Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 464/2019 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 3.º da Lei Orgânica n.º…

Esta intervenção do Supremo Tribunal de Justiça não é, ao contrário do que supõe a maioria, de natureza administrativa. É certo que a distinção entre as funções administrativa e jurisdicional se vai esbatendo à medida que nos afastamos dos casos paradigmáticos, como é aliás comum na generalidade dos conceitos jurídicos, e que a competência de controlo prevista na Lei Orgânica n.º 4/2017 se situa numa zona de indefinição, que porventura reúne características típicas de uma e a outra função. Mas há boas razões para se entender que a formação especial do Supremo Tribunal de Justiça é ainda um órgão judicial incumbido de exercer uma função jurisdicional. Por um lado, a atividade de controlo é materialmente homóloga daquela que, no âmbito de um processo penal pendente, é desempenhada pelo juiz de instrução quanto ao acesso a dados de conteúdo (artigo 187.º do Código de Processo Penal) e de localização celular (n.º 2 do artigo 189.º), sem que ocorra negar-se-lhe natureza jurisdicional. Por outro lado, os membros da formação são juízes, beneficiando das garantias de independência, inamovibilidade e irresponsabilidade e vinculados aos deveres de imparcialidade, defesa dos direitos e realização da justiça - garantias e deveres estes que integram o estatuto dos magistrados judiciais e a definição constitucional dos tribunais, precisamente porque se adequam ao desempenho da função jurisdicional.

De resto, o acórdão não retira todas as ilações da suposta natureza administrativa da formação especial do Supremo Tribunal de Justiça. Se a atividade desta integra a administração pública em sentido material, as normas da Lei Orgânica n.º 4/2017 que lhe atribuem competência são inconstitucionais, por violação do n.º 3 do artigo 216.º da Constituição, preceito de que se extrai uma proibição absoluta de os juízes exercerem a função administrativa. Acresce que este órgão de controlo, no entendimento de que não é um verdadeiro tribunal, não pode recusar a aplicação de normas inconstitucionais ao abrigo do artigo 204.º da Constituição, podendo fazê-lo apenas nas condições, francamente estreitadas pelo princípio da legalidade, em que seja admissível a chamada «fiscalização administrativa da constitucionalidade». Assim, debilita-se artificialmente a garantia dos direitos fundamentais.

São estas, em suma, as razões pelas quais nos afastamos do juízo que fez vencimento, convictos de que os «ataques terroristas indiscriminados se destinam, pela sua própria natureza, a plantar o medo no coração de civis inocentes, a causar o caos e o pânico e a perturbar o normal funcionamento da vida quotidiana»; e, ainda que, «em tais circunstâncias, as ameaças à vida humana, liberdade e dignidade surgem não apenas das ações dos próprios terroristas, mas também da reação das autoridades diante de tais ameaças» (Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, Acórdão proferido pela Grand Chamber no caso Ibrahim and Others v. The United Kingdom, em 13 de setembro de 2016, ponto 293). Daí a necessidade imperiosa de um quadro legal neste domínio, como o estabelecido pela Lei Orgânica n.º 4/2017, que faça concordar, na medida do possível, a liberdade individual com a segurança coletiva. - Gonçalo de Almeida Ribeiro e Joana Fernandes Costa

Declaração de voto

1 - Votei vencido quanto à declaração de inconstitucionalidade do artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, de 25 de agosto [que doravante identificarei como LO 4/2017 ou pelas iniciais de Lei dos Metadados (LM)], expressa na alínea c) do dispositivo(1). Com efeito, pelas razões que explicitarei na presente declaração, considero que, no quadro das atribuições funcionais exclusivas dos serviços de informações integrantes do Sistema de Informações da República Portuguesa (SIRP), o acesso a dados de tráfego (o tipo de dados definido no artigo 2.º, n.º 2, alínea c), da LO 4/2017) pelos oficiais de informações do Serviço de Informações de Segurança (SIS) e do Serviço de Informações Estratégicas e de Defesa (SIED), para produção de informações necessárias à prevenção de atos de espionagem e do terrorismo, não viola o artigo 34.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP) - ou seja, entendo que esse acesso é interpretativamente compatível com o segmento final da norma constitucional limitativa da ingerência das autoridades públicas nos meios de comunicação "[aos] casos previstos na lei em matéria de processo criminal". E considero, ademais, que o mesmo artigo 4.º da LM não consubstancia uma restrição desproporcionada (artigo 18.º, n.º 2 da CRP) ao n.º 1 do artigo 26.º e aos n.os 1 e 4 do artigo 35.º da CRP.

Refere-se o ponto 3. desta declaração à minha divergência com a posição maioritária (nesta parte tangencial: 7-6), nos específicos fundamentos que agregaram o voto dos sete Colegas que formaram esta maioria.

1.1 - Concordo com o mais decidido no Acórdão. Ou seja, (i) votei a declaração de inconstitucionalidade do segmento do artigo 3.º da LO 4/2017, referido na alínea a) do dispositivo(2) (ii) e a não inconstitucionalidade do segmento da mesma norma identificado na alínea b) do dispositivo(3).

1.1.1 - No caso da alínea a), concordando com o pronunciamento do Tribunal (com o sentido da decisão, com os parâmetros de desconformidade constitucional indicados e, no essencial, com a fundamentação), pretendo, no que tem o sentido de uma opinião concorrente, explicitar as particularidades do meu entendimento quanto à necessidade de introdução de uma filtragem temática precisa (como sucede, quanto aos dados de tráfego, no artigo 4.º da LM) no acesso dos serviços de informações a dados de base e de localização de equipamento. A este respeito, o entendimento que expus no voto de vencido formulado no Acórdão n.º 403/2015 carece de ser compaginado com as especificidades do quadro legal resultante da LO 4/2017. É fundamentalmente o que farei no item 2., infra, sem prejuízo de considerações de âmbito mais geral que reputo imprescindíveis à compreensão da minha posição.

1.2 - Preambularmente, sistematizando o meu entendimento sobre a questão de constitucionalidade ora colocada, considero útil descrever comparativamente, nas duas manifestações que confrontaram este Tribunal no espaço de três anos, a opção do legislador parlamentar (assumida primeiramente em 2015 e enfaticamente reiterada em 2017) de dotar os dois serviços de informações integrantes do SIRP de acesso aos chamados metadados - dados, diversos do conteúdo das comunicações, gerados e previamente armazenados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas -, relativamente a campos temáticos específicos da atividade de produção de informações. Tal opção, agora expressa na LO 4/2017, apresenta assinaláveis diferenças relativamente à anterior iniciativa legislativa, corporizada no artigo 78.º, n.º 2, do Decreto n.º 426/XII da Assembleia da República(4), que foi inviabilizada por este Tribunal em fiscalização preventiva, em agosto de 2015, através do Acórdão n.º 403/2015 (do qual fui o relator originário, tendo ficado vencido).

Estando em causa, em ambas as situações, propiciar o acesso dos serviços de informações a esse meio de recolha de informação de base, em vista do seu ulterior tratamento no quadro da atividade de produção de informações - objetivo que, nesse enquadramento temporal, sempre foi protagonizado por maiorias parlamentares expressivas e transversais, que em qualquer dos casos seriam aptas a preencher o requisito de número previsto no artigo 286.º, n.º 1 da Constituição -, apresentam os dois textos (o Decreto n.º 426/XII em 2015 e a LO 4/2017) assinaláveis diferenças que agruparei em cinco áreas temáticas:

(1) O acesso à informação e a informação acedida.

(a) No artigo 78.º, n.º 2, do Decreto n.º 426/XII, previa-se que "[...] os oficiais de informações do SIS e do SIED [poderiam] [...] aceder [...] a dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização [...]".

