Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 465/2019 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade, por violação do direito ao desenvolvimento da personalidade da gestante…

Em suma, a limitação à revogabilidade do consentimento da gestante estabelecida em consequência das remissões dos artigos 8.º, n.º 8, e 14.º, n.º 5, da LPMA para o n.º 4 deste último, é inconstitucional por restringir excessivamente o direito da gestante ao desenvolvimento da personalidade, interpretado à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, e o seu direito de constituir família (artigos 1.º e 26.º, n.º 1, e 36.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição), estendendo-se tal juízo consequencialmente, e pelas mesmas razões, à norma do n.º 7 do artigo 8.º daquela Lei, segundo a qual a criança que nascer através do recurso à gestação de substituição é sempre tida como filha dos respetivos beneficiários. Na verdade, esta última norma, ao estabelecer um critério especial de filiação da criança nascida através do recurso à gestação de substituição no pressuposto de que a gestante prestou o seu consentimento livre e esclarecido a tal modo de procriação, não ressalva a possibilidade de revogação desse mesmo consentimento - revogação essa que, por sua vez, implica a aplicabilidade do critério geral de filiação previsto no Código Civil - que, conforme referido, constitui uma condição necessária da salvaguarda do direito ao desenvolvimento da gestante ao longo de todo o processo de gestação de substituição».

C. Questão de constitucionalidade

9 - O pedido formulado pelo requerente tem por objeto o artigo 2.º do Decreto, que procede à alteração à Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, alterada pelas Leis n.os 59/2007, de 4 de setembro, 17/2016, de 20 de junho, 25/2016, de 22 de agosto, 58/2017, de 25 de julho, 49/2018, de 14 de agosto, e 48/2019, de 8 de julho, na parte em que: (i) reintroduz o n.º 8 do artigo 8.º da mencionada Lei, fazendo-o transitar para o n.º 13 do mesmo artigo; e (ii) adita a alínea j) ao n.º 15 do referido artigo 8.º

De acordo com as alterações preconizadas no artigo 2.º do Decreto, os n.os 13 e 15 do artigo 8.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, passarão a ter a seguinte redação:

«Artigo 8.º

[...]

13 - (Anterior n.º 8.)

[...]

15 - A celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição é feita através de contrato escrito, estabelecido entre as partes, supervisionado pelo CNPMA, onde consta, obrigatoriamente, entre outras, cláusulas tendo por objeto:

[...]

O artigo 14.º da Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, por seu turno, não sofrerá qualquer alteração.

Ora, ao reproduzir, sem qualquer alteração, o teor do n.º 8 do artigo 8.º da LPMA, relativo à «gestação de substituição», sem introduzir concomitantemente qualquer modificação nos n.os 4 e 5 do respetivo artigo 14.º, referentes ao regime do «consentimento», o artigo 2.º do Decreto propõe-se reintroduzir na ordem jurídica o modelo decorrente das alterações levadas a cabo pela Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto, na parte em que limitava a possibilidade de revogação do consentimento prestado pela gestante ao início dos processos terapêuticos de procriação medicamente assistida.

Apesar de consubstanciar uma nova manifestação do poder legislativo no âmbito da definição do regime jurídico da gestação de substituição, o Decreto n.º 383/XIII propõe-se retomar, assim, quanto à possibilidade de revogação do consentimento da gestante de substituição, a mesma exata solução que foi objeto de apreciação no Acórdão n.º 225/2018. Isto é, «a limitação à revogabilidade do consentimento da gestante estabelecida em consequência das remissões dos artigos 8.º, n.º 8 [n.º 13, na renumeração operada pelo artigo 2.º do Decreto], e 14.º, n.º 5, da LPMA, para o n.º 4 deste último», que o Tribunal considerou ser inconstitucional «por restringir excessivamente o direito da gestante ao desenvolvimento da personalidade, interpretado à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, e o seu direito de constituir família (artigos 1.º e 26.º, n.º 1, e 36.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição)».

