Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2021 — Quando o administrador da insolvência do promitente vendedor optar pela recusa do cumprimento de contrato-promessa de…

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2021

Sumário: Quando o administrador da insolvência do promitente vendedor optar pela recusa do cumprimento de contrato-promessa de compra e venda, o promitente comprador tem direito a ser ressarcido pelo valor correspondente à prestação efetuada, nos termos dos artigos 106.º, n.º 2, 104.º, n.º 5, e 102.º, n.º 3, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março.

Processo n.º 872/10.0TYVNG-B.P1.S1-A (Recurso para Uniformização de Jurisprudência)

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Acordam no Supremo Tribunal de Justiça no pleno das Secções Cíveis - art. 688 do CPC.

1 - Na sequência da sentença que declarou a Sociedade Santos & Pereira da Silva - Sociedade de Construções, Lda. em estado de insolvência, sentença que transitou em julgado, veio a Sra. Administradora da Insolvência apresentar a lista dos créditos a que se refere o artigo 129, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (doravante CIRE), tendo sido apresentadas várias impugnações, nomeadamente a do ora recorrente AA e da sua mulher BB.

2 - Após efetivação da audiência de julgamento em 1.ª Instância, foi proferida sentença (em 04.05.2018) decidindo, no que ao presente recurso releva:

"- Declaro verificado o crédito de AA e BB no montante de 10.000 (euro) e qualifico-o como garantido".

A mesma sentença procedeu à graduação dos créditos e, no que ao presente recurso releva, decidiu:

"- Procedo à graduação dos créditos verificados, nos seguintes termos (por referência ao auto de apreensão a fls. 21-29 do apenso A):

i)- Quanto ao imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial da ...sob o n.º 13...2/200l1 009-A (verba n.º 9):

2º) - O crédito garantido (por direito de retenção) de AA e BB".

3 - Desta decisão recorreram AA e BB impugnando a matéria de facto fixada, tendo o Tribunal da Relação ...(por acórdão de 07-06- 2018) julgado procedente a apelação, alterando a matéria de facto [dando como provada a matéria da alínea a) referente à factualidade não provada, do seguinte teor: "Os impugnados AA e BB entregaram à Insolvente outras quantias para além da indicada em 6), como reforço do sinal, no total de 52.900,00(euro)"], alterando parcialmente a sentença (na parte em que decidiu "declaro verificado o crédito de AA e BB no montante de 10.000 (euro) e qualifico-o como garantido"), declarando "verificado o crédito de AA e BB no montante de 125.800,00(euro)" e qualificando-o como garantido.

4 - Inconformada recorreu de revista a credora CONSULTEAM - Consultores de Gestão, Lda., sendo proferido o Acórdão recorrido, com a seguinte decisão:

"Acordam os juízes neste Supremo Tribunal de Justiça em julgar a revista parcialmente procedente, alterando o acórdão recorrido apenas quanto ao montante do crédito a reconhecer aos Recorridos AA e BB, que se fixa no valor de 62.900,00(euro) (sessenta e dois mil e novecentos euros)".

5 - Irresignado com a decisão do Acórdão, o credor AA veio interpor o presente recurso para o Pleno do Supremo Tribunal de Justiça com vista à uniformização de jurisprudência, nos termos do art. 688 e seguintes do Código de Processo Civil, invocando como fundamento a contradição entre o Acórdão recorrido e o Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 09-07-2014, proferido no Processo n.º 1206/11.2TBLSD-H.P1.S1 (que a fls. 7 identifica de forma incorreta).

6 - Apresentou as seguintes conclusões:

"I - Embora os Tribunais sejam livres de seguirem a Jurisprudência que julguem mais adequada, deve seguir-se a filosofia do Acórdão Uniformizador acolhido com o n.º 4/2014, salvo se forem aduzidos novos argumentos, não considerados na decisão que fixou a Jurisprudência ou que, considerando a legislação no seu todo a Jurisprudência já se encontra ultrapassada.

II - O não acatamento da Jurisprudência fixada em A.U.J. e argumentação jurídica que lhe serve de base, representa uma quebra injustificada do valor da Segurança jurídica e das legítimas expectativas dos interessados e causa danos na celeridade processual e eficácia dos Tribunais.

III - O promitente comprador do imóvel para sua habitação é um consumidor que tem proteção Constitucional- arts. 60 e 65.

IV - O artigo 106 n.º 2 do CIRE apenas tem aplicação aos contratos promessa com eficácia obrigacional, mas sem tradição da coisa ao promitente comprador.

V - No caso dum contrato promessa, sem eficácia real mas com tradição da coisa, em que o promitente comprador é um consumidor, a recusa do A.I. em cumprir esse contrato, confere-lhe o direito ao sinal em dobro.

VI - Devendo ser proferido, na esteira do A.UJ. n.º 4/2014, Acórdão Uniformizador no sentido que:

No âmbito duma insolvência não tendo sido cumprido um contrato promessa de compra e venda de imóvel destinado a habitação por recusa do Administrador de insolvência, em que o promitente comprador é um consumidor que tinha prestado um sinal e ocorrera a "traditio" da coisa, goza do direito de retenção e tem direito ao sinal em dobro, nos termos do n." 2 do art. 442 do C.C..

Termos em que, por erro de interpretação e aplicação do disposto no Acórdão Uniformizador n.º 4/2014, artigos 60 e 65 da C.R.P., n.º 2 do art. 106 e 104 n.º 1 do CIRE, art. 755 n.º 1 al. f), 799 n.º 1 e 442 n.º 2 todos do C.C. deve o Acórdão ser revogado e substituído pelo Acórdão Uniformizador que reconheça ao Recorrente o valor do sinal em dobro".

7 - Contra-alegou a credora CONSULTEAM - Consultores de Gestão, Lda., concluindo nos seguintes termos:

"1. Ficou definitivamente assente pelo Acórdão proferido no âmbito do recurso de Revista que que contrato promessa em causa nos presentes autos se mantinha em vigor à data de declaração de insolvência da promitente vendedora, subsistindo todos os seus efeitos jurídicos, não tendo ocorrido incumprimento definitivo.

2 - Assim sendo, os promitentes compradores terão que fazer valer os seus direitos no quadro do instituto dos "Efeitos sobre os negócios em curso", nos termos previstos no art. 102 n.º 3 do CIRE, aplicável ex-vi do art. 106 n.º 2 e 104 n.º 5 do CIRE, e não nos termos previstos no art. 442 do Código Civil, como seria norma.

3 - Ao administrador de insolvência foi conferido um direito de escolha ou de opção - o direito de dar ou recusar cumprimento aos contratos - que aquele deve exercer sempre em função dos interesses da massa insolvente e que se enquadra perfeitamente no quadro das suas funções típicas do administrador de insolvência, sendo um direito potestativo.

4 - Ainda que se admita que houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, a favor dos promitentes compradores, ao contrato promessa não foi atribuída eficácia real, ficando afastada a aplicabilidade da norma do n.º 1 do art. 106 do CIRE.

5 - A Administradora de Insolvência optou pelo não cumprimento do contrato promessa, tendo procedido à apreensão da fração objeto do contrato promessa a favor da massa insolvente e, posteriormente, à sua venda em sede de liquidação do ativo.

6 - Sendo tal recusa lícita, legítima e adequada aos fins do processo de insolvência, face ao disposto no artigo 106 do CIRE, ao direito potestativo de recusa de cumprimento dos negócios em curso.

7 - Será de aplicar o disposto no n.º 2 do art. 106 do CIRE que, ainda que indiretamente, remete para as regras gerais quanto aos efeitos da recusa de cumprimento do contrato pelo administrador de insolvência (cf. art. 104 n.º 5 e 102 n.º 3 do CIRE).

8 - Os promitentes compradores não têm direito à indemnização correspondente ao sinal em dobro, por falharem os pressupostos da ilicitude e da culpa, plasmados no art. 442 n.º 2 do Código Civil; têm apenas um direito de crédito, qualificado como crédito sobre a insolvência, calculado com base na diferença de valor entre as prestações.

9 - O Acórdão fundamento foi inexoravelmente condicionado pela doutrina perfilhada pelo Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2014 de 20.03.2014.