Agora, (b) nos artigos 3.º e 4.º da LO 4/2017, prevê-se, diferenciando o que anteriormente não o era, que "[o]s oficiais de informações do SIS e do SIED podem ter acesso a dados de base e de localização de equipamento [...]" (artigo 3.º) "[e] a dados de tráfego [...]" (artigo 4.º). Note-se que a definição das referidas categorias é agora detalhada no artigo 2.º, n.º 2, alíneas a), b) e c), nos termos seguintes: "a) «Dados de base», os dados para acesso à rede pelos utilizadores, compreendendo a identificação e morada destes, e o contrato de ligação à rede"; "b) «Dados de localização de equipamento», os dados tratados numa rede de comunicações eletrónicas ou no âmbito de um serviço de telecomunicações que indiquem a posição geográfica do equipamento terminal de um serviço de telecomunicações acessível ao público, quando não deem suporte a uma concreta comunicação"; "c) «Dados de tráfego», os dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas ou no âmbito de um serviço de telecomunicações, ou para efeitos da faturação da mesma [...]".

Esta diferenciação projeta-se na LO 4/2017 numa legitimação diferenciada quanto ao acesso a cada tipo de dados.

(2) A finalidade do acesso.

(a) No artigo 78.º, n.º 2, do Decreto n.º 426/XII, previa-se que o acesso aos dados ali previstos ocorria "[...] para efeitos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º, e no seu exclusivo âmbito". No artigo 4.º, n.º 2, alínea c), do Decreto n.º 426/XII, estabelecia-se que "[...] os serviços de informações desenvolvem atividades de recolha, processamento, exploração e difusão de informações: [a]dequadas a prevenir a sabotagem, a espionagem, o terrorismo, e sua proliferação, a criminalidade altamente organizada de natureza transnacional e a prática de atos que, pela sua natureza, possam alterar ou destruir o Estado de Direito democrático constitucionalmente estabelecido".

(b) Da conjugação entre os artigos 1.º, n.º 1, 2.º, n.º 3, 3.º e 4.º, da LO 4/2017, resulta que a conservação e transmissão pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas dos dados: (i) respeita, em geral, a dados que se mostrem estritamente necessários para a prossecução da atividade de produção de informações pelo SIRP relacionada com a segurança interna, a defesa, a segurança do Estado e a prevenção da espionagem e do terrorismo (artigo 1.º, n.º 1); (ii) relativamente aos dados de base e de localização de equipamento, o acesso destina-se apenas à produção de informações necessárias à salvaguarda da defesa nacional, da segurança interna e da prevenção de atos de sabotagem, espionagem, terrorismo, proliferação de armas de destruição maciça e criminalidade altamente organizada e no seu exclusivo âmbito (artigo 3.º); e (iii), relativamente aos dados de tráfego, o acesso destina-se apenas à produção de informações necessárias à prevenção de atos de espionagem e do terrorismo (artigos 4.º e 10.º, n.º 2). Por outro lado, nos termos do artigo 11.º, n.º 2, da LO 4/2017, "[o] acesso do pessoal do SIRP a dados e informações conservados em arquivo nos centros de dados do SIS e do SIED é determinado pelo princípio da necessidade de conhecer e só é concedido mediante autorização superior, tendo em vista o bom exercício das funções que lhe forem cometidas".

(3) Entidade de controlo.

(a) Da conjugação do disposto nos artigos 78.º, n.º 2, 35.º e 37.º, n.º 3, do Decreto n.º 426/XII, resultava que o acesso aos metadados carecia de autorização prévia e obrigatória da designada Comissão de Controlo Prévio, na sequência de pedido devidamente fundamentado, sendo tal comissão composta por três magistrados judiciais, designados pelo Conselho Superior da Magistratura, de entre juízes conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), com pelo menos três anos de serviço nessa qualidade. A decisão seria tomada pelo elemento a quem tivesse sido distribuído o pedido, podendo haver decisões do coletivo em matérias de particular complexidade. Tratava-se essa Comissão de Controlo Prévio, como a qualifiquei no ponto 11.3 do voto de vencido no Acórdão n.º 403/2015, de uma entidade administrativa independente.

(b) Diversamente, na LO 4/2017, conjugando os respetivos artigos 1.º, n.º 1, 5.º e 8.º, resulta que o acesso aos dados: (i) depende de autorização judicial prévia e obrigatória, por uma formação especializada, dentro das secções criminais do STJ [nesse sentido foi alterada a Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário)], constituída nos termos do artigo 8.º, que garanta a ponderação da relevância dos fundamentos do pedido e a salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos - esta formação é constituída pelos presidentes das secções e por um juiz designado pelo Conselho Superior da Magistratura, de entre os mais antigos destas secções; e (ii) o processo de autorização é sempre comunicado ao Procurador-Geral da República (artigo 5.º, n.º 2).

(4) Critério da autorização.

(a) O artigo 36.º, n.º 2 do Decreto n.º 426/XII, previa que "[o] pedido para a concessão de autorização prévia [seria] decidido ponderando a relevância dos seus fundamentos e a salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos". Tal autorização seria concedida ou negada por despacho fundamentado, proferido em 72 horas, podendo ser reduzido a 24 horas no caso de urgência (artigo 37.º, n.os 4 e 5).

(b) Ora, comparando com o Decreto n.º 426/XII, o critério de autorização na LO 4/2017, apresenta-se substancialmente densificado, resultando da atuação concatenada de diversos fatores de limitação expressamente indicados na lei: (i) o pedido só pode ser autorizado quando houver razões para crer que a diligência é necessária, adequada e proporcional para a obtenção de informação sobre um alvo ou um intermediário determinado, ou para a obtenção de informação que seria muito difícil ou impossível de obter de outra forma ou em tempo útil para responder a situação de urgência (artigo 6.º, n.º 1); (ii) a apreciação judicial da necessidade, adequação e proporcionalidade do pedido, designadamente no que se refere à justa medida da espécie e da escala de informação obtida, compreende a definição das categorias de dados de telecomunicações e Internet a fornecer pelos operadores, segundo um juízo restritivo de proibição do excesso que interdita o acesso indiscriminado a todos os dados de telecomunicações e Internet de um determinado cidadão, bem como a definição das condições de proteção do segredo profissional (artigo 10.º, n.º 1); (iii) o acesso é determinado pelo princípio da necessidade de conhecer e só é concedido tendo em vista o bom exercício das funções que forem cometidas ao pessoal do SIRP [artigo 11.º, n.º 2]; e (iv) o controlo judicial pela formação das secções criminais do STJ visa garantir o respeito pelos direitos, liberdades e garantias e pelo princípio da legalidade da recolha, assegurando, nomeadamente, que os dados são: recolhidos para finalidades determinadas, explícitas e legítimas; e adequados, pertinentes e não excessivos relativamente às finalidades para as quais são recolhidos (artigo 12.º, n.º 1).

A autorização é concedida ou negada por despacho, proferido no prazo de 48 horas, que pode ser reduzido, no caso de urgência, ao mais breve possível (artigo 10.º, n.os 3 e 4).

(5) Elementos do pedido.

(a) O artigo 37.º, do Decreto n.º 426/XII, adjetivando o controlo prévio aí em causa, previa, no seu n.º 2, que o pedido de acesso contivesse: (i) a indicação concreta da ação operacional a realizar e das medidas requeridas; (ii) os factos que suportavam esse pedido, finalidades que o fundamentavam e as razões que aconselhavam a adoção das medidas requeridas; (iii) a identificação da pessoa ou pessoas, caso sejam conhecidas, envolvidas nos factos em causa no pedido de acesso e das pessoas afetadas pelas medidas, além da indicação do local onde as mesmas devessem ser realizadas; e (iv) a duração das medidas requeridas, que, em qualquer caso, não poderia exceder o prazo máximo de três meses, prorrogáveis mediante autorização expressa.

