identificação (para definição da paternidade), ou possível (como na adoção), por isso não encerrando esta diferenciação uma violação da igualdade.

Considerei, por tudo isto, que a solução que impõe a obrigação de que se proceda à identificação dos dadores, no caso da PMA, vai muito além do necessário para cumprimento, no essencial, do direito à identidade pessoal, ao mesmo tempo que põe em causa outros direitos fundamentais, que confirma de forma excessiva.

Comparado com a doação de gâmetas e de embriões, o direito à historicidade pessoal, no que à intervenção da gestante de substituição na gestação e no nascimento diz respeito, é merecedor de diferente valoração, o que se reflete na solução que preconizo para a questão da constitucionalidade da norma respeitante ao sigilo nesse contexto. Por ser assim, subscrevi a decisão de inconstitucionalidade nessa parte.

Ao contrário do que defendi no caso da dádiva de gâmetas ou embriões, entendo que, no recurso à gestação de substituição, o direito à historicidade pessoal é dotado de densidade suficiente, integrando a possibilidade de se conhecer a forma como se foi gerado, e, por isso, a circunstância da utilização de uma gestante de substituição, mas deve, ainda, incluir a possibilidade de se conhecer a identidade da gestante, sem necessidade de invocação de especiais razões. Neste caso, quer em virtude da ligação gestacional, estável e duradoura, existente entre a gestante e a criança, quer em resultado da inevitável ligação daquela com aqueles que para a criança desenharam um projeto social de parentalidade, resulta claro que a história pessoal desta, fundamental à construção da sua identidade, não pode deixar de compreender a informação sobre estas relações, incluindo o conhecimento da identidade da gestante. Nestes casos, a não divulgação pode traduzir uma importante lesão de um verdadeiro direito à historicidade pessoal que outros direitos dos pais jurídicos e dos dadores (como a reserva da intimidade da vida privada e familiar) não poderão justificar.

E.

Acresce que, se é possível admitir que não poderão sentir-se demasiado devassados, por haver sido antecipadamente afastado o sigilo, aqueles que, depois desta decisão, decidam proceder a doação, tendo de passar a contar com o surgimento na sua vida, mesmo que sem vínculo jurídico, de forma que não conseguirão antecipar, de pessoas que ajudaram a conceber, já será, a meu ver, absurdamente pesado impor uma tal solução a quem se dispôs a dar de si, de forma totalmente livre de qualquer amarra, mesmo que não jurídica, em virtude das garantias de sigilo então em vigor. As diferentes circunstâncias da doação deveriam determinar um diferente equilíbrio, obrigando a distinguir direitos de reserva dos dadores e direitos de conhecimento dos gerados por dádiva, em função do segredo em vigor ao tempo da doação. Assim sendo, defendi que se limitassem os efeitos da decisão de inconstitucionalidade.

Declaração de voto

Parcialmente vencida quanto às alíneas e) e g) pelas seguintes razões essenciais:

Tal como a posição que fez vencimento, considero, em linha com a orientação perfilhada já na jurisprudência deste Tribunal, que o direito à identidade pessoal, consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, contempla o direito à historicidade pessoal, abrangendo este, no caso das pessoas nascidas com recurso a técnicas de PMA heteróloga, o direito ao conhecimento da identidade genética, enquanto direito ao conhecimento da identidade daqueles cujo material genético integra a constituição genómica da pessoa nascida, e, no caso das pessoas nascidas através do recurso à gestação de substituição, o direito ao conhecimento da identidade epigenética, enquanto o direito ao conhecimento, em toda a sua integralidade, do processo ontogenético que antecedeu o respetivo nascimento.

Em inteira sintonia com a posição maioritária, partilho igualmente do entendimento segundo o qual, consistindo a identidade pessoal «no conjunto de atributos e características que permitem individualizar cada pessoa na sociedade e que fazem com que cada indivíduo seja ele mesmo e não outro, diferente dos demais», o conhecimento tanto da ascendência genética como da herança epigenética constitui um pressuposto inarredável da possibilidade de autodefinição da identidade própria daquele que nasce com recurso às referidas técnicas médicas, proporcionando-lhe o conhecimento da sua verdade biográfica e permitindo-lhe alcançar, através da descoberta daquelas suas origens, «pontos de referência seguros de natureza genética, somática, afetiva ou fisiológica», indispensáveis à autocompreensão, em todas as dimensões que a integram e codeterminam, a sua condição de ser único e irrepetível.

