Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 464/2019 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 3.º da Lei Orgânica n.º…

Não se desconhece que a expressividade destes dados, do ponto de vista do desvelamento da vida privada e familiar, e, por vias disso, o potencial de danosidade da intromissão não consentida - quer como dano quer como perigo - se revelam, por natureza e em princípio, menos drásticos quando comparados com a intromissão nos dados a que se reporta o artigo 4.º da Lei Orgânica em exame. A saber: por um lado, os dados de tráfego correspondentes a comunicações intersubjetivas e, como tais, pertinentes à categoria, ao estatuto e ao regime dos dados de telecomunicação; e, por outro lado, os dados de tráfego de internet, a sinalizar inter alia os sites visitados, os documentos consultados e a informação procurada. O que permite aos serviços obter conhecimentos sobre estes dados de tráfego, sua frequência, relacionamento entre si, conteúdos, circunstâncias de lugar, tempo e conexões conjunturais, etc. Tudo dados cujo conhecimento e tratamento podem, consoante os casos, revelar-se particularmente significativos relativamente aos gostos, preocupações, planos, compromissos políticos, ideológicos, filosóficos, correntes de pensamento, condução da vida, tendências, afetos, problemas de saúde, etc. Como podem mesmo, no extremo, permitir traçar perfis psicológicos e reconduzir as pessoas atingidas a tipologias de agentes relevantes para as decisões legislativas ou os movimentos de acompanhamento e vigilância. Não sendo por isso de excluir que a recolha destes dados de tráfego possa, eventualmente, revelar-se mais invasiva e lesiva do que a própria intromissão nos dados de telecomunicação, sc. dos dados de tráfego correspondentes a circunstâncias externas da comunicação intersubjetiva. De todo o modo e como ficou antecipado, sempre a intromissão não consentida nestes dados de tráfego arrastará consigo um potencial de devassa e de ameaça em princípio mais drástico e gravoso do que a recolha e tratamento dos dados de base e de localização que não suportem atos de comunicação intersubjetiva. Isto é, dos dados de que aqui expressamente curamos.

3 - Assim, estando aqui em causa atos menos lesivos de intromissão, tal circunstância - ou seja, a menor lesividade - não poderá deixar de ser levada em conta na hora de definir os regimes legais de recolha e tratamento (não consentidos) levados a cabo em nome da salvaguarda dos bens jurídicos individuais e coletivos, atingidos ou ameaçados pelas manifestações de criminalidade a prevenir. Tudo apontando, por isso, para um regime mais permissivo e um quadro mais alargado das autorizações legais, a legitimar as ações de intromissão (nestes dados de base e de localização), com vista à prevenção de atos de sabotagem, espionagem, terrorismo, proliferação de armas de destruição maciça e de criminalidade altamente organizada.

Ações que, importa não esquecê-lo, embora menos invasivas - quando comparadas com a intromissão nos dados de tráfego (de telecomunicação ou de internet) a que se reporta o artigo 4.º - comportam sempre um irredutível coeficiente de lesividade do direito à autodeterminação informacional e de perigo para a reserva da vida privada e familiar.

4 - Tudo, em definitivo, está no desenho e tipificação das constelações fácticas erigidas em pressupostos das autorizações legais que justificam o sacrifício destes bens jurídicos pessoais, nos termos e à luz das exigências do princípio de proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República), na plenitude das implicações normativas em que ele se desdobra.

A começar pela satisfação integral das exigências de legalidade e de reserva de lei, a reclamarem, desde logo, autorizações legais vertidas em leis claras e determinadas. Isto é, leis que, à partida, permitam aos seus destinatários identificar com segurança os pressupostos das autorizações: desde o "catálogo" de crimes pertinentes; à densificação material das situações face às quais é objetivamente razoável um juízo de prognose e de antecipação do perigo; à densificação do limiar de suspeita de envolvimento (das pessoas atingidas pela intromissão) nas situações de ameaça ou perigo de uma qualquer daquelas manifestações de criminalidade, etc.

Resumidamente e como de forma clara e vincada refere o presente acórdão a propósito da intromissão nos "dados de tráfego que não envolvem comunicação intersubjetiva", trata-se de levar tão longe quanto possível um exercício de tipificação da fattispecie correspondente à autorização legal de intromissão. A reclamar, designadamente e no plano da law in books, previsões normativas "face às quais seja possível um juízo materialmente fundado de prognose de ocorrência do perigo para um número circunscrito de bens jurídicos de importância extrema para a comunidade, como a vida, o corpo e a liberdade das pessoas ou a segurança do Estado de direito". E, por vias disso e reflexamente, previsões normativas que no plano da law in action não franqueiem a porta à "liberdade de escolha (por parte dos oficiais dos serviços de informações) dos pressupostos que justificam a necessidade da intervenção". Isto porquanto uma "lei vaga, imprecisa e demasiado abrangente converteria as medidas restritivas em arbítrio, por ausência de critérios objetivos quanto à razão de ser da sua utilização".