10 - É inaceitável que seja conferida força vinculativa às alegadas premissas da decisão de uniformização tendo em consideração que nem os Acórdãos de Uniformização de Jurisprudência gozam de força vinculativa quanto à questão, a não ser no âmbito do processo em que são proferidos (art. 4, n.º 1, da LOSJ).

11 - Até porque na situação em que recaiu o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência 4/2014 não estava em causa saber se o credor tinha direito ao sinal em singelo ou em dobro.

12 - Do confronto do n.º 1 com o n.º 2 do artigo 106 do CIRE resulta, que o legislador quis tão só distinguir os casos em que a recusa do Administrador da Insolvência em cumprir o contrato é ilegítima (contratos-promessa com eficácia real, acompanhados da tradição da coisa) das situações em que tal recusa é legitima (contratos-promessa com eficácia real sem haver tradição da coisa e todos os contratos-promessa com eficácia obrigacional, com ou sem traditio).

13 - O elemento histórico reforça esta ideia, na medida em que o CIRE veio alterar o paradigma anterior do CPEREF, no que respeita aos efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso.

14 - O legislador de 2004 afastou o regime previsto no artigo 164-A n.º 1 do CPEREF, segundo o qual o contrato-promessa sem eficácia real que se encontrasse por cumprir à data da declaração de falência extinguia-se com esta e, sendo o falido o promitente-vendedor, dava lugar à restituição em dobro do sinal recebido, como dívida da massa falida.

15 - Assim, as consequências da recusa, legitima, do Administrador da Insolvência em cumprir o contrato-promessa com eficácia meramente obrigacional são as que resultam da conjugação do artigo 119 n.os 1 e 2, com o artigo 106 n.º 2, o qual remete para o artigo 104 n.º 5, que, por seu turno, remete para o artigo 102 n.º 3 al. c), do CIRE.

16 - Por todo o exposto, o Acórdão proferido no âmbito do recurso de Revista fez uma correta aplicação do direito, ao apoiar a decisão nos artigos 119 n.os 1 e 2 com o artigo 106 n.º 2, o qual remete para o artigo 104 n.º 5, que por sua vez remete para o artigo 102.º n.º 3 alínea c) do CIRE.

Termos em que deve ser proferido Acórdão Uniformizador no sentido que:

No âmbito de uma insolvência, não tendo ocorrido incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda de imóvel à data da declaração de insolvência, os direitos do promitente comprador perante a recusa de cumprimento pelo Administrador de Insolvência são os que resultam das disposições conjugadas dos artigos 106, n.º 2, 104, n.º 5 e 102, n.º 3 c) do CIRE.

8 - O Recurso para Uniformização de Jurisprudência foi liminarmente admitido por despacho de fls. 73 a 81, no mesmo se referindo:

"Confrontando as referidas decisões evidencia-se:

Evidencia-se pois que perante identidade substancial do núcleo da factualidade a subsumir juridicamente (recusa por parte do administrador da insolvência de cumprimento do contrato promessa de compra e venda de imóvel, sem eficácia real e com traditio) os acórdãos em confronto, assentando numa mesma base normativa, enveredaram por soluções jurídicas opostas (quanto à aplicabilidade/inaplicabilidade do regime do artigo 442, n.º 2, do Código Civil, e do regime previsto nos artigos 106, n.º 2 e 102, n.º 3, alínea c), do CIRE) na resposta a dar à questão essencial para a solução dos respetivos casos a apreciar - extensão do direito de crédito do promitente-comprador em função do sinal prestado em consequência do não cumprimento, pelo administrador da insolvência, do contrato-promessa de compra e venda de imóvel, sem eficácia real em que tenha ocorrido entrega da coisa - uma vez que interpretaram de forma divergente o mesmo regime normativo (O acórdão-fundamento afasta a aplicação do regime do artigo 106 n.º 2, do CIRE, ao contrato-promessa sem eficácia real com tradição, entendendo que o mesmo apenas assume cabimento nos casos de contrato-promessa com efeito obrigacional e sem tradição, tendo subjacente que quando ocorra tradição da coisa objeto do contrato, a recusa de cumprimento por parte do administrador da insolvência envolve um incumprimento culposo, caindo por isso na previsão do n.º l do artigo 106 do CIRE, e consequentemente, no regime do artigo 442, n.º 2, do Código Civil.

Ao invés. o acórdão recorrido, na interpretação que faz do citado artigo 106 n.º 2, do CIRE, não encontra distinção entre contrato-promessa obrigacional com e sem tradição, porquanto em ambas as situações (não ocorrendo incumprimento definitivo do contrato antes da declaração da insolvência) a recusa de cumprimento pelo administrador da insolvência consubstancia uma opção lícita conferida por lei, pelo que os direitos do credor promitente-comprador não podem ser aferidos por aplicação do regime do n.º 2 do artigo 442 do Código Civil, que tem subjacente o dever de cumprimento).

[...]".

9 - Enunciando a questão a resolver, a mesma consiste em saber se num processo de insolvência em que o Administrador recusa o cumprimento de um contrato promessa de compra e venda, com efeito obrigacional, um credor com a qualidade de promitente comprador, que entregou um sinal e obteve a tradição da coisa objeto do negócio, tem direito ao sinal prestado em dobro ou, em singelo, isto é, se tem direito a ser ressarcido, apenas, pelo valor que resultar da aplicação das normas dos artigos 106, n.º 2, 104, n.º 5 e 102, n.º 3, do CIRE aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, ou se há lugar à aplicação da norma geral do n.º 2 do art. 442 do Código Civil.

Saber se a recusa de cumprimento do contrato-promessa por parte do Administrador da Insolvência envolve um incumprimento culposo, sendo aplicável o regime do artigo 442, n.º 2, do Código Civil.

Ou se a recusa de cumprimento por parte Administrador da insolvência corresponde a uma opção legal e as consequências se extraem exclusivamente das normas do CIRE.

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Confirmação da contradição jurisprudencial:

O artigo 688 do Código de Processo Civil estabelece, no seu n.º 1, como fundamento do Recurso para Uniformização de Jurisprudência que:

"As partes podem interpor recurso para o pleno das secções cíveis quando o Supremo Tribunal de Justiça proferir acórdão que esteja em contradição com outro anteriormente proferido pelo mesmo tribunal, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito".

Como refere o AUJ n.º 6/2019, de 19/9/2019, in D.R. n.º 211/2019, Série I de 2019-11-04, "Encerra, assim, como pressuposto substancial de admissibilidade deste recurso, a existência de uma contradição decisória entre dois acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal de Justiça, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, sendo que a enunciada contradição dos julgados não implica que os mesmos se revelem frontalmente opostos, mas antes que as soluções aí adotadas sejam diferentes entre si, ou seja, que não sejam as mesmas [neste sentido, Pinto Furtado, in, Recursos em Processo Civil (de acordo com o Código de Processo Civil de 2013), Quid Juris, página 141], importando, pois, que as decisões, e não os respetivos fundamentos, sejam atinentes à mesma questão de direito, e que haja sido objeto de tratamento e decisão, quer no Acórdão recorrido, quer no Acórdão fundamento, e, em todo o caso, que essa oposição seja afirmada e não subentendida, ou puramente implícita.

Outrossim, é necessário que a questão de direito apreciada se revele decisiva para as soluções perfilhadas num e noutro acórdão, desconsiderando-se argumentos ou razões que não encerrem uma relevância determinante.

Por outro lado, exige-se, ao reconhecimento da contradição de julgados, a identidade substancial do núcleo essencial das situações de facto que suportam a aplicação, necessariamente diversa, dos mesmos normativos legais ou institutos jurídicos, sendo que as soluções em confronto, necessariamente divergentes, têm que ser encontradas no "domínio da mesma legislação", de acordo com a terminologia legal, ou seja, exige-se que se verifique a "identidade de disposição legal, ainda que de diplomas diferentes, e desde que, com a mudança de diploma, a disposição não tenha sofrido, com a sua integração no novo sistema, um alcance diferente, do que antes tinha" (neste sentido Pinto Furtado, ob. cit., página 142)".

