Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 464/2019 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 3.º da Lei Orgânica n.º…

Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, «A fórmula tratamento abrange não apenas a individualização, fixação e recolha de dados, mas também a sua conexão, transmissão, utilização e publicação. O enunciado linguístico dados é o plural da expressão latina datum e está utilizado na Constituição no sentido que hoje lhe empresta a ciência informática: representação convencional de informação, sob a forma analógica ou digital, possibilitadora do seu tratamento automático (introdução, organização, gestão e processamento de dados)» (Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, ob. cit., pág. 550).

No âmbito da utilização da informática, as normas contidas no artigo 35.º da CRP reconhecem «o direito a conhecer a informação que sobre cada um de nós é tratada, e que se traduz, no essencial, no direito de saber que dados pessoais estão a ser recolhidos, utilizados conservados, comunicados e para que finalidade, e ainda por quem estão a ser tratados - o quê, por quem, para quê? - de modo a permitir aos cidadãos deter ou retomar o controlo sobre os seus dados. A este conjunto de pretensões jurídico-subjetivas, refletidas no n.º 1 do artigo 35.º, a doutrina portuguesa, por inspiração germânica, chamou direito à autodeterminação informativa, o qual, em certa medida, abrange ainda o direito à retificação ou atualização dos dados, ainda que esta seja já uma dimensão subjetiva que pressupõe a concretização daquelas dimensões» (cf. Filipa Urbano Calvão. «O direito fundamental à proteção dos dados pessoais e a privacidade 40 anos depois», Jornadas nos quarenta anos da Constituição da República Portuguesa, Impacto e Evolução, Universidade Católica Editora, Porto, 2017, p. 89).

O direito à autodeterminação informativa confere assim a cada pessoa o direito de controlar a informação disponível a seu respeito, desdobrando-se em vários direitos: «a) o direito de acesso, ou seja o direito de conhecer os dados constantes de registos informáticos, quaisquer que eles sejam (públicos ou privados); b) o direito ao conhecimento da identidade dos responsáveis, bem como o direito ao esclarecimento sobre a finalidade dos dados; c) o direito de contestação, ou seja o direito à retificação dos dados e sobre identidade e endereço do responsável; d) o direito de atualização (cujo escopo fundamental é a correção do conteúdo dos dados em caso de desatualização); e) finalmente, o direito à eliminação dos dados cujo registo é interdito»; e o direito a conhecer a finalidade a que se destinam os dados é «um direito à autodeterminação sobre informações referentes a dados pessoais que exige uma proteção clara quanto ao «desvio dos fins» a que se destinam essas informações. Daí as exigências jurídico-constitucionais relativas às finalidades das informações: (1) legitimidade; (2) determinabilidade; (3) explicitação; (4) adequação e proporcionalidade; (5) exatidão e atualidade; (6) limitação temporal (cf. ob. cit. Vol. I, págs. 552 e 553).

Acresce que as pessoas têm não apenas o direito de saber o que a seu respeito consta dos registos informáticos, mas também o direito de que esses dados sejam salvaguardados contra a devassa ou difusão. Por sua vez, este último direito engloba vários direitos específicos: (a) a proibição de acesso de terceiros a dados pessoais (artigo 35.º, n.º 4, da Constituição); (b) proibição da interconexão de ficheiros de bases e bancos de dados pessoais (artigo 35.º, n.º 2, da Constituição).

Isto mostra claramente que a consagração constitucional da proteção de dados pessoais constitui um instrumento do livre desenvolvimento da pessoa humana numa sociedade democrática e uma condição para o gozo da liberdade e da afirmação da identidade pessoal. Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, «o conjunto de direitos fundamentais relacionados com o tratamento informático de dados pessoais arranca de alguns «direitos-mãe» em sede de direitos, liberdades e garantias. É o caso do direito à dignidade da pessoa humana, do desenvolvimento da personalidade, da integridade pessoal e da autodeterminação informativa. O enunciado «dados pessoais» exprime logo a estreita conexão entre estes direitos e o respetivo tratamento informático; podendo afirmar-se que quanto mais os dados relacionam a dignidade, a personalidade e a autodeterminação das pessoas, tanto mais se impõem restrições quanto à sua utilização e recolha (banco de dados). É neste contexto que se situam dois problemas fundamentais relativos ao processamento de dados informáticos: (1) determinação das categorias de dados; (2) graduação das ingerências necessárias à proteção de outros bens constitucionais» (ob. cit. Volume I, ob. cit., p. 550).

Pode, na verdade, afirmar-se que o segredo dos dados pessoais e o poder de controlo do sujeito sobre os mesmos constituem uma garantia do direito ao livre desenvolvimento da personalidade enquanto possibilidade de «interiorização autónoma» da pessoa ou o direito a «autoafirmação» em relação a si mesmo, contra quaisquer imposições heterónomas (de terceiros ou dos poderes públicos). Este direito à «autoafirmação» dá guarida a vários «direitos de personalidade inominados», mesmo que não especificamente positivados na Constituição, como por exemplo, o direito aos documentos pessoais e o direito à autodeterminação informativa quanto a dados pessoais constantes de ficheiros manuais ou informáticos, o direito à confidencialidade de dados pessoais constantes de atos ou decisões públicas respeitantes ao estado civil, o direito de não ser espiado no desenvolvimento de atividades lícitas (cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Vol. I, ob. cit., pp. 464-465).

Por outro lado, como refere Filipa Urbano Calvão: «Enquanto modo de garantir a privacidade, afirma-se ainda como instrumento de garantia da liberdade (liberdade de ação, de expressão, de pensamento) e de desenvolvimento da personalidade de cada um e da livre participação na sociedade. Nessa medida, é ainda imprescindível para assegurar a própria democracia, no sentido de aí ser reconhecido um espaço próprio de pensamento e de escolhas, livre de influências e pressões externas públicas e privadas» (cf. ob. cit., pág. 88).

Na forma específica de proibição de acesso por terceiros, o direito à proteção de dados apresenta-se como um direito de garantia de um conjunto de valores fundamentais individuais - a liberdade e a privacidade - bens jurídicos englobados na autodeterminação individual, abrangendo duas dimensões: a dimensão negativa ou de abstenção do Estado de ingerência na esfera jurídica dos cidadãos e a dimensão positiva enquanto função ativa do Estado para prevenir tal ingerência por parte de terceiros. Na vertente da proibição de tratamento de dados pessoais suscetíveis de gerar discriminação, este direito fundamental está ainda diretamente ligado à garantia da igualdade entre os cidadãos, «[...] demonstrando que a proteção de dados pessoais não tem em si mesmo apenas um objetivo de tutela da privacidade, mas também uma importante função social de garantia da igualdade» (cf. Filipa Urbano Calvão, ob. cit., pág. 90).

Verifica-se, assim, que existe uma forte interação entre as normas constantes do artigo 35.º e os direitos fundamentais consagrados no artigo 26.º da Constituição. As normas do artigo 35.º são enriquecidas no seu conteúdo pelos direitos fundamentais consagrados no artigo 26.º, que se referem ao desenvolvimento da personalidade e à reserva da intimidade e vida privada e familiar dos cidadãos. Por sua vez, o direito à reserva da vida privada é um direito vulnerável aos avanços tecnológicos, protegido também pelo artigo 35.º da Constituição, que consagra, como vimos, a proteção dos cidadãos perante o tratamento de dados pessoais informatizados.