Em linha ainda com a posição que obteve vencimento, considero também - e de modo determinante - que, pressuposta necessariamente a inexistência de um qualquer dever de revelação a cargo dos progenitores, caberá sempre a cada pessoa interrogar-se sobre a sua própria identidade e, em caso de dúvida, tomar a iniciativa de procurar esclarecê-la através do recurso aos mecanismos que para o efeito lhe devem ser disponibilizados.

Ora, é justamente no que diz respeito à natureza e à amplitude dos mecanismos de acesso à informação relativa à identidade dos doadores de gâmetas ou embriões e/ou da gestante de substituição, que me distancio da posição que obteve vencimento.

Da consagração do direito à identidade pessoal, enquanto direito de cada um a «conhecer a forma como foi gerado», decorre para o legislador a proibição de instituir um sistema que vede ao interessado a possibilidade de conhecer, pelo simples facto de o desejar, a sua origem genética e/ou epigenética.

Porém, ao contrário da maioria, não creio que a salvaguarda de tal direito imponha ao legislador a obrigação de assegurar que o acesso à referida informação, ainda privativo do interessado, possa fazer-se por todos e qualquer um dos meios através dos quais aqueles elementos podem ser obtidos, designadamente por mera interpelação de quem quer que, «por alguma forma» - direta, fortuita ou acidental - tiver tomado «conhecimento do recurso a técnicas de PMA ou da identidade de qualquer dos participantes nos respetivos processos» (n.º 1 do artigo 15.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho).

Pelo contrário: considerado o caráter pessoalíssimo e reservado da informação a prestar e a consequentemente necessidade de confirmação da identidade daquele que se apresenta a solicitá-la, entendo nada haver a censurar na opção por um sistema que, ao invés de liberalizar (ou até mesmo trivializar) os mecanismos de revelação - permitindo que os elementos relativos à identidade dos doadores do material genético e/ou da gestante de substituição possam ser informalmente obtidos, em todo e qualquer contexto, junto de toda e qualquer pessoa que, independentemente da sua qualidade ou condição (médico, biólogo, assistente administrativo, técnico informático, etc.), aos mesmos tiver por qualquer forma acedido -, se baseie na exigência de um processo de divulgação padronizado, que suponha a intermediação de um órgão público.

Assente que se trata do exercício de um direito potestativo ao conhecimento das origens, não creio igualmente que a Constituição vede ao legislador a possibilidade de cometer tal tarefa aos tribunais, prevendo, no âmbito da jurisdição não contenciosa, mas voluntária, uma providência expedita e simplificada, integrada pelas formalidades mínimas necessárias a garantir, designadamente através da confirmação da identidade do requerente, a probidade de todo o processo de divulgação.

São estes, no essencial, os motivos pelos quais cingiria o juízo de inconstitucionalidade formulado na alínea e) à norma constante do n.º 4 do artigo 15.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, considerando-a incompatível com os direitos à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade das pessoas nascidas em consequência de processo de procriação medicamente assistida com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões e/ou gestação de substituição, apenas na medida em que, por um lado, coloca na dependência da demonstração de outras razões - suplementares e adicionais à mera vontade de conhecer o modo como foram geradas - a relevação da identidade dos dadores, e, por outro lado, exclui do âmbito das informações disponibilizáveis o conhecimento da identidade da gestante de substituição.

Por último, e à semelhança do que ocorreu no Reino Unido aquando da abolição da regra do anonimato (Human Fertilisation and Embryology Authority (Disclosure of Donor Information) Regulations 2004), colocaria o juízo de inconstitucionalidade assim formulado sob incidência da limitação de efeitos fixada na alínea g), por considerar que o regime consagrado no n.º 4 do artigo 15.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, ao exigir a demonstração de razões ponderosas para a relevação da identidade dos participantes, embora consubstancie uma restrição desproporcionada dos direitos à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade das pessoas nascidas em consequência de processo de procriação medicamente assistida, não atinge ou posterga tais direitos em termos tais que imponham a desconsideração absoluta das expectativas daqueles que efetuaram a doação de gâmetas ou embriões, confiando legitimamente que apenas sob verificação daquele pressuposto a sua identidade poderia ser revelada. - Joana Fernandes Costa.