A norma constante da alínea j) do n.º 15 do artigo 8.º da LPMA, aditado pelo artigo 2.º do Decreto, constitui uma mera decorrência dessa opção legislativa.

De acordo com a previsão da referida alínea, o clausulado que obrigatoriamente integrará o contrato escrito através do qual são celebrados os negócios jurídicos de gestação de substituição deverá contemplar «os termos da revogação do consentimento ou do contrato, em conformidade com a [referida] lei» - isto é, observando o limite à revogabilidade do consentimento da gestante que resulta das remissões dos artigos 8.º, n.º 8 [n.º 13, na renumeração operada pelo artigo 2.º do Decreto], e 14.º, n.º 5, da LPMA, para o n.º 4 deste último. Relativamente ao regime previsto para a revogação do consentimento da gestante, a norma constante da alínea j) do n.º 15, aditado pelo artigo 2.º do Decreto ao artigo 8.º da LPMA não dispõe, assim, de um qualquer conteúdo específico que justifique a sua consideração autónoma. Trata-se, na verdade, de uma norma puramente remissiva, cuja inconstitucionalidade, a ocorrer, será por isso, meramente consequencial.

Em síntese: ao retomar, no proposto n.º 13 do artigo 8.º da LPMA, a proibição de revogação do consentimento da gestante após o início dos processos terapêuticos de procriação medicamente assistida, o legislador optou por não consagrar a «única garantia» que o Tribunal Constitucional considerou apta a assegurar que «a gestante não seja instrumentalizada» no âmbito do processo de gestação de substituição - justamente a salvaguarda da «possibilidade de a gestante revogar o seu consentimento para além do início dos processos terapêuticos de PMA», sem a qual ocorreria a violação do seu «direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade», «interpretado à luz do princípio da dignidade da pessoa humana» (Acórdão n.º 225/2018, ponto 46).

10 - Apesar de inexistir qualquer tipo de impedimento, processual ou de outra ordem, à possibilidade de reversão do sentido do julgamento levado a cabo no Acórdão n.º 225/2018, o certo é que não se verificam quaisquer circunstâncias, objetiva ou subjetivamente supervenientes, que justifiquem a reabertura da discussão para que remetem as alterações ao regime da gestação de substituição a que se propõe a manifestação do exercício do poder legislativo consubstanciada no Decreto.

Com efeito, nos dezoito meses que mediaram entre a anterior pronúncia do Tribunal e o momento presente, não sobrevieram quaisquer novos dados, designadamente de natureza técnica, científica, sociológica, ou até mesmo jurídico-política, que confiram cabimento, designadamente em face dos imperativos de segurança jurídica e do critério de validade do direito neles implicado, a uma revisão do juízo formulado no Acórdão n.º 225/2018, proferido em processo de fiscalização abstrata sucessiva da constitucionalidade.

Assim, o Tribunal deverá pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas que integram o objeto do pedido que deu origem aos presentes autos.

III. Decisão

Pelos fundamentos expostos, ao abrigo do artigo 278.º da Constituição da República, o Tribunal Constitucional pronuncia-se pela inconstitucionalidade, por violação do direito ao desenvolvimento da personalidade da gestante, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana, e do direito de constituir família, em consequência de uma restrição excessiva dos mesmos, conforme decorre da conjugação do artigo 18.º, n.º 2, respetivamente, com os artigos 1.º e 26.º, n.º 1, por um lado, e com o artigo 36.º, n.º 1, por outro, todos da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do artigo 2.º do Decreto n.º 383/XIII da Assembleia da República:

Lisboa, 18 de setembro de 2019. - Joana Fernandes Costa (com declaração) - Lino Rodrigues Ribeiro (com declaração anexa) - Pedro Machete - José Teles Pereira - Maria de Fátima Mata-Mouros (com declaração) - Gonçalo Almeida Ribeiro (com declaração) - João Pedro Caupers - Maria José Rangel de Mesquita - Fernando Vaz Ventura (com declaração) - Mariana Canotilho (com declaração) - Claudio Monteiro (vencido, conforme declaração de voto junta) - Manuel da Costa Andrade.