Pode, por isso, dizer-se que os direitos fundamentais consagrados nos artigos 34.º (inviolabilidade do domicílio e da correspondência) e 35.º, n.º 4 (proibição do acesso a dados pessoais de terceiros) funcionam como garantias do direito à vida privada., que se analisa em dois direitos menores: (a) o direito de impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar e (b) o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem. Os direitos de personalidade consagrados no artigo 26.º significam, na expressão de Gomes Canotilho e Vital Moreira (Vol. I, ob. cit., p. 468), um «direito ao segredo do ser» (direito à imagem, direito à voz, direito à intimidade da vida privada, direito a praticar atividades da esfera íntima sem videovigilância). Por força da dimensão valorativa destes direitos, a Constituição impõe ao legislador a obrigação de lhes garantir efetiva proteção contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias (artigo 26.º, n.º 2, da Constituição), em face dos sofisticados meios técnicos usados para a devassa da vida privada e para a colheita de dados sobre ela (cf. Acórdãos n.os 255/2002 e 207/2003).

Finalmente, importa sublinhar que a tutela da privacidade está ligada, por inerência, à liberdade individual. Ser livre é ter direito de expressão, mas, também, ter direito a reservar a sua vida privada e a construir um espaço existencial livre de terceiros - «o direito a estar só» ou, como afirma Paulo Mota Pinto, «o interesse do indivíduo na sua privacidade, isto é, em subtrair-se à atenção dos outros, em impedir o acesso a si próprio ou em obstar à tomada de conhecimento ou à divulgação de informação pessoal» (cf. «O Direito à Reserva sobre a Intimidade da Vida Privada», BFD, Universidade de Coimbra, LXIX (1993), pp. 508-509).

10.2 - Acontece que, para estes direitos, o legislador constituinte autoriza, de forma explícita, a intervenção do legislador ordinário na esfera dos direitos fundamentais à reserva de intimidade da vida privada e à proteção de dados pessoais. É o que sucede, nomeadamente, nos n.os 1, 3 e 4 do artigo 35.º da Lei Fundamental, onde são admitidas exceções ao direito de proteção de dados pessoais, nas várias dimensões em que ele se exprime, designadamente em relação à proibição absoluta de tratamento de certo tipo de dados respeitantes à «vida privada» e à interdição de acesso de terceiros. Nesses preceitos, a Constituição autoriza a lei ordinária a restringir o conteúdo do direito, atribuindo poderes de regulação que estão sujeitos ao regime de restrição dos direitos, liberdades e garantias consagrado no artigo 18.º

É sabido que o n.º 2 do artigo 18.º impõe a observância do princípio da proporcionalidade em matéria de intervenções restritivas de direitos fundamentais, estabelecendo que a lei deve limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Por isso, na matéria a que respeita o presente processo, não pode deixar de se ter em conta a necessidade da concordância prática entre os direitos fundamentais das pessoas acerca das quais o SIRP pretenda reunir informações e os interesses da segurança pública e do combate à criminalidade organizada, como a espionagem e o terrorismo. É evidente que a intromissão em dados de comunicações põe diretamente em conflito direitos e valores constitucionais: por um lado, atinge um espectro de bens jurídicos ou direitos fundamentais tão eminentes como a dignidade humana, o desenvolvimento da personalidade, a integridade pessoal, a privacidade/intimidade, a autodeterminação informativa e a confidencialidade e integridade dos sistemas técnico-informáticos; e por outro, assegura valores constitucionais da comunidade, como a segurança interna e a defesa nacional.

De onde se segue que, no juízo de ponderação, à luz do princípio da proibição do excesso, tem que ser analisado se a intervenção das entidades públicas na privacidade e na liberdade dos cidadãos constitui ou representa um custo para os direitos dos cidadãos, desrazoável, excessivo ou desproporcionado, em relação aos fins visados pela medida em causa.

Importa, porém, não esquecer que a ponderação, de acordo com o princípio da proporcionalidade, à luz do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, se faz em moldes metodológicos semelhantes aos previstos na jurisprudência do TJUE (artigo 52.º, n.º 1, da CDFUE), e na jurisprudência do TEDH relativa ao artigo 8.º da CEDH. Nestes termos, o artigo 52.º, n.º 1, da CDFUE, à semelhança do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, exige que a limitação de um direito fundamental, nomeadamente, dos direitos à vida privada e à proteção dos dados pessoais, consagrados nos artigos 7.º e 8.º da Carta, esteja prevista na lei, respeite o conteúdo essencial dos direitos fundamentais e seja justificada e necessária para a concretização dos objetivos de interesse geral reconhecidos pela UE ou para satisfazer uma necessidade de proteção dos direitos e liberdades de outrem.

Uma vez delimitado o âmbito de proteção das normas constitucionais que consagram o direito à autodeterminação informativa, é agora o momento de apreciar a constitucionalidade das normas sindicadas começando pelas questões suscitadas pelos dados de tráfego, tendo em conta o maior grau de lesividade da intromissão nesse domínio.

11 - A questão da constitucionalidade do artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017

Os dados de tráfego, cujo acesso está regulado no artigo 4.º, terão, na sequência do anteriormente exposto, de ser subdivididos em duas categorias: (i) os dados de tráfego associados a atos de comunicação intersubjetiva e às suas circunstâncias; (ii) e os dados de tráfego desligados de uma intercomunicação subjetiva, como é o caso da consulta de sítios na internet e dos atos de comunicação entre uma pessoa e uma máquina, ou entre máquinas.

Esta segunda categoria de dados de tráfego de internet, embora não envolva comunicação intersubjetiva, exprime vários aspetos da personalidade e do comportamento dos utilizadores, pertencendo a cada pessoa o direito de escolha quanto à partilha, ou não, destas informações com terceiros, bem como o poder de vedar o acesso de terceiros a estes dados e de controlar quem tem acesso a eles e em que momento. Por isso mesmo, estes dados de tráfego encontram-se incluídos no âmbito objetivo de proteção das normas constitucionais atinentes à reserva de intimidade da vida privada e à autodeterminação informativa, protegidas pelos artigos 26.º, n.º 1, e 35.º da CRP.

Como se disse atrás, as normas constantes dos n.os 1 e 4 do artigo 35.º da Constituição admitem exceções ao direito à proteção dos dados pessoais, nas várias dimensões em que ele se exprime, atribuindo poderes de regulação que estão sujeitos ao regime de restrição dos direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º da CRP).

Porém, diversamente do tipo de restrição admitido pelo n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, que apenas autoriza a restrição do direito à inviolabilidade das comunicações em determinado domínio específico - "em matéria de processo penal" -, a restrição admitida pelo artigo 35.º ao direito à proteção dos dados pessoais e à autodeterminação informativa - através da expressão "nos termos da lei" - assume contornos distintos, menos exigentes, que conferem ao legislador uma maior margem de determinação. Quer dizer: no domínio normativo do artigo 34.º, a autorização constitucional expressa para a restrição é completada com a discriminação dos fins e interesses a prosseguir com a lei restritiva ou com o critério que deve balizar a intervenção do legislador ordinário; já quanto aos direitos fundamentais consagrados no artigo 35.º, a Constituição atribui uma competência genérica de regulação, podendo o legislador criar a restrição, tendo, no entanto, de sujeitar-se aos requisitos de legitimidade impostos pelo princípio da proporcionalidade, tal como decorre do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.

11.1 - O acesso a dados de tráfego que envolvem comunicação intersubjetiva

Quanto aos dados de tráfego abrangidos pelo sigilo das comunicações, como se assinalou, o legislador constituinte levou a cabo a sua própria ponderação, nos termos estabelecidos no n.º 4 do artigo 34.º Essa norma limita, como é sabido, a possibilidade de ingerência estadual nas comunicações ao âmbito do processo criminal. Importa, deste modo, indagar se existe alguma diferença relevante atinente ao sistema de acesso aos dados de tráfego ora em análise que justifique uma apreciação distinta da realizada pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 403/2015.

