Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de…

Sustenta a requerente que as normas dos artigos 4.º e 6.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho - atinentes ao regime da conservação dos dados - restringem de modo desproporcionado os direitos à reserva da intimidade da vida familiar (n.º 1 do artigo 26.º da Constituição) e à inviolabilidade das comunicações (n.º 1 do artigo 34.º da Constituição), interpretados à luz da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, enfermando por isso de inconstitucionalidade material. Já quanto à norma contida no artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, que consagra o regime da transmissão e acesso dos dados às autoridades competentes para a investigação, deteção e repressão dos crimes graves, a requerente imputa a desconformidade constitucional ao facto de, nos termos da regra fiscalizada, o visado não ser informado de que os dados que é titular foram transmitidos e tratados pelas autoridades de polícia criminal, postergando-lhe a discussão judicial da legalidade da medida e atentando, assim, contra o direito a uma tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 20.º da Constituição.

Ora, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, a tutela constitucional dos metadados das comunicações (dados que não abrangem o conteúdo das comunicações, mas dizem respeito somente às suas circunstâncias) não é uniforme: a distinção entre dados de base, relativos à identificação dos sujeitos que se conectam à rede, e dados de tráfego - «os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência)» - tem refração nos parâmetros convocáveis. Deste modo, o padrão invocado pela requerente (o direito à inviolabilidade das comunicações, consagrado no artigo 34.º da Constituição) não protege os dados de base, como se concluiu nos Acórdãos n.os 486/2009 e 403/2015, e se reiterou no Acórdão n.º 463/2019:

«Assim, quer os dados de base, quer os dados de localização de equipamento, a que se refere o artigo 3.º da Lei Orgânica, n.º 4/2017, não devem ser considerados como dados atinentes a uma comunicação, já que tanto nuns quanto noutros inexiste qualquer dimensão subjetiva inerente à comunicação. Os primeiros são, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 2.º da mesma Lei, dados escritos atinentes a uma relação contratual entre uma pessoa e uma empresa operadora de telecomunicações, referindo-se à identificação e morada do titular e ao próprio contrato de ligação à rede; os segundos abrangem a deteção de dados de localização a partir de um telefone ligado, mas em stand by, e/ou através do sistema de satélite GPS ou outro (ver, neste sentido, Manuel da Costa Andrade, "Comentário ao artigo 194.º do Código Penal", in J. Figueiredo Dias (direção), Comentário Conimbricense do Código Penal - Tomo I, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2012, pág. 1104)».

Neste contexto, nem todos os dados a que se refere o artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, estão protegidos pelo disposto nos números 1 e 4 do artigo 34.º da Constituição. De acordo com a jurisprudência reiterada deste Tribunal, aquele parâmetro abrange os dados de tráfego quando pressuponham uma comunicação entre pessoas, mas já não os dados que, independentemente de qualquer comunicação, sejam atinentes à conexão de certo equipamento a uma rede de comunicações ou à mera identificação de um utilizador a quem estava atribuído um determinado número de telefone ou um endereço de protocolo IP estático (dados de base - cf. Acórdão n.º 420/2017); nem os dados de tráfego gerados pela comunicação entre um sujeito e uma máquina - v. g., a consulta de sítios da internet.

Simplesmente, o princípio do pedido não obsta a que o Tribunal Constitucional possa declarar a inconstitucionalidade das normas cuja apreciação foi requerida com fundamento diverso daqueles cuja violação foi invocada (n.º 5 do artigo 51.º da LTC). O que implica a consideração da proteção constitucional da conservação de todos os metadados identificados nas normas fiscalizadas - independentemente da categoria em que se insiram (dados de base/dados de tráfego) e de darem ou não suporte a comunicações intersubjetivas.