5 - Foi por considerar que não satisfaziam estas exigências que - fundada e pertinentemente - o entendimento maioritário declarou a inconstitucionalidade da norma que autoriza a intromissão nos dados de tráfego que não suportam comunicações intersubjetivas contida no artigo 4.º da Lei Orgânica n.º 4/2017. Nomeadamente pelo recurso a conceitos de grande abertura e plasticidade, "semanticamente maleáveis e insuficientemente determinados, no âmbito dos quais a incerteza sobre os pressupostos de acesso aos dados de tráfego é bastante grande, atendendo à singularidade de cada caso concreto". A que acresce a ausência da previsão normativa de mecanismos de reação - a começar pela consagração de formas de notificação ou informação a posteriori - das pessoas concretamente atingidas. Que, apanhadas nas malhas deste paradigmático meio oculto de investigação, não tem qualquer forma de reagir contra atos arbitrários e ilegais de intromissão e devassa de que não têm conhecimento. Bem podendo, deste modo, multiplicar-se as "situações em que o indivíduo perde o controlo sobre a circulação dos seus dados pessoais e em que claramente pode ser violado o seu direito à autodeterminação informativa, sendo transformado em 'objeto de informações'".

6 - São estas, em breve síntese, algumas das razões que sustentam a declaração de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 4.º e atinente à intromissão nos dados de tráfego (da internet) não correspondentes a atos de comunicação pessoal à distância. Tudo razões que se ajustam como luva à hipótese normativa aqui em exame e atinente aos dados de base e localização, constante do artigo 3.º da mesma Lei. Precisamente porque se reportam a vícios, insuficiências ou lacunas que resultam no inadimplemento das exigências do princípio da legalidade/determinabilidade, e que inquinam em igual medida ambos os regimes - respetivamente, dos dados de tráfego (artigo 4.º) e dos dados de base e de localização (artigo 3.º) -, nesta parte inteiramente coincidentes. Trata-se, noutros termos, de vícios que atingem os momentos de comunicabilidade e "mesmidade" dos dois regimes e não interferem com aspetos específicos suscetíveis de apontar para soluções normativas diferenciadas. Por vias disso e na medida em que suportam a declaração de inconstitucionalidade da norma do artigo 4.º (relativa aos dados de tráfego que não suportam comunicações intersubjetivas), só podem, por identidade de razões, desencadear em igual medida, a inconstitucionalidade da norma aqui sub judice e constante do artigo 3.º da Lei Orgânica n.º 4/2017, de 25 de agosto.

É por isso que (apenas) nesta precisa e localizada dimensão, não acompanho o entendimento que tem por si o sufrágio maioritário do Tribunal. - Manuel da Costa Andrade

(1) "[...]

[...]".

(2) "[...] a) declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 3.º, da Lei Orgânica n.º 4/2017, de 25 de agosto, na parte em que admite o acesso dos oficiais de informações do Serviço de Informações de Segurança (SIS) e do Serviço de Informações Estratégicas e de Defesa (SIED), relativamente a dados de base e de localização de equipamento, quando não dão suporte a uma concreta comunicação, para efeitos de produção de informações necessárias à salvaguarda da defesa nacional e da segurança interna, por violação dos artigos 26.º, n.º 1, e 35.º, n.os 1 e 4, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa;

[...]".

(3) "[...] b) não declarar a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 3.º, da Lei Orgânica n.º 4/2017, de 25 de agosto, na parte em que admite o acesso dos oficiais de informações [do SIS e do SIED], no âmbito das respetivas atribuições, relativamente a dados de base e de localização de equipamento, quando não dão suporte a uma concreta comunicação, para efeitos de produção de informações necessárias à prevenção de atos de sabotagem, espionagem, terrorismo, proliferação de armas de destruição maciça e criminalidade altamente organizada;

[...]".

(4) Esta disposição - que integrava um diploma contendo uma alteração global do Regime Jurídico do Sistema de Informações da República Portuguesa, substituindo as Leis n.os 30/84, de 5 de setembro, e 9/2007, de 19 de fevereiro - tinha o seguinte conteúdo:

Artigo 78.º — Acesso a dados e informação

1 -

2 - Os oficiais de informações do SIS e do SIED podem, para efeitos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º, e no seu exclusivo âmbito, aceder a informação bancária, a informação fiscal, a dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização, sempre que sejam necessários, adequados e proporcionais, numa sociedade democrática, para o cumprimento das atribuições legais dos serviços de informações, mediante a autorização prévia e obrigatória da Comissão de Controlo Prévio, na sequência de pedido devidamente fundamentado.

(5) Aí se referiu:

"[...]