Importa averiguar da contradição de julgados, entre o acórdão recorrido (proferido no processo de que este é apenso - 872/10.0TYVNG-B.P1.S1) e o acórdão fundamento (proferido no proc. 1206/11.2TBLSD-H.P1.S1). Isto porque o despacho do relator que admite o recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência e determina a remessa dos autos à distribuição não vincula o Pleno das Secções Cíveis, conforme art. 692, n.os 3 e 4, do CPC, pois o Pleno pode propender em sentido contrário ao acórdão da conferência que decida positivamente sobre a verificação dos pressupostos materiais e formais de que depende a admissão deste recurso extraordinário, então, por maioria de razão, está também o Pleno habilitado a divergir do entendimento professado pelo Relator no despacho a que alude o n.º 1 do mesmo preceito.

Analisados os acórdãos em confronto, afigura-se-nos verificarem-se os pressupostos da solicitada uniformização com base na apontada contradição.

A matéria de facto relevante é semelhante no acórdão recorrido e no acórdão fundamento, conforme enquadramento consignado na decisão liminar e a essa idêntica facticidade os acórdãos julgaram aplicar-se normas distintas, em clara oposição, entendendo o acórdão recorrido que devem ser aplicadas as normas do CIRE e o acórdão fundamento que deve ser aplicada a norma do Código Civil, donde resultaram decisões díspares: a daquele a reconhecer ao credor o direito somente ao prestado - a quantia a título de sinal, conforme art. 442 n.º 1 do Código Civil ("quando haja sinal, a coisa entregue deve ser imputada na prestação devida"); e a deste a reconhecer ao credor o direito ao dobro do prestado ("o dobro do que prestou", conforme redação do n.º 2 do art. 442 do CC).

O acórdão recorrido e o acórdão fundamento decidiram a mesma questão solvenda de modo divergente, mostrando-se, por isso, verificada a essencialidade da contradição.

Pelo que se conclui, na esteira da decisão liminar, que se encontram verificados os pressupostos substanciais para a admissibilidade do Recurso de Uniformização da Jurisprudência.

Pelo que há que dilucidar a questão já enunciada e que é:

Saber se a recusa de cumprimento do contrato-promessa por parte do Administrador da insolvência envolve um incumprimento culposo, sendo aplicável o regime do artigo 442, n.º 2, do Código Civil.

Ou se a recusa de cumprimento por parte Administrador da insolvência corresponde a uma opção legal e as consequências se extraem exclusivamente das normas do CIRE.

10 - Após cumprimento do disposto no n.º 1 do art. 687, ex vi art. 695, ambos do Código de Processo Civil, a Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de que "Em caso de recusa por parte do administrador de insolvência do cumprimento do contrato de promessa de compra e venda de um imóvel, sem eficácia real, e com traditio, (não existindo incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda do imóvel por parte da parte vendedora antes da declaração da insolvência), o promitente comprador tem direito a um crédito no valor do sinal prestado, nos termos dos artigos 106.º n.º 1, 104.º n.º 5, 102.º n.º 3 alínea c), do CIRE".

Para tanto indica:

• Sobre as competências do Administrador da Insolvência: "Entre as suas funções incumbe-lhe também decidir o destino dos negócios jurídicos celebrados pelo insolvente, designadamente o cumprimento ou a recusa de cumprimento dos contratos, atuando vinculado aos superiores interesses da massa insolvente, visando a sua maximização, para ser maximizado também o produto a distribuir aos credores".

• "Neste âmbito, consagra-se no art. 102 do CIRE, um principio geral do qual resulta que, estando em causa contratos bilaterais ainda não cumpridos, o respetivo cumprimento fica suspenso, conferindo-se ao Administrador de insolvência o encargo de, agindo de forma criteriosa, optar pela recusa ou pelo cumprimento do contrato, em função daquela que seja no caso concreto a melhor solução para a prossecução dos interesses da massa insolvente e para a satisfação dos créditos sobre a insolvência (E o n.º 3 deste artigo vem regular as consequências da opção pelo não cumprimento por parte do Administrador)".

• "No caso vertente, tendo em conta que a questão que se coloca se prende com a resolução de um contrato promessa, importa ter em consideração o disposto nos arts. 106.º, 104.º n.º 5 e 102.º, todos do CIRE".

• "No caso que nos ocupa, o administrador da insolvência recusou cumprir um contrato-promessa bilateral de compra e venda, de um imóvel, com traditio antes da celebração do contrato prometido. O referido contrato não tinha eficácia real, sendo, pois, um contrato de eficácia meramente obrigacional e, ao tempo da declaração de insolvência era um negócio em curso, porque ainda não estava cumprido, nem definitivamente incumprido.

A questão que se coloca prende-se com saber quais os efeitos que a recusa de cumprimento, por parte do administrador da insolvência do promitente-vendedor, produz no contrato-promessa, obrigacional sinalizado, com entrega de coisa ao promitente-comprador e, mais concretamente, com saber se o promitente comprador tem direito, a um crédito no valor do sinal prestado, nos termos dos artigos 106.º n.º 1, 104.º n.º 5, 102.º n.º 3 alínea c) do CIRE, ou a um crédito no valor em dobro do sinal prestado, nos termos do artigo 442.º do Código Civil".

• "Da leitura dos arts. 106 n.º 1, 104 n.º 5, e 102 n.º 3 alínea c) do CIRE, transcritos supra resulta que, no âmbito do CIRE, não existe qualquer disposição legal que remeta, ou da qual se possa inferir remissão, para a aplicação do regime do sinal previsto no artigo 442.º CC, o que nos leva a concluir que o legislador, intencionalmente, afastou a aplicação desse regime ao regime da insolvência, optando por consagrar as normas específicas, constantes dos referidos normativos, para resolver esta questão".

• "Afigura-se-nos ainda que não é de aplicar o regime previsto no artigo 442.º n.º 2 do CC no caso sub judice, uma vez que os requisitos de aplicação de tal norma não se verificam. Com efeito, o regime estabelecido no artigo 442.º n.º 2 do CC está ligada ao incumprimento, seja do promitente-vendedor (caso em que deve restituir o sinal em dobro), seja do promitente-comprador (caso em que, sendo-lhe imputável o incumprimento, perde a favor do promitente-vendedor o sinal prestado) e pressupõe: - que o promitente devedor não cumpra o contrato promessa; que o não cumprimento do contrato promessa seja ilícito e, por último, que o não cumprimento ilícito do contrato promessa seja imputável ao devedor. Isto é, o regime estabelecido no n.º 2 do artigo 442.º CC pressupõe um incumprimento devido a causa imputável a um dos contraentes, resultando expressamente da letra da lei que a indemnização prevista nesse normativo apenas será devida em caso de incumprimento contratual culposo do inadimplente".

• "No caso em análise, desde logo não estamos perante uma situação de incumprimento do promitente vendedor, já que o contrato promessa se mantinha em vigor à data da declaração de insolvência".

• "O administrador de insolvência toma tal decisão [de não cumprimento do contrato promessa] no âmbito das atribuições e competências legalmente atribuídas pela lei insolvencial".

• "Esta tese é, aliás, reforçada face à redação do artigo 119.º do CIRE".

• "Face a redação deste normativo duvidas não existem que o disposto nos artigos 102 a 118.º do CIRE é imperativo o que, desde logo, exclui a aplicação do disposto no artigo 442.º do CC. De outra forma, seria incompreensível afirmar que as pretensões indemnizatórias das contrapartes, quando o administrador de insolvência recusa cumprir o contrato, não podem exceder o regime do CIRE".

• "Do que acaba de se expor, podemos assim concluir que está afastada a atuação do regime do sinal conforme vem disciplinado no art. 442.º do CCivil, justamente porque não é compatível com o regime específico fixado no processo de insolvência".

• "Acresce ainda referir que a solução que defendemos não é contrariada pela jurisprudência fixada no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2014. É que no referido AUJ, o que estava em causa era (unicamente) saber se havia lugar ao direito de retenção para garantia do crédito resultante do não cumprimento da promessa por parte do administrador da insolvência, e foi sobre isto que se pronunciou decisoriamente o AUJ".

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Foram colhidos os vistos.

Cumpre apreciar e decidir.