No fundo, trata-se de questionar se as alterações introduzidas no sistema de acesso pela Lei Orgânica n.º 4/2017 apresentam diferenças de tal forma significativas em relação às normas anteriormente analisadas por este Tribunal, que o aproximem, de forma decisiva, do processo penal, fundamentando uma mudança quanto ao juízo de constitucionalidade.

11.1.1 - O acesso dos oficiais de informações do SIS e do SIED aos metadados, incluindo os dados de tráfego, à luz da Lei Orgânica n.º 4/2017, está sujeito a vários pressupostos de admissibilidade:

Desta forma, no fundo, e como já se tinha explicado, as normas em causa parecem procurar responder às objeções de natureza jurídico-constitucional anteriormente colocadas, promovendo a intervenção obrigatória de uma autoridade composta por magistrados judiciais e um sistema de controlo que permita enquadrar e limitar a atividade dos serviços de informações nesta matéria.

Assim, e tendo em mente tudo o que até agora se afirmou, o que cabe questionar é se, neste caso, pode considerar-se que a intervenção de juízes e a existência de mecanismos de controlo do acesso aos dados de tráfego podem ter-se por materialmente equivalentes aos que caracterizam uma estrutura processual penal num Estado de Direito democrático, nos termos exigidos inequivocamente pela Constituição.

Ora, pode, desde já, adiantar-se que a resposta a essa pergunta não pode deixar de ser negativa, por distintas razões.

11.1.2 - Em primeiro lugar, é de recordar, nesta sede, o que este Tribunal afirmou, no Acórdão n.º 403/2015, acerca da caracterização o SIRP: "os fins e interesses que a lei incumbe ao SIRP de prosseguir, os poderes funcionais que confere ao seu pessoal e os procedimentos de atuação e de controlo que estabelece, colocam o acesso aos dados de tráfego fora do âmbito da investigação criminal", pelo que "a caracterização dessa concreta atividade como recolha de "informações" para efeitos de "prevenção" dissocia-a, de forma clara e precisa, da atividade própria de investigação criminal" (cf. o respetivo ponto 19).

Desta forma, e apesar das mudanças operadas no sistema de acesso aos dados de tráfego, em relação ao que se previa nas normas fiscalizadas no Acórdão n.º 403/2015, não pode deixar de se considerar que, também nas normas ora em causa, o acesso aos dados se destina, tão-só, e sem qualquer dúvida, à prossecução das atribuições do SIRP, nos termos legalmente definidos; ou seja, a recolha de dados de tráfego não se destina a investigação ou produção de prova no âmbito de um processo penal em curso. Destina-se, sim, como pode ler-se no artigo 1.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, a permitir, sempre que necessário "a prossecução da atividade de produção de informações pelo Sistema de Informações da República Portuguesa (SIRP) relacionadas com a segurança interna, a defesa, a segurança do Estado e a prevenção da espionagem e do terrorismo".

Ora, os Serviços de Informações desempenham, no quadro do ordenamento jurídico-constitucional, uma função própria, manifestamente distinta da polícia ou do Ministério Público, que atuam no âmbito dos processos criminais. Entre o processo criminal e o serviço de informações medeia uma diferença intransponível. No processo penal, o Estado reage a um facto passado, recondutível a uma lesão ou a um perigo para bens jurídicos. A atividade do Estado parte da suspeita fundada da prática do facto, tratando-se então de confirmar (ou infirmar) a sua ocorrência, identificar e punir os seus agentes. Diferentemente, os serviços de informações movem-se à margem de qualquer indício ou suspeita da prática de um facto ilícito: atuam no "campo avançado" (Vorfeld) de recolha de dados para antecipação de perigos, visando clarificar as áreas ou situações de perigo e eventualmente acompanhar pessoas supostamente perigosas. Não lhes assistindo, para além disso, a prática de quaisquer atos de intromissão ou invasão na esfera de liberdade das pessoas-alvo.

Acresce que as instâncias do processo criminal (Ministério Público e órgãos de polícia criminal) agem, em princípio, de forma pública, obedecendo a um princípio de transparência e a um conjunto de significativas e detalhadas normas legais. Já, diferentemente, aqueles serviços atuam, pela própria natureza da sua missão, em segredo, devendo limitar-se a observar, recolher e processar informações sobre factos que possam implicar risco significativo para os direitos e valores constitucionalmente protegidos. Os serviços de informações operam, assim, apenas em obediência aos princípios fundamentais da ordem jurídica, e não às normas processuais penais (veja-se a distinção traçada, neste mesmo sentido, no Acórdão do Tribunal Constitucional Alemão de 24 de abril de 2013, 1 BvR 1215/07).

Existe, conforme se concluiu no Acórdão n.º 403/2015:

«(...) uma distinção radical entre informações e investigação criminal, o que impede os oficiais de informação de intervirem no processo penal. As informações, no sentido de «elementos de conhecimento sistematizado em quadros interpretativos, através de critérios que sobrepõem a estrutura de sentido à relação causal (...) produzidas através de método próprio e preservadas da atenção e conhecimento de terceiros», nisso se traduzindo os «dois traços distintivos essenciais: - um método próprio; - um regime de segredo» (cf. Arménio Marques Ferreira, "O Sistema de Informações da República Portuguesa", in Estudos de Direito e Segurança, Almedina, 2007, pág. 69), visam a obtenção de um conhecimento específico necessário à tomada de decisões e não a recolha de prova conducente ao exercício da ação penal. Ainda que a recolha e análise de informações possa ser utilizada na investigação criminal e com vista a medidas de prevenção policiais, não deixa de ser uma atividade autónoma e prévia à investigação criminal» (cf. o ponto 19 do aresto citado).

Não pretendendo negar-se as conexões e semelhanças entre a atividade de recolha de informações, a cargo do SIRP, e o exercício da ação penal, no quadro do processo criminal, a verdade é que, inexistindo processo penal, falta um elemento essencial, no quadro constitucional vigente, para o equilíbrio entre, por um lado, a necessidade de acesso do Estado às comunicações privadas, para garantia de direitos e valores constitucionais como a liberdade e a segurança, e por outro, a obrigação de respeito pelos direitos, liberdades e garantias, como é o caso da inviolabilidade do domicílio e da correspondência, plasmadas no artigo 34.º da CRP. Esse elemento consubstancia-se na existência de garantias constitucionais do arguido. É certo que é possível que, em fase inicial, inexista arguido mesmo em sede de processo penal. Contudo, a verificar-se a existência de fundadas suspeitas de crime em relação a uma pessoa, a consequência natural do processo penal será a sua constituição como arguida, nos termos dos artigos 57.º e 58.º do Código de Processo Penal. Esta posição processual assegura-lhe, à luz dos artigos 60.º e 61.º do dito Código, um importante leque de direitos e deveres processuais, designadamente, o direito de intervenção no inquérito e na instrução e o direito a recorrer de decisões desfavoráveis.

Ora, fora do processo penal nunca há arguido, não estando, assim, assegurado o conjunto de garantias de exercício dos direitos fundamentais associado a esse estatuto.

Por isso, e tendo em mente a intrínseca ligação entre processo penal e garantias constitucionais do arguido, é fácil compreender que a simples intervenção, ou intermediação, de um grupo de juízes - ainda que tratando-se de magistrados experientes, provindos do Supremo Tribunal de Justiça - no acesso a dados de comunicação e internet por parte dos oficiais de informação do SIRP não é suficiente para conferir a tal processo natureza criminal, nem mesmo uma natureza materialmente análoga. De facto, aquela intervenção não assegura a possibilidade de defesa dos afetados pela restrição de direitos fundamentais que o acesso aos dados de comunicações necessariamente comporta. Estes afetados desconhecerão, aliás, por completo, na maioria das situações, a existência da intervenção restritiva na sua esfera jurídica individual, uma vez que o poder do executivo é, neste campo, exercido em segredo. Tal circunstância, ainda que possa facilmente justificar-se, aumenta também, de maneira inevitável, o risco de arbitrariedade e de lesão grave daqueles direitos.

