Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2020 — «O conceito de 'organismo de utilidade pública', constante da parte final da actual redacção da alínea d) do n.º 1 do…

4 - Do disposto em tais disposições conclui-se que o Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social as considera como fazendo parte do sistema de segurança social referido no art.º 63.º da Constituição apenas quando atuam com objectivo de "facultar serviços ou prestações de segurança social". Só enquanto prestadoras de serviços ou prestações são estas pessoas reconhecidas, valorizadas e apoiadas pelo Estado (art.º 2.º, n.º 1) porque em tal vertente estão efectivamente a dar cumprimento a uma tarefa que constitucionalmente incumbe ao Estado, ainda que em colaboração com os particulares. Isto já decorria do disposto no art.º 2.º, n.º 1 do diploma que aprovou o estatuto, de acordo com o qual "As instituições privadas de solidariedade social ficam submetidas ao regime estabelecido pelo Estatuto, salvo no que especificamente diga respeito a fins estranhos ao sistema de segurança social que eventualmente prossigam".

Este caráter dual foi mantido quer pelo DL n.º 119/83, de 25/02/1983 (art.º 3.º, n.º1), excluindo a aplicação do regime consagrado neste diploma quando as instituições prossigam de modo secundário outros fins não lucrativos, ainda que compatíveis com os estabelecidos no n.º 1, quer pelo DL n.º 172-A/2014, de 14/11/2014, que também exclui a aplicação do estatuto aos fins secundários e actividades instrumentais prosseguidos ou desenvolvidas por essas pessoas (art.º 1.º-B, n.º 3).

Ou seja, as IPSS, enquanto organismos do sistema descentralizado de segurança social (art.º 63.º, n.º 2 da CRP), realizam um ação compreendida na função administrativa do Estado, que materialmente consiste na satisfação constante e quotidiana das necessidades colectivas, na prestação de bens e serviços(2), estando por isso tal ação compreendida no âmbito da alínea d) do n.º 1 do artº 386.º do Código Penal. Tal é assumido no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 39/2017, de 4 de abril, onde se reconhece que o setor da economia social, no qual as IPSS se integram, "constitui um dos pilares fundamentais da organização económico-social do Estado".

5 - Todavia as IPSS são instituições de direito privado que, como já vimos, a par das acções de segurança social prosseguem outros fins, à semelhança do que ocorre com empresas concessionárias de serviços públicos, cujo escopo pode abranger finalidades que não se prendem com a prestação do serviço público (por ex. uma empresa concessionária do serviço de distribuição de energia elétrica que para além disso vende equipamentos ou presta outro tipo de serviços que não fazem parte da concessão).

Também aí a dimensão material da actividade desenvolvida é que será decisiva para a qualificação do agente como funcionário. O conceito de funcionário para efeitos penais não pode ser arbitrário, sob pena de se colocar o aparelho do Estado ao serviço de interesses que vão para além do interesse público da defesa dos bens jurídicos subjacentes aos crimes cometidos no exercício de funções públicas, ou que pressuponham a qualidade de funcionário, colocando-o na órbita de interesses privados que por esta via ficarão numa situação de privilégio relativamente a outros sujeitos ou operadores de mercado. Isso é particularmente visível no que diz respeito às empresas concessionárias de serviços públicos, que têm fins lucrativos, mas que também ocorre nas IPSS quando prossigam fins que, mesmo sem propósito lucrativo, não estão relacionados com as finalidades que lhes conferem o apoio e a colaboração do Estado. Ou seja, uma caracterização como funcionário baseada na relação subjectiva entre o trabalhador e a instituição, retiraria em muitas situações fundamento material à antijuridicidade ou antijuridicidade agravada pressuposta nos tipos penais que exigem essa qualidade por parte do agente. E sem esse fundamento material esvai-se a própria legitimidade de intervenção do direito penal enquanto ultima ratio da política social. Isto mesmo se parece depreender do que escreve Damião da Cunha, em anotação ao artigo 386.º do Código Penal, a propósito do conceito de funcionário no âmbito do sector público empresarial: "(...) a atribuição da qualificação de funcionário a um agente deve estar dependente ou de uma especial vinculação ou qualificação pessoal deste, ou do facto de este desempenhar funções ou participar numa empresa que desenvolva uma actividade de serviço público"(3).