Declaração de voto

Votei favoravelmente, na sua totalidade, nos seus precisos termos e com todos os fundamentos aí apontados, a declaração de inconstitucionalidade das normas dos n.os 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11 e 12 do artigo 8.º, dos n.os 1 e 4 do artigo 15.º e dos n.os 3, 4 e 5 do artigo 39.º, todos da Lei n.º 32/2006, de 26 julho.

Deixo claro que o meu voto censura, para além das disposições explicitamente declaradas contrárias à Constituição, a gestação de substituição, em si mesma, enquanto conceito e enquanto técnica de procriação medicamente assistida: tenho-a por violadora da dignidade da pessoa humana - além de perigosa, na perspetiva da reprodução humana; opinião que sustento, além do mais, numa valoração de interesses, que coloca em primeiro lugar os da criança, em segundo os da gestante e em último os dos beneficiários.

Não se me afigura que o paralelo estabelecido no texto do acórdão com a procriação medicamente assistida o seja plena e efetivamente, consideradas as relevantes especificidades da gestação de substituição. Esta, em meu entender e considerado o quadro legal vigente, concretiza ou aprofunda uma alteração de paradigma que tenho por inaceitável, na medida em que, para além de todos as deficiências de construção jurídica justamente apontadas no texto do acórdão, degrada uma questão fundamental para a sobrevivência da espécie humana - a reprodução - num assunto exclusivo das mulheres. Não que tal me surpreenda, uma vez que a deriva já fora iniciada, lamentavelmente, pela lei da procriação medicamente assistida, com a sua menção à «tutela da liberdade e autonomia da mulher que quer ser mãe».

Certo é que, diga o direito o que disser, omita o que omitir, a conceção de uma criança sem pai é tão absurda como a de uma criança sem mãe. E se, como mero exercício especulativo, admitíssemos tal possibilidade, então colidiríamos de frente com a Lei Fundamental.

Na verdade, independentemente de a nossa Constituição poder suportar vários tipos de família, resulta claro do n.º 1 do artigo 68.º que todos os filhos têm mãe e pai. Melhor dito: resulta da natureza da espécie humana que todos os filhos têm mãe e pai, evidência que a Constituição se limita a reconhecer e proclamar.

Não questiono a legitimidade de pensar diferente. Nem ponho em causa as intenções, que acredito generosas, dos que assim pensam. Mas creio que a reprodução humana é um assunto demasiado sério para ficar na dependência de manipulações tecnológicas de consequências imprevisíveis. Manda o princípio da precaução que, pelo menos enquanto se mantiverem por esclarecer as interrogações, dúvidas e problemas que suscita, a gestação de substituição seja rejeitada, por inconciliável com a Lei Fundamental. Tal juízo é partilhado pela larga maioria das ordens jurídicas que nos são mais próximas, que também a não admitem. Estamos, pois, em boa e avisada companhia. - João Pedro Caupers.

Declaração de voto

Em relação à declaração de inconstitucionalidade das disposições constantes do artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho (com as alterações introduzidas pela Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto), voto a decisão, mas com um âmbito distinto, na medida em que entendo que a declaração de inconstitucionalidade do n.º 8 do artigo 8.º, em conjugação com o n.º 5 do artigo 14.º da referida Lei, tem por consequência, não só a inconstitucionalidade do n.º 7 do artigo 8.º, mas também a inconstitucionalidade da última parte do n.º 1 do artigo 8.º, na qual se consagra uma renúncia antecipada da gestante aos poderes e deveres próprios da maternidade.

Voto vencida em relação à declaração de inconstitucionalidade do artigo 15.º, n.º 1 e n.º 4, no que diz respeito ao regime de confidencialidade dos dadores de gâmetas, por entender que a solução normativa consagrada na lei se situa dentro da margem de conformação do legislador democrático e não viola o princípio da proporcionalidade.