Em segundo lugar, e se não bastassem as considerações acima tecidas, uma análise mais atenta do processo de acesso aos dados de tráfego de comunicações pelos serviços de informações permite concluir que, apesar de as novas normas terem, claramente, a pretensão de apertar os mecanismos de controlo em relação ao previsto na legislação anterior, a propalada maior exigência de tais mecanismos parece, afinal, na prática, ainda insuficiente, sobretudo se pretendermos a sua equiparação ao processo criminal.

Efetivamente, parte das objeções materiais levantadas por este Tribunal no Acórdão n.º 403/2015 podem repetir-se a propósito das normas em análise:

(i) Escassa densificação da moldura legislativa

Assim, atente-se, desde logo, no n.º 1 do artigo 6.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, nos termos do qual só se autorizará aos serviços de informações o acesso aos dados em causa "quando houver razões para crer que a diligência é necessária, adequada e proporcional, nos termos seguintes: a) Para a obtenção de informação sobre um alvo ou um intermediário determinado; ou b) Para a obtenção de informação que seria muito difícil ou impossível de obter de outra forma ou em tempo útil para responder a situação de urgência". Esta formulação, que se pretende garantista, repete na verdade um elemento que é, por força da Constituição, inerente a toda a atuação do Estado em matéria de direitos fundamentais - o respeito pelo princípio da proporcionalidade. Ao mesmo tempo, atribui um amplo poder discricionário de apreciação da possibilidade de intervenções estaduais restritivas de tais direitos, sem uma moldura normativa suficientemente densificada, visto que o recurso a conceitos imprecisos e indeterminados ("muito difícil de obter de outra forma", "tempo útil") impossibilita a construção de limites legais prévios e claros à concretização das restrições. Nestes termos, a ponderação quanto à proporcionalidade e legitimidade de uma intervenção restritiva de direitos fundamentais por parte dos oficiais do SIRP não se subordina a qualquer critério minimamente preciso ou determinado de distinção entre intervenções lícitas e ilícitas, de que possam socorrer-se os juízes da formação do STJ para decidir acerca da sua autorização.

(ii) Natureza administrativa do processo, apesar da intervenção de magistrados

A "formação das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça", que fiscaliza o processo não tem, de igual modo, uma natureza jurídica bem definida. Ainda que tratando-se de um conjunto de juízes, este tipo de atuação parece situar-se fora do âmbito jurisdicional, pelo que estamos perante uma atuação de natureza administrativa e não judicial. Contudo, a transferência da discricionariedade decisória em matéria de acesso aos dados, de órgãos do SIRP para magistrados, se bem que represente um passo positivo em termos de garantias dos cidadãos, dada a experiência e a formação dos juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, bem como a sua sensibilidade particular em matéria de direitos fundamentais e de processo penal, não é, contudo, passível de provocar a transmutação de um processo administrativo num processo criminal, pois continua coartada a possibilidade de defesa dos cidadãos contra a ingerência do Estado na sua esfera privada.

(iii) Indefinição do sentido e alcance do papel do Procurador-Geral da República

Mais ainda, note-se, no que respeita à intervenção da Procuradora-Geral da República, prevista no n.º 2 do artigo 5.º da Lei Orgânica n.º 4/2017 ("o processo de autorização de acesso aos dados é sempre comunicado à Procuradora-Geral da República"), e apresentada como um dos elementos de garantia de respeito pelos direitos fundamentais dos cidadãos, que esta tem escassa relevância prática. Logo, e em definitivo, porquanto a intervenção do MP neste processo não se ajusta ao papel e à função do MP no processo criminal. Além do mais, o seu papel em todo o processo carece de densificação, mesmo após a entrada em vigor da Portaria n.º 237-A/2018, não se compreendendo cabalmente a natureza da sua intervenção, mais ainda quando esta consistiria num dos elementos de equiparação das garantias do acesso aos dados de tráfego às garantias do processo penal.

Assim, a Lei prevê que a Procuradora-Geral da República tenha "conhecimento" do pedido de acesso a dados (artigo 9.º), da transmissão diferida desses mesmos dados (artigo 11.º); que seja notificado das decisões de cancelamento de acesso e de destruição dos dados, para efeitos do exercício das suas competências legais (artigo 12.º); e que lhe sejam imediatamente comunicados os dados obtidos que indiciem a prática de crimes de espionagem e terrorismo (artigo 13.º). Do disposto na Portaria n.º 237-A/2018 conclui-se que a Procuradora-Geral poderá pronunciar-se sobre o pedido de acesso (alínea c) do n.º 3 do artigo 1.º) e que é informada da deliberação da formação de juízes do Supremo Tribunal de Justiça sobre o acesso aos dados, podendo reagir, sem que se saiba em que termos (alíneas f) e h) do n.º 3 do artigo 1.º); tem ainda conhecimento da remessa do ficheiro de resposta com os dados, pelo prestador de serviços de comunicações eletrónicas, podendo também aqui pronunciar-se (alíneas i) e j) do n.º 3 do artigo 1.º). Desta forma, fica patente a indefinição do papel do Ministério Público no processo de acesso a dados de tráfego por parte dos oficiais de informações do SIRP, não sendo claras as suas competências nesta matéria, nem os efeitos jurídicos de eventuais pronúncias da Procuradora-Geral, quando legalmente admissíveis.

(iv) Dificuldade de exercício do direito de acesso aos dados conservados

Por último, note-se que o direito de acesso dos cidadãos aos dados processados ou conservados nos centros de dados do SIS e do SIED, que corresponde ao direito fundamental previsto no n.º 1 do artigo 35.º da Constituição, só pode ser exercido através da Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP, à luz do n.º 6 do artigo 15.º da Lei Orgânica n.º 4/2017. Ou seja, é um direito que só pode ser efetivado nos termos do artigo 26.º da Lei n.º 30/84, sendo, nos termos legais, da exclusiva competência da Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP. Esta atua, assim, como intermediário entre o cidadão e os serviços de informações, e desempenha as suas funções de fiscalização através de verificações periódicas dos programas, dados e informações por amostragem, fornecidos sem referência nominativa; e, igualmente, pelo acesso a dados e informações com referência nominativa (particularmente quando a Comissão entenda estar perante denúncia ou suspeita fundamentada da sua recolha ilegítima ou infundada). A Comissão de Fiscalização deve ordenar o cancelamento ou retificação de dados recolhidos que envolvam violação dos direitos, liberdades e garantias consignados na Constituição e na lei e, se for caso disso, exercer a correspondente ação penal. Contudo, e como se assinala no Parecer da CNPD acima mencionado, "não se impõe aos Diretores do SIS e do SIED um dever de colaboração e de prestação de todas as informações que lhes forem solicitadas (como sucede, por exemplo, no artigo 24.º, n.º 1, da LPDP), mas antes a mera prestação de um especial apoio, não estando por isso afastado que a natureza secreta da atividade do SIRP justifique a negação da prestação de qualquer informação".

11.1.3 - Ante o que fica dito, pode afirmar-se que, além de o procedimento de acesso a dados de comunicações e de internet por parte dos oficiais de informações do SIRP não ser, natural e obviamente, um processo criminal do ponto de vista formal, também dele é muito distinto do ponto de vista material e garantístico.