(b) No artigo 9.º, n.º 2, da LO 4/2017, retoma-se o regime que constava do Decreto n.º 426/XII, apenas com a seguinte alteração na alínea d), referente aos elementos necessários ao pedido de acesso: indicação da "[...] duração das medidas pontuais de acesso requeridas, que não pode exceder o prazo máximo de três meses, renovável por um único período sujeito ao mesmo limite, mediante autorização expressa, desde que se verifiquem os respetivos requisitos de admissibilidade". Adicionalmente - no que traduz um elemento central do regime introduzido em 2017 -, prevê-se no n.º 3 do mesmo artigo 9.º, constituírem, para efeitos da LO 4/2017, "[...] «medidas pontuais de acesso» as providências de recolha de dados, por transferência autorizada e controlada caso a caso, com base numa suspeita concreta e individualizada, que não se prolongam no tempo, sendo a sua duração circunscrita, e que não se estendem à totalidade dos dados previamente armazenados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, não admitindo a aquisição de informação em larga escala, por transferência integral dos registos existentes, nem a ligação em tempo real às redes de comunicações eletrónicas" (sublinhado acrescentado).

1.2.1 - Para além de outras diferenças entre os dois textos no plano da proteção de dados (cf. o artigo 14.º da LO 4/2017, vs. artigos 29.º e ss. e 37.º, n.º 8, do Decreto n.º 426/XII) e quanto ao Conselho de Fiscalização do SIRP (artigo 15.º da LO 4/2017, vs. artigos 21.º e ss. do Decreto n.º 426/XII), merecem destaque, ainda, os seguintes preceitos da LO 4/2017: (i) é proibida a interconexão em tempo real com as bases de dados dos operadores de telecomunicações e Internet para o acesso direto em linha aos dados requeridos (artigo 6.º, n.º 2); (ii) a transmissão diferida dos dados de telecomunicações e Internet obtidos de acordo com o regime consagrado na lei processa-se mediante comunicação eletrónica, com conhecimento da formação judicial prevista no artigo 8.º e ao Procurador-Geral da República, nos termos das condições técnicas e de segurança fixadas em portaria do Primeiro-Ministro e dos membros do governo responsáveis pelas áreas das comunicações e da cibersegurança, que devem observar um grau de codificação e proteção o mais elevado possível, de acordo com o estado da técnica ao momento da transmissão, incluindo métodos de codificação, encriptação ou outros adequados, sem prejuízo da observância dos princípios e do cumprimento das regras relativos à qualidade e à salvaguarda da confidencialidade e da segurança dos dados, previstos na Lei n.º 67/98, de 26 de outubro, alterada pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto, e na Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, alterada pela Lei n.º 46/2012, de 29 de agosto, que a republicou, sob fiscalização e controlo da Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP, nos termos da presente lei (artigo 11.º, n.º 1; a Portaria aqui prevista foi, entretanto aprovada - trata-se da Portaria n.º 237-A/2018, de 28 de agosto); (iii) a formação das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça valida o tratamento pelo SIS ou pelo SIED dos dados de telecomunicações e internet considerados em conformidade com o disposto no artigo 12.º, n.º 1 (artigo 12.º, n.º 2); (iv) compete à mesma formação judicial determinar a todo o momento o cancelamento de procedimentos em curso de acesso a dados de telecomunicações e internet, bem como ordenar a destruição imediata de todos os dados obtidos de forma ilegal ou abusiva, ou que violem o âmbito da autorização judicial prévia, bem como os dados que sejam manifestamente estranhos ao processo, nomeadamente quando não tenham relação com o objeto ou finalidades do pedido ou cujo tratamento possa afetar gravemente direitos, liberdades e garantias (artigo 12.º, n.º 3); (v) o Procurador-Geral da República é notificado das decisões de cancelamento de acesso e de destruição dos dados, para efeitos do exercício das suas competências legais (artigo 12.º, n.º 4); e (vi) a Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP é notificada das decisões de cancelamento de acesso e de destruição dos dados, para efeitos do exercício das suas competências legais em matéria de proteção dos dados pessoais (artigo 12.º, n.º 5).

1.2.2 - Ora, pressupondo os elementos evidenciados pela perspetivação da atuação do Legislador nesta matéria desde 2015, em vista da concretização do firme propósito, que se intui da reiteração, de dotar os serviços de informações portugueses de um instrumento de trabalho considerado básico na prossecução da sua função, importa abordar as questões antes enunciadas nos itens 1. e 1.1.1., que correspondem aos problemas especificamente decorrentes do(s) julgamento(s) do Tribunal. Embora o meu posicionamento quanto ao decidido seja diverso relativamente a cada uma das normas consideradas, entendo que a questão de fundo - que é, desde de 2015, a viabilidade constitucional do acesso dos serviços de informações a metadados - perspetiva alguns argumentos comuns às duas situações, cuja consideração constará, indiferenciadamente, dos pontos 2. [a inconstitucionalidade parcial do artigo 3.º da LO 4/20179] e 3. [a inconstitucionalidade (afirmada pela maioria) do artigo 4.º da LO 4/2017] do texto deste voto.

A inconstitucionalidade parcial do artigo 3.º da LO 4/2017

2 - Na alínea a) do dispositivo o Tribunal declarou - por uma maioria na qual me integro - a inconstitucionalidade parcial do artigo 3.º da LO 4/2017, relativa ao acesso dos serviços de informações a dados de base e de localização de equipamento, por referência à definição constante do artigo 2.º, n.º 2, alíneas a) e b), do mesmo diploma, quando a fundamentação da pretensão de acesso a esses dados se refira, sem mais, à salvaguarda da defesa nacional e da segurança interna; ou, dito de outro modo, implícito no pronunciamento do Tribunal, quando a pretensão de acesso não se baseie "[...] numa suspeita concreta e individualizada [...]" (artigo 9.º, n.º 3, da LM) referida à "[...] prevenção de atos de sabotagem, espionagem, terrorismo, proliferação de armas de destruição maciça e criminalidade altamente organizada [...]" (artigo 3.º, da LM).

Neste caso o Tribunal, retomando uma referência constante do Acórdão n.º 403/2015 (no antepenúltimo parágrafo do respetivo ponto 15(5), excluiu que o artigo 34.º, n.º 4 da CRP constitua parâmetro válido de aferição da constitucionalidade da norma (cf., no presente Acórdão, o terceiro parágrafo do ponto 8 da fundamentação, depois repetido no primeiro parágrafo do ponto 12). Daí que os referentes de desconformidade constitucional desta vertente da decisão sejam, por via de um controlo de proporcionalidade, os artigos 26.º, n.º 1, e 35.º, n.os 1 e 4, da CRP: relativamente a estes - é o que resulta do pronunciamento do Tribunal -, o artigo 3.º da LM passa nos testes de proporcionalidade, estando em causa os âmbitos temáticos indicados na alínea b) do dispositivo, mas já não passa, concretamente numa avaliação de proporcionalidade em sentido estrito, nas referenciações temáticas genéricas indicadas na alínea a) do dispositivo.

2.1 - Sublinha-se o sentido garantístico que este confinamento temático - no qual assenta a construção da permissão de acesso no artigo 4.º da LM - aporta à resolução da questão de constitucionalidade que nos interpela. Com efeito, correspondem as expressões-conceito defesa nacional e segurança interna (contrariamente ao que sucede com referenciações - como o terrorismo e a espionagem - cuja base de identificação tem correspondência em descrições típicas) a domínios demasiado genéricos e vagos de identificação do objeto da atividade dos serviços de informações, extravasando, quando tomadas (invocadas) isoladamente como fundamento de uma ação a desenvolver por esses organismos, do grau de precisão que a introdução do filtro das descrições penais, como referências mediatas, necessariamente propicia. Isto vale, pois, com o sentido de uma garantia acrescida contra um uso desviado desta atividade do Estado. Ou seja, o emprego destes meios pelos serviços de informações, por razões de contenção da interferência assim potenciada ao estritamente necessário, e de efetividade do controlo judicial estabelecido na LM (nos artigos 5.º, n.º 1, 8.º, 10.º e 12.º), não pode bastar-se com uma identificação muito genérica do espaço de atuação desses serviços, carecendo antes de uma delimitação temática mais precisa, dentro do seu espaço funcional geral, através da qual seja possível identificar elementos concretos demonstrativos da existência de uma relação equilibrada entre as vantagens alcançadas pela interferência e os desvalores induzidos por esta. É que, se essa aferição é possível quando apreciamos realidades cujos contornos existenciais estão previamente definidos - quando falamos de terrorismo, de espionagem, e de outros conteúdos típicos cujas manifestações, mesmo situadas numa fase larvar e ainda pouco precisa, são passíveis de identificação, desde logo nos seus atos percursores -, torna-se muito mais problemática quando tal aferição é referida a conceitos vagos naturalmente propensos à ambiguidade significativa.