6 - Consideramos pelo exposto, embora na descrita dimensão restritiva, que as instituições particulares de solidariedade social são abrangidas pelo conceito de organismo de utilidade pública, constante da parte final da actual redacção da alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, pelo que quem nelas desempenhar funções ou nelas participar é considerado funcionário para efeito da lei penal, exceto se a respetiva ação se situar fora do âmbito dos fins primários da pessoa coletiva.

(1) Damião da Cunha, O Conceito de Funcionário para Efeitos da Lei Penal e a "Privatização" da Administração Pública, Coimbra Editora, 2008, pag. 60.

(2) Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo V, Coimbra Editora, 1997, pag. 22 e ss.

(3) Damião da Cunha in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, tomo III, Coimbra Editora, 2001, pag. 818.

Júlio Pereira.

Declaração de voto:

As instituições particulares de solidariedade social são pessoas colectivas de utilidade pública, assim reconhecidas pelo Estado que, em virtude do "papel fundamental que desempenham no apoio às famílias e às comunidades na resolução de variadas formas de carência social", as apoia, subsidiando-as, as regulamenta e as fiscaliza. São-no desde a vigência do Decreto-Lei n.º 519-G2/79, de 29 de Dezembro, que as designava como instituições privadas de solidariedade social, tendo o respectivo regime sido substituído pelo do Decreto-Lei n.º 119/83, de 25 de Fevereiro, sucessivamente alterado.

Numa interpretação declarativa, as instituições particulares de solidariedade social estão sem dúvida abrangidas no conceito de organismos de utilidade pública. E não vejo que haja elementos que autorizem uma interpretação restritiva que as exclua.

Desde logo, a sua inclusão não representará qualquer verdadeiro alargamento do âmbito de abrangência da fórmula de 1966 do anteprojecto de Eduardo Correia, uma vez que esta já abarcava as instituições de previdência, e, à luz daquele primeiro diploma, vigente na data de entrada em vigor do Código Penal de 1982, as instituições privadas ou particulares de solidariedade social eram consideradas como fazendo «parte do sistema de segurança social referido no artigo 63.º da Constituição».

Além disso, o legislador do Código Penal, tendo pela frente, logo na versão inicial, um quadro legal, no qual as instituições particulares/privadas de solidariedade social eram classificadas como pessoas colectivas de utilidade pública, designação que, sem mais, é abarcada pela de organismos de utilidade pública, se tivesse no seu pensamento excluir as instituições particulares de solidariedade social daquela categoria, adoptaria certamente redacção diferente para a parte final da alínea c) do n.º 1 do artigo 437.º, actualmente alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º, por ser de presumir que sabe exprimir-se em termos adequados, nos termos do n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil. Será mesmo caso de ver no uso da expressão organismo de utilidade pública um propósito, conseguido ou não, de maior abrangência.

Não me parece que este entendimento seja contrariado pela descrição do tipo criminal de abandono de funções, presentemente previsto no artigo 385.º, que liga o funcionário ao desempenho de serviço público, não tendo essa natureza a actividade desenvolvida pelas instituições particulares de solidariedade social. Daí só poderá concluir-se que o crime de abandono de funções do artigo 385.º não pode ser cometido por todos os funcionários abrangidos na previsão do artigo 386.º, mas apenas por aqueles que prestem um serviço público.

Nesta perspectiva, da circunstância de as pessoas que exercem funções em instituições particulares de solidariedade social não poderem praticar todos os crimes em que o agente é tido como funcionário não poderá tirar-se qualquer consequência relevante para a solução da questão controvertida.

A extensão da categoria de funcionário a quem desempenhe funções em instituição particular de solidariedade social encontrará razão de ser no facto de essas pessoas desenvolverem uma actividade que é de interesse público e, ao menos parcialmente, é sustentada com dinheiros públicos, provenientes, designadamente, de subsídios, dinheiros que assim deixam de ser aplicados no cumprimento de outras finalidades do Estado.