Na verdade, é de afastar uma interpretação jurídico-constitucional segundo a qual pudesse arredar-se o elemento literal do n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, e admitir a existência, nesta matéria, de uma restrição a um direito fundamental não expressamente autorizada pela Constituição, cujo escrutínio se centraria, por parte do Tribunal Constitucional, num mero juízo de proporcionalidade, nos termos do artigo 18.º da Constituição, atentos os direitos e valores constitucionais conflituantes cujo equilíbrio se procura. São demasiado patentes as divergências em relação ao processo criminal, tal como é concebido no nosso Estado de direito democrático, para que possa cabalmente sustentar-se essa posição.

Note-se, no entanto, que o Tribunal Constitucional não ignora que esta é uma matéria na qual, tal como na questão mais lata da interferência nas comunicações privadas em sede de processo penal, e por maioria de razão, ecoam "com particular ressonância, as antinomias político-criminais de fundo, subjacentes a todo o direito das proibições de prova"; não se olvida, igualmente, que neste campo "releva sobremaneira daquela 'dramatização da violência e da ameaça' (HASSEMER) induzida nas representações coletivas pela mais recente explosão do crime organizado, maxime do terrorismo e do tráfico de estupefacientes" (Manuel da Costa Andrade, Sobre as proibições de prova em processo penal, Coimbra Editora, 1992, p. 281).

E não ignora, igualmente, que neste tipo de matéria se impõe a consideração do dever estadual de garantir a segurança, que decorre do n.º 1 do artigo 27.º da Constituição. Contudo, o Tribunal Constitucional é o garante de um determinado parâmetro constitucional, em que muitas das ponderações entre direitos e valores constitucionais potencialmente em conflito foram já levadas a cabo pelo legislador constituinte. Não lhe cabe, pois, no quadro de um Estado de direito democrático, substituir-se-lhe, pelo que deve, na questão ora em análise, respeitar-se a operação de concordância prática realizada pelo legislador e consagrada no n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, porque foi esta a opção do poder constituinte democraticamente legitimado.

11.2 - O acesso a dados de tráfego que não envolvem comunicação intersubjetiva

Importa agora analisar a constitucionalidade, à luz dos artigos 26.º, n.º 1 e 35.º, n.os 1 e 4, ambos da Constituição, do segmento ideal do artigo 4.º que se refere ao acesso aos dados de tráfego, que não envolvem uma comunicação intersubjetiva, pois o conhecimento destes dados pelo SIS e pelo SIED representa, necessariamente, uma mais intensa devassa da vida privada do que o acesso aos dados de base ou a dados de localização, previstos no artigo 3.º

Na avaliação da extensão da ingerência necessária à proteção de outros bens constitucionais deve começar por se analisar se o grau de danosidade causado pelo acesso e tratamento desta específica categoria de dados de tráfego difere substancialmente da intensidade da intromissão e devassa que o acesso aos demais dados de tráfego incluídos na previsão daquele artigo 4.º provoca à privacidade e à autodeterminação informacional do titular dos dados.

Não obstante aqueles dados não se reportarem a concretas e efetivas comunicações realizadas ou tentadas entre pessoas, mas apenas entre pessoas e máquinas ou até mesmo entre máquinas (machine-to-machine communications) proporcionadas por "agentes de software", a verdade é que podem assentar nos mesmos dados de base dos segundos e, tal como estes, possibilitar a monitorização, vigilância e controlo de movimentos de pessoas, assim como a construção de perfis de utilizadores que comportam riscos evidentes de perda de privacidade. Com efeito, a recolha e tratamento de "dados de navegação" na internet, ainda que não seja em tempo real ou através de acesso à totalidade dos dados armazenados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, possibilita conhecer as escolhas, comportamentos, hábitos, inclinações, gostos, vivências e centros de interesse do titular dos dados, e com base neles, avaliar e tipificar o seu comportamento e as suas particularidades. Por isso, tal como se verifica com a recolha e tratamento dos dados de uma autêntica comunicação interpessoal, em que é evidente e significativa a perda de privacidade dos respetivos interlocutores, o conhecimento e tratamento do rasto das marcas e sinais que a ligação à internet deixa atrás de si pode causar equivalente prejuízo à privacidade da pessoa em causa.

De facto, com exceção dos dados necessários para encontrar e identificar o destinatário do correio eletrónico através da internet ou de uma comunicação telefónica através da internet, o tratamento dos demais dados de tráfego de internet afeta as mesmas dimensões da privacidade e proteção de dados pessoais, qualquer que seja a utilização que se tenha da internet. Em ambos os modos de utilização, comunicações intersubjetivas e comunicações de massa, o tratamento não consentido dos respetivos dados de tráfego põe em causa valores e interesses do utilizador, tais como (i) a confiança que tem na segurança e reserva dos sistemas informáticos do fornecedor do serviço de acesso à internet; (ii) o interesse em decidir, ele mesmo, acerca da utilização que poderá ser efetuada das suas informações pessoais; (iii) o interesse em não ser sujeito a decisões exclusivamente automatizadas dos seus dados; (iv) o interesse em conhecer, dispor, controlar, atualizar, corrigir ou apagar os dados pessoais que lhe digam respeito; (v) o interesse em conhecer a finalidade do tratamento dos seus dados (vi) o interesse na não divulgação de dados objeto de tratamento.

Daí que, face à semelhança dos valores e interesses afetados pelo tratamento não consentido de ambas as categorias de dados de internet e ao equivalente grau de danosidade que ele pode causar ao utilizador, a densidade de escrutínio a aplicar pela jurisdição constitucional à avaliação da escolha legislativa não possa ser menor em alguns deles. Ainda que se admita que nem todos os dados de internet constantes da previsão do artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, de 25 de agosto, estejam abrangidos pela mesma área de tutela que a Constituição reserva às comunicações eletrónicas, o seu tratamento não autorizado pode contender diretamente com os mesmos bens jurídico-constitucionais. À semelhança do que acontece com o sigilo das telecomunicações assegurado no n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, também aqui o que está em causa é assegurar o livre desenvolvimento da personalidade e a privacidade de cada um através da utilização da internet à margem da publicidade. Por causa disso, a densidade de escrutínio terá que ser tanto maior quanto mais evidente, ou manifesta, for a inexistência de fundamento para um regime diferenciado de intromissões com referência aos dados de internet.

11.2.1 - É certo que, como vimos, a Constituição consagra um regime diferenciado de intromissão nos dados de internet: de acordo com a previsão do artigo 34.º, n.º 4, da Constituição, os dados de tráfego relativos a comunicações entre pessoas estão abrangidos pela área de tutela da inviolabilidade das telecomunicações, existindo uma autorização constitucional especial para a ingerência das autoridades públicas nesse domínio, circunscrita apenas a matéria de investigação criminal; já os dados de tráfego na internet que não envolvam comunicações interpessoais, na medida em que permitem identificar o nome, morada e outros dados de identificação do utilizador, são considerados "dados pessoais" protegidos apenas pelas normas gerais do artigo 35.º da CRP, que admitem restrições em domínios que podem extravasar o âmbito da investigação criminal.

Não há dúvida de que, no que concerne aos dados de tráfego no âmbito das comunicações intersubjetivas, incluindo os dados de internet, a tutela especial da autodeterminação comunicativa afasta ou dispensa a tutela geral da autodeterminação informativa; e quanto aos dados de tráfego de internet fora desse âmbito, é convocável apenas esta última tutela geral.

Daqui não decorre, contudo, que as dimensões da privacidade e da proteção de dados pessoais dos utilizadores eventualmente em causa tenham menor merecimento constitucional do que aquelas que também podem ser lesadas no âmbito das comunicações interpessoais. E, por isso, a intensidade de escrutínio exigida, apesar da diferença dos parâmetros constitucionais em causa, não pode deixar de ser similar ou equivalente.