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Resulta provada nos autos a seguinte matéria de facto (relevante):

3 - Por escrito particular de 13.11.2008, denominado «contrato de promessa de compra e venda», CC, na qualidade de gerente de Santos & Pereira da Silva, Lda., declarou prometer vender e os impugnados AA e BB declararam prometer comprar, pelo preço de 150.000 (euro), a moradia sita na Rua ..., n.º ..., freguesia de ..., concelho da ..., do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial da ...sob o n.º 13...2/091001 -cf. doc. de fls. 234-238) cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

4 - Do escrito particular referido em 3) consta, sob a Cláusula Terceira: "a-] Como sinal e princípio de pagamento, o(s) segundo(s) entrega(m) ao(s) primeiro(s) a quantia de (euro) 10.000,00 (...), de que se dá quitação"; b-) Reforço de sinal com o valor de (euro) 42.500,00 (...); c-] O restante pagamento no valor de (euro) 97.500,00 (...), serão liquidados no ato da escritura de compra e venda" - cf. doc. de fls. 234-238, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

5 - Do escrito particular referido em 3) consta, sob a Cláusula Quinta: "A Escritura pública de Compra e Venda da moradia prometida vender será efetuada logo que toda a documentação se encontre pronta para o efeito em Hora e Cartório a indicar pelo PRIMEIRO OUTORGANTE" - cf. doc. de fls. 234-238, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

6 - Relativamente ao preço indicado em 3), os impugnados AA e BB pagaram à Insolvente a quantia de 10.000 (euro).

7 - Em 2009, a Insolvente entregou as chaves da moradia referida em 3) aos impugnados AA e BB.

8 - Desde Setembro de 2009, os impugnados AA e BB tomam as suas refeições, pernoitam e recebem amigos na moradia referida em 3).

9 - No Processo n.º 4464/09.9..., do.. Juízo Cível do Tribunal Judicial de ..., proposta pelos impugnados AA e BB contra Santos & Pereira da Silva - Sociedade de Construções, Lda., foi proferida sentença em 18.11.2009, fixando-se à ré o prazo de 60 dias, contado do respetivo trânsito em julgado, para a realização da escritura mencionada em 5) - cf. doe. de fls. 239-241, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

10 - Vazio Vertical, Lda. requereu a declaração de insolvência de Santos & Pereira da Silva - Sociedade de Construções, Lda., mediante petição inicial entrada em 4.11.2010, no Tribunal do Comércio de ... - cf. Fls. 2-33 dos autos principais.

11 - Por sentença proferida em 14.01.2011 e transitada em julgado em 24.02.2011, foi declarada a insolvência de Santos & Pereira da Silva - Sociedade de Construções, Lda. - cf. Fls. 55-63 dos autos principais.

12 - A Sra. Administradora da Insolvência optou pelo não cumprimento do acordo referido em 3).

13 - Foram apreendidos para a massa insolvente 48 imóveis da Insolvente - cf. auto de arrolamento e apreensão a fls. 21-29 do apenso A, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

FACTO ADITADO - Os impugnados AA e BB entregaram à Insolvente outras quantias para além da indicada em 6), como reforço do sinal, no total de 52.900,00(euro).

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Direito a aplicar:

Considerando a natureza jurídica da matéria versada, a questão final a dilucidar respeita a saber se a recusa pelo Administrador da insolvência do cumprimento de contrato promessa com tradição do bem objeto do contrato implica a restituição do sinal em dobro ou a restituição do sinal em singelo.

A questão deve ser analisada à luz da lei e não como pretende o recorrente, que entende que "deve ter-se como objetivo primordial a defesa do interesse do consumidor que, confiando nas empresas, investe na compra da habitação própria que depois anda a pagar uma vida inteira".

A defesa do interesse do "consumidor" foi acautelada, em termos que nesta sede não relevam, pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2014, in DR. 1.ª S, n.º 95 de 19 de maio de 2014 (revista n.º 92/05.6TYVNG-M.P1.S1). E, nos presentes autos, como reconhece o acórdão recorrido, "perante a factualidade provada no ponto n.º 8 (desde setembro de 2009), AA e BB tomam as suas refeições, pernoitam e recebem amigos na moradia referida em 3)), considerando o uso que os Recorridos deram ao imóvel, resulta demonstrada a sua qualidade de consumidores e, consequentemente, há que reconhecer aos mesmos o direito de retenção sobre o imóvel".

Assim como nesse Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2014 foi acautelado o direito de retenção do promitente comprador, como consta do segmento uniformizador, nos seguintes termos: "No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente comprador em contrato, ainda que com contrato com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no art. 755.º, n.º 1, alínea f), do Código Civil".

O caso dos autos é o de um contrato-promessa com eficácia meramente obrigacional e com tradição da coisa e em que o promitente comprador é um consumidor, o que lhe confere o direito de retenção estando abrangido pelo conceito de consumidor resultante do referido AUJ n.º 4/2014.

"O direito de retenção consiste na faculdade de origem legal (por contraposição à génese negocial, administrativa ou judicial) de recusa do cumprimento da obrigação de restituição ou entrega de uma coisa detida enquanto o credor de tal obrigação não cumprir, por sua vez, uma obrigação de que é devedor, e de executar a coisa, pagando-se pelo valor dela, com preferência sobre os demais credores" - João Pedro Nunes Maldonado "O Direito de Retenção do Beneficiário da Promessa de Transmissão de Coisa Imóvel e a Hipoteca", in Revista Julgar n.º 13/2011.

O direito de retenção no caso vertente apenas funciona como meio de persuasão sobre a contraparte e de garantia sobre o montante do crédito.

Questão distinta é a que agora se analisa.

Importando decidir se num contrato-promessa com eficácia meramente obrigacional e com tradição da coisa e em que o promitente comprador é um consumidor, o que lhe confere o direito de retenção estando abrangido pelo conceito de consumidor resultante do referido AUJ n.º 4/2014, deve ser ressarcido pela prestação efetuada, (sinal e reforços efetuados), em singelo ou, em dobro.

Dúvidas não existem de que o recorrente e a sociedade insolvente celebraram um contrato promessa de compra e venda de um prédio urbano (uma moradia) e que em consequência da declaração da insolvência da promitente vendedora a AI recusou o cumprimento, ou seja, recusou a celebração do contrato definitivo (optou pelo não cumprimento).

Perante tal recusa do AI, qual o montante do crédito do promitente comprador?

O montante correspondente à prestação efetuada (entendendo-se a quantia entregue a título de sinal como prestação efetuada pelo promitente comprador, sendo que o art. 442 n.º 1 do CC refere que quando haja sinal "a coisa entregue deve ser imputada na prestação devida", pelo que tem de ser considerado o sinal como algo mais que uma prestação realizada apenas como mera garantia de cumprimento) ou pode exigir o dobro do que prestou?

Numa situação "normal" de incumprimento do contrato promessa de compra e venda regeria o estatuído no art. 442 do Código Civil uma vez que foram prestadas quantias que integram o conceito de sinal.

Dispõe o art. 442 com a epígrafe - (Sinal)

"1 - Quando haja sinal, a coisa entregue deve ser imputada na prestação devida, ou restituída quando a imputação não for possível.

2 - Se quem constitui o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o não cumprimento do contrato for devido a este último, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou, se houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objetivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago.

3 - Em qualquer dos casos previstos no número anterior, o contraente não faltoso pode, em alternativa, requerer a execução específica do contrato, nos termos do artigo 830; se o contraente não faltoso optar pelo aumento do valor da coisa ou do direito, como se estabelece no número anterior, pode a outra parte opor-se ao exercício dessa faculdade, oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o disposto no artigo 808.

4 - Na ausência de estipulação em contrário, não há lugar, pelo não cumprimento do contrato, a qualquer outra indemnização, nos casos de perda do sinal ou de pagamento do dobro deste, ou do aumento do valor da coisa ou do direito à data do não cumprimento".

Mas, no caso vertente, verificou-se, entretanto (antes do cumprimento do contrato promessa), a declaração de insolvência da promitente vendedora e a declaração de insolvência provoca efeitos nas relações jurídicas que subsistem nessa data (o contrato promessa subsistia), regidos pelos arts. 102 e seguintes do CIRE, ou seja, o capítulo IV, com a epígrafe "Efeitos sobre os Negócios em Curso".