Por outras palavras, neste entendimento, a opção legislativa tem a ver com a natureza, não da instituição, sem autoridade pública, mas da actividade que desenvolve, de utilidade pública. De tal modo que, como estabelece o n.º 1 do artigo 5.º do Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social, «os interesses e os direitos dos beneficiários preferem aos das próprias instituições, dos associados ou dos fundadores».

Estando em causa o exercício de uma actividade de utilidade pública, complementar da desenvolvida pelas entidades públicas em determinadas áreas, actividade essa que envolve o uso de fundos públicos, não é exagerado considerar que o Estado é indirectamente lesado com condutas criminosas como as que são objecto de apreciação nos acórdãos em confronto.

Penso assim que se deveria fixar jurisprudência no sentido de considerar que a parte final da alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal abrange as instituições particulares de solidariedade social, em concordância com Paulo Pinto de Albuquerque: "O organismo de utilidade pública é a pessoa de direito privado que é objecto de declaração de utilidade pública, precisamente porque a declaração de utilidade pública reconhece a 'cooperação' desta pessoa colectiva no exercício da função pública da Administração (...), como, por exemplo, (...) as instituições particulares de solidariedade social" (Comentário do Código Penal, 3.ª edição actualizada, página 1234).

Manuel Joaquim Braz.

Declaração de voto

Comecemos por referir, na senda de Damião da Cunha, que "a definição de funcionário não é de aplicação "automática"; antes, porque é para efeito da lei penal, tem de se atender à concreta norma penal, em que aquele concreto "agente" se insere. Ou, se se quiser, a definição sobre funcionário só intervém em ordem a ser integrada numa concreta norma penal ou num tipo legal de crime que, pregressamente, se considera, ao menos em hipótese, como aplicável à situação concreta. Daí, pois, que esta definição, a de funcionário, pressuponha sempre uma "valoração" à luz do tipo legal de crime, ao qual se pretende aplicar (o que, em regra, não sucede em outras definições legais).

De facto, é usual colocar-se a questão de saber se X é funcionário para efeito da lei penal. Pode seguramente responder-se que X estará, em abstracto, abrangido no universo de agentes/funcionários incluídos na definição, mas, além disso, é exigido ainda, (...) questionar se X é funcionário para efeito de uma (concreta) lei penal. Dito de outra forma: não basta questionar se X é funcionário; mas questionar-se para efeito de que lei penal X pode ou não ser considerado funcionário. Ou então, e talvez mais corretamente, questionar se X é funcionário para o crime de..."(1)

Ao longo do tempo, este conceito tem vindo a ser alargado, nomeadamente, em simultâneo, com as diferentes alterações que o crime de corrupção tem tido(2).

Dado este alargamento, e a sua aplicação no âmbito de diferentes tipos legais de crime, e tendo em conta a questão jurídica que se colocou referente aos crimes de peculato e de peculato de uso, crimes integrados nos crimes cometidos no exercício de funções públicas, previstos no capítulo IV, do título V (dos crimes contra o Estado), do livro II, do Código Penal, elegeremos como delimitação da interpretação os tipos referidos naquele capítulo que abrange crimes como o de corrupção, peculato, abuso de autoridade, violação de segredo e abandono de funções. Sendo que a noção de funcionário se encontra na seção VI deste capítulo.

Nos crimes previstos neste capítulo, estão em causa "um conjunto de interesses do Estado e, dentro destes, com particular relevância os seus poderes de autoridade que são, assim, tutelados penalmente. Assim, esses poderes (ou interesses) têm de ser directamente "derivados" do Estado, para que, (proto)tipicamente, possam ser protegidos pelo CP"(3). Pelo que, "em casos de privatização ou de "desestadualização" de poderes públicos, não é suficiente uma eventual remissão/equiparação ao funcionário/agente (público ou estatal) do crime (no exercício de funções públicas) para que aqueles, que actuam segundo uma base "privada", vejam o seu comportamento subsumível à factualidade típica (...) descrita para aquele outro agente público. Com efeito, a equiparação deverá ser feita, não apenas por referência ao funcionário (ao agente), mas por equiparação à conduta tipicamente descrita no tipo legal de crime"(4).