Já quanto aos dados de base (v.g. número de telefone, endereço eletrónico, contrato de ligação à rede) e aos dados de localização de equipamento, quando não dão suporte a uma concreta comunicação, não são objeto de proteção do direito ao sigilo das comunicações (cf. Acórdão n.º 486/2009). De facto, se o objeto de proteção é uma comunicação individual, então os dados que não pressuponham uma concreta comunicação, que não façam parte do processo de comunicação, ainda que protegidos pela reserva da vida privada - artigo 26.º da CRP - não estão cobertos pela tutela do sigilo das comunicações.

[...]".

Esta específica questão foi por mim abordada, nesse contexto processual, no item 9.2. do voto de vencido que juntei ao Acórdão n.º 403/2015, também por referência ao valor persuasivo que atribuí - e continuo a atribuir - ao Acórdão n.º 486/2009 (cf. o ponto 2.2. deste).

(6) Referi-me a esse espaço de proximidade - creio ser um termo apropriado - no ponto 10.1. do voto de vencido no Acórdão n.º 403/2015.

(7) Frederic F. Manget, "Intelligence And Law Enforcement", in The Oxford Handbook of National Security Intelligence, (ed. Loch K. Johnson), Oxford University Press, Oxford, 2009, p. 189.

(8) A ideia de um ciclo (que etimologicamente corresponde a um círculo) de produção de informações conceptualiza a dinâmica da função de produção de informações, através da qual, "[...] sequenciando atividades portadoras de uma funcionalidade específica, se cria uma narrativa, ligando os diversos passos envolvidos na criação de um produto final, designado 'informação' [intelligence], começando pela recolha de informações de base ou de notícias [collection of raw material] [...], conduzindo, após processamento (validação, cotejo, análise e avaliação), a um relato sistematizado dirigido a um destinatário [to some form of intelligence reporting to an end user], seja este um decisor politico, um comandante militar ou uma autoridade encarregue da perseguição criminal [...]. É a ideia de que a informação assim tratada acrescenta valor ao processo decisório relativo às políticas públicas [situadas nos diversos níveis funcionais dos destinatários] e induz uma resposta do destinatário que conduz esta narrativa a uma espécie de retorno sobre si própria, gerando como que um efeito de feedback que realimenta o processo já num plano superior, expressando a sua descrição, antes linearmente apresentada, como um ciclo" [David Omand, "Is it time to move beyond the intelligence Cycle?", Understanding the Intelligence Cycle, (MarK Phythian, ed), Routledge, Londres, Nova York, 2014, p. 134].

(9) "[A] característica comum e principal desta atividade reside no seu caráter sensível, por questões de propriedade e de legalidade, mas principalmente por razões de vulnerabilidade das suas fontes e métodos à adoção de contramedidas [...]. Daqui decorre o caráter secreto da atividade de informações: o secretismo constitui a imagem de marca das informações, a base da sua relação com o governo (com o destinatário da informação) e a sua autoimagem" (Michael Herman, Intelligence Services in The Information Age, Frank Cass Publishers, Londres, 2002, pp. 3/4).

(10) Peter Gill, "«Knowing the self, knowing the other». The comparative analysis of security intelligence", Handbook of Intelligence Studies (ed. Loch K. Johnson), Routledge, Londres, Nova York, 2007, p. 89, nota 1.

(11) Peter Gill, "Theories of Intelligence", The Oxford Handbook of National Security Intelligence, cit., p. 45.

(12) Ibidem.

(13) O risco vale para a produção de informações como fenómeno social referenciável a determinados âmbitos temáticos, em termos bem distintos daqueles que correspondem à tutela penal plasmada nos tipos de perigo concreto ou abstrato. Esta tutela, de cariz antecipatório, assenta na construção de tipos específicos com essa motivação, por contraposição à lesão efetiva do bem jurídico, que define os crimes de dano (cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, 2.ª ed., Coimbra, 2007, pp. 308/310). Relativamente a esses tipos (crimes de perigo), estamos, quer no plano da incidência temática, quer no plano da manifestação de situações com esse possível referencial, fora do domínio da produção de informações.

(14) Aos quais é particularmente propensa: "[...] nos esquemas gerais de perceção do mundo social pelos seus atores e pelo público [...] o espaço imaginário do «espião» é incomensuravelmente maior que o seu espaço real [...]", como certeiramente observou Alain Dewerpe (Espion. Une anthropologie historique du secret d'État contemporain, Éditions Gallimard, Paris, 1994, pp. 9/10).

(15) Richard A. Posner, "The 9/11 Report: A Dissent", The New York Times Book Review, 29/08/2004, acessível em: https://www.nytimes.com/2004/08/29/books/the-9-11-report-a-dissent.html. Corresponde o texto a uma recensão crítica ao Relatório da Comissão Nacional de Inquérito aos ataques de 11 de setembro (The National Commission on Terrorist Attacks Upon the United States), apresentado em julho de 2004: The 9/11 Commission Report. Final Report of The National Commission on Terrorist Attcks upon the United States. Authorized Edition, W. W. Norton & Company, Ltd., New York, London, 2004, 568 pp. Tal crítica foi depois desenvolvida no livro de Richard A. Posner, Preventing Surprise Attacks. Intelligence Reform In The Wake of 9/11, Rowman & Llittlefield Publishers, New York, Oxford, 2005, pp. 180/185. Note-se que a proposta da criação nos EUA de um serviço de informações doméstico - referida no Relatório como equacionar "[...] a proposal for an 'American MI5'" - foi expressamente rejeitada pela Comissão de Inquérito (cf. pp. 423/425).