Ora, a conservação e acesso a todos os metadados a que se referem as normas fiscalizadas - dados de base, dados de tráfego que não pressupõem uma comunicação interpessoal e dados de tráfego relativos a comunicações interpessoais - , porque são aptos a revelar aspetos relevantes da vida privada e familiar dos cidadãos, submete-se a outras garantias constitucionais - designadamente, os direitos à reserva da intimidade da vida privada e ao livre desenvolvimento da personalidade (n.º 1 do artigo 26.º da Constituição) e o direito à autodeterminação informativa (n.os 1 e 4 do artigo 35.º da Constituição). O tratamento de todos estes dados, ao manter o rastreio dos passos dos utilizadores, seja quanto à sua localização, seja quanto à utilização que faz da internet, seja quanto às pessoas com quem contacta ou tenta contactar, por telefone, correio eletrónico, mensagens escritas ou através da internet, é suscetível de comprimir os direitos à reserva da intimidade da vida privada, ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação informativa. Como sublinha a requerente no artigo 8.º do pedido, permitem rastrear a sua localização «ao longo do dia, todos os dias (desde que transporte o telemóvel ou outro dispositivo eletrónico de acesso a Internet), e identificar com quem contacta (chamada - inclusive as tentadas e não concretizadas - por telefone ou telemóvel, envio ou receção de SMS, MMS, de correio eletrónico, ou de comunicações telefónicas através da Internet), bem como a duração e a regularidade dessas comunicações». Razão pela qual se concluiu no Acórdão n.º 403/2015:

«a manipulação ilegal ou ilegítima do conteúdo e das circunstâncias da comunicação pode violar a privacidade dos interlocutores intervenientes, atentando ou pondo em risco esferas nucleares das pessoas, das suas vidas, ou dimensões do seu modo de ser e estar. De sorte que a possibilidade de se aceder aos dados das comunicações colide com um conjunto de valores associados à vida privada que fundamentam e legitimam a proteção jurídico-constitucional.

Desde logo, a liberdade de ação, enquanto vertente do direito ao desenvolvimento da personalidade, de acordo com a qual, na interação com os outros, a condução da vida de cada um é autoconformada pela sua atuação, o que pressupõe, como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira "a exigência de proibição de ingerências dos poderes públicos (...) como, por exemplo, (...) 'o direito a não ser espiado'" (Constituição da República Portuguesa Anotada, 2. ed., Vol. I, pág. 465).

Depois, com a esfera íntima e a esfera privada da pessoa humana, seja enquanto pretensão de isolamento, tranquilidade e exclusão do acesso dos outros a si próprio (direito à solidão), seja, enquanto impedimento à ingerência dos outros (direito ao anonimato), seja ainda, mais modernamente, e perante a insuficiência protetora das referidas dimensões, enquanto controlo das informações que lhe dizem respeito e de subtração ao conhecimento dos outros os factos reveladores do modo de ser do sujeito na condução da sua vida privada (autodeterminação informacional). Como refere Joaquim Sousa Ribeiro, esta última dimensão, hoje a de maior relevo, «impede que o "eu" seja objeto de apropriação pelos outros, como matéria de comunicação na esfera pública. Nela conjuga-se o direito ao segredo (à intromissão dos outros na esfera privada, com tomada de conhecimento de aspetos a ela referentes) e um direito à reserva (proibição de revelação)» - cf. A Tutela de bens da personalidade na Constituição e na Jurisprudência constitucional portuguesas, in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, Vol. III, Coimbra Editora, pág. 853).

Estes direitos encontram-se hoje expressamente consagrados no artigo 26.º da CRP e são intimamente interligados, constituindo a reserva da intimidade da vida privada uma dimensão do direito, mais amplo, referente ao desenvolvimento da personalidade».

Deste modo, nos termos do n.º 5 do artigo 51.º da LTC, a ponderação da conformidade constitucional das normas dos artigos 4.º e 6.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, far-se-á, em primeira linha, à luz dos direitos fundamentais que parametrizam todas as categorias de dados identificadas nas normas indicadas pela requerente - concretamente os direitos ao livre de desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação informativa.