Declaração de voto

Subscrevemos a pronúncia de inconstitucionalidade das normas que integram o objeto do processo, apesar de no Acórdão n.º 225/2018 termos votado contra a declaração de inconstitucionalidade das normas homólogas então consagradas na Lei da Procriação Medicamente Assistida.

Fazemo-lo por respeito para com um princípio de estabilidade jurisprudencial.

Uma jurisdição constitucional responsável cultiva aquela estabilidade sem a qual o seu acervo decisório não consubstancia uma verdadeira jurisprudência. Não quer isto dizer que as inversões jurisprudenciais sejam ilegítimas, muito menos que o Tribunal Constitucional se encontra absolutamente vinculado aos juízos que proferiu no passado. Na verdade, mesmo nos sistemas jurídicos que acolhem o instituto do precedente - e em que, por isso mesmo, a estabilidade jurisprudencial obedece a um regime específico e tem uma força acrescida -, não é invulgar os tribunais superiores alterarem jurisprudência que reputam obsoleta ou injusta. A autorrevisibilidade dos juízos é uma faculdade fundada na renovação periódica da composição do órgão e no seu dever fundamental de administrar a justiça.

Porém, o ponto de referência da evolução jurisprudencial é o acervo decisório da própria instituição, sede da autoridade e autora das decisões. São por isso fortemente censuráveis as alterações de jurisprudência ditadas exclusivamente pelas contingências da opinião e da composição do colégio, sem que tenham surgido dados ou argumentos que não tenham sido ponderados nas decisões anteriores e sem que estas constituam, no entendimento expressamente fundamentado de cada juiz chamado a pronunciar-se, erros tão graves que o dever de promover a sua correção prevaleça sobre os imperativos de segurança jurídica, integridade institucional e igualdade de tratamento que reclamam o respeito pelo acquis jurisprudencial. Ora, apesar de termos dissentido do juízo que fez vencimento no Acórdão n.º 225/2018, parece-nos impensável uma inflexão de jurisprudência num tão curto intervalo de tempo e numa matéria tão delicada e controversa, ainda para mais quando se trata de um processo de fiscalização preventiva, sujeito a um prazo apertado de decisão e em que a pronúncia do Tribunal não tem a força jurídica de uma declaração com força obrigatória geral.

Consideramo-nos, assim, tudo visto e ponderado, vinculados ao entendimento expresso naquele aresto sobre o alcance dos parâmetros constitucionais em que se baseia a presente pronúncia de inconstitucionalidade. Daí o sentido favorável do nosso voto. - Gonçalo de Almeida Ribeiro - Fernando Vaz Ventura - Joana Fernandes Costa - Lino Rodrigues Ribeiro.

Declaração de voto

1 - Votei favoravelmente a pronúncia pela inconstitucionalidade da norma constante do artigo 2.º do Decreto n.º 383/XIII da Assembleia da República, nas partes identificadas no pedido, mas afasto-me da fundamentação que conduziu à pronúncia pela inconstitucionalidade da norma em análise.

Efetivamente, voto favoravelmente a decisão por manter e reafirmar a posição expressa na minha declaração de voto ao Acórdão n.º 225/2018. Não foi, portanto, apenas por «imperativos de segurança jurídica e do critério de validade do direito neles implicado» (ponto 10 do Acórdão), que acompanhei a decisão de inconstitucionalidade, antes por haver renovado, relativamente à nova norma, a conclusão de inconstitucionalidade a que anteriormente cheguei no que respeita a norma idêntica.

2 - O que me separa do caminho adotado pelo Tribunal não é uma divergência menor. Antes expressa uma diferente posição relativamente a um problema fundamentalmente constitucional: a relação entre o Tribunal Constitucional e o poder político.