(16) "Direito de Polícia", Tratado de Direito Administrativo Especial, (coords. Paulo Otero, Pedro Gonçalves) vol. I, Coimbra, 2009, pp. 320/321.

(17) A expressão é associada a um texto publicado em 1989 por Americo R. Cinquegrana ["The Walls (and wires) Have Ears: The Background and First Ten Years of The Foreign Intelligence Surveillance Act of 1978", in University of Pennsylvania Law Review, vol. 137, 1989, pp. 793/827] descrevendo essa separação, no quadro dos procedimentos restritivos estabelecidos pelo Foreign Intelligence Surveillance Act de 1978, interpretados - nos termos em que então o eram - pela estrutura de controlo judicial estabelecida nesse Diploma, o designado FISA Court ou FISC.

(18) The 9/11 Commission Report..., cit. Neste Relatório consta, no capítulo 3 (Counterterrorism Evolves - pp. 71/107, cf., em especial o subcapítulo Legal Constraints on the FBI and «the Wall», pp. 78/80), uma dura crítica do modelo organizacional identificado como "the Wall". A razão histórica dessa separação exacerbada, assentou numa interpretação discutível da prática do Fisa Court, na sequência do caso Aldrich Ames (um caso de espionagem, no início dos anos 90 do século passado, que começou num quadro de intelligence e terminou como processo crime), visou colocar a perseguição criminal ao abrigo de uma possível "contaminação de provas" originadas na vertente de intelligence do FBI. Note-se que a 9/11 Comission considerou muito positivamente "[t]he removal of 'the wall' that existed before 9/11 between intelligence and law enforcement [...]".

Trata-se de uma conclusão discutível, dificilmente sustentável na generalidade dos sistemas constitucionais europeus, e cujo suposto caráter benéfico, em termos de eficiência na luta contra o terrorismo internacional, permanece fundamentalmente por demonstrar. Certo é que, no presente (em 2019) dispomos de suficiente conhecimento retrospetivo para sustentar uma avaliação crítica das opções que, então (em 2001/2003) a "quente", na sequência do profundo efeito traumático dos ataques do 11 de setembro, foram tomadas. Sabemos, por exemplo, que a destruição de barreiras à compartimentação de informação (os tão criticados "muros", e a filtragem do conhecimento com base no "princípio da necessidade de saber") conduziu, desde logo, a massivas fugas de informação (casos Chelsea Manning, Edward Snowden, WikiLeaks), e conduziu - e esse é o aspeto aqui verdadeiramente relevante - a um abaixamento significativo dos mecanismos de defesa dos direitos individuais, decorrentes das exigências de controlo do acesso à informação por parte do Fisa Court, passando este a emitir, na sequência de alterações legislativas introduzidas em 2008 no FISA Act, mandados genéricos (por oposição a permissões de acesso individualizadas, como até então sucedia) de transferência em massa dos dados (de todos os dados) das operadoras de comunicações para os requerentes, concretamente para a NSA, transformando o Fisa Court, numa espécie de "agência administrativa", com dificuldade em fugir ao duro qualificativo de "rubber stamp court" (cf. David Rudenstine, The Age of Deference. The Supreme Court, National Security, and the Constitutional Order, Oxford University Press, Oxford, New York, 2016, pp. 145/149, e David E. Sanger, The Perfect Weapon. War, Sabotage, and Fear in the Cyber Age, Scribe Publications, Londres e Victoria, Austrália, 2018, pp. 65/67).

Podemos atribuir a alguma pressão dos Estados Unidos sobre os aliados europeus certo "contágio" destes por esta prática de facilitação do acesso em massa a metadados (não de um acesso individualizado a determinados dados, decorrente de uma suspeita concreta, como inequivocamente sucede com a LM portuguesa) que conduziu à Diretiva 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março, invalidada em 2014 pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.

(19) Trata-se de uma asserção muito discutível, tributária de um "determinismo" construído a posteriori, já depois de conhecido o resultado, em que os factos-base "perdem" o caráter obscuro e ambíguo que antes (quando a previsão era útil) necessariamente apresentavam. Este viés cognitivo - amplamente desmontado no livro de Richard A. Posner, referido na nota 15 supra - é usualmente identificado em psicologia social como "determinismo insidioso" (creeping determinism), particularmente presente na análise deste tipo de fenómenos (cf. Malcolm Gladwell "Connecting The Dots. The paradoxes of intelligence reform", The New Yorker, março 2, 2003, pp. 83 e ss., disponível através da seguinte ligação: https://www.newyorker.com/magazine/2003/03/10/connecting-the-dots: "[...] 'creeping determinism' - the sense that grows on us, in retrospect, that what has happened was actually inevitable - and the chief effect of creeping determinism [...] is that it turns unexpected events into expected events. [...] 'The occurrence of an event increases its reconstructed probability and makes it less surprising than it would have been had the original probability been remembered.' [...]").