11 - É reconhecido que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade abrange a faculdade de comunicar com segurança, enquanto parte da sua liberdade de ação e de realização pessoal. Com efeito, aquele constitui um direito de muito largo espectro, expressando a tutela geral de uma esfera de liberdade pessoal. Em consonância, no Acórdão n.º 464/2019, concluiu-se que «uma das dimensões da liberdade de ação inerente ao desenvolvimento da personalidade consiste na liberdade de comunicar, tuteladora da comunicação interpessoal: "a comunicação que se destina a um recetor individual ou a um círculo de destinatários previamente determinado" (Acórdão n.º 403/2015, ponto 13). Tal liberdade abrange, deste modo, "a faculdade de comunicar com segurança e confiança e o domínio e autocontrole sobre a comunicação, enquanto expressão e exteriorização da própria pessoa" (v. ibidem)». É neste contexto de que se pode falar «de um "direito à autodeterminação comunicativa" que serve para defender vários bens jurídico-constitucionais, entre eles: o direito ao desenvolvimento da personalidade e o direito à reserva da intimidade da vida privada» (Acórdão n.º 403/2015). Como se disse neste aresto:

«Na vertente de defesa da reserva da intimidade da vida privada, o direito à autodeterminação comunicativa protege a esfera pessoal perante as ingerências públicas ou privadas, ou seja, o interesse das pessoas que comunicam em impedir ou em controlar a tomada de conhecimento, a divulgação e circulação do conteúdo e circunstâncias da comunicação. Neste sentido, os interlocutores intervenientes têm direito a um ato negativo: à não intervenção de terceiros na comunicação e nas circunstâncias que a acompanham. Trata-se de uma garantia de que devem beneficiar, prima facie, todas as comunicações privadas, independentemente de as mesmas dizerem ou não respeito à intimidade dos intervenientes (cf. Lucrecio Rebollo Delgado, El Secreto de las Comunicaciones: Problemas Actuales, Revista de Derecho Político, n.º 48-49, 2000, pág. 363).

No entanto, o direito à autodeterminação comunicativa abrange ainda esferas de proteção mais amplas que a da simples reserva da vida privada. É que o progresso tecnológico, ao facilitar a acumulação, conservação, circulação e interconexão de dados referentes às comunicações, aumentou as possibilidades de devassa. Agora é o próprio domínio de atuação do individuo que é posto em causa, pois já não tem meios para assegurar a confidencialidade da comunicação. A liberdade de, à distância, trocar com os destinatários livremente escolhidos por cada um, informações, notícias, pensamentos e opiniões está comprometida com as inimagináveis possibilidades da sua afronta pelos avanços tecnológicos. Por isso, é necessário assegurar que a comunicação à distância entre privados se processe como se os mesmos se encontrassem presentes, i.e., que as comunicações entre emissor e recetor, bem como o seu circunstancialismo, se tenham como uma comunicação fechada, em que os sujeitos se autodeterminam quanto à realização da mesma e esperam, legitimamente, que a comunidade proteja o circunstancialismo daquela pretendida comunicação. Ora, como a interação entre pessoas que se encontram à distância tem de ser feita através da mediação necessária de um terceiro, de um fornecedor de serviços de comunicação, exige-se que esse operador e o Estado regulador também garantam a integridade e confidencialidade dos sistemas de comunicação.

Neste contexto, o direito à autodeterminação comunicativa assume-se como um direito de liberdade, de liberdade para comunicar, sem receio ou constrangimentos de que a comunicação ou as circunstâncias em que a mesma é realizada possam ser investigadas ou divulgadas. Sem essa confiança, o indivíduo sentir-se-á coartado na liberdade de poder comunicar com quem quiser, quando quiser, pelo tempo que quiser e quantas vezes quiser. Trata-se, pois, de permitir um livre desenvolvimento das relações interpessoais e, ao mesmo tempo, de proteger a confiança que os indivíduos depositam nas suas comunicações privadas e no prestador de serviços das mesmas».