Gestação de substituição

Em relação à constitucionalidade das normas relativas à gestação de substituição, voto a decisão, mas com um âmbito e fundamentos, nalguns aspetos, distintos.

A gestação de substituição, como ato de generosidade e de solidariedade de uma mulher para com outra mulher, na situação descrita no n.º 2 do artigo 8.º, não viola a dignidade humana da grávida, do casal infértil nem da criança que vier a nascer, como se entendeu no acórdão, devendo ser particularmente rigoroso, contudo, o controlo prévio da gratuidade e da relação de amizade/confiança entre a gestante e os beneficiários, não sendo suficiente, para prevenir a comercialização, a criminalização a posteriori consagrada no artigo 39.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho.

O direito da família é o ramo do direito civil mais marcado pelo fenómeno da «constitucionalização» do direito privado, no sentido em que muitas das suas normas são a expressão de princípios e normas constitucionais, como é o caso do princípio da igualdade dos cônjuges, dos direitos-deveres que integram o conteúdo das responsabilidades parentais, da proteção da adoção e da proteção da infância.

Por outro lado, o direito dos contratos, sendo por excelência aberto à autonomia privada e à liberdade contratual, contém normas e princípios que constituem o reflexo de normas constitucionais que consagram direitos fundamentais, admitindo-se promessas unilaterais livremente revogáveis e contratos em que uma das partes tem a opção de revogar o seu consentimento. Os chamados «negócios de personalidade» ou «negócios pessoalíssimos» são válidos mas têm um regime jurídico particular, que se caracteriza pela irrenunciabilidade dos direitos de personalidade a par da possibilidade de restrição do exercício desses direitos através do consentimento informado, mas livremente revogável, isto é, estes contratos não são suscetíveis de execução específica contra a vontade do titular do direito. Em consequência, o consentimento para a limitação voluntária ao exercício dos direitos de personalidade fundamentais deve ser atual, isto é, verificar-se no momento da lesão, sendo inválida a renúncia antecipada aos mesmos.

A execução específica do contrato de gestação, permitindo aos beneficiários intentar um processo de entrega judicial da criança (artigos 49.º-50.º da Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro) e apresentar uma queixa crime por subtração de menores (artigo 249.º do CP) contra a gestante, que se recusasse a entregar a criança, no momento do nascimento, seria particularmente gravosa para aquela e um desrespeito pela dignidade e direitos fundamentais de uma pessoa que se moveu por motivos altruísticos.

O contrato de gestação de substituição é um negócio jurídico único, pelo esforço físico e psicológico necessário para levar a gravidez até ao fim, incidindo, portanto, sobre direitos de personalidade fundamentais da gestante. Este contrato repercute-se no estado das pessoas e nos seus direitos familiares pessoais, tradicionalmente reconhecidos e moldados por normas imperativas, em que era excluído o papel da autonomia privada. O estabelecimento da filiação sempre correspondeu a interesses de ordem pública, tal como tem sido reconhecido pela jurisprudência do Tribunal Constitucional (v., entre outros, o Acórdão n.º 401/2011).

A liberdade de constituir família e de estabelecer com a criança gerada o vínculo jurídico de maternidade constituem direitos fundamentais da gestante, aos quais esta, nos termos do artigo 8.º, n.º 1, renuncia voluntariamente antes do início dos processos terapêuticos necessários para a gravidez. Contudo, a tutela constitucional dos direitos fundamentais exige que este consentimento seja atual, in casu, prestado em momento posterior ao do parto, dentro de um prazo a definir pelo legislador (por razões de segurança jurídica e de proteção da infância), não sendo constitucionalmente conforme a norma que prevê a renúncia antecipada e irrevogável a estes direitos, isto é, prestada em momento anterior ao da gravidez, conforme estipula o legislador no artigo 8.º, n.º 1, in fine, em conjugação com o artigo 8.º, n.º 7, ambos da Lei n.º 25/2016. Em consequência, reputo também de inconstitucional a última parte do n.º 1 do artigo 8.º, por violação do direito ao livre desenvolvimento da personalidade da gestante e do direito de estabelecer com a criança que gera o vínculo jurídico de maternidade. É certo que esta solução limita a eficácia dos contratos de gestação de substituição do ponto de vista dos interesses, direitos e expectativas dos beneficiários, mas é aquela que, sendo constitucionalmente exigida para a renúncia aos direitos de personalidade, deve valer também para a renúncia a direitos fundamentais pela gestante, sobretudo, porque estes direitos familiares se referem a um domínio - o estabelecimento da filiação - avesso à autonomia privada e norteado por princípios de ordem pública, que impedem a negociação do nascimento ou da extinção de vínculos de maternidade ou de paternidade.