A insolvência ocorre quando se verifica a impossibilidade de cumprimento da generalidade das obrigações vencidas, seja o incumpridor pessoa singular ou coletiva, podendo em caso de insolvência iminente, a empresa requerer ao tribunal a instauração de PER, ou no caso de devedores de outra natureza (que não empresas) requererem ao tribunal processo especial para acordo de pagamento - arts. 1 e 2 do CIRE.

Não tendo o contrato promessa eficácia real, pode ser afetado o negócio, podendo ser recusado o cumprimento desse contrato mesmo que se tenha verificado tradição da coisa, conforme disposto no n.º 1 do art. 106 do CIRE, interpretação "a contrario". Este é também o entendimento de vasta doutrina, nomeadamente Nuno Pinto Oliveira e Catarina Serra in "Insolvência e Contrato Promessa: Os Efeitos da Insolvência sobre o Contrato-promessa com Eficácia Obrigacional" e entre outros que citam, os profs. Calvão da Silva, Carvalho Fernandes e João Labareda, e Lebre de Freitas.

Entendimento distinto tem Menezes Leitão, in "Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas" anotado, pág. 145, que entende como inadmissível a recusa de cumprimento de qualquer contrato promessa (mesmo que tenha eficácia meramente obrigacional) sempre que exista tradição da coisa. Entende que o direito de retenção confere ao titular, ou constitui, uma garantia real que não pode deixar de ser atendida em sede de insolvência.

José Carlos Brandão Proença in "Para a necessidade de uma melhor tutela dos promitentes adquirentes de bens imóveis (máxime, com fim habitacional)", in "Cadernos de Direito Privado", 2008, n.º 22, pág. 21, sustenta, implicitamente, que essa tese de Menezes Leitão não pode ser sufragada, considerando o direito constituído, mas deveria ser pensada em futuras alterações legislativas, com a preocupação de se buscar uma melhor tutela dos promitentes adquirentes de bens imóveis, maxime, com fim habitacional em que houve tradição da coisa, perante a insolvência do promitente vendedor.

O certo é que, de jure constituto, a lei consagra a opção de não ser cumprido o contrato promessa e, tendo a AI declarado optar pela recusa no cumprimento do contrato promessa, por aplicação daquele art. 106 (interpretação "a contrario") e 104 n.º 5, é aplicável, em consequência desse incumprimento, o disposto no art. 102, nomeadamente no seu n.º 3, todos do CIRE.

Dispõe este art. 102, com a epígrafe "Princípio geral quanto a negócios ainda não cumpridos":

"1 - Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento.

2 - A outra parte pode, contudo, fixar um prazo razoável ao administrador da insolvência para este exercer a sua opção, findo o qual se considera que recusa o cumprimento.

3 - Recusado o cumprimento pelo administrador da insolvência, e sem prejuízo do direito à separação da coisa, se for o caso:

ii) É abatido do quantitativo a que a outra parte tenha direito, por aplicação da alínea c);

iii) Constitui crédito sobre a insolvência;

4 - A opção pela execução é abusiva se o cumprimento pontual das obrigações contratuais por parte da massa insolvente for manifestamente improvável" (sublinhado nosso).

Se o cumprimento do contrato fica suspenso até decisão do AI e este pode optar entre cumprir ou recusar o cumprimento do contrato promessa (direito potestativo do AI), só se pode concluir que não estamos perante uma promessa incumprida em termos definitivos e em data anterior à declaração da insolvência.

A aplicação do n.º 2 do art. 442 do Código Civil pressupõe o incumprimento definitivo, ilícito e culposo dos próprios contratantes.

E não há correspondência entre a opção lícita de não cumprimento do administrador da insolvência e o incumprimento ilícito e culposo de um dos contraentes.

Como refere a Exmª PGA no parecer que emitiu, "Entre as suas funções [do Administrador de Insolvência] incumbe-lhe também decidir o destino dos negócios jurídicos celebrados pelo insolvente, designadamente o cumprimento ou a recusa de cumprimento dos contratos, atuando vinculado aos superiores interesses da massa insolvente, visando a sua maximização, para ser maximizado também o produto a distribuir aos credores".

O legislador optou pela regulamentação (no CIRE) dos negócios pendentes à data da declaração de insolvência, sem necessidade de nos socorrermos do princípio geral previsto no Código Civil - art. 442 - para o incumprimento de contrato promessa quando haja prestações efetuados pelo promitente comprador, que constituam sinal, ou neste possam ser incorporadas (reforços). Mas mesmo a lei geral, art. 442 do Código Civil, só tem aplicação na situação de o incumpridor "deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe for imputável".

E é a lei (CIRE) que admite a recusa do cumprimento por parte do administrador, o que significa que não há obrigação de cumprimento, donde resulta o afastamento da ilicitude e da culpa, em tal situação. "Poder potestativo que o CIRE atribui ao administrador da insolvência de dar ou recusar o cumprimento de contratos pendentes, ou seja ainda não cumpridos", como se lhe refere o Ac. do STJ de 12/07/2011 proferido no proc. 509/08TBSCB-K.C1.S1.

Trata-se de exceção ao princípio geral em matéria de contratos consagrado no art. 406 do Código Civil "pacta sunt servanda" de que os contratos devem ser pontualmente cumpridos. Mas mesmo aí se prevê a exceção "nos casos admitidos na lei".

Como vimos dizendo, entendeu o acórdão recorrido: "perante a recusa de cumprimento do contrato-promessa pela Administradora da Insolvência, há que aplicar o regime indemnizatório previsto no artigo 102, do CIRE, designadamente no seu n.º 3, por forma a ressarcir os promitentes-compradores pelo incumprimento do contrato, regime que resulta da aplicação articulada do disposto nos artigos 102, n.º 3, alínea c), 104, n.º 4 e 106, n.º 2, todos do CIRE: direito igual ao valor da prestação do devedor, na parte incumprida, deduzido o valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada, acrescido de indemnização pelos prejuízos sofridos em virtude do incumprimento. Considerando que não ficou provada a existência de qualquer diferença entre o valor do imóvel objeto do contrato-promessa na data da recusa de cumprimento e o preço convencionado entre os contraentes, o crédito dos promitentes-compradores terá de se reconduzir ao montante do sinal prestado e seus reforços que, conforme apurado, tem o valor de 62.900,00(euro)".

Esse entendimento, que sufragamos, é também expresso por Nuno Pinto Oliveira e Catarina Serra in "Insolvência e Contrato Promessa: Os Efeitos da Insolvência sobre o Contrato-promessa com Eficácia Obrigacional", in https://portal.oa.pt, que salientam o direito de opção do AI como "um direito enquadrado no conjunto de funções típicas do administrador da insolvência", este deve "optar, em cada caso, pela solução que melhor servir as finalidades do processo de insolvência", maximizar o valor da massa insolvente, "no sentido de que o processo de insolvência deve perseguir, não uma satisfação individual ou seletiva, mas sim uma satisfação coletiva e paritária - a satisfação mais completa possível do maior número possível de credores".

E sobre a questão concreta de saber se o direito potestativo de recusa de cumprimento do contrato promessa pelo AI é compatível com a atribuição (ou exigência) do sinal em dobro pelo promitente adquirente, estes autores concluem que não, porque conflituaria com o regime instituído pelo CIRE, arts. 102 a 119: "o devedor não tem a possibilidade de cumprir, por causa do art. 81, n.º 1 do CIRE, e o administrador da insolvência não tem a necessidade de cumprir, por causa do art. 102 e 106 do CIRE".

E concluem Nuno Pinto Oliveira e Catarina Serra que, "se alguma dúvida subsistisse sobre a inaplicabilidade do art. 442 do CC à recusa de cumprimento do contrato promessa pelo administrador da insolvência, o art. 119 do CIRE eliminá-la-ia. O n.º 1 do art. 119 do CIRE acolhe o princípio de que as disposições dos arts. 102 a 118 do CIRE são imperativas e o n.º 2 concretiza-o, dizendo: «é em particular nula a cláusula que [...] confira à parte contrária um direito de indemnização [...] em termos diversos dos previstos neste capítulo»" e, "se, porventura, a cláusula de sinal se aplicasse à recusa de cumprimento do contrato-promessa, seria (total ou parcialmente) nula, por violação do art. 119 do CIRE".