Na verdade, se a Constituição autoriza o tratamento não consentido de dados de tráfego relativos a comunicações entre pessoas, dir-se-á que também não exclui a invasão de dados de tráfego que não dão suporte a autênticas comunicações, uma vez que nesse caso a perda de privacidade não atinge uma das dimensões daquela outra (a privacidade das comunicações). Mais: a razão de ser da legitimidade constitucional da ingerência relativa aos dados de tráfego não estará tanto na diferente categoria de dados - pressuporem ou não um ato de comunicação intersubjetiva -, mas sobretudo nas especificidades em termos de interesse público e de garantias próprias do domínio em que a restrição pode atuar: a investigação criminal.

11.2.2 - Sucede que a atividade da entidade pública que pretende o acesso aos dados de tráfego da internet que não respeitam a comunicações intersubjetivas - o SIRP - e a finalidade a que os mesmos se destinam situa-se no domínio da prevenção: «informações necessárias à prevenção de atos de espionagem e do terrorismo». A produção de informações necessárias à preservação da segurança interna e externa, bem como à independência e interesses nacionais e à unidade e integridade do Estado, em princípio, está dissociada da prevenção e investigação criminais em sentido estrito, não podendo os serviços de informação praticar quaisquer atos da competência dos órgãos de polícia criminal ou das autoridades judiciárias ou lesivos dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos (artigos 3.º e 4.º da Lei n.º 30/84, de 5 de setembro, alterada por último pela Lei n.º 4/2014, de 13 de agosto; v. também supra o ponto 11.1.2. e o ponto 19 do Acórdão n.º 403/2015).

No contexto da Lei Orgânica n.º 4/2017, de 25 de agosto, a natureza preventiva da atividade de recolha e tratamento de dados de tráfego surge reforçada, já que, se no âmbito da mesma se indiciar a prática de crimes de espionagem e terrorismo, estes têm que ser imediatamente comunicados ao Ministério Público (artigo 13.º). O acesso a essa categoria de dados - que integram o conceito de dados pessoais - também permite prognosticar a ocorrência desse tipo de crimes ou identificar pessoas relativamente às quais existam indícios de que os cometeram ou de que se preparam para os cometer. Trata-se, pois, de uma atividade que possibilita obter "informações" através de atos que contendem com direitos, liberdades e garantias, e que se integra num conceito amplo de prevenção criminal, uma "fase prévia" à própria prevenção criminal a cargo da polícia, e que, por isso mesmo, comporta acrescidos riscos de erro de prognose, dada a incerteza de que se reveste o fenómeno do terrorismo.

11.2.3 - A prevenção de crimes como função da polícia de segurança e da polícia judiciária tem respaldo constitucional no n.º 3 do artigo 272.º da Constituição, com os seguintes limites: «só pode fazer-se com observância das regras gerais sobre polícia e com respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos». Como já foi referido no Acórdão 403/2015, a atividade do SIRP - serviço que faz parte das forças e serviços de segurança (alínea c) do n.º 2 do artigo 25.º da Lei n.º 53/2008, de 29 de agosto - Lei de Segurança Interna - LSI) -, também está abrangida por este preceito constitucional (cf. o respetivo ponto 19).

E dele resulta que «as medidas de prevenção de crimes serão apenas medidas de proteção de pessoas e bens, vigilância de indivíduos e locais suspeitos, mas não podem ser medidas de limitação dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed. Vol. II, p. 861).

Por regra, as leis infraconstitucionais que definem a atividade material da polícia de segurança pública, da polícia criminal ou dos órgãos de polícia criminal diferenciam as funções de prevenção das funções de investigação criminal através de um critério temporal: a aquisição da notícia da prática do crime é condição sine qua non para o início da investigação criminal. Desde logo, o artigo 1.º da Lei n.º 49/2008, de 27 de agosto - Lei de Organização da Investigação Criminal - começa por definir investigação criminal como «o conjunto de diligências que, nos termos da lei processual penal, se destinam a averiguar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a suas responsabilidade e descobrir e recolher provas, no âmbito do processo»; depois, as várias leis orgânicas das polícias, além de atribuírem competência para a prática de atos dentro de um processo penal, enquanto órgãos coadjuvantes das autoridades judiciárias, definem os poderes que lhes cabem no âmbito da prevenção criminal extradelictum ou post-delictum (artigos 3.º e 4.º da Lei n.º 37/2008, de 6 de agosto - Lei Orgânica da Polícia Judiciária); por fim, tipificam-se as "medidas cautelares ou de polícia", administrativas ou processuais penais, que as polícias podem tomar por iniciativa própria (artigos 28.º e 29.º da LSI e artigos 248.º a 253.º do Código de Processo Penal).

Ora, como a generalidade das polícias com funções de investigação criminal, desenvolvida nas fases de inquérito ou de instrução de um processo penal, também detêm funções de prevenção quanto às infrações relativas às suas competências, por vezes, verificam-se dificuldades de caraterização e diferenciação entre estes dois domínios, tanto mais delicadas quanto é certo que as regras a observar consoante se atua no domínio da prevenção ou no da investigação, não são - ou podem não ser - as mesmas. O critério formal e tradicional de distinção entre prevenção e investigação, assente no tempo de intervenção das autoridades, perde os seus contornos claros. Os meios ocultos de investigação, mesmo quando partem do processo penal, podem descobrir "crimes" possíveis ou prováveis ou perigos suscetíveis de vir a atualizar-se. Uma prevenção criminal positiva ou pró-ativa, como aquela que o Estado pretende para combater as novas formas de criminalidade organizada, não espera pela prática do crime para começar a investigar e recolher provas. Daí que, em certos casos, a colheita de informação mesmo antes de surgir o fumus commissi delicti, para ser valorada num futuro processo penal, possa consubstanciar uma "investigação de campo avançado", ou de um tertium genus ou terceira tarefa da polícia, materialmente elevada ao estatuto de investigação própria do processo penal (cf. Costa Andrade, ob. cit., "Bruscamente no verão passado", a reforma do Código de Processo Penal", pág. 324).

Seja como for, a verdade é que o procedimento de recolha de informações através de dados de tráfego, previsto no questionado artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, não está orientado para uma atividade investigatória de crimes praticados, nem visa reunir «provas» do planeamento de crimes organizados de terrorismo. Nos termos em que o acesso aos dados de tráfego está regulado no diploma, com os pressupostos previstos no seu artigo 6.º, não se trata de finalidade de investigação criminal, mas apenas de acumulação funcional de informação por razões preventivas, ou seja, uma atividade exclusivamente inserida na função preventiva.

Ora, o princípio da proporcionalidade preceitua que este poder do Estado, no acesso a dados pessoais dos cidadãos, além de exigir um fundamento, preciso e determinado, na lei - princípio da determinabilidade -, não pode ser utilizado para além do estritamente necessário. Não basta que tenha um conteúdo suficientemente definido na lei, impõe-se ainda que obedeça aos requisitos da necessidade, exigibilidade e proporcionalidade (ou proibição do excesso). Com efeito, decorre do artigo 272.º da Constituição a preocupação de limitar e vincular as medidas policiais restritivas dos direitos fundamentais, as quais «só serão legítimas se idóneas (próprias para a eliminação de perigo), necessárias (necessidade de eliminar um perigo grave e atual de «desordem»), proporcionais (proporção entre o sacrifício dos direitos e o resultado), tempestivas e de duração limitada ao perigo» (cf. Vieira de Andrade, Direitos Fundamentais, na Constituição Portuguesa de 1976, 5.ª ed., p. 333).