Sendo assim, subscrevo a posição do acórdão que fez vencimento em relação à declaração de inconstitucionalidade do artigo 8.º, n.º 7, mas entendo que esta acarreta também, por razões de lógica jurídica, a inconstitucionalidade do artigo 8.º, n.º 1, in fine, na parte em que prevê uma renúncia antecipada da gestante aos direitos e deveres próprios da maternidade. É que, se não é constitucionalmente conforme que o estabelecimento da filiação seja automaticamente estabelecido, por força da lei, em relação aos beneficiários, sem possibilidade de revogação do consentimento da gestante, também não será, por identidade de razão, constitucionalmente admissível a renúncia antecipada a direitos fundamentais prevista na parte final do artigo 8.º, n.º 1.

Contudo, o princípio da livre revogabilidade da limitação ao exercício de direitos de personalidade, porque está em causa o estatuto jurídico de uma criança e os seus direitos fundamentais, entre os quais o direito ao desenvolvimento integral (artigo 69.º, n.º 1, da CRP), tem que ter um limite no tempo. Ora, nesta matéria, o acórdão apresenta uma solução que cria insegurança para a estabilidade das relações afetivas da criança, na medida em que a revogação do consentimento tem por referência o momento da entrega da criança, controlado apenas pela discricionariedade da gestante, o que, potenciando que se desenvolvam laços entre a gestante e a criança, por um período temporal longo e indeterminado no tempo, até o conflito ser decidido por um tribunal, gera uma situação traumática para as crianças, que, por decisão judicial, venham a ser separadas da gestante e entregues aos beneficiários.

O consentimento da gestante para a limitação voluntária aos seus direitos de personalidade deve ser atual e, portanto, prestado em momento posterior ao parto e num prazo a estabelecer pelo legislador, por referência ao prazo de seis semanas após o parto de que dispõe uma mulher para consentir, de forma válida e irrevogável, na adoção do seu filho (artigo 1982.º, n.º 3, do Código Civil), o que pressupõe que a maternidade é estabelecida em relação à gestante, no momento do nascimento, e a consagração de um modelo de reconhecimento judicial da parentalidade dos beneficiários («pais intencionais»). Este sistema, em que a parentalidade se estabelece por via judicial (parental orders), tem vigorado em Inglaterra, desde 1985, sem riscos, com as gestantes a procederem à entrega das crianças e a consentirem na transferência da parentalidade para os beneficiários (cf. Surrogacy in the UK: Myth busting and reform, Report of the Surrogacy UK Working Group on Surrogacy Law Reform, November 2015). Não partilho da asserção do acórdão que fez vencimento, segundo a qual a inconstitucionalidade consequente do n.º 7 do artigo 8.º não põe em causa o «modelo português» de regulação da gestação de substituição, pois não é conceitualmente possível um sistema em que a filiação, em relação aos beneficiários, por um lado, seja estabelecida por via legal automática, no momento do nascimento, e, por outro, possa ser extinta pela revogação do consentimento da grávida, passando a vigorar o critério geral da filiação materna (artigo 1796.º, n.º 1, do Código Civil), por força de um ato de vontade unilateral. Também não seria viável que a parentalidade fosse transferida automaticamente da gestante para o casal infértil, por efeito da lei, no momento da entrega, sem um ato de reconhecimento judicial, uma vez que este momento, ficando na discricionariedade da grávida, é incerto, e a incerteza não é compatível com o interesse das crianças e o princípio da estabilidade do estado das pessoas.