(20) Contabilizando apenas os atentados (efetivamente realizados) posteriores ao 11 de setembro de 2001, isolando nestes os ocorridos em países da União Europeia, com direta ligação ao que se convencionou chamar motivação jihadista (expressa na ligação direta à Al-Qaeda e ao chamado Estado Islâmico ou, simplesmente, numa assumida inspiração por estas estruturas), partindo dos atentados de 11 de março de 2004, em Madrid (ataques à bomba em comboios que provocaram, diretamente, 192 mortos), temos, seguindo o registo constante da Wikipedia (na entrada "List of Islamist Terrorist Attacks", https://en.wikipedia.org/wiki/List_of_Islamist_terrorist_attacks, consultada na segunda quinzena de agosto de 2019), 32 ações registadas até maio de 2019, totalizando 444 mortos.

(21) Os serviços de informações apresentam na Alemanha uma estrutura semelhante aos serviços portugueses, assente num serviço interno, o Departamento Federal de Proteção da Constituição (Bundesamt für Verfassungsschutz - BfV), e um serviço de informações externo, o Serviço Federal de Informações (Bundesnachrichtendienst - BND).

(22) V. os artigos 41.º e 43.º da Lei Quadro do SIRP (Lei n.º 30/84, de 5 de setembro, com última alteração pela Lei Orgânica n.º 4/2014, de 13 de agosto); cf. o "Regulamento do Centro de Dados do Serviço de Informações Estratégicas e de Defesa e do Centro de Dados do Serviço de Informações de Segurança", aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 188/2017, publicado no Diário da República, 1.ª série - n.º 233 - 5 de dezembro de 2017.

(23) Ponto 1 da decisão: "[a] base de dados de contraterrorismo, como base de dados conjunta de diversos serviços de segurança, visando o combate ao terrorismo internacional, limitada na sua função a facilitar o acesso a informação e que só permite o uso de tal informação para desempenho de funções operacionais em situações excecionais de urgência, é [tal base] compatível com a Constituição".

(24) Refere-se esta decisão de 2016 à alteração dos poderes de investigação do departamento Federal de Polícia Criminal, no quadro da luta contra o terrorismo internacional, ampliando os respetivos poderes de recolha de informação nesse âmbito. A referenciação dos serviços de informações, numa passagem desta decisão, decorreu da permissão, nesse contexto legal (no §20v, sec 5 da Bundeskriminalamtgesetz), de troca de informações assim recolhidas com estes, "[...] existindo indicações factuais da necessidade desses dados à recolha e análise de informação referida a âmbitos situados na competência do BfV [serviço de informações interno] e dos serviços militares de contrainformação [...]"; neste quadro colocou o Tribunal a questão da "mudança do propósito", como elemento de densificação necessário da possibilidade de transferência de dados (cf. o ponto 320 da Sentença de 20/04/2016).

(25) Este acesso individualizado faz toda a diferença, neste domínio, em termos de segurança da informação detida pela operadora e de redução da potencialidade agressiva da recolha de dados. Com efeito, em termos "[...] de enquadramento jurídico, podemos distinguir dois tipos de recolha de dados relacionados com a produção de informações: (1) relativa a comunicações individualizadas [targeted surveillance of individual communications], referidas a alvos concretos, baseada num determinado grau de suspeita relativamente a uma pessoa concreta, organização [ou referenciada pelo uso de um determinado equipamento nesse particular contexto]; e (2) vigilância e recolha de informação não referida a alvos concretos e individualizados e não assente em suspeitas concretas, frequentemente associada a expressões-conceito [catchwords] do tipo 'vigilância em massa' ou 'recolha em massa' [mass surveillance or bulk collection] de informação. A Comissão de Veneza do Conselho da Europa utiliza a noção de recolha de informação estratégica relativamente a este último tipo, precisamente para acentuar que o processo de filtragem ou de seleção da informação relevante se refere a uma massa de dados que foi recolhida sem base numa suspeita específica" [Christian Schaller, "Strategic Surveillance and Extraterritorial Basic Rights Protectin. German Intelligence Law After Snowden", German Law Journal, vol. 19, n.º 4 (2018), p. 945].