Ao recusar entrar na «discussão para que remetem as alterações ao regime da gestação de substituição a que se propõe a manifestação do exercício do poder legislativo» por não se verificarem «quaisquer circunstâncias, objetiva ou subjetivamente supervenientes que justifiquem a [sua] reabertura» (ponto 10), o Acórdão parece sustentar-se de forma determinante na autovinculação do Tribunal Constitucional às decisões que produz com força obrigatória geral. Esta autovinculação suscita-me fortes reservas.

Desde logo, porque não nos devemos deixar fascinar pelo princípio do precedente anglo-saxónico (o "stare decisis" da "common law"), que não pertence à tradição constitucional nacional, importando-o acriticamente para a ordem constitucional da República Portuguesa. Receio que a presente decisão seja interpretada como representando um primeiro passo nesse sentido, do qual discordo.

Um dos papéis centrais de uma jurisdição constitucional é servir como fórum para questionar e debater as questões centrais para a sociedade. Uma solução como a adotada leva a uma cristalização da decisão anteriormente tomada, não permitindo uma renovação do debate e esbatendo a distinção entre quem ficou vencido e quem saiu vencedor da votação dessa decisão, sem convencer os vencidos da bondade da posição maioritária, o que empobrece intoleravelmente o debate constitucional.

Para além disso, ao erigir a certeza e a segurança jurídicas como o fundamento determinante da sua pronúncia, esta decisão atribui ao Tribunal Constitucional um predomínio sobre o legislador que a Constituição não lhe reconhece. A circunstância de no caso serem apenas «dezoito meses que mediaram entre a anterior pronúncia do Tribunal e o momento presente» (ponto 10 do Acórdão), não justifica a recusa de reabertura da discussão. Não cabe ao Tribunal Constitucional definir o prazo para a Assembleia da República voltar a legislar sobre a mesma matéria.

3 - Inegável é que, apesar da minha discordância com estes elementos da fundamentação adotada, subsiste sempre a interdição de aprovação de normas inconstitucionais. Assim, a inconstitucionalidade da nova norma não resulta diretamente do facto de constituir uma reedição de uma norma já julgada inconstitucional, antes da persistência da sua desconformidade com a Constituição.

Esta é a consequência que compreensivelmente se anuncia para o legislador que não presta a devida atenção às decisões do Tribunal. - Maria de Fátima Mata-Mouros.

Declaração de voto

Votei favoravelmente a decisão. Não tendo integrado a composição do Tribunal que proferiu o Acórdão n.º 225/2018, este é, para mim, um juízo de ponderação inteiramente novo. Como é natural, o sentido da jurisprudência constitucional anterior, em particular de uma decisão tão recente, não pode deixar de ser tomado em consideração, enquanto elemento valorativo, atenta a necessidade de estabilidade da jurisprudência dos tribunais superiores, por razões de segurança jurídica e igualdade de tratamento dos seus destinatários.

Todavia, em qualquer caso, sempre relevariam, acima de tudo, e no meu entender, os fundamentos jurídico-constitucionais que sustentam quer o juízo de inconstitucionalidade do Acórdão n.º 225/2018, quer a presente decisão. A solução legislativa ora reiterada, ao não admitir a revogação do consentimento da gestante de substituição até à entrega da criança aos beneficiários, configura uma lesão inadmissível dos seus direitos fundamentais ao desenvolvimento da personalidade, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana, e a constituir família, conforme decorre da conjugação do artigo 18.º, n.º 2, respetivamente, com os artigos 1.º e 26.º, n.º 1, por um lado, e com o artigo 36.º, n.º 1 da Constituição.