No mesmo sentido, Margarida Costa Andrade e Afonso Patrão, "Comentário ao Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2014":

"A posição jurídica do beneficiário de promessa de alienação no caso de insolvência do promitente-vendedor", in JULGAR online, setembro de 2016, pág. 3, referindo "aquando da declaração de insolvência do promitente vendedor, o destino do contrato promessa é objeto de regulamentação do CIRE. Assim, a lei falimentar prescreve um princípio geral para os negócios em curso (art. 102 do CIRE), nos termos do qual estes ficam suspensos, podendo o administrador de insolvência optar por cumprir ou recusar o adimplemento. Esta regra prevê ainda um regime indemnizatório da contraparte, quando o administrador de insolvência decida não cumprir tais contratos, e é complementada com regras especiais no que tange a certos tipos contratuais (entre os quais, o contrato promessa de compra e venda - art 106), assumindo as normas deste capítulo do CIRE natureza imperativa (art. 119 CIRE) e não podendo ser derrogadas por condições indemnizatórias fixadas pelas partes".

Acrescentam a fls. 12 que o CIRE consagra dois regimes jurídicos para os contratos promessa: "se bem se atentar na redação do CIRE, a lei estabelece um regime geral - nos termos do qual ao administrador de insolvência cabe decidir executar ou violar os contratos em curso (art. 102 do CIRE) - e, no que a contratos promessa diz respeito, daqui exceciona somente as promessas com eficácia real em que tenha havido entrega da coisa (n.º 1 do art. 106 do CIRE). Todos os demais (aqueles em que não se verifiquem cumulativamente os três requisitos do art. 106/1 - eficácia real, tradição da coisa e ser insolvente o promitente vendedor) estão sujeitos ao princípio geral segundo o qual cabe ao administrador de insolvência decidir pelo cumprimento ou não do contrato prometido". E prosseguem a fls. 14: "em todos os casos em que o administrador pode decidir não cumprir o contrato-promessa (a regra geral do art. 102 CIRE), a indemnização do promissário é regulada em norma especial (n.º 2 do art. 106 CIRE) que, por força do princípio lex specialis derogat legi generali e da norma interpretativa do art. 119 CIRE, afasta a indemnização do promitente-comprador regulado no Código Civil. Isto é, o n.º 2 do art. 106 CIRE substitui, em todos os contratos-promessa sujeitos ao princípio geral do art. 102 CIRE, o regime do Código Civil de indemnização do beneficiário da promessa. Com efeito, se assim não fosse, a norma falimentar do n.º 2 do art. 106 não teria razão de ser, porquanto sempre seria aplicável a lei civil à tutela do promissário; nesse caso, o legislador puramente estabeleceria o direito de o administrador de insolvência não cumprir o contrato-promessa, sem se preocupar com regular, em lei especial, uma solução indemnizatória própria (o regime dos arts. 102 e 104/5 CIRE). É certo que a remissão "com as necessárias adaptações" para o cálculo indemnizatório regulado no n.º 5 do art. 104 CIRE (por sua vez, remetendo para a regra ressarcitória do n.º 3 do art. 102 CIRE) não contempla especificamente a devolução do sinal, mas apenas a diferença entre as prestações das partes. Todavia, a restituição do sinal é a solução a que se chega quer por via do regime geral de incumprimento do contrato-promessa por causa não imputável às partes; quer pelo princípio de que a resolução do contrato importa a restituição de tudo quanto haja sido recebido; quer por via do enriquecimento sem causa".

E a fls. 15 que, "quando é o administrador de insolvência a decidir não cumprir o contrato promessa", os pressupostos do n.º 2 do art. 442 do Código Civil nunca serão preenchidos (que seja o devedor a deixar de cumprir; que o incumprimento seja ilícito; que a ilicitude seja imputável ao promitente vendedor).

Salienta o Prof. Calvão da Silva in, "Sinal e contrato promessa", Almedina, p. 143, que: "O regime jurídico do art. 442, n.º 2 pressupõe um incumprimento devido a causa imputável ao tradens ou ao accipiens do sinal. É o que resulta do próprio texto do artigo em análise. Pelo que, em caso de incumprimento devido a causa não imputável a qualquer dos contraentes, os efeitos do sinal, previstos e regulados no art. 442, n.º 2, não se produzem. É que quando a prestação se torna impossível por causa não imputável ao devedor, a obrigação extingue-se (art. 790), ficando o credor desobrigado da contraprestação ou com o direito, se já a tiver realizado, de exigir a sua restituição nos termos previstos para o enriquecimento sem causa (art. 795, n.º 1), não havendo lugar a indemnização por falta de culpa do devedor."

O Prof. O. Ascensão, na Revista da Ordem dos Advogados, Ano 65, setembro de 2005, in "Insolvência: Efeitos sobre os Negócios em Curso", refere: "No propósito de conciliar quanto possível as finalidades da insolvência com a situação da contraparte, a lei reformula as posições em presença, fazendo surgir novos poderes e deveres. Não a orienta, neste momento, a preocupação de uma indemnização da contraparte, porque não assenta na ideia de ressarcimento de prejuízos. A lei penetra nos próprios termos, para a reconfigurar nos termos que considere mais conveniente."

Por sua vez, Nuno Pinto Oliveira, in "A qualificação do crédito resultante da não execução de contrato-promessa" in III Congresso de Direito da Insolvência (Centro de Estudos Judiciários), diferencia o direito à indemnização do direito à restituição do sinal, entendendo que este corresponde a um crédito sobre a massa insolvente e que tem como fundamento para a restituição o enriquecimento sem causa.

Que a recusa pelo AI no cumprimento de contrato ainda pendente à data da declaração de insolvência é uma recusa lícita também resulta do preâmbulo do CIRE, onde expressamente se refere:

"O capítulo dos efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios jurídicos em curso é um daqueles em que a presente reforma mais se distancia do regime homólogo do CPEREF. Ele é objeto de uma extensa remodelação, tanto no plano da forma como no da substância, que resulta de uma mais atenta ponderação dos interesses em causa e da consideração, quanto a aspetos pontuais, da experiência de legislações estrangeiras. Poucas são as soluções que se mantiveram inalteradas neste domínio. De realçar é desde logo a introdução de um «princípio geral» quanto aos contratos bilaterais, que logo aponta para a noção de «negócios em curso» no âmbito do processo de insolvência: deverá tratar -se de contrato em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento tanto pelo insolvente como pela outra parte. O essencial do regime geral disposto para tais negócios é o de que o respetivo cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento. Vários outros tipos contratuais são objeto de tratamento específico, surgindo diversas e relevantes inovações nos domínios da compra e venda, locação, mandato, entre outros. O capítulo termina com uma importante norma pela qual se determina a nulidade de convenções que visem excluir ou limitar a aplicação dos preceitos nele contidos. Ressalvam-se, porém, os casos em que a situação de insolvência, uma vez ocorrida, possa configurar justa causa de resolução ou de denúncia do contrato em atenção à natureza e conteúdo das prestações contratuais, o que poderá suceder, a título de exemplo, no caso de ter natureza infungível a prestação a que o insolvente se obrigara" (sublinhado nosso).

Nessa senda, o Cons. Sebastião Póvoas concluiu na declaração de voto de vencido aposta ao AUJ n.º 4/14: "Mas, e como acenei, o citado n.º 2 do artigo 106, do CIRE, com remissão em 2.º grau para o também citado artigo 102, estabelece um regime autónomo de regulação das consequências da recusa de cumprimento da promessa de contrato sem eficácia real, "maxime" quanto à indemnização, a tornar inaplicável o artigo 442 do Código Civil".

Assim, o promitente adquirente tem direito à restituição em valor do que tenha prestado, ou seja, o valor do sinal pago e entregue à (futura) insolvente.

Este é o caminho percorrido no acórdão recorrido e que também elegemos.

E em igual sentido, o Ac. do STJ de 18-09-2018, no proc. n.º 1210/11.0TYVNG-D.P1.S1, onde se concluiu: "I - A opção do administrador da insolvência pelo não cumprimento da promessa de venda feita pelo insolvente, dotada de eficácia meramente obrigacional, constituiu um ato lícito e não culposo. II - Sendo assim, não é adequado trazer à discussão o n.º 2 do art. 442 do CC (seja por aplicação direta seja por analogia), pois que a atuação do regime do sinal ali prevista pressupõe um incumprimento definitivo, ilícito e culposo dos próprios contratantes (anteriormente à declaração da insolvência), não se podendo fazer equivaler a opção lícita de não cumprimento do administrador da insolvência a esse incumprimento ilícito e culposo. III - O direito do credor promissário deve ser encontrado exclusivamente no CIRE, nos termos das disposições conjugadas dos respetivos arts. 106.º, n.º 2, 104.º, n.º 5 e 102.º, n.º 3, al. c)".

