Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 474/2021 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes dos n.os 1 e 3 do artigo 12.º da…

As normas de proteção previstas no artigo 12.º também podem ser consideradas na dimensão acessória do direito à autodeterminação da identidade género. O direito fundamental que toda a pessoa tem de ser reconhecida pelo estado e pela sociedade a partir da conceção que tem de si mesma, não obstante a sua natureza defensiva, carece de proteção estadual. O bem jusfundamental garantido pelo direito - autodeterminação da identidade de género - pode encontrar-se numa situação de efetiva e potencial ameaça de agressões estatais ou de terceiros. Por isso, atenta a inserção comunitária do direito, impende sobre o Estado a obrigação de velar pela integridade da expressão da autodeterminação da identidade de género, prevenindo e protegendo-a contra ameaças e agressões. De modo que o dever estatal de proteção não deixa de fazer parte integrante do direito fundamental à autodeterminação da identidade de género. Estando estatisticamente demonstrado que os indivíduos que manifestam identidade de género dissonante com o sexo biológico estão entre os grupos que são alvo de comportamentos discriminatórios, o dever de os proteger está intimamente relacionado com a adoção de medidas que promovam a sua integração social. É este tipo de medidas de proteção que a Lei n.º 38/2018, de 7 de agosto, pretende que sejam adotadas, quando prevê um mecanismo de reconhecimento jurídico da identidade de género (artigos 5.º a 10.º) e impõe a existência de normas organizativas e procedimentais destinadas a regular as situações em que as ameaças incidentes sobre o direito à autodeterminação da identidade de género se desenvolvem dentro de instituições com que eles se relacionam, de forma mais ou menos duradoura, como é o caso dos estabelecimentos de saúde (artigo 11.º) e dos estabelecimentos de ensino (artigo 12.º).

A partir do n.º 1 do artigo 26.º da CRP - a base constitucional do direito à autodeterminação de género - não é possível determinar o conteúdo constitucional de dever legiferante nele consagrado, ou como satisfazer o dever estadual de proteção do exercício desse direito contra ameaças e agressões. A legislação antidiscriminatória pode apresentar diferentes configurações, podendo ser diversas as medidas administrativas e fácticas aptas a garantir a proteção da expressão da identidade de género. A Constituição reserva assim à liberdade de conformação do legislador a escolha das técnicas jurídicas concretas de proteção desse direito fundamental enquanto bem jurídico autónomo. De resto, como a jurisprudência constitucional tem referido, os deveres de proteção caracterizam-se, precisamente, pela ampla margem de liberdade de conformação de que o legislador dispõe a respeito do seu cumprimento (Acórdão n.º 75/2010). A opção que o legislador tomou no artigo 12.º da Lei n.º 38/2018 foi a de obrigar os estabelecimentos de ensino e o Governo a desenvolverem ações de prevenção, proteção e ajuda contra a eventual discriminação, exclusão social, perigo ou violência dos alunos que manifestem disforia de género. Uma escolha legislativa que pretende sobretudo ver cumprido o dever de organização dos estabelecimentos de ensino, através da imposição da existência de "medidas administrativas" no domínio da vigilância, prevenção, adaptação e correção das instituições e dos procedimentos destinadas à proteção da autodeterminação de género em face de condutas discriminatórias.

Perante a multiplicidade de possíveis ações de proteção, os n.os 2 e 3 do artigo 12.º deixam à margem de decisão dos estabelecimentos de ensino e do Governo a conformação prática concreta das medidas de proteção. Depreende-se, porém, das várias alíneas do n.º 1 daquele preceito, para que remetem os n.os 2 e 3, que não estão em causa medidas de proteção configuráveis simultaneamente como restrições de direitos fundamentais. Não obstante se legislar no âmbito de «relações especiais de poder», situação em que se encontram os estudantes na sua relação com a escola e em que a manutenção da eficiência e capacidade funcional da instituição pode justificar maior margem de liberdade de atuação administrativa, com o consequente enfraquecimento direitos fundamentais, as normas do artigo 12.º não visam nem autorizam a restrição ou afetação desvantajosa do direito à autodeterminação da identidade de género, nem de quaisquer outros bens jurídicos jusfundamentais. O sentido normativo é, antes, o de procurar criar as condições que possibilitem o seu exercício concreto de forma socialmente adequada no âmbito da comunidade educativa. Diferentemente do que sustentam os requerentes, não se trata de qualquer restrição à liberdade de ensino ou a outras liberdades, mas apenas de medidas de proteção de um direito fundamental que não comprime direitos fundamentais alheios. Neste sentido, as normas do artigo 12.º têm que ser interpretadas e aplicadas enquanto normas de desenvolvimento, e não como normas de restrição a direitos fundamentais, o que não deixa de se refletir no preenchimento de todos os requisitos do Estado de Direito.

A qualificação normas do artigo 12.º como normas de desenvolvimento, sem a presença de elementos e efeitos restritivos de direito fundamental, a intervenção no domínio de relações de estatuto especial, a renovação de normas já existentes na legislação reguladora do sistema de ensino, e a vinculação da Administração aos direitos fundamentais (artigo 18.º, n.º 1, da CRP), contribuem para o desvanecimento das razões que justificam a reserva de lei parlamentar. Num domínio em que o Estado dispõe de ampla margem de conformação e discricionariedade na escolha das medidas de proteção, mas em que as exigências funcionais dos estabelecimentos de ensino também requerem que se deixe à Administração uma margem de livre apreciação, atenuam-se as exigências de reserva de lei. A intervenção regulamentadora do governo e das instituições de ensino no âmbito das medidas de proteção não restritiva oferecem a segurança jurídica necessária à previsibilidade e calculabilidade da atuação da comunidade educativa, sem pôr em causa a legitimidade democrática dos regulamentos ou as vantagens do processo legislativo parlamentar. Aquilo que é essencial para a proteção do exercício da autodeterminação da identidade de género na comunidade educativa está dito nas normas do artigo 12.º A rarefação da densidade normativa causada pela utilização de conceitos jurídicos indeterminados com remissão para juízos de avaliação e ponderação da administração escolar encontra justificação na matéria versada - deveres de proteção -, sobre a qual o legislador beneficia de uma ampla margem de atuação. Tratando-se de proteção efetuada através de medidas não restritivas, relativas à organização interna e modo de funcionamento das instituições de ensino, justifica-se a opção do legislador de deixar à Administração a fixação das medidas administrativas concretas, ponderando os seus custos e resultados previsíveis, capazes de garantir o exercício da autodeterminação da identidade de género no contexto escolar, nos mesmos termos em que faz no, n.º 2 do artigo 11.º, para os estabelecimentos de saúde.

Dir-se-á que, mesmo sem autorização prévia da lei ou na insuficiência da lei, a Administração, vinculada que está aos direitos fundamentais (artigo 18.º, n.º 1, da CRP), poderia atuar no âmbito da realização dos deveres de proteção dos alunos com incongruência de género, desde que não envolvesse simultaneamente restrição de direitos fundamentais de outros. Como refere Vieira de Andrade «a Administração não pode restringir, mas pode e deve, no âmbito das suas atribuições e competências, proteger, promover, e até concretizar, na falta de lei específica, as normas relativas aos direitos fundamentais, liberdades e garantias». (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 197, 5.ª ed. pág. 224).

Daí que não acompanhamos uma conceção de reserva de lei parlamentar tão rígida como a que vem formulada no acórdão. - Lino Rodrigues Ribeiro.