Assim sendo, não basta considerar um determinado agente como funcionário ao abrigo do art. 386.º, do CP, para que sem mais se possa considerar que cometeu um crime de corrupção ou de peculato. É necessário que, para além disso, se possa de algum modo proceder a "uma equiparação de uma função "privada" a uma função pública"(5). Ou seja, mais do que uma equiparação entre agentes é preciso ocorrer uma equiparação entre as funções de modo a que se possa considerar que a conduta do agente lesou bens jurídicos conexos com interesses do Estado e que são tutelados no capítulo relativo aos crimes praticados no exercício de funções públicas.

Ora, se, por um lado, integram o conceito de funcionário os agentes da administração al. a) e b) do art. 386.º, do CP, por outro lado, a al. d) do mesmo art. 386.º, do CP, consagra um conceito alargado de funcionário público, onde se abrangem aqueles que desempenham funções ou nelas participem em organismos de utilidade pública, isto é, aqueles aos quais se "reconhece a "cooperação" desta pessoa coletiva no exercício da função pública da Administração"(7). A estes acrescem outras categorias de pessoas igualmente subsumíveis a este conceito de funcionário, sendo certo que, ao longo do tempo, o conceito tem vindo a ser alargado.

Numa outra perspetiva, as alterações em sede de Administração Pública desde a primeira versão do Código Penal, em 1982, não são de somenos. Na verdade, "tem-se vulgarizado a prossecução das funções administrativas através das entidades privadas e com recurso aos meios de direito privado"(8) e "os fins públicos podem ser prosseguidos mediante instrumentos de direito privado e pela mão de entidades privadas"(9).

Ora, as Instituições Privadas de Solidariedade Social (IPSS) constituem instituições que, nomeadamente, prestam serviços e outras "iniciativas de promoção do bem-estar e qualidade de vida das pessoas, famílias e comunidades, nomeadamente nos seguintes domínios: a) Apoio a infância e juventude, incluindo as crianças e jovens em perigo; b) Apoio à família; c) Apoio às pessoas idosas; d) Apoio às pessoas com deficiência e incapacidade; e) Apoio à integração social e comunitária; f) Proteção social dos cidadãos nas eventualidades da doença, velhice, invalidez e morte, bem como em todas as situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho; g) Prevenção, promoção e proteção da saúde, nomeadamente através da prestação de cuidados de medicina preventiva, curativa e de reabilitação e assistência medicamentosa h) Educação e formação profissional dos cidadãos; i) Resolução dos problemas habitacionais das populações; j) Outras respostas sociais não incluídas nas alíneas anteriores, desde que contribuam para a efetivação dos direitos sociais dos cidadãos" (art. 1.º-A, do Decreto-Lei n.º 119/83, de 25.02). Estas instituições adquirem automaticamente o estatuto de pessoas coletivas de utilidade pública, por força do disposto no art. 8.º, da mesma lei. Apesar de se constituírem por iniciativa de particulares (cf art. 1.º), não deixam de ter que se constituir de acordo com as regras previstas na seção II do referido diploma. Além disto, a "empreitada de obras de construção ou grande reparação pertencentes às instituições, devem observar o estabelecido no Código dos Contratos Públicos" (cf. art. 23.º, n.º 1) desde que a instituição receba apoio financeiro público (cf. n.º 2 do mesmo artigo).