As ações de prevenção da polícia devem traduzir-se, assim, em medidas de defesa contra perigos concretos. Com efeito, a probabilidade/previsibilidade de ocorrência de situações potencialmente lesivas para bens jurídicos cuja proteção se encontra a cargo do Estado reclama medidas necessárias para as evitar - negar tal afirmação significa exonerar as autoridades estaduais de uma das suas tarefas primordiais: garantir a segurança de pessoas e bens. Por isso, as medidas preventivas pressupõem habilitações legais de ingerência contra situações de perigo, entendido no sentido de «ameaça objetiva de lesão imediata de bens jurídicos por condutas individuais ilegais particularmente suscetíveis de a gerar numa situação concreta» (Sérvulo Correia, O Direito de Manifestação - Âmbito de Proteção e Restrições, Coimbra, 2006, p. 98).

Deve notar-se, contudo, que, como os serviços de informação não são órgãos policiais, revestindo-se a sua atividade de uma natureza secreta e não observável pelos cidadãos afetados, a norma constante do artigo 4.º deve estar sujeita a um rigoroso controlo de constitucionalidade.

Assim, o princípio da necessidade, uma das dimensões do princípio da proibição do excesso, impõe que o acesso aos dados de tráfego lesivo da autodeterminação informativa se destine a reagir a situações de perigo suficientemente indiciadas, ou seja, a situações em que se nada for feito para o evitar, bens constitucionalmente protegidos - como a vida, a liberdade e a integridade pessoal ou a independência e a integridade nacionais - serão provavelmente lesados.

Ora, no âmbito das ações de prevenção criminal, a lei não tem previsto intromissões nas comunicações eletrónicas: o acesso ao conteúdo das comunicações só pode ser autorizado no "inquérito" ou em qualquer outra fase do processo penal (artigos 187.º e 189.º do CPP e artigo 18.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, relativo ao domínio do cibercrime). Por via disso, o tratamento de dados pessoais para fins de investigação criminal «deve limitar-se ao necessário para prevenção de um perigo concreto ou repressão de uma infração determinada» (n.º 3 do artigo 8.º da anterior Lei n.º 67/98, de 26 de outubro - LPDP); e a conservação e transmissão de dados têm por «finalidade exclusiva a investigação deteção e repressão de crimes graves» (n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho).

De um modo geral, pode afirmar-se que a "concordância prática" entre os valores constitucionais de perseguição e punição do crime com os direitos fundamentais deve ser feita em sede de processo penal. Qualquer ação preventiva que interfira, no sentido de os comprimir ou devassar, com direitos, liberdades e garantias, não pode ter lugar fora de um processo criminal devidamente formalizado, porque «é evidente que uma atuação investigatória processualizada e publicizada, na forma de inquérito preliminar ou de instrução, não só salvaguarda a liberdade e segurança no decurso do processo como dá garantia de que a prova para ele canalizada foi obtida com respeito pelos direitos fundamentais. A mesma conclusão não se pode extrair de uma ação de prevenção não processualizada ou mesmo não suficientemente formalizada, coberta pelo segredo de Estado, que decorre na total ausência de instrumentos defensivos que comportem um mínimo de dialética processual» (Acórdão n.º 403/2015, ponto 19).

11.2.4 - Simplesmente, a norma do artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, enquadrada no respetivo regime jurídico, afasta-se claramente deste paradigma.

A necessidade do acesso aos dados de tráfego funda-se em dois pressupostos alternativos, mencionados no artigo 6.º: (i) obtenção de informação de um alvo ou um intermediário determinado; (ii) impossibilidade ou dificuldade em obter a informação por outra forma ou em tempo útil para responder a uma situação de urgência. A ação preventiva modela-se assim por uma abertura de conceitos ("alvo determinado", "situação de urgência", "muito difícil de obter", "tempo útil"), semanticamente maleáveis e insuficientemente determinados, no âmbito dos quais a incerteza sobre os pressupostos de acesso aos dados de tráfego é bastante grande, atendendo à singularidade de cada caso concreto.

Com efeito, a intromissão nesta categoria de dados depende unicamente da existência de um alvo determinado e da impossibilidade ou dificuldade de em tempo curto obter informações através de meios abertos. O apuramento de um «alvo» ou a avaliação de uma «situação de urgência» depende da existência material de pressupostos de facto totalmente escolhidos pelos serviços de informação e do juízo valorativo que sobre eles faça. O mesmo se passa, aliás, com a própria conexão da informação visada pelo pedido de acesso (seja sobre o "alvo" ou outra informação não especificada) e a prevenção de atos de espionagem ou de terrorismo: os factos que suportam tal pedido, as finalidades que o fundamentam e as razões que aconselham o mesmo acesso são aqueles que os serviços entenderem dever indicar no pedido de autorização [cf. o artigo 9.º, n.º 2, alínea b), da Lei Orgânica n.º 4/2017]. Consequentemente, a relevância dos fundamentos do pedido, que, enquanto fator de ponderação da decisão dos juízes, limita a salvaguarda dos direitos fundamentais concretamente em causa (cf. o artigo 5.º, n.º 1, do mesmo diploma), também só pode ser apreciada em função do que os próprios serviços enunciarem no pedido que apresentem. Deste modo, qualquer cidadão pode ser potencialmente referenciado como alvo, assim como qualquer situação poderá ser configurada como urgente. Tudo depende do juízo de prognose ou da avaliação que os serviços de informação façam da situação concreta vivida.

Na definição do cidadão alvo da medida, a lei não indica critérios objetivos para a seleção, relacionados com a probabilidade de as pessoas visadas estarem envolvidas direta ou indiretamente na preparação ou execução de ataques terroristas, ou uma relação, pelo menos indireta, com atos de criminalidade grave, nomeadamente a espionagem, não passando a norma, também neste ponto, o teste da proporcionalidade, por falta de densificação do regime jurídico que lhe serve de pressuposto.

Ora, tendo em conta que o fenómeno da prevenção se basta com uma suspeita, que pode ser vaga, em relação ao indivíduo a cujos dados pessoais se pretende obter acesso, podendo ser suficiente, para fundar tal acesso, uma relação meramente aparente, espacial ou circunstancial (critério geográfico), com pessoas suspeitas ou a sua presença em locais ou contextos normalmente associados a atentados terroristas (aeroportos, viagens em determinados países estrangeiros), tem de se reconhecer que os poderes que a lei confere ao Estado no domínio da prevenção de atos de terrorismo ou de espionagem podem atingir, pelo menos potencialmente, qualquer pessoa, sem que esta tenha consciência disso ou tenha qualquer poder de reação a posteriori para pedir a destruição dos dados e responsabilizar as entidades que a eles tiveram acesso ou que os forneceram aos serviços de informação, sem qualquer indício ou relação de causalidade com atos correspondentes à prática dos mencionados crimes. Encontramo-nos, pois, perante situações em que o indivíduo perde o controlo sobre a circulação dos seus dados pessoais e em que claramente pode ser violado o seu direito à autodeterminação informativa, sendo transformado em «objeto de informações».

Dada a sensibilidade da questão para os direitos fundamentais, deve entender-se que os pressupostos substanciais da ação de intromissão nos dados de tráfego não se revestem de suficiente densidade na lei, ou seja, não estão preordenados à prevenção de perigos cuja ameaça assente em circunstâncias de facto, normativamente descritas, para bens jurídicos de importância transcendente para o indivíduo e para a comunidade organizada em Estado de direito. Nos termos difusos e indeterminados que resultam da articulação do artigo 4.º com o referido artigo 6.º, cabe aos serviços de informações escolher os elementos da situação concreta relevantes para o acesso aos dados de tráfego, não resultando da lei que o acesso apenas deve ocorrer perante a existência, no caso concreto, de uma situação em que, com probabilidade bastante, e num tempo relativamente próximo, ocorrerá um dano para bens jurídicos ou para direitos fundamentais de relevância transcendente para os cidadãos e para toda a comunidade. A autorização legal para a invasão legítima nos dados de tráfego não integra sequer como pressuposto um determinado grau de suspeita da prática dos crimes de espionagem e terrorismo, nem o perigo ou a suspeita de perigo concreto está enunciado na lei como objeto possível da ação preventiva. Com efeito, daquele preceito não resulta expresso que a recolha da informação tenha por objeto notícias de factos suscetíveis de fundamentar suspeitas de perigo da prática de determinados crimes contra um número circunscrito de bens jurídicos fundamentais para a comunidade.