2.1.1 - Esta construção, induzindo um espaço temático de atuação dos serviços de informações que partilha referências da perseguição criminal, manifestando-se, não obstante, em momentos e planos muito distintos desta, traz à liça a questão da diferenciação funcional entre as estruturas que protagonizam as duas tarefas. Trata-se de um problema da maior importância, com indiscutível relevância constitucional, que nos situa no âmago da diferenciação entre a função estadual de produção de informações, adstrita aos serviços de informações, e a função de polícia, na sua referenciação à perseguição criminal, como atividade auxiliar da justiça penal.

Note-se que estamos, em qualquer caso, perante mundos separados, que atuam com base em racionalidades bem distintas e visando objetivos muito diferentes, embora, como mundos paralelos que não deixam de ser, designadamente ao lidarem com certos aspetos dos mesmos fenómenos(6), "[comunguem] algumas dimensões [...]"(7). Tal paralelismo, sugerindo, à superfície, a existência de semelhanças, pode induzir algum enviesamento na diferenciação entre produção de informações e atividade policial, esquecendo que a essência da diferença, a despeito de uma ou de outra partilha de certos ambientes de trabalho, permanece inequívoca e tem nessa separação uma teleologia própria: evitar mútuas poluições de efeito espúrio, contendo a atividade de cada um dos organismos no espaço funcional que lhe é próprio e que justifica o acervo de meios de atuação respetivos.

A aproximação que aqui empreendemos a este problema - procurando o sentido dessa diferenciação - assentará na caracterização da função de produção de informações, captando o sentido finalístico desta atividade do Estado, daí sendo dedutível, quase por evidência, o quanto ela é diversa da perseguição criminal e da atividade de polícia, e, acrescente-se, o quanto ela, em termos das consequências que projeta, fica aquém da potencialidade de interferência com os direitos individuais presente na perseguição criminal.

2.1.1.1 - Encetando esse percurso, procurando uma concetualização da atividade de produção de informações - a atividade protagonizada pelos serviços de informações aos quais (e em função da qual) a LO 4/2017 adjetiva o acesso a metadados - somos conduzidos a um conceito abrangente que gerou, no mundo anglo-saxónico, um termo genérico (intelligence, que entre nós vale para produção de informações). Através deste referencia-se o resultado, o produto final visado, decorrente da agregação intencional de um conjunto de atividades, numa dinâmica que se descreve como cíclica - correspondente ao que usualmente se designa como ciclo de produção de informações, envolvendo planificação, recolha de informação, análise e disseminação(8). Estas atividades são conduzidas em segredo(9), visando um resultado expresso na manutenção ou melhoramento do ambiente de segurança, pela antecipação de fatores gerais ou já concretizados de risco e ameaça, visando possibilitar a implementação atempada (útil) de políticas ou de estratégias de prevenção, e mesmo a adoção de medidas concretas no âmbito de outros quadros funcionais(10), quando o produto informacional adquirido por via do processamento da informação (da análise) expresse incidências conducentes a uma resposta desse tipo. Esta, quando situada a um nível mais concreto, significará invariavelmente a saída da situação do domínio funcional da produção de informações (designadamente através da entrada em campo da adjetivação penal; é essa, aliás, a intencionalidade que se expressa na intervenção no processo de autorização de acesso a metadados do Procurador-Geral da República, prevista nos artigos 9.º, n.º 1, e 11.º, n.º 1 da LO 4/2017). Ou seja, podemos ver a produção de informações como expressão de uma prática social omnipresente na atividade dos Estados, combinando processos de aquisição sistematizada de conhecimento e de exercício do poder visando a gestão do risco, pela redução do fator incerteza(11).

Ora, ilustrando o campo de atuação próprio da produção de informações - e sublinhando à partida a evidente diferença estrutural com a perseguição criminal, que parte do conhecimento de uma realidade fática específica, expressa na existência ou indiciação de um crime em concreto, sendo desencadeada e orientada retrospetivamente por este, adjetivando um resultado consequencialmente previsto para essa ocorrência -, podemos caracterizar (recorrendo ao texto indicado na nota 8, supra) as alternativas e as gradações de complexidade que geram, num quadro que interiorize o fator precaução, a procura de respostas, situadas nesse domínio funcional da atividade do Estado ao qual chamamos produção de informações:

"[...]

No caso em que a tomada de decisão ocorre num quadro de certeza, conhecemos o resultado das diferentes escolhas possíveis e o único desafio refere-se à clarificação das preferências. No caso do risco, conhecemos os resultados possíveis (os efeitos benéficos ou adversos) e a probabilidade de ocorrência dos vários resultados. No caso da incerteza, conhecemos os possíveis resultados, mas não dispomos de base objetiva para estimar a probabilidade respetiva. No caso da ignorância nem sequer são conhecidos que efeitos adversos antecipar, ou desconhecemos a sua magnitude ou relevância, e não dispomos de pistas quanto à probabilidade de ocorrência.

No primeiro caso não existe espaço para a 'produção de informações', como tal; nas restantes três situações a 'produção de informações' adquire crescente importância - e dificuldade.

[...]" (sublinhados acrescentados)(12).

Pressupõe a função policial, quando direcionada à adjetivação penal, elementos factualmente expressos, indutores de uma objetivação comportamental que afastam o essencial dos elementos de incerteza e de fluidez na referenciação concreta que observamos nas situações indicadas (risco(13), incerteza, ignorância) como correspondendo ao espaço próprio da atividade de produção de informações e, consequentemente, de atuação dos serviços de informações. A entrada em cena da tutela penal não corresponde, obviamente, a um termo dessa escala, não expressando decisões num quadro que possamos identificar com o termo certeza, menos ainda um quadro que possamos definir como aberto a uma eleição de preferências. Expressa a tutela penal, todavia, na sua génese ativadora, um quadro consequencialmente condicionado por elementos pretéritos - um evento que se prefigure como criminalmente relevante - de significado suficientemente claro, nas suas incidências jurídicas, que (já) postula o recurso aos mecanismos aptos a alcançar, em última análise, a resposta reintegradora que só pode ser propiciada no quadro da tutela penal.

2.1.1.2 - Por outro lado, sobrevaloriza-se na visão que tende a confundir produção de informações e atividade policial - a qual reputamos de inadequada a qualquer das duas atividades e estranha ao nosso modelo constitucional - a presença circunstancial do que qualificamos como "pontos de contacto" - áreas de proximidade - entre as duas funções. Com efeito, embora ocorram, em algumas situações, coincidências temáticas no material fáctico de base tratado pelas duas atividades, não afasta essa incidência, longe disso, a profunda diferença de lógicas e de objetivos visados por cada uma das funcionalidades e das estruturas que as protagonizam. Esta confusão entre serviços de informações e autoridades policiais, que é gerada por aparências enganadoras e, em grande medida, alimentada por mitos(14), deve ser esclarecida, descodificando-se o sentido que esses tais "pontos de contacto" apresentam numa democracia constitucional, cujo quadro referencial é absolutamente incompatível (diametralmente antitético) da (com a) confusão, ou apropriação funcional mútua.