É de salientar ainda que "O membro do Governo responsável pela área da segurança social pode pedir judicialmente a destituição do órgão de administração nas seguintes situações: a) Por inadequação ao restabelecimento da legalidade ou do equilíbrio financeiro da instituição; b) Por incumprimento dos objetivos programados, por motivos imputáveis ao órgão de administração; c) Por se verificarem graves irregularidades no funcionamento da instituição ou dificuldades financeiras que obstem à efetivação dos direitos dos associados e utentes; d) Pela não apresentação das contas do exercício, durante dois anos consecutivos e segundo os procedimentos definidos pelo artigo 14.º-A; e) Pela não apresentação e ou não aprovação do programa adequado ao restabelecimento da legalidade e do equilíbrio financeiro, nos termos previstos nos n.os 4 e 5 do artigo 14.º-A; f) Por se verificar a prática de atos gravemente lesivos dos direitos dos associados e utentes e da imagem da instituição" (art. 35.º, n.º 2).

A partir desta regulamentação, verificamos que estas instituições desenvolvem uma atividade em vista da prossecução de interesses públicos, e a sua ligação aos interesses públicos resulta desde logo do facto de o membro do Governo responsável pela área da segurança social poder pedir judicialmente a destituição do órgão da administração.

Sabendo que o conceito de funcionário previsto no art. 386.º, al. d), do CP, resulta do conteúdo material da função exercida, impõe-se que apenas possa ser subsumida à conduta proibida pelo tipo aquele comportamento em que o agente exerça uma função no âmbito da IPSS lesando bens jurídicos conexos com os interesses do Estado. O que significa que nem todos os comportamentos podem assim ser integrados no âmbito daqueles crimes. Na verdade, o desvio de dinheiro, por exemplo, ou a utilização indevida de um bem móvel, quando se trate de dinheiro ou bem não obtido através de financiamento público, não poderá constituir um comportamento onde se possa concluir que foram lesados bens jurídicos conexos com os interesses do Estado. Porém, não pode deixar de se referir que a simples prática de atos gravemente lesivos dos direitos dos associados e utentes e da imagem da instituição constitui, por si só fundamento para que o membro do Governo possa pedir a destituição do órgão de administração, o que demonstra que o Estado tem interesses a defender no âmbito destas instituições.

Integrando a noção de organismo público as instituições particulares de solidariedade social(10), considero que, para além disto, é ainda preciso concluir, no caso concreto, que a conduta do agente lese bens jurídicos conexos com os interesses do Estado, só assim podendo o comportamento subsumir-se a alguns dos tipos de crimes integrado no capítulo relativo aos crimes praticados no exercício de funções públicas. Isto é, o simples facto de alguém exercer uma qualquer função numa IPSS não determina, por si só, a integração no conceito de funcionário, mas também não determina em abstrato que a conduta não possa integrar-se naquele conceito - há que, em função do caso concreto, verificar se se pode fazer uma equiparação à conduta tipicamente descrita no tipo legal de crime e causa.

Em suma, "o conceito de funcionário não incrimina ninguém. O que "incrimina" são os próprios tipos legais de crimes, ou seja, as condutas proibidas, à luz do bem jurídico protegido pela norma"(11).

(1) Damião da Cunha, A reforma legislativa em matéria de corrupção, 2011, Coimbra: Coimbra Editora, p 16-8 (itálico nosso).

(2) Assim, Damião da Cunha, Funcionário/Função pública e Direito Penal, RPCC, 2009, p. 59 e ss, e Damião da Cunha, A reforma... cit., p. 20 e ss

(3) Damião da Cunha, A reforma..., p. 34-5.

(4) Idem.

(5) Damião da Cunha, A reforma..., p. 37.

(6) Neste sentido, Damião da Cunha, art. 386.º/ § 17, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo III, 2001, Coimbra: Coimbra Editora.

(7) Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 3.ª ed., 2015, Lisboa: UCP, p. 1234.

(8) Luís Cabral Moncada, Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª ed., Lisboa: Quid Iuris, 2019, p. 59.

(9) Idem.

(10) Assim, Damião da Cunha, art. 386.º/ § 23, ob. cit.

(11) Damião da Cunha, A reforma... cit. supra, p. 17, nota 12.

13.02.2020. - Helena Moniz.

Proc. n.º 733/12.0TAPFR.P1-A.S1

Declaração de voto

Da leitura do art.º 386.º do Código Penal (CP) ressalta que o conceito de funcionário aí plasmado é deveras mais amplo que o conceito meramente administrativo e relacionado com a actividade do Estado.