E se acrescenta: "Embora o que acaba de ser dito não se apresente incontroverso na doutrina - no sentido da aplicação do art. 442.º, n.º 2 do CCivil aos casos de recusa de cumprimento pelo administrador da insolvência pronunciam-se Pestana de Vasconcelos (Cadernos de Direito Privado, n.os 24 e 33, pp. 3 e seguintes e 43 e seguintes, respetivamente) e Gravato Morais (Cadernos de Direito Privado, n.º 29, pp. 3 e seguintes) -, corresponde, com maior ou menor detalhe, ao entendimento maioritário da doutrina (assim, Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, pp. 234 a 238; Pinto Oliveira e Catarina Serra, Revista da Ordem dos Advogados, ano 70, pp. 399 e seguintes; Pinto Oliveira, Cadernos de Direito Privado, n.º 36, pp 3 e seguintes; Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado, 3.ª ed., pp. 472 e 473; Ana Prata et al., Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado, p. 312 e 320; Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2.ª ed., pp. 186 e 190; Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 6.ª ed., p. 187, Gisela César, Os Efeitos da Declaração de Insolvência Sobre o Contrato-Promessa em Curso, p. 203)".

A que podemos adir:

• No sentido de que o direito do credor promitente comprador deve ser encontrado exclusivamente no CIRE: - Calvão da Silva, Sinal e Contrato-Promessa, 13.ª edição revista e aumentada, Almedina, Coimbra, 2010, p. 172 a 174; - José de Oliveira Ascensão, "Insolvência: Efeitos sobre os negócios em curso", in Themis (Edição especial), Faculdade de Direito, Universidade Nova de Lisboa, 2005, p. 105 a 130 (em especial, p. 124 e 125).

• No sentido da aplicação do art. 442, n.º 2 do CCivil: - Pedro Guilherme Pereira Tavares, Os Efeitos da Declaração de Insolvência no Contrato-Promessa - Novas Questões, Dissertação de mestrado sob orientação da Prof. Doutora Maria de Fátima Ribeiro, Universidade Católica Portuguesa, Faculdade de Direito, Escola do Porto, Maio de 2018 (em especial, p. 22 a 27, 30 e 35 a 40).

• No sentido da aplicabilidade, por recurso à analogia, do regime do CC: - Henrique dos Santos Aparício, O Direito de Retenção em Portugal, O exercício do direito de retenção pelo promitente-comprador em Portugal à luz do Direito Português Actual, Dissertação de Mestrado sob orientação do Professor Doutor Luís Menezes Leitão, maio de 2012, p. 107 a 142 (em especial, p. 191: - no que tange ao sinal em dobro e ao direito de retenção - nos casos em que o promitente-comprador seja consumidor).

A nível da Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça destacamos:

1 - No sentido da aplicabilidade do regime do CIRE:

• O acórdão recorrido, já referido.

• Ac. de 12-05-2011, no proc. n.º 5151/06.5TBAVR.C1.S1 - 7.ª Secção ("Não se verificando os requisitos especialmente previstos pelo art. 106.º do CIRE, é aplicável o disposto no art. 102.º à recusa de cumprimento de um contrato-promessa de compra e venda, por parte do administrador da insolvência").

• Ac. de 4-06-2011, no proc. n.º 6132/08.0TBBRG-J.G1.S1 - 6.ª Secção ["A recusa do administrador em executar o contrato não exprime incumprimento mas "reconfiguração da relação", tendo em vista a especificidade do processo insolvencial, não sendo aplicável o conceito do art. 442.º, n.º 2, do CC - "incumprimento imputável a uma das partes" ...(neste caso ficcionando que a parte que incumpre seria o administrador da insolvência na veste do promitente ou em representação dele), pelo que não se aplica o regime daquele normativo e, como tal, não tem o promitente-comprador direito ao dobro do sinal até por força do regime imperativo do art. 119.º do CIRE"].

• Ac. de 05-04-2016, no proc. n.º 128/13.7TBBRG-B.G1.S1- 6.ª Secção ("Não tendo havido incumprimento culposo, como referido em I, não se aplica a sanção do art. 442.º, n.º 2, do CC, pelo que os recorrentes apenas têm direito à restituição do valor por eles entregue, a título de sinal").

• Ac. de 21-06-2016, no proc. n.º 3415/14.3TCLRS-C.L1.S1 - 6.ª Secção ("I - O art. 106.º, n.º 2, do CIRE, permite ao administrador de insolvência recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia meramente obrigacional e tradição da coisa. II - Neste caso, ao direito de indemnização do promitente-comprador aplica-se o disposto no art. 102.º, n.º 3, por força daquele artigo e do art. 104.º, n.º 5, todos do CIRE, e não o disposto no art. 442.º do CC").

• Ac. de 18-09-2018, no proc. 1210/11.0TYVNG-D.P1.S1 - 6.ª Secção, já supra referenciado.

• Ac. de 18-06-2019, no proc. n.º 88/14.7T8OVR.P1.S1 - 6.ª Secção ("Tendo havido incumprimento por parte do Administrador da Insolvência, nos termos art. 102.º, n.º 3, alínea c) do CIRE os autores têm o direito de exigir o valor da prestação do devedor insolvente, na parte por este ainda não cumprida, deduzido do valor da contraprestação correspondente ainda não realizada por aquela").

2 - No sentido da aplicabilidade do regime do CC:

• O acórdão fundamento, já referido.

• Ac. de 13-11-2014, no proc. n.º 1980/11.6T2AVR-B.C1.S1 - 6.ª Secção ("II - A recusa de cumprimento do contrato em curso, por parte do administrador da insolvência, legitima que se endosse ao próprio insolvente, em termos de imputabilidade reflexa, o incumprimento definitivo daquele contrato. III - O art. 106.º, n.º 2, do CIRE, reclama uma interpretação restritiva, de molde a considerar-se que o mesmo se aplica apenas às promessas não sinalizadas, devendo aplicar-se às demais - promessas sinalizadas - a disciplina civilista do art. 442.º, n.º 2").

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Mas, vejamos os argumentos do acórdão fundamento, de 09-07-2014, no Proc. n.º 1206/11.2TBLSD-H.P1.S1.

Aí se concluiu, como sumariado: "II - O promitente-comprador que, beneficiando da tradição do imóvel, viu recusado, pelo administrador da insolvência, o cumprimento do contrato-promessa de compra e venda, nos termos do art.102 do CIRE, tem um crédito sobre a massa insolvente correspondente ao sinal em dobro, nos termos do art. 442, n.º 2, do CC, conforme fundamentado no AUJ n.º 4/2014, de 20-03-2014, publicado no DR 1.ª série, n.º 95, de 19-05-2014".

Este acórdão veio, na esteira dos fundamentos explanados no AUJ n.º 4/2014 e acompanhando a doutrina de Pestana de Vasconcelos, Gravato de Morais in "Cadernos de Direito Privado" n.º 29 págs. 3 ss., entender não estar prevista no n.º 2, art. 106 a regulamentação do contrato promessa com efeito meramente obrigacional e em que se verificou a tradição do objeto ao promitente comprador.

Nesse AUJ n.º 4/2014 entendeu-se que o n.º 2 do art. 106 apenas se aplica ao contrato promessa com efeito meramente obrigacional e em que não se verificou a tradição da coisa ao promitente comprador porque "só aqui, e a menos que uma das partes tenha cumprido integralmente a sua obrigação, poderá o administrador optar por cumprir ou recusar a execução do contrato". Em suma, concluiu-se nesse aresto que, "não sendo afetado o contrato-promessa, mantêm-se os efeitos do incumprimento a que se reporta o artigo 442 n.º 2 do Código Civil" e, igualmente, haver imputação de culpa (imputação reflexa) no caso de insolvência pelas causas que determinaram essa mesma insolvência, porque "a insolvência não surge do nada, radicando antes e à partida no comportamento de uma entidade que se mostrou não ter cumprido as suas obrigações".