Essa sobreposição de funções, que está bem além da mera proximidade e nega o paralelismo, corresponde, aliás, a um modelo conatural aos regimes totalitários, traduzindo-se frequentemente no que se designa como polícia política. Ora, não sendo esse, como é óbvio, o modelo e o concreto enquadramento legal dos serviços de informações portugueses, designadamente pressupondo o acesso por estes a metadados adjetivado na LO 4/2017, direi, recorrendo ao exagero retórico através do qual Richard Posner repudia a mesma ideia: "[t]hey are intelligence agencies, operating by surveillance rather than by prosecution. Critics who say that an American equivalente of MI5 would be a Gestapo understand neither MI5 nor the Gestapo"(15). Esconjura-se, assim, por redução ao absurdo, a ideia muito presente neste tipo de debates, fruto de desconhecimento ou de preconceitos, segundo a qual uma estrutura policial, atuando no quadro da perseguição criminal, comportaria menos riscos relativamente à proteção dos direitos fundamentais do que a atuação de um serviço de informações, no seu espaço funcional legítimo num regime democrático. Esquece-se, porém, que reduzindo as coisas ao seu verdadeiro significado, o que subsiste na perseguição criminal, e se realiza na adjetivação penal (e que constitui atividade absolutamente estranha e totalmente vedada aos serviços de informações), corresponde à forma de atuação do Estado com maior potencial agressivo sobre os direitos individuais: a que conduz à aplicação de sanções criminais e pode envolver, in itinere, a sujeição a medidas de coação fortemente compressoras dos direitos individuais.

A afirmação dessa diferença, no quadro em que aqui nos movemos, é inequívoca, como decorre da caraterização da atividade de produção de informações traçada por Miguel Nogueira de Brito: "[...] os serviços de informações [...] atuam num plano que antecede a atividade policial de controlo de perigos. O propósito da sua atuação não obedece ao objetivo direto de implementar medidas de controlo de perigos ou de investigação criminal. As informações por si reunidas visam antes fundar a avaliação e decisão políticas que depois se manifestarão de diversos modos, por exemplo, através da criação de procedimentos contra associações ou partidos contrários à Constituição ou do desenvolvimento de programas sociais destinados a pessoas sujeitas a extremismos de vária ordem. Compreende-se, assim, que os serviços de informações não tenham típicas competências de polícia, mas apenas a competência de mobilizar meios tendentes à captação e tratamento de informação"(16).

Ora, uma correta abordagem da questão de constitucionalidade colocada na presente fiscalização abstrata deve assumir plenamente a distinção entre os dois domínios funcionais, projetando o sentido profundo dessa diferença na perspetivação da conformidade constitucional de quaisquer permissões de acesso a informação para ulterior processamento por parte dos serviços de informações. Estamos, pois, perante uma relevante questão, a qual, aliás, não é específica da nossa ordem jurídico-constitucional, importando esclarecê-la.

2.1.1.3 - A separação substancial dos dois mundos (serviços de informações, autoridades policiais) tem um óbvio sentido, correspondendo o quadro geral de uma diferenciação inequívoca entre as duas funções a exigências de controlo e de contenção de cada um dos domínios funcionais da atividade do Estado dentro do respetivo enquadramento constitucional. Isto não invalida, porém, que uma completa estanquicidade comunicacional desses dois mundos possa corresponder, na sua exacerbação, a um exagero sem sentido, concretamente quando a diferenciação se manifeste na total ausência de mecanismos propiciadores de algum tipo de comunicação, gerando perdas de eficiência em domínios tangenciais das duas funções, sempre que o custo deste efeito não corresponda à perversão do valor constitucional promovido com a separação entre produção de informações e a perseguição criminal.

O caráter estanque da separação - e estamos a ilustrar esta ideia com um exemplo -, assente, aliás, na existência de mecanismos de travagem ou de neutralização da comunicação interagências, vigorou incontestada no espaço norte-americano até ao início deste século, sendo aí identificada pela sugestiva expressão "The Wall"(17). Esta descreve procedimentos específicos e a estruturação organizacional de uma barreira absoluta de comunicação entre a CIA e o FBI e, quanto a este último, entre as funções de intelligence e de law enforcement (que razões históricas muito específicas fizeram coincidir, embora em estruturas separadas, na mesma organização). Foi essa separação severamente criticada, na sequência dos ataques de 11 de setembro de 2001, pelo relatório da designada Comissão Nacional de Inquérito(18), que considerou essa separação um fator gerador da falta de antecipação desses eventos, isto num quadro em que existiam "pedaços" de informação relevante "dos dois lados do muro", que, separados por essa barreira, nunca se encontraram, perdendo assim toda a coerência significativa que - todavia "após o facto" visto como consequencial - adquiriram(19).

2.1.1.4 - No espaço europeu - e estamos a caraterizar em traços muito largos um processo particularmente complexo -, a incidência do que se designa como terrorismo internacional jihadista(20) induziu uma cooperação reforçada entre serviços policiais e de informações, tanto ao nível nacional como transnacional (é este, aliás, o quadro motivacional do legislador português, na LO 4/2017, como já havia sucedido em 2015 com o Decreto n.º 426/XII). Ora, foi o ajustamento constitucional desse novo quadro relacional que gerou pronunciamentos do Tribunal Constitucional Federal Alemão - e centramo-nos num país cuja comunidade de informações assenta num modelo que apresenta similitudes à estrutura do SIRP - que consideramos importantes, mas cujo sentido deve ser devidamente esclarecido, obstando a um uso descontextualizado dessas decisões. Convém lembrar que a opção de propiciar acesso a metadados aos serviços de informações portugueses (um acesso que é, todavia, muito limitado) é tributária da perceção de uma deterioração crescente do ambiente de segurança internacional, relativamente à ameaça terrorista transnacional, que justifica, ponderadas as especificidades de cada país, um outro (um novo) olhar sobre a atividade de produção de informações.

Nesse enquadramento, em 2013, foi o Bundesverfassungsgericht confrontado com uma queixa constitucional dirigida à criação de uma Base de Dados tematicamente dedicada ao terrorismo internacional, gerida (alimentada) conjuntamente por serviços de cariz policial e serviços de informações(21) - referimo-nos ao recurso que originou a Sentença de 24/04/2013 (1BvR, 1215/07). Sendo esse contexto decisório totalmente distinto do aqui em causa (não existe equivalente desse instrumento entre nós; as bases de dados dos dois serviços integrados no SIRP não são, em si mesmas, partilhadas com autoridades policiais, nem tão-pouco o são entre os dois serviços(22), e não esquecendo que o Tribunal Constitucional alemão considerou a existência dessa base conjunta compatível, nos seus elementos essenciais, com a Constituição alemã(23), importa reter o equacionar pelo Tribunal, nesse contexto, das condições em que se deve processar a circulação de informação entre serviços de informações e estruturas policiais (pontos 111 a 123 do Acórdão). A este respeito, reconhecendo que a essência funcional dos serviços de informações, direcionada à recolha de informação antecipadamente à configuração de uma ameaça concreta, sendo esta deduzida da presença de fatores que reconhecidamente funcionam como precursores, considerou o Tribunal, no quadro de um controlo de proporcionalidade referido ao direito à autodeterminação informacional, como valor constitucional relativizado pela construção e funcionamento dessa base de dados, a necessidade de a circulação dos dados contidos na base projetar a licitude da aquisição destes no âmbito funcional do recetor, ficcionando a conformidade da aquisição por este, em função do respetivo conteúdo funcional e meios de atuação. Ficcionando, pois, uma "mudança do propósito" que presidiu originariamente à aquisição desses dados, do âmbito da produção de informações para o da perseguição criminal ou vice-versa, configurando uma "hipotética recolha de dados" (hypothetische datenneuerhebung) no quadro da outra função envolvida na partilha [cf. os pontos 116 a 119 do Acórdão de 2013, no essencial retomados nos pontos 320 e 286 da Sentença do mesmo Tribunal de 20/04/2016 (1 BvR, 966/09 e 1 BvR 1140/09)(24)].