A necessidade de intervenção em matéria de direitos, liberdades e garantias tem que figurar formalmente como pressuposto da ação preventiva. A existência de um determinado alvo ou de uma situação de urgência, sem especificação de diretrizes que balizem a escolha dos elementos relevantes à deteção do alvo ou à qualificação da situação como urgente, não permite avaliar, por si só, a necessidade da intromissão e devassa dos dados de tráfego. Sem a fixação legal de tais orientações, o acesso aos dados de tráfego tanto se pode fundar numa defesa contra perigos como numa antecipação de riscos. É evidente que, para justificar uma ação preventiva à luz da proporcionalidade, um perigo pressentido, mas não comprovável, não tem o mesmo peso valorativo que um perigo concreto e suscetível de demonstração objetiva. Naturalmente que os riscos sem potencial de perigosidade conhecido - as meras suspeitas de perigo - são mais tolerados pela comunidade do que as situações de perigo iminente, não constituindo os primeiros, por isso, um fundamento legítimo para as restrições a direitos fundamentais, dada a necessidade de respeitar um mínimo de liberdade.

Daí que as normas atributivas do poder de defesa contra perigos tenham que estabelecer com precisão e densidade suficiente os pressupostos que fundamentam a necessidade de tomar medidas de prevenção ou de ingerência. Acolhendo-nos à fundamentação do Tribunal Constitucional alemão, quando estão em causa intromissões em direitos fundamentais assentes em "juízos de prognose", exige-se que as "pertinentes autorizações legais contenham elementos tipificadores limitadores da ação". Isto para que "a limitação do âmbito da intromissão autorizada [...] permita tornar tolerável, em matéria de direitos fundamentais, o risco de uma prognose errada" (BVerfGE, 110, 33, 57 e 60).

No mesmo sentido, a jurisprudência do TJUE exige que a regulamentação nacional contenha normas claras e precisas que indiquem em que circunstâncias e em que condições materiais e processuais os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas devem conceder às autoridades nacionais acesso aos dados, não podendo a legislação nacional limitar-se a remeter para os objetivos gerais do artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva 2002/58 (cf. TJUE Acórdão Tele 2, n.os 117 e 118 e Digital Rights, n.º 61). De acordo com a jurisprudência do TEDH e do TJUE, só pode ser concedido o acesso de uma autoridade pública a dados de comunicação ou de tráfego, mediante critérios determinados e objetivos, definidos numa lei clara e detalhada nos seus termos, acessível e de efeitos previsíveis para os cidadãos, e relativa a pessoas suspeitas de estarem a planear ou terem planeado, de estarem a cometer, ou terem cometido um ato terrorista, ou de estarem, de algum modo, envolvidas nessa infração (TJUE Tele 2 n.º 119, TEDH Zakharov v. Russia, §260).

A ausência ou indeterminação normativa desses pressupostos possibilita intervenções restritivas em situações cuja potencialidade lesiva não obriga à adoção de medidas preventivas. A possibilidade de se tomarem medidas preventivas sem especificação das condições substanciais do seu exercício, constituiria um agravo imprevisível para os cidadãos, sem qualquer compensação de certeza e segurança. Como refere Reis Novais, «uma restrição de contornos não antecipadamente bem firmados alarga potencialmente a margem de atuação restritiva dos poderes constituídos a um plano não consentâneo com o princípio de repartição de Estado de Direito e de proibição do excesso e gera efeitos inibitórios no lado do exercício das liberdades» (Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa, Coimbra Editora, 2004, p. 192).

A norma do artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017 versa sobre matéria de reserva de lei parlamentar: direitos, liberdades e garantias (artigos 165.º, n.º 1, alínea b), e 18.º n.º 2, ambos da Constituição). Nestas matérias, designadamente no domínio utilização da informática relativamente ao tratamento de dados pessoais, a lei deve prever e prescrever de forma clara e precisa o quadro de circunstâncias em que as intervenções restritivas podem ser tomadas, não podendo ser redigida em termos tão latos que possa ser interpretada como incluindo, na sua previsão, a liberdade de escolha dos pressupostos que justificam a necessidade da intervenção. Uma lei vaga, imprecisa e demasiado abrangente converteria as medidas restritivas em arbítrio, por ausência de critérios objetivos quanto à razão de ser da sua utilização.

Tanto mais que, neste caso, o acesso aos dados de tráfego representa uma intromissão sem que os respetivos titulares tenham conhecimento do facto nem dele se apercebam, ou sem que possam reagir durante a sua execução, ou mesmo no seu termo, já que dele não são notificados, nem se prevê quaisquer atos ou procedimentos que permitam o conhecimento ou cognoscibilidade da intromissão pelos interessados, contrariamente ao exigido pelo Tribunal de Justiça: «importa que as autoridades nacionais competentes às quais foi concedido o acesso aos dados conservados informem desse facto as pessoas em causa, no âmbito dos processos nacionais aplicáveis, a partir do momento em que essa comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações levadas a cabo por essas autoridades», já que essa informação é indispensável ao acionamento por tais pessoas da proteção jurisdicional efetiva dos seus direitos neste domínio, nomeadamente o direito à retificação ou à eliminação dos dados em causa (cf. o Acórdão Tele2, n.º 121, e o Acórdão Schrems, C-362/14, EU:C:2015: 650, n.º 95).

Tal como decidiu o TEDH, no seu Acórdão de 6 de junho de 2006 (caso Segrstedt - Wiberg e outros c. Suécia, pedido n.º 62332/00), «nestes casos, o risco de arbitrariedade é, naturalmente maior; porque as medidas de vigilância secreta não são suscetíveis, pela sua natureza, de ser controladas pelo público em geral nem são conhecidas dos indivíduos visados, a lei deve indicar, com precisão e suficiente clareza, o âmbito desse poder discricionário conferido às autoridades nacionais competentes, e o modo como deve ser por elas exercido, concedendo-se, assim, ao particular a defesa contra ingerências arbitrárias nos seus direitos».

Não é, pois, qualquer alvo ou carência urgente de informação que legitima uma lei restritiva do direito à autodeterminação informativa dos dados de tráfego.

Como se disse, a recolha de informações através de dados de internet só está em conformidade com a autodeterminação informacional quando se verificam situações face às quais seja possível um juízo materialmente fundado de prognose de ocorrência do perigo para um número circunscrito de bens jurídicos de importância extrema para a comunidade, como a vida, corpo e a liberdade das pessoas, ou a segurança do Estado de direito. O princípio da proporcionalidade impõe que o Estado invoque uma situação de perigo previsível, concreta e de verificação altamente provável, justificando os juízos de prognose através da identificação normativa da situação fáctica que está na origem do perigo, a possibilidade de ocorrência de eventos lesivos num prazo próximo e a relação da situação de perigo com pessoas determinadas.

Todavia, os enunciados normativos retirados do artigo 4.º em articulação com o preceituado no artigo 6.º da Lei Orgânica n.º 4/2017 não respondem a estas exigências. Tal como estão formulados os pressupostos da intromissão, existe a possibilidade de acesso a esses dados em situações indefinidas, em eventos de verificação mais ou menos improvável, sem qualquer referência de circunstâncias de facto, caso em que é impossível evitar o arbítrio.

É evidente que o Estado, para salvaguarda de valores sociais inquestionáveis, como a segurança pública ou o perigo público de ações terroristas, pode e deve tomar medidas preventivas.