(26) O sentido desta limitação temática - "[...] para efeitos de luta contra a criminalidade grave [...]" - aparece-nos, na jurisprudência posterior do TJUE, como que formulado pela negativa, no Acórdão de 02/10/2018 (processo n.º C-207/19; Ministerio Fiscal): "[o] artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas (Diretiva relativa à privacidade e às comunicações eletrónicas), conforme alterada pela Diretiva 2009/136/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, lido à luz dos artigos 7.º e 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, deve ser interpretado no sentido de que o acesso das autoridades públicas aos dados com vista à identificação dos titulares dos cartões SIM ativados num telemóvel roubado, tais como o apelido, o nome próprio e, sendo caso disso, o endereço desses titulares, constitui uma ingerência nos direitos fundamentais destes últimos, consagrados nesses artigos da Carta, que não apresenta uma gravidade tal que esse acesso deva ser limitado, em matéria de prevenção, de investigação, de deteção e de repressão de infrações penais, à luta contra a criminalidade grave".

(27) Remeto aqui para o que escrevi no voto de vencido no Acórdão n.º 403/2015

"[...]

É [...] relevante sublinhar o contexto da aquisição deste tipo de informação (dos ditos metadados). Pode tratar-se (i) de uma aquisição de informação em larga escala, por transferência integral, para alguma autoridade pública, dos registos existentes num operador, ou pode tratar-se (ii) duma transferência individualizada, realizada (autorizada e controlada) caso a caso, com base numa suspeita concreta e individualizada. É relevante a distinção porque colocam as duas situações problemas muito distintos.

[...]

[A] segunda situação - a obtenção de dados de tráfego caso a caso -, desde logo pela sua escala, dimensão individualizada e especificamente motivada por factos concretos, controlados exteriormente ao interessado na aquisição da informação, não contém o perigo da verdadeira 'pesca de arrastão' à escala global, que conduziu o Tribunal de Justiça da União Europeia, no Caso Digital Rights Ireland, Ltd. (C-293/12), Acórdão de 8 de abril de 2014, a considerar inválida a 'Diretiva 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março de 2006, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, e que altera a Diretiva 2002/58/CE'.

Estava em causa nesta situação, com efeito, a conservação pelos operadores, obrigatoriamente, de dados de tráfego por um período mínimo de seis meses e máximo de dois anos, a qual, incidindo sobre todas as comunicações, indiferenciadamente à escala global europeia, comportava uma ingerência, não substanciada em indícios concretos e atendíveis, 'nos direitos fundamentais de quase toda a população europeia' (v. os pontos 56 e 58 do Acórdão). Ora, este fator de perigo desaparece (no específico sentido em que o Tribunal de Justiça o enunciou) quando o que ocorre é, tão-somente, a prestação de uma informação pelo operador de telecomunicações, em suporte de papel, quanto às chamadas realizadas por um determinado número e à localização espacial dessas chamadas (do equipamento com o qual foram realizadas) por referência a uma antena que distribuiu o sinal. Mais ainda, quando essa informação só é obtida em situações individualizadas, baseadas na existência de indícios consistentes, necessariamente referidos a pressupostos específicos exigentes, controlados caso a caso por uma entidade independente, cuja atuação visa, precisamente, limitar o acesso aos dados e a sua utilização ao estritamente necessário para se alcançar o objetivo prosseguido num espaço de legitimidade legal e constitucional.

[...]" (sublinhado no original).

(28) Todavia, admitindo que a distinção introduzida pelo Tribunal se refere a alguma ambiguidade significativa presente no elemento dinâmico dos dados de internet (cf. pontos 11.2 e 11.2.1. do Acórdão), parece-me evidente - abordando o exemplo intuitivamente em causa relativamente à internet - que uma listagem dos sites visitados por alguém, é tão desafiante, relativamente à ideia de autodeterminação informacional e de proteção da privacidade, como o conhecimento dos números de telemóvel para os quais alguém ligou ou dos quais recebeu comunicações. Considero, pois, que qualquer permissão de acesso a listagens de sites visitados - mesmo que assente num relacionamento comunicacional unilateral - traduz-se, como claramente decorre da LM, na obtenção de dados de tráfego e, em função do seu especial potencial disruptor da privacidade, deve ser objeto de um rigoroso controlo de pertinência ao enquadramento temático motivador da pretensão de acesso. Ora, é evidente - é mesmo ostensivo - que a LM faz incidir sobre as pretensões de acesso a dados por parte dos serviços de informações mecanismos adjetivos e critérios substanciais de controlo (pela formação judicial autorizante) suficientemente densos, exigentes e, considerando globalmente os diplomas do SIRP, suficientemente diversificados, através da atuação de várias estruturas independentes de fiscalização, para podermos afirmar que existe, em tal contexto, uma exigentíssima filtragem do acesso.

(29) Tal como foi explicitado na discussão travada nesse processo de revisão (estávamos em junho de 1997), pelo Deputado do Partido Socialista José Magalhães (o proponente dessa intercalação):

"[trata-se de] explicitar dimensões já hoje contidas no artigo 34.º, n.º 4, no sentido de acompanhar a inovação tecnológica, que é um pouco frenética nesta área, em que estão a aparecer criaturas híbridas já sem nada a ver com a correspondência, no sentido clássico nem com as telecomunicações tais quais as conhecíamos nos anos da graça de 1966, 1982 ou 1989 - aliás, ninguém chega a saber qual será bem o conspecto mundial quando for feita a próxima revisão constitucional.