Este modelo de análise, concretizado num controlo de proporcionalidade, projeta os valores inerentes à especificidade de cada uma das funções na sua expressão no nível confrontacional do direito à autodeterminação informacional que cada um deles envolve. Ora, neste balanceamento, o Tribunal Constitucional Federal Alemão ponderou a menor expressão das limitações legais aos poderes de aquisição de dados por parte dos serviços de informações (que constitui, todavia, uma especificidade alemã sem equivalente na nossa ordem jurídica), como interferência justificável pelo menor potencial agressivo da atividade de produção de informações, comparativamente à perseguição criminal, que conduz (é apta a conduzir) à aplicação de penas criminais (cf. os pontos 117 a 119 e 120 a 123 do Acórdão de 2013).

Importa precisar, desde logo - e trata-se de um aspeto relevante para a presente questão de constitucionalidade -, a estranheza das questões centrais tratadas nas duas decisões consideradas do Bundesverfassungsgericht à matéria que nos ocupa. Aqui, no contexto da LO 4/2017 (tanto no caso do artigo 3.º como do artigo 4.º), estamos perante autorizações judiciais individualizadas de acesso a metadados, especificamente concedidas aos serviços de informações, que são apreciadas e decididas nesse particular âmbito, visando especificamente o tratamento dessa concreta informação no quadro funcional desses serviços(25). Estamos, pois - e configuraria uma outra questão, deslocalizada da LM, fazendo toda a diferença neste contexto -, fora de qualquer mecanismo de partilha de dados, sendo o afastamento dessa incidência controlado pela formação judicial autorizante, através da subsistente validação do tratamento dos dados cujo fornecimento foi autorizado, concomitantemente à incidência de outros níveis de controlo. Ora, para além de sublinhar essa radical diferença, vale a comparação das duas situações como ilustração da criteriosa preocupação do legislador português de reduzir o acesso dos serviços de informações a este tipo de dados a níveis mínimos de intrusividade.

2.2 - Numa outra perspetiva da questão de constitucionalidade referida ao artigo 3.º da LM, inexistindo violação do artigo 34.º, n.º 4 da CRP - e, para mim, tanto não existe no caso do artigo 3.º como no do artigo 4.º do Diploma, por serem ambos interpretativamente compatíveis com o trecho final da norma constitucional: "[...] casos previstos na lei em matéria de processo criminal" -, subsiste desta norma constitucional, quando encaramos a atividade dos serviços de informações, uma indicação interpretativa de que a atuação destes só poderá consubstanciar uma exceção à proibição constitucional de ingerência das autoridades públicas nos meios de comunicação se expressar uma realidade - digamo-lo assim - de alguma forma compaginável com o sentido primordial da adjetivação penal. Situando o argumento interpretativo, relativo ao sentido do trecho final do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, numa perspetiva histórica - que adiante aprofundarei e que deve ser compaginada com o elemento teleológico - creio ser esta a mensagem normativa que a subsistência desse trecho inculca no intérprete.

Isso mesmo referi - em termos que ora reitero - no voto de vencido no Acórdão n.º 403/2015 (cf. o respetivo item 6.), ao caraterizar a intencionalidade da função de produção de informações, no quadro do SIRP, quando instrumentada com o acesso a dados deste tipo, "[...] como um sistema estruturado em vista do desencadear de mecanismos de alerta prévio, uma função sequencialmente referida ainda a um momento anterior ao da entrada em jogo - rectius, da adjetivação - da tutela penal, mas que, nem por isso, deixa de estar ligada aos valores específicos (aos tipos) abarcados pela lei penal, e de poder mesmo vir a entroncar na adjetivação penal". Assim, a atividade dos serviços de informações que, "[...] num espaço de legitimidade constitucional [...]", disponha destes instrumentos - acesso a dados de base e de localização e, até mais ainda, a dados de tráfego - tenha de assentar em condicionalismos de densificação que propiciem a referenciação temática a um espaço situado "[...] na antecâmara da tutela penal, numa fase ainda larvar desta, [...] onde os respetivos valores, mesmo que em termos difusos e ainda com um significado ambíguo, já estejam demonstravelmente presentes, já tenham, enfim, sido colocados nalgum tipo de insegurança existencial minimamente concretizada e individualizada [, em que essa atividade] incid[a] sobre condutas individuais ou coletivas que contenham uma potencialidade, não negligenciável de menoscabo, mesmo que embrionário, dos valores próprios de uma 'ordem fundamental livre e democrática', quando esse desvalor seja reportável [...] potencie, ou torne racionalmente expectável, uma evolução que, em última análise, nos conduza a condutas penalmente típicas, referenciáveis aos valores estruturantes dessa [ordem] em particular o terrorismo [a] espionagem e outros dos crimes contra o Estado [...]".

E, enfim, creio ser com este sentido que deve ser entendida a referência a "criminalidade grave" por parte do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), no contexto decisório do Acórdão de 21/12/2016 (processos n.os C-203/15 e C-698/15; Tele2 Sveridge c. Post-och telestyrelsen e Secretary of State for the Home Department c. Tom Watson e outros): "[o] artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva 2002/58, conforme alterada pela Diretiva 2009/136, lido à luz dos artigos 7.º, 8.º e 11.º bem como do artigo 52.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma regulamentação nacional que regula a proteção e a segurança dos dados de tráfego e dos dados de localização, em especial, o acesso das autoridades nacionais competentes aos dados conservados, sem limitar, no âmbito da luta contra a criminalidade, esse acesso apenas para efeitos de luta contra a criminalidade grave, sem submeter o referido acesso a um controlo prévio por parte de um órgão jurisdicional ou de uma autoridade administrativa independente, e sem exigir que os dados em causa sejam conservados em território da União" [ponto 2) da decisão, com sublinhado acrescentado(26)]. Deve notar-se, porém, para uma exata compreensão do sentido da jurisprudência europeia sobre esta matéria - e adiante, no item 3., aprofundarei esta asserção -, que o TJUE fixou este entendimento [no que vale igualmente para o Acórdão de 08/04/2014, Digital Rights Ireland Ltd. (C-293/12), que invalidou a Diretiva 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março de 2006, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações], apreciando e controlando situações de acesso pelas autoridades públicas, não filtrado e em massa (a chamada recolha de dados em massa, bulk metadata collection), às bases de dados das operadoras. Vale esta advertência como diferenciação das situações de acesso individualizado - sem acesso às bases de dados das operadoras e mediante controlo, protagonizado por uma estrutura exterior ao destinatário dos dados, dos pressupostos de acesso nessa situação específica - como aquelas em causa no quadro da LO 4/2017: este Diploma - o tipo de acesso a metadados nele adjetivado - sempre valerá com um sentido ad minus, relativamente ao mencionado acesso em massa apreciado pelo TJUE(27), sendo certo que todos os condicionalismos estabelecidos no direito do caso do TJUE estão salvaguardados na adjetivação estabelecida na LO 4/2017; e isto sem embargo de todos esses condicionalismos terem sido estabelecidos num contexto diametralmente oposto ao aqui em causa - na sua essência (que o caso Ministerio Fiscal, aludido na nota 26, supra, aliás, intui por uma espécie de redução teleológica) referem-se essas decisões a transferências de dados em massa das bases das operadoras para os serviços de informações, ou visando propiciar um acesso direto a essas bases, tudo consequências que a LO 4/2017 expressamente afasta.

A inconstitucionalidade (afirmada pela maioria) do artigo 4.º da LO 4/2017

3 - O Tribunal, na alínea c) do dispositivo, declarando a inconstitucionalidade do artigo 4.º da LM, inviabilizou o acesso dos serviços de informações a dados de tráfego. Esse pronunciamento decisório diferencia, na indicação dos parâmetros de desconformidade constitucional, a existência, ou não, de uma comunicação intersubjetiva, reportando a violação do artigo 34.º, n.º 4, da CRP, aos casos envolvendo esse circunstancialismo, e a violação dos artigos 26.º, n.º 1 e 35.º, n.os 1 e 4, por via do artigo 18.º, n.º 2, todos da CRP, às situações que não pressupõem comunicação intersubjetiva.