Ademais, mesmo fora do domínio das comunicações, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade abrange o direito ao sigilo dos dados pessoais - que, como se viu, não compreende somente aqueles que diretamente identificam uma pessoa, mas também aqueles que, sem esforço excessivo, permitam chegar a essa identificação - como se concluiu no Acórdão n.º 464/2019:

«Pode, na verdade, afirmar-se que o segredo dos dados pessoais e o poder de controlo do sujeito sobre os mesmos constituem uma garantia do direito ao livre desenvolvimento da personalidade enquanto possibilidade de «interiorização autónoma» da pessoa ou o direito a «autoafirmação» em relação a si mesmo, contra quaisquer imposições heterónomas (de terceiros ou dos poderes públicos). Este direito à "autoafirmação" dá guarida a vários «direitos de personalidade inominados mesmo que não especificamente positivados na Constituição, como por exemplo, o direito aos documentos pessoais e o direito à autodeterminação informativa quanto a dados pessoais constantes de ficheiros manuais ou informáticos, o direito à confidencialidade de dados pessoais constantes de atos ou decisões públicas respeitantes ao estado civil, o direito de não ser espiado no desenvolvimento de atividades lícitas (cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Vol. I, ob. cit., pp. 464-465».

Ora, a proibição de ingerência de terceiros na esfera de autonomia pessoal é indispensável à autoconformação da identidade. Garantindo a liberdade de cada sujeito, já que privacidade e liberdade se relacionam intimamente: a vida privada tutelada decorre da liberdade de condução da vida do titular. O que justifica a previsão autónoma (n.º 1 do artigo 26.º), no seio do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (como uma das suas dimensões, mas sem nele se esgotar), do direito à reserva da intimidade da vida privada; e cuja proteção alastra aos dados relativos às comunicações, como se concluiu no Acórdão n.º 403/2015:

«O Tribunal Constitucional formulou, pela primeira vez, uma definição do conteúdo do direito à reserva da vida privada no Acórdão n.º 128/92, como constituindo o direito de cada um a ver protegido o espaço interior ou familiar da pessoa ou do seu lar contra intromissões alheias, i.e., como um direito a uma esfera privada onde ninguém pode penetrar sem autorização do respetivo titular. No entender do Tribunal, esse direito compreende, por um lado, a autonomia, ou seja, o direito a ser o próprio a regular, livre de ingerências estatais e sociais, essa esfera de intimidade e, por outro, o direito a não ver difundido o que é próprio dessa esfera de intimidade, a não ser mediante autorização do interessado ("direito ao segredo do ser"). E no que toca aos lugares da vida onde a vida privada pode ser manifestada, o Tribunal afirmou ainda que ela abrange «a vida pessoal, a vida familiar, a relação com outras esferas de privacidade (...) o lugar próprio da vida pessoal ou familiar (...) e, bem assim, os meios de expressão e de comunicações privados (a correspondência, o telefone, as conversas orais, etc.». De modo que, na jurisprudência constitucional, as comunicações privadas, englobando o conteúdo e circunstancialismos em que as mesmas têm lugar, são reconhecidas como um meio através do qual se manifestam aspetos da vida privada da pessoa e que, por isso, caem no âmbito da proteção constitucional da respetiva reserva».

Dito de outro modo: o direito à reserva da intimidade da vida tutela os indivíduos contra o acesso a um conjunto de informações que dizem respeito apenas aos próprios (por onde circulam, em que momento, em que contextos), envolvendo a proteção constitucional dos dados que permitem retirar conclusões sobre essas circunstâncias, como se concluiu no Acórdão n.º 464/2019:

«Na forma específica de proibição de acesso por terceiros, o direito à proteção de dados apresenta-se como um direito de garantia de um conjunto de valores fundamentais individuais - a liberdade e a privacidade - bens jurídicos englobados na autodeterminação individual, abrangendo duas dimensões: a dimensão negativa ou de abstenção do Estado de ingerência na esfera jurídica dos cidadãos e a dimensão positiva enquanto função ativa do Estado para prevenir tal ingerência por parte de terceiros. Na vertente da proibição de tratamento de dados pessoais suscetíveis de gerar discriminação, este direito fundamental está ainda diretamente ligado à garantia da igualdade entre os cidadãos, «[...] demonstrando que a proteção de dados pessoais não tem em si mesmo apenas um objetivo de tutela da privacidade, mas também uma importante função social de garantia da igualdade» (cf. Filipa Urbano Calvão, ob. cit., pág. 90)».