A gestação de substituição, tal como foi concebida pelo legislador, funda-se num dom: na doação, voluntária e generosa, por parte da gestante, do seu corpo e de um período significativo de vida, com todos os incómodos e riscos inerentes à vivência de uma gravidez, sem que nada lhe seja dado em troca, além da satisfação de contribuir para a realização do projeto de parentalidade de outrem. Nestes termos, e não se ignorando a necessidade de tutela jurídica dos interesses dos beneficiários, entendo que no centro da solução jurídico-constitucional terão de estar, necessariamente, a dignidade da mulher gestante, a proteção da gravidez e o interesse do nascituro.

A questão do consentimento, nos termos em que agora se coloca, tem tido escassa relevância prática, como demonstram os trabalhos de direito comparado. Contudo, a sua solução, além de ter inegável importância autónoma, é também ponto de partida para a indispensável concordância prática entre direitos e valores em conflito que se colocarão, no futuro, em situações intermédias, e que exigirão soluções novas e ponderadas, quer do legislador, quer dos tribunais.

Assim, a dignidade aqui jusconstitucionalmente tutelada não deve ser uma dignidade entendida de forma abstrata, essencialística, que transforme a gestante em seu objeto. Deve, sim, ser compreendida como a dignidade concreta de cada mulher gestante, refletida nas suas vivências de liberdade e autodeterminação. A mulher só pode ser sujeito - e o sujeito central - da gestação de substituição.

Por isso, e ainda que a gestação de substituição tenha, inelutavelmente, de ser uma vivência partilhada entre gestante e beneficiários, um percurso interpessoal, mais do que a execução de um contrato jurídico ou a aplicação de uma técnica médica, parece-me inaceitável, do ponto de vista constitucional, uma solução que não reconheça a total liberdade e autonomia da gestante durante todo o processo. O seu consentimento - para ser, a todo o tempo, livre, - não pode deixar de ser um consentimento permanentemente renovado, em cada momento, dando-lhe direito "ao arrependimento", ou seja, à revogação do consentimento até à entrega da criança aos beneficiários. - Mariana Canotilho.

Declaração de voto

Votei vencido por não encontrar razões suficientemente fortes para mudar a posição que assumi na discussão e votação do Acórdão n.º 225/2018, em que o Tribunal apreciou a mesma questão de direito. Reconheço que o facto de o Tribunal ter fixado recentemente uma orientação jurisprudencial sobre essa questão não pode deixar de ser ponderado na decisão do presente processo, mas aquele facto é apenas um dos elementos de ponderação a ter em conta, e não lhe atribuo o mesmo peso que lhe é atribuído no presente acórdão.

Não houve, realmente, uma alteração relevante das circunstâncias de facto e de direito em que a decisão anterior foi tomada, nem se verificaram alterações supervenientes à composição do Tribunal que sejam, por si só, suficientes para alterar o sentido da decisão então tomada. Mas ao contrário do que se possa pressupor, a perspetiva de que aquelas alterações têm um efeito marginal negligenciável na formação da vontade do colégio abre inevitavelmente maior espaço para que os juízes individualmente possam manter as posições anteriormente assumidas, sem com isso por em causa o respeito por um mínimo de estabilidade, e previsibilidade, que as decisões do Tribunal inquestionavelmente devem ter.

Dito por outras palavras, não sendo previsível que a decisão venha a ser diferente, não encontro razões fortes para me sentir "vinculado" a manifestar uma posição contrária às minhas convicções, até porque a estabilidade e a previsibilidade também são valores que se afirmam na pluralidade da composição do Tribunal. Mais do que às decisões anteriores do Colégio, que não tem um valor imutável, estou vinculado à Constituição e à interpretação que dela faço.

Deste modo, e com os fundamentos constantes da declaração de voto que subscrevi no Acórdão n.º 225/20018, entendo que o Tribunal não se deveria ter pronunciado pela inconstitucionalidade das normas do decreto sub judice, que não permitem a revogação do consentimento da gestante de substituição após o início dos processos terapêuticos de Procriação Médica Assistida. - Claudio Monteiro.