Esta cláusula é abrangente e tendente a criar uma espécie de atualização automática do alcance da norma, abrangendo aquilo que a tecnologia for permitindo e estendendo a esses novos espaços tecnológicos o espaço de liberdade que é próprio do artigo 34.º

[...]" (Diário da Assembleia da República, 2.ª série-RC - número 78, p. 2286).

(30) Nas seguintes passagens:

"[...]

As [...] diferenças não esgotam a sua relevância na distinção entre os dados de base e os demais dados decorrentes do serviço de telecomunicações. Elas estendem-se à distinção entre os dados de tráfego e os dados de conteúdo. Sendo verdade que [...] a Constituição aproxima estes no sentido de ambos encontrarem acolhimento no artigo 34.º da CRP, mas tal não significa que lhes imponha, necessariamente, um tratamento rigorosamente idêntico. Tal nota distintiva não passou despercebida - e constitui um elemento importante a reter - ao Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 486/2009, embora ali não tenha sido desenvolvida, por não interferir com a decisão. Com efeito, observou-se neste aresto:

'[...]

Aqui chegados, importa, portanto, concluir que os dados da faturação detalhada e os dados da localização celular que fornecem a posição geográfica do equipamento móvel com base em atos de comunicação, na medida em que são tratados para permitir a transmissão das comunicações, são dados de tráfego respeitantes às telecomunicações e, portanto, encontram-se abrangidos pela proteção constitucional conferida ao sigilo das telecomunicações. Outra coisa será o diferente grau de ofensa que o acesso a estes dados reveste para os direitos e liberdades protegidos pelo sigilo das telecomunicações, relativamente às 'escutas telefónicas', quer pela menor informação que revelam, quer pelo facto de não se tratar de um método oculto de obtenção de prova, o que tem suscitado a interrogação sobre se esse acesso deve estar sujeito aos mesmíssimos pressupostos (vide, Mouraz Lopes, em 'Escutas telefónicas: seis teses e uma conclusão', na Revista do Ministério Público, Ano 26.º, n.º 104, p. 143).

[...]' (ênfase acrescentado).

[...]".

E, mais adiante:

"[...]

A principal razão pela qual terá de ser diferente o tratamento final a conceder aos dados de tráfego, face aos dados de conteúdo, é fácil de compreender: sabendo que as restrições legais permitidas pelo artigo 34.º da CRP estão sempre sujeitas ao princípio da proporcionalidade (neste sentido, cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., Tomo I, pág. 774), é por demais evidente que qualquer ponderação de proporcionalidade tem, necessariamente, de considerar, em um dos pratos da balança, a intensidade da lesão, e que, consequentemente, quanto menor a lesão, maior é o leque de atividades que podem ser consideradas legitimadas pela aferição de proporcionalidade.

Esta diferença é importante, designadamente, para compreender que [...] as posições deste Tribunal sobre a proporcionalidade das restrições de direitos a propósito das escutas telefónicas (dos dados de conteúdo), designadamente nos Acórdãos n.º 426/05 e n.º 4/06, não são imediata e automaticamente transponíveis, por ser relevante a falta de uma total identidade de razão, para a recolha individualizada, caso a caso - e é o que aqui está em causa -, de dados de tráfego.

[...]".

(31) Como se refere na declaração de voto da Conselheira Maria Lúcia Amaral em 2015.

(32) Como na nota anterior.

(33) É com este sentido que Ahron Barak, fala em "uniqueness of a Constitution", como objeto interpretativo (Purposive Interpretation in Law, Princeton Univessity Press, Princeton, Oxford, 2005, p. 370).

(34) Ibidem, na mesma página.

(35) Dieter Grimm, "Dignity in a Legal Context: Dignity as an Absolut Right", in, Understanding Human Dignity (ed. Christopher McCrudden), Oxford University Press, Oxford, 2013, p. 384.

(36) O método em geral de elaboração do texto, que originou esse artigo 21.º, e, mais tarde, na versão final, o artigo 34.º, é explicitado por J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, 1978, pp. 4/5, nota 11).

(37) Cfr. Diário da Assembleia Constituinte, n.º 38, de 28 de agosto de 1975, p. 1058.

(38) Cuja extinção foi, sintomaticamente, logo determinada pelo Decreto-Lei n.º 171/74, de 25 de abril, da Junta de Salvação Nacional.

(39) A transição portuguesa, subsequente ao 25 de Abril, no que respeita à estruturação de uma arquitetura constitucional democrática, traduziu-se num processo gradual, conturbado, que assentou em modelos iniciais ambíguos, referidos a uma designada "democracia popular", que procurava emular experiências históricas conhecidas. A estabilização democrática em Portugal só ocorreu, verdadeiramente, com a Revisão Constitucional de 1982, com a extinção do Conselho da Revolução, sem esquecer a criação do Tribunal Constitucional.