É neste quadro que se reconhece «um direito fundamental à autodeterminação informativa, traduzido num conjunto de direitos relacionados com o tratamento automático das informações pessoais dos cidadãos, que visam, simultaneamente, protegê-las perante ameaças de recolha e de divulgação, assim como de outras utilizações possibilitadas pelas novas tecnologias, e, também, assegurar aos respetivos titulares um conjunto de poderes de escolha nesse âmbito» (CATARINA SARMENTO E CASTRO, "40 Anos de «Utilização da Informática» - O artigo 35.º da Constituição da República Portuguesa", e-Pública, vol. 3, n.º 3, 2016, p. 44). A sua consagração expressa, no artigo 35.º da Constituição, assegura ao titular o poder de decidir sobre o uso e divulgação dos seus dados pessoais; o poder de controlar a informação disponível a seu respeito.

Este direito, ainda que possa ser modelado como direito-garantia do direito à reserva da intimidade da vida privada - estabelecendo uma defesa do cidadão contra intromissões não autorizadas de terceiros e do Estado quanto às informações que lhe respeitem - tem um âmbito mais amplo do que aquele: visa impedir que o indivíduo se torne um objeto de informação, garantindo-lhe o domínio sobre os seus próprios dados. É por isso que o direito à autodeterminação informativa é densificado num feixe de posições jurídicas subjetivas estatuídas no artigo 35.º da Constituição: «(a) direito de acesso das pessoas aos registos informáticos para conhecimento dos seus dados pessoais deles constantes (n.º 1), bem como a retificação e complementação dos mesmos; (b) direito ao sigilo em relação aos responsáveis de ficheiros automatizados e a terceiros dos dados pessoais informatizados e direito à sua não interconexão (n.º 4); (c) direito ao não tratamento informático de certos tipos de dados pessoais (n.º 3)». (GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, cit., p. 551).

E, note-se, o direito à autodeterminação informativa não depende de qualquer processo comunicacional, como se afirmou no Acórdão n.º 403/2015:

«E nisto se distingue do direito à autodeterminação informativa consagrado no artigo 35.º da CRP, com vista à proteção das pessoas perante o tratamento de dados pessoais informatizados. O objeto de proteção do direito à autodeterminação comunicativa reporta-se a comunicações individuais efetivamente realizadas ou tentadas e só essas é que estão cobertas pelo sigilo de comunicações. Naquele outro direito protege-se as informações pessoais recolhidas e tratadas por entidades públicas e privadas, cuja forma de tratamento e divulgação pode propiciar ofensas à privacidade das pessoas a que digam respeito. Como refere Maria Eduarda Gonçalves, neste caso, o problema não está na existência ou na quantidade de dados, mas na qualidade, "entendida esta, em termos amplos, como o conjunto das condições da recolha dos dados, seu tratamento e comunicação, bem como as características desses dados, isto é, a sua exatidão, a sua adequação aos fins prosseguidos" (cf. Direito Da Informação, Almedina, pág. 84). Neste caso, pretende-se impedir que as informações prestadas a um particular ou a uma entidade possam por estes ser divulgadas a outras pessoas ou entidades, ou seja, que a pessoa se torne "simples objeto de informações", face a todos os registos informáticos que vai deixando no seu dia a dia. A proibição de ingerência ou devassa neste domínio implica não apenas a proibição de acesso a terceiros aos dados pessoais, mas ainda a proibição de divulgação ou mesmo de interconexão de ficheiros com dados da mesma natureza (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pág. 554)»

12 - A Constituição não ficou, todavia, pela afirmação destas posições jurídicas subjetivas. Fez-lhes acrescer garantias de controlo, assentes no direito de o visado controlar o tratamento dos dados e no dever de o Estado proteger o direito atribuído. Em conformidade, cometeu ao legislador a previsão de garantias de segurança, impondo a adoção de medidas de proteção dos dados contra perda, destruição e acesso de terceiros. Como se afirmou no Acórdão n.º 464/2019, «as pessoas têm não apenas o direito de saber o que a seu respeito consta dos registos informáticos, mas também o direito de que esses dados sejam salvaguardados contra a devassa ou difusão. Por sua vez, este último direito engloba vários direitos específicos: (a) a proibição de acesso de terceiros a dados pessoais (artigo 35.º, n.