Anonimato dos dadores de gâmetas

Votei vencida nesta questão, por entender que a legislação atual, que permite à pessoa concebida por PMA heteróloga, o conhecimento da identidade do dador através da demonstração judicial de razões ponderosas e o acesso à informação de natureza genética do dador, se situa dentro da margem de conformação do legislador democrático, que tem a prerrogativa de avaliar as tradições culturais e a realidade social em que a lei vai ser aplicada, e de definir o que considera a solução mais adequada para resolver, de acordo com o princípio da proporcionalidade, o conflito aqui presente entre o direito ao conhecimento da identidade genética e os direitos a constituir família do casal infértil e à paz, intimidade e privacidade da vida familiar.

Os argumentos invocados pelo acórdão para justificar a inconstitucionalidade da solução legislativa refletem uma prevalência, não adaptada aos sentimentos destas famílias, da verdade biológica sobre a verdade afetiva e social, tanto mais que a lei define, de forma inequívoca, que um dador não é um pai nem é titular dos direitos e deveres próprios da paternidade. Por outro lado, não vale neste domínio, qualquer analogia com o recente alargamento do direito a conhecer as origens no instituto da adoção, nos termos da Lei n.º 143/2015. É que na adoção o Estado procura pais para crianças que já existem e têm uma história anterior à entrega aos adotantes. As pessoas adotadas, na maior parte dos casos, coabitaram com os pais biológicos, a quem foram retiradas pelo Estado, em processos de promoção e proteção de crianças em perigo, no termo dos quais foi proferida uma decisão de confiança com vista a futura adoção. Mesmo nos casos de consentimento prestado pela mãe para a adoção de uma criança recém-nascida, os pais biológicos fazem parte da sua história, pois o conhecimento dos motivos da entrega pode corresponder a uma necessidade forte de reconstrução da historicidade pessoal, sem qualquer paralelo ou semelhança com o conhecimento de um dador, que apenas quis com o seu gesto ajudar um casal com problemas de fertilidade e que nunca teve qualquer relação com a criança, nem a entregou ou abandonou.

Não tem valia argumentativa a comparação, feita pelo acórdão que fez vencimento, com a investigação da paternidade, alegando-se que, no caso do direito a conhecer o dador, a informação sobre a identidade deste está disponível e o dador não será havido como pai, enquanto na paralisação da investigação da paternidade após o prazo de prescrição está em causa a proteção da segurança jurídica do pretenso pai e da família que entretanto constituiu. Contudo, a regras de prescrição vigentes na investigação da paternidade constituem uma limitação muito mais forte ao direito à identidade pessoal do que o princípio geral do anonimato do dador (com as exceções legalmente previstas), na medida em que o pretenso pai teve uma história com a mãe do autor da ação (o filho) e com este, podendo até ter conhecido o filho e estabelecido laços de afeto com este, nos casos de posse de estado. Por outro lado, o dano moral sofrido pelo filho impedido de investigar a paternidade, por não ter no seu registo de nascimento a identidade do seu pai, é inexistente no caso da PMA heteróloga, em que a criança tem sempre, legal e afetivamente, um pai. O argumento retirado do regime de prescrição das ações da investigação da paternidade é válido, mas no sentido inverso ao proposto pelo acórdão: se o Tribunal Constitucional admite a constitucionalidade dos prazos de prescrição para intentar ações de investigação da paternidade, por maioria de razão, devia também admitir a constitucionalidade do sistema atual de anonimato do dador, em que está em causa um indivíduo que apenas quis ajudar no processo de reprodução, mas a quem a lei retira qualquer possibilidade de assumir a paternidade (ou a maternidade, no caso de ser uma dadora), e que nunca teve qualquer relação sexual procriativa com a mãe (ou com o pai) da pessoa concebida com gâmetas de um dador ou dadora. Na ação de investigação da paternidade, está em causa, de forma particular, para além do direito à identidade pessoal do filho no sentido biológico, o direito à historicidade pessoal, bem como um interesse público relevantíssimo: a responsabilização do autor da conceção pelos filhos que gera. Interesse totalmente ausente no caso dos dadores, que o Estado isentou de qualquer responsabilidade parental.