(40) Pelo meio, em 10 de abril de 1983, incluiu este ciclo o assassinato, durante o Congresso da Internacional Socialista, do dirigente palestiniano moderado Issam Sartawi.

(41) Sublinha-se a circunstância de a deriva terrorista de um grupo político em Portugal ter ocorrido em paralelo à consolidação do processo democrático subsequente à Revolução do 25 de Abril. Foi o que sucedeu com o chamado caso FUP/FP25 (cf. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 231/2004, que decretou a extinção do partido político Força de Unidade Popular, considerando-o, expressamente, um alter ego da organização terrorista FP/25).

(42) Este aspeto, na valoração do sentido dos Acórdãos do TJUE Digital Rights e Tele 2, por Paul F. Scott, The National Security Constitution, Hart Studies in Security and Justice, Hart Publishing, Oxford, 2018, pp. 89/92.

(43) Ilustrando com um exemplo referido, exatamente, àquilo que o legislador português não fez, esconjurando o correspondente perigo (já aflorado na nota 18, supra), lembramos o conhecimento, no quadro das chamadas revelações Snowden, do documento designado Verizon Order, referida a uma decisão do FISA Court, determinando à operadora em causa a transferência em massa para a National Security Agency dos metadados referidos a todas as chamadas efetuadas a partir dos EUA, e vice versa (David E. Sanger, The Perfect Weapon, cit., p. 66), opção justamente qualificada como decorrente de uma demissão do FISA Court do papel de controlo individualizado próprio de uma instância judicial. Exemplifica esta situação como o efeito traumático dos atentados de 11 de setembro "[...] distorceu a capacidade racional de julgamento [...]" dos destinatários dessa informação, ao ponto de os lançar num processo de acumulação, desprovido de sentido, de massas completamente ingeríveis de informação, "[...] simplesmente porque algum dia poderia revelar-se útil" (ibidem).

Esta perversão é justamente designada, no jargão dos analistas, como a ilusão dos dados, correspondente a uma patologia de caráter insidioso, indutora de ineficiência na análise, que se oculta num ilusório sentimento de eficácia decorrente de uma disponibilidade estratosférica de massas de informação, todavia impossíveis de explorar com utilidade e, consequentemente, de processar, não obstante parecerem situadas, ali mesmo, como que "à mão de semear". Trata-se de uma ilusão pura e simples: "[d]iversas patologias próprias dos sistemas de informações estão relacionadas com esta ilusão. O 'sintoma' corresponde à 'procura compulsiva de dados', um comportamento reflexo de instituições cuja razão de ser é a recolha de informações. Os problemas induzem uma procura de cada vez 'mais dados', em lugar de 'melhores dados' ou melhor análise dos dados. Este fenómeno conduz a uma 'sobrecarga de informação', em que a capacidade de análise é socavada pela necessidade de gerir o peso da informação recolhida e, por isso, aparentemente disponível. Agrava-se, deste modo, o problema do 'ruído': uma vez que a probabilidade de os analistas que tratam a informação 'em bruto' se depararem com um fragmento contendo informação de 'alta qualidade' é menor do que a probabilidade de encontrarem algo relativamente de 'menor qualidade', o sistema pode mesmo sucumbir por esmagamento. O 'ruído', num sistema de informações, pode tornar ainda mais difícil 'unir os pontos' [no original connect the dots, referenciando os passatempos de jornal destinados a descobri um desenho coerente num conjunto de pontos; podíamos expressar a mesma ideia com a expressão, alcançar um desenho coerente]" (James Sheptycky, "To go beyond the intelligence cycle of intelligence-led policing", Understanding the Intelligence Cycle, ed. Mark Phythian, Routledge, Londres, Nova York, 2014, p. 107).

(44) Em domínios objeto de harmonização pelo Direito da União quanto ao nível de proteção - e é este o sentido da chamada jurisprudência Melloni - "[...] de um direito fundamental - i.e., os direitos de defesa, o direito de propriedade, o direito à privacidade - os Estados-Membros carecem de poder de impor quer o nível mais elevado, quer um nível mais baixo de proteção [...]" (Koen Lenaerts, José A. Gutiérrez-Fons, "A Constitutional Perspetive, Oxford Principles of European Union Law, vol. I, eds. Robert Schütz, Takis Tridimas, Oxford University Press, Oxford, 2018, p. 110).

(45) Como se indica no ponto 4.I) do voto de vencido da Conselheira Maria José Rangel de Mesquita.

(46) O Princípio da Proibição do Excesso na Conformação e no Controlo de Atos Legislativos, Coimbra, 2017, pp. 257, 606 e 673.

(47) Ibidem, pp. 857/858.

(48) Gonçalo de Almeida Ribeiro, The Decline of Private Law. A Philosophical History of Liberal Legalism, Hart Publishing, Oxford, 2019, p. 267.