No dizer de Leal-Henriques e Simas Santos (Código Penal Anotado, 3.ª ed., Rei dos Livros, 2000, p. 1651) "a elasticidade da lei, neste âmbito, tem justificada razão, atendendo às múltiplas situações em que podem estar envolvidos cidadãos não rigorosamente funcionários, no sentido tradicional do termo, e que de outro modo não sofreriam uma censura jurídico-criminal ajustada aos seus actos, sendo certo que o seu comportamento não se afasta daquele que decorre dos servidores públicos como tal.

Daí que a noção de funcionário, para estes fins, esteja intimamente ligada à ideia de função, que não propriamente ao formalismo da qualidade do agente (...) incluindo mesmo no conceito aquelas pessoas que prestam um exercício não profissional ou não permanente, as que não são remuneradas, as que não foram convocadas para servir mas espontaneamente deram o seu contributo, etc.".

Também José António Barreiros (Crime de Peculato, Labirinto das Letras, Março de 2013. p. 11), após referir que o peculato é um crime de funcionário (mais à frente, a fls. 35, dirá ser um crime de mão própria, pois só pode ser cometido por quem tenha determinada qualidade pessoal, de funcionário, no sentido jurídico-penal, ou seja, em sentido mais amplo, diferente do conceito do Direito Administrativo), adianta que "é um tipo de ilícito que se encontra actualmente em expansão, ante a circunstância de o conceito jurídico-penal de funcionário ter sido alargado pelo Código Penal por razões pragmáticas inerentes à maximização da perseguição penal, a pessoas cuja ligação ao sector público é mais difuso do que a que resultaria ante o conceito clássico de funcionário".

E, desfazendo qualquer equívoco, adverte que, "[i]maginar que um presidente de uma associação privada passa a ser "funcionário" para efeitos penais desde que a mesma tenha obtido o estatuto de utilidade pública e assim qualquer apropriação que o mesmo faça de valores associativos (ainda que de origem privada) passa a ser peculato e não furto ou abuso de confiança, já nos dá a real dimensão daquilo a que nos estamos a referir e abre a porta para perplexidades intelectuais que só se resolvem numa lógica prática pela qual o Direito se estende para além dos quadros da racionalidade típica para dar tutela a puros interesses estaduais que o Estado entende prosseguir por esta forma de sobre-criminalização".

E assim é, na medida em que as instituições particulares de solidariedade social (IPSS), ainda que sujeitas ao regime de direito privado e desde que obedeçam às normas do respectivo estatuto (DL n.º 119/83, de 25.02, republicado pelo DL n.º 172-A/14, de 14.11), automaticamente adquirem a natureza de pessoas colectivas de utilidade pública com o seu registo (art.os 7.º e 8.º).

Com vista à prossecução de objectivos de solidariedade social têm o apoio do Estado através de acordos de cooperação (art.º 4.º e n.º 5 do art.º 63.º da Constituição da República Portuguesa), cuja tutela de legalidade (inquéritos sindicâncias e inspecções (art.º 34.º, n.º 1)) não deixou de reservar para si.

É nesta perspectiva que, nos termos da alín. d) do n.º 1 do art.º 386.º do CP, uma IPSS não pode deixar de ser considerada um organismo de utilidade pública que coopera no exercício da função pública administrativa, pelo que, quem nela desempenhe funções de forma provisória ou temporária com ou sem remuneração, de forma voluntária ou obrigatória, é abrangido no conceito de funcionário para efeitos da lei penal, mormente para preenchimento do tipo legal do crime de peculato ou peculato de uso dos art.os 375.º e 376.º, do CP.

É essa também a posição claramente sustentada por Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal, UCE, 3.ª ed., p. 1234).

Nesse sentido, confirmaria o recurso e fixaria jurisprudências em como a expressão "organismo público" referida na alín. d) do n.º 1 do art.º 386.º do Código Penal abrange as instituições particulares de solidariedade social.

Francisco Manuel Caetano.