Constituem os dados de tráfego - e estamos sempre a pressupor as definições constantes da LM - um subgrupo dentro do grupo geral formado pelos "dados de telecomunicações" e pelos "dados de internet" (artigo 2.º, n.º 1, alíneas a) e b), da LM). Estes, agregados, correspondem aos "[...] dados previamente armazenados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas [...]" cujo acesso pelos serviços de informações a LO 4/2017 permite e regula (cf. o respetivo artigo 1.º, n.º 1), sendo diferenciados no artigo 2.º, n.º 2, alíneas a), b) e c), da mesma Lei, em vista da respetiva recondução à permissão de acesso do artigo 3.º (relativa a dados de base e de localização de equipamento) ou do artigo 4.º (respeitante a dados de tráfego), com distintas condições de acesso num e noutro caso. Vale isto por dizer, centrando-nos nos dados de tráfego - "[...] os dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas ou no âmbito de um serviço de telecomunicações, ou para efeitos da faturação da mesma" (artigo 2.º, n.º 2, alínea c), da LM) -, que estes incluem "dados de telecomunicações" e "dados de Internet".

Independentemente da distinção criada pelo Tribunal entre dados de tráfego que envolvem, ou não, comunicação intersubjetiva, correspondendo ao meu entendimento que o artigo 34.º, n.º 4, da CRP, no seu trecho final limitativo - "[aos] casos previstos na lei em matéria de processo criminal" -, não é incompatível com o acesso dos serviços de informações ao tipo de dados de tráfego em qualquer caso visados no artigo 4.º da LO 4/2017, concretamente nas condições estabelecidas neste Diploma, apreciarei essa questão à margem da distinção introduzida pelo Tribunal(28).

Claro que, ultrapassada a questão do artigo 34.º, n.º 4, da CRP, que constituiu o elemento central da argumentação do Tribunal em 2015, surge, na indagação de conformidade constitucional do artigo 4.º da LO 4/2017, a necessidade de levar a cabo um controlo de proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da CRP) quanto ao acesso a dados de tráfego estabelecido nesse artigo 4.º, por referência ao âmbito de proteção dos artigos 26.º, n.º 1 e 35.º, n.os 1 e 4, da CRP.

Isolarei de seguida, na crítica à posição da maioria de rejeição do artigo 4.º da LM, essas duas dimensões.

3.1 - À questão da compatibilização interpretativa do artigo 34.º, n.º 4 da CRP com o acesso a dados de tráfego pelos serviços de informações se referem os dois votos discrepantes formulados no Acórdão n.º 403/2015. No meu voto (cf. os pontos 10., 10.1. e 10.2) considerei - e estou a adaptar o que então escrevi - que a fidelidade ao sentido querido pelo legislador constitucional, atualizado por referência à realidade social do presente (tanto a de 2015 como a atual), reclama um ajustamento interpretativo do que a maioria formada a este respeito subsistentemente encara como uma inultrapassável proibição literal contida no n.º 4 do artigo 34.º da CRP. Configura-se este ajustamento como abertura ao que qualifiquei em 2015 como redução teleológica, retirando algo ao âmbito da proibição (observo agora que, em rigor, poderíamos até descrever a atuação desse ajustamento por via interpretativa como ampliação teleológica, acrescentando algo à permissão de interferência).

Confronta-nos esta questão com o contexto histórico que desencadeou o aparecimento na Constituição da República Portuguesa de 1976, desde a versão inicial elaborada pela Assembleia Constituinte - entre 2 de junho de 1975 e 2 de abril de 1976 -, de uma disposição restringindo aos "[...] casos previstos na lei em matéria de processo criminal" a exceção à proibição de "[...] toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações [...]", integrada no segmento final seguinte norma:

Artigo 34.º — (Inviolabilidade do domicílio e da correspondência)

1 - O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis.

2 - A entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei.

3 - Ninguém pode entrar durante a noite no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento.

4 - É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.

[após a revisão constitucional de 1997, correspondendo ao texto atual: 4. É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.]

Na projeção desse contexto histórico, não é relevante - não é interpretativamente relevante - especular com a localização no tempo de um suposto pensamento constituinte referido (e limitado) àquilo que, nos anos setenta do século passado, existia e era previsível vir a existir em termos de meios de telecomunicações. Tratar-se-ia, com um indisfarçável pendor serôdio, de uma discussão aparentada à da natureza da eletricidade, para efeitos de integração do crime de furto. Aliás, essa (suposta) questão foi tratada e solucionada pelo legislador constituinte no quadro da revisão de 1997, integrando no referido n.º 4 o inciso, já acima indicado, "[...] e nos demais meios de comunicação [...]", abrindo à evolução futura a cobertura constitucional da inviolabilidade dos meios de comunicação(29).

Coisa diferente já será ponderar se a particular natureza dos chamados metadados, como dados circunstanciais de uma comunicação, diversos do conteúdo desta, representam - todos eles - exatamente o mesmo, sem possibilidade de introdução de diferenciações. Note-se que a existência de espaço interpretativo no artigo 34.º, n.º 4 para a ponderação de considerações gradativas, quanto à potencialidade interferente dos diversos tipos de dados nele considerados, foi assumida pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 403/2015, e é repetida no presente Acórdão, embora, em qualquer dos casos, para negar a aplicação da referida disposição constitucional, tão-somente, aos dados de base e de localização (cf., no texto deste voto, o item 2. e respetiva nota 5).

E a isto acresce, correspondendo ao entendimento que expressei no voto de vencido de 2015, o sentido em que a diferenciação entre dados de tráfego e dados de conteúdo (de cujo acesso o legislador assumiu a opção de excluir os serviços de informações) é relevante, dando corpo, na compreensão do trecho final do n.º 4 do artigo 34.º, a uma distinta consideração dos metadados, enquanto dados sobre dados, no confronto com os dados em si mesmos (correspondentes aos dados de conteúdo): aqueles, dando algum contexto a estes últimos, expressam circunstâncias periféricas de uma realidade que em si mesma não revelam. É com esse particular sentido, visando determinar a potencialidade interferente dos dados de tráfego, que o entendimento do Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 486/2009, adquire um valor subsistentemente persuasivo (remete-se de novo para o terceiro parágrafo do ponto 8 da fundamentação do presente Acórdão), nos termos que indiquei nesse voto de vencido (cf. o respetivo ponto 9.2.)(30). Aí, referindo-me especificamente à atividade de produção de informações, objetei à ideia, agora reafirmada pela maioria de rejeição do artigo 4.º da LM, de não existência de qualquer espaço de tangibilidade das autoridades públicas nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, no quadro do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, relativamente a um enquadramento funcional com a peculiaridade da atividade de produção de informações - cuja potencialidade agressiva dos valores nesse quadro tutelados é bastante atenuada relativamente à adjetivação penal -, quando essa atividade protagonizada pelos serviços de informações, se refere à proteção da segurança e à preservação da própria ordem constitucional(31), sendo tematicamente orientada para a deteção precoce, ou numa fase larvar, do tipo de fenómenos indicados no trecho final do artigo 4.º da LM: atos de espionagem e do terrorismo.

A sugestão da estrutura verbal de uma regra, presente no n.º 4 do artigo 34.º, da CRP, cujo espaço de realização seria - só seria - o tudo ou nada da efetiva existência de um concreto processo criminal, priva o legislador - não se limitando a orientar fortemente a sua atuação - de considerar valores constitucionais conflituantes, mesmo que de primeiríssima grandeza(32), desconsiderando que referir matéria de processo criminal pode não representar exatamente o mesmo que processo criminal, tout court [veja-se o n.º 3 do artigo 252.º-A, do Código de Processo Penal; a maioria consideraria este (ao prever uma intromissão sem processo) inconstitucional?].