Entendemos que assim poderia ser, mas apenas nos casos de insolvência dolosa, em que o devedor age com intenção de prejudicar os credores e por esse modo provoca a insolvência, o que constitui crime, conforme art. 227 do Código Penal, que o prevê e pune.

Mas, na maior parte das ocorrências, as insolvências resultarão de casos fortuitos. O que contraria o conceito de imputabilidade reflexa que assenta na ideia de que o incumprimento do contrato promessa de compra e venda é imputável ao insolvente, pois que foi o promitente vendedor, insolvente, que se colocou em situação de não poder cumprir pontualmente as suas obrigações.

Assim, entendemos que não há falta culposa ao cumprimento da obrigação, nem há qualquer presunção de culpa que deva ser ilidida pelo devedor, como realçou o Cons. Fonseca Ramos na declaração de voto que juntou ao AUJ n.º 4/14: "Ligar o incumprimento do contrato promessa à opção (lícita) do administrador da insolvência em cumprir ou não cumprir o contrato em curso, contraria a opção potestativa daquele - art. 102, n.º 1 do CIRE - ope legis desligada da atuação do insolvente, não sendo tal opção compaginável com o disposto nos arts. 798.º e 799.º do Código Civil".

A esse propósito, também o Cons. Lopes do Rego referiu na declaração de voto de vencido que apôs ao dito AUJ: "a questão a dirimir no presente recurso de uniformização de jurisprudência consiste apenas em determinar se a garantia real outorgada ao promitente comprador que obteve a tradição do imóvel pela alínea f) do n.º 1 do art. 755.º do CC (independentemente do valor do crédito resultante do incumprimento, ou seja, de este se calcular pelos critérios específicos consagrados no art. 442 do CC ou antes pelos resultantes das normas do Código da Insolvência) é invocável no âmbito do processo de insolvência" (sublinhado nosso).

Sobre esta questão pronunciou-se o Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 18/09-2018, no proc. n.º 1210/11.0TYVNG-D.P1.S1:

"[N]ão há qualquer contradição entre a decisão recorrida relativamente ao não reconhecimento de um crédito correspondente ao dobro do que alegaram ter pago à promitente-vendedora e o que foi decidido no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência de 20 de Março de 2014 (AUJ n.º 4/2014). Basta ler o respetivo segmento uniformizador, para ver que assim é.

Efetivamente, na espécie sobre que recaiu o AUJ, e diferentemente do que sucede no caso vertente, não estava em causa saber se o credor tinha direito ao sinal em singelo ou em dobro, e por isso nada foi decidido quanto a essa temática (ainda que se tenham feito ao longo do texto do acórdão diversas alusões ao n.º 2 do art. 442 do CCivil); o que estava em causa era (unicamente) saber se havia lugar ao direito de retenção para garantia do crédito resultante do não cumprimento da promessa por parte do administrador da insolvência, e foi sobre isto que se pronunciou decisoriamente o AUJ. Mais, decorre claramente do AUJ que o crédito relativamente ao qual se reconheceu o direito de retenção se reportava ao sinal em singelo, e não ao seu dobro, e foi sobre essa realidade que trabalhou o acórdão, pelo que é apodítico que o que a decisão tomada no dito AUJ sufragou - e podia ter sufragado - foi o direito de retenção sobre o sinal em singelo, e não sobre o sinal a dobrar.

Consequentemente, nada tendo o AUJ decidido sobre o montante do crédito (se em singelo, se a dobrar), carece de qualquer fundamento a afirmação dos Autores de que estamos perante decisão (a do acórdão recorrido, e o mesmo se diga da presente decisão) que vai, quanto à mesma questão fundamental de direito, contra jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça. Pelo contrário, o acórdão recorrido até está na maior sintonia com o AUJ quanto à questão de direito em causa, pois que, tal como sucedeu neste, reconheceu aos Autores o direito de retenção para garantia do crédito correspondente ao sinal em singelo" (sublinhados nossos).

As próprias alterações legislativas sucessivas desta matéria parecem apontar no sentido de que a lei, no segmento que ora interessa, regulamenta o instituto da falência/insolvência de forma exaustiva.

O Código de Processo Civil de 1961, no art. 1197, estabelecia que a declaração de falência não importava, ipso facto, a rescisão dos contratos bilaterais celebrados pelo falido. Eles seriam ou não cumpridos consoante o seu cumprimento fosse mais conveniente para a massa. E prescrevia que, no caso de opção pelo não cumprimento, "deve o administrador notificar o outro contraente, a quem fica salvo o direito de exigir à massa, no processo de verificação de créditos, a correspondente indemnização de perdas e danos".

O Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (CPEREF), aprovado pelo DL n.º 132/93, de 23/04, não previa um regime particular para o contrato-promessa. Só com a revisão levada a cabo pelo DL n.º 315/98, de 20-10 se passou a regular especificamente o contrato-promessa, através do aditamento de um artigo (art. 164.º-A) no qual se previa o funcionamento do mecanismo do sinal, em termos similares ao regime previsto no art. 442, n.º 2, do CC, para sancionar o incumprimento, "- O contrato-promessa sem eficácia real que se encontre por cumprir à data da declaração de falência extingue-se com esta, com perda do sinal entregue ou restituição em dobro do sinal recebido, como dívida da massa falida, consoante os casos".

De forma clara, regulamentavam-se as consequências do incumprimento do contrato-promessa em caso de falência.

Com as alterações do CIRE, determinando e regendo de forma diferente, pretendeu-se, certamente, que fosse observado um diverso regime.

Como refere a Exmª PGA no seu parecer: "Concluímos portanto ter havido o intuito do legislador de modificar a orientação legislativa nesta matéria, afastando a aplicação do disposto no artigo 442.º do C.C. e estabelecendo um regime insolvencial próprio".

Sobre o regime do CIRE, nesta matéria, já supra aludimos a que consta do seu preâmbulo que "o capítulo termina com uma importante norma pela qual se determina a nulidade de convenções que visem excluir ou limitar a aplicação dos preceitos nele contidos" e esse capítulo é o que integra os arts. 102 a 119, com a epígrafe "efeitos sobre os negócios em curso" à data da declaração de insolvência.

Este é o entendimento que temos como correto, face ao direito vigente sobre a matéria, sendo de manter, por confirmado, o acórdão recorrido.

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É certo que na fundamentação do AUJ n.º 4/14 ponderou-se, além do mais, que se "verifica uma imputabilidade reflexa considerando o comportamento da insolvente na origem do processo falimentar" e "acresce que, seria sempre a esta última que cumpriria afastar a culpa, que se presume, em matéria de responsabilidade civil contratual - art. 799, n.º 1 do Código Civil".

Face a tal fundamentação, concluiu o Acórdão Fundamento: "Retira-se do exposto que a tese que obteve vencimento é aquela segundo a qual o crédito do promitente-comprador deverá corresponder ao sinal em dobro, conforme dispõe o artigo 442.º, n.º 2, do CC, e não em singelo, nem tão pouco ao valor que decorre da conjugação das normas do CIRE constantes nos seus artºs 102, n.º 3, al. c), 106, n.º 2, e 104.º, n.º 5.

Trata-se de entendimento que, muito embora não integre o segmento de uniformização, encerra o valor de premissa lógica necessária que o antecede e, nessa medida, deverá assumir o mesmo carácter vinculativo".

Realmente, a fundamentação do AUJ n.º 4/2014 aponta no sentido de o crédito do promitente-comprador dever corresponder ao sinal em dobro, por aplicação do n.º 2 do art. 442 do Código Civil, face à recusa pelo AI de cumprimento do contrato-promessa. Mas a questão do montante do crédito, de que ora nos ocupamos, não foi abarcada pela decisão contida no respetivo segmento unificador.

No presente AUJ não se questiona o direito de retenção do recorrente sobre o bem nos termos definidos pelo segmento unificador do AUJ n.º 4/2014 (posteriormente complementado pelo AUJ n.º 4/2019), ou seja: o direito de retenção do promitente comprador consumidor, num contrato-promessa com eficácia meramente obrigacional e com tradição da coisa.