Com efeito, considero que essa estrutura significativa não se adequa, salvo raras exceções, à projeção interpretativa de normas materialmente constitucionais. Estas, pela sua natureza identitária, expressa, desde logo, no caráter único da fonte pela qual se manifestam(33), postulam, na captação da mensagem (normativa) que o texto incorporada, uma aproximação que seja sensível à ponderação de fatores que revelem o contexto significativo da expressão verbal encontrada no momento constituinte, permitindo o seu (re)posicionamento no presente. É que (e cito de novo o meu voto de vencido de 2015), "[...] a letra da lei - de qualquer lei, obviamente também a lei constitucional, que é, paradigmaticamente, uma lei interpretativamente aberta - é o primeiro passo na complexa tarefa de a interpretar, mas não simultaneamente o derradeiro passo nesse sentido [...], poderá então o seu sentido literal sofrer ajustamentos reclamados por outras considerações (sistemáticas, desde logo, sem perder de vista a concreta realidade social que reclama a aplicação da norma)".

3.1.1 - Assim, é na perspetivação histórica da restrição da ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações - e nos demais meios de comunicação - aos "[...] casos previstos na lei em matéria de processo criminal", no contexto do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, que logramos alcançar o sentido atuante que, no presente, à distância de décadas, corresponde a essa limitação.

Com efeito, importa ter presente que uma Constituição, "[...] reflete acontecimentos do passado, estabelece as fundações do presente, e dá forma ao futuro [sendo], ao mesmo tempo, filosofia, política, sociedade e direito"(34). É esta peculiar natureza, sempre presente nas normas que a integram, que faz sobressair, no contexto interpretativo, o propósito ou a função visada com o texto, projetando essa intencionalidade, historicamente situada, no presente. A interpretação neste quadro abre, pois, "[...] espaço à adaptação das expressões legais [empregues] à modificação das circunstâncias e à emergência de novos desafios, desde que o objetivo e a função [daquelas] não seja alterado pelo aplicador: nem toda a mudança de sentido requer uma revisão constitucional"(35).

É relevante, contribuindo decisivamente para a compreensão da norma interpretanda, recordar o contexto em que ocorreu a aprovação desta na Assembleia Constituinte.

Está em causa a discussão e votação do que correspondeu, nos trabalhos da Assembleia Constituinte, ao artigo 21.º do projeto respeitante ao Título dos Direitos, liberdades e garantias(36), refletindo este o que veio a corresponder, no texto final da Constituição de 1976, exatamente ao artigo 34.º atual [este, ressalvada a alteração de 1997 antes referida (cf. nota 29, supra e texto ao qual se refere), mantém-se desde 2 de abril de 1976]. A redação utilizada como base da discussão então travada, apresentava o seguinte conteúdo:

Artigo 21.º

1 - O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis.

2 - É proibida, designadamente, toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo penal.

3 - A entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstas na lei. Ninguém pode entrar durante a noite no domicílio senão com o consentimento da pessoa aí domiciliada.

Este texto, cujo n.º 2 veio a corresponder ao n.º 4 do artigo 34.º, foi aprovado por unanimidade quanto aos n.os 1 e 2. Relativamente ao n.º 3, foi apresentada uma proposta de alteração pelo Deputado Américo dos Reis Duarte, da UDP (União Democrática e Popular, que elegeu um Deputado à Assembleia Constituinte), com o seguinte teor: "3 - [a] entrada no domicílio dos cidadãos só pode ser ordenada por decisão de um tribunal popular ou de uma comissão de moradores, nos casos segundo as formas a decidir pelas assembleias populares" (esta proposta foi rejeitada, recolhendo apenas o voto do proponente)(37).

Esta vicissitude particular, referindo-se a uma questão distinta da aqui diretamente relevante, revela uma parte do contexto histórico desta, sendo aqui indicada por ilustrar bem um dos polos motivacionais do legislador constituinte em 1975, na adoção do regime consubstanciado no artigo 34.º, com a limitação constante do n.º 4 (decorrente do n.º 2 do referido artigo 21.º).

Desde logo - correspondendo a um desses polos - valeu, no contexto limitador de ingerências das autoridades no domicílio, correspondência e nas telecomunicações, a memória traumática, então (em 1975) ainda bem presente, da PIDE/DGS, cuja atuação arbitrária nesses domínios constituía um elemento central da prática da polícia política do regime derrubado em 25 de Abril de 1974(38), coroando o novo texto constitucional a reversão dessa situação. Da mesma forma - e corresponde ao outro polo motivacional a considerar, ilustrado pelo episódio da Assembleia Constituinte acima relatado -, a recondução ao aparelho judicial comum da autorização de exceções às limitações de ingerência das autoridades nesses domínios, concretamente no das telecomunicações, visou materializar o afastamento das ditas "legalidades revolucionárias" - por oposição à legalidade democraticamente legitimada, pela eleição da Assembleia Constituinte - geradas no decurso do processo revolucionário de rutura com o regime derrubado em 25 de Abril de 1974. Refiro-me a factos históricos conhecidos e a um processo de institucionalização da democracia portuguesa no qual a Constituição de 1976 (e a Revisão Constitucional de 1982) constituíram marcos históricos referenciais(39). Sendo esse o contexto histórico da opção constitucional que ora nos interpela, dela permanece - como realidade historicamente atual - a essência assumidamente limitadora - exigentemente limitadora e justificadamente desconfiada -, no plano que aqui nos interessa, da ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação.

Essa essência, que permanece atual, deve, porém, ser historicamente situada no presente, abarcando os desafios deste e captando as novas circunstâncias que modelaram essa essência ao longo de mais de quatro décadas, até ao limite onde seja possível reconhecer a presença atuante daquela ideia fundamental. Note-se que o legislador, se perspetivarmos diacronicamente a sua atuação no plano temático que aqui nos interessa - o da perspetivação da função de produção de informações, designadamente quanto aos meios de atuação dos serviços de informações - foi cautelosamente sensível aos desafios que o confrontaram.

3.1.1.2 - Com efeito, a sociedade portuguesa foi atingida nas décadas de 70/80 do século passado por diversos desafios à segurança interna, protagonizados pelo fenómeno do terrorismo, tanto internacional como de âmbito doméstico. Quanto à primeira dimensão (terrorismo internacional), cabe salientar, no final dos anos 70 e começo dos anos 80, de um ciclo de ações, iniciado em novembro de 1979 com um atentado, que causou vítimas mortais, ao Embaixador de Israel em Portugal, prolongando-se esse ciclo até julho de 1983, com o ataque por um grupo arménio à Embaixada da Turquia (que provocou 7 mortos)(40). Configurando terrorismo doméstico - descontando os fenómenos anteriores a 1976 (rede bombista) -, foi a sociedade portuguesa atingida na década de 80 pela atuação de um grupo terrorista nacional, as designadas Forças Populares 25 de Abril (FP/25). Traduziu-se isso, como sempre sucede naquilo que usualmente se qualifica como "refluxo revolucionário", num desvio para a "ação direta" de alguns dos "perdedores" (a franja mais radical deles) do conturbado processo de transição democrática portuguesa, numa espécie de reprodução tardia de um fenómeno que nos anos 70 do século XX foi visível em Itália, nas "Brigadas Vermelhas", e na República Federal Alemã, com a "Fração do Exército Vermelho"(41).

Note-se que a criação do SIRP, e concretamente a instalação do SIS em 1984, como primeiro serviço de informações civil subsequente ao 25 de Abril (ultrapassando a produção de informações atinentes à segurança interna pelas estruturas militares, sem enquadramento legal), ocorreu, consequencialmente, a culminar a sucessão de eventos acabados de relatar. Todavia, porque as manifestações desse fenómeno sempre se traduziram na prática concreta de crimes, o elemento reativo passou, como não podia deixar de suceder, pela perseguição penal. A isto acresceu o caráter limitado desses fenómenos (episódicos e situados num espaço temporal pequeno) e a sua ultrapassagem, sem que eles revelassem uma necessidade imediata de configurar um plano de atuação diverso para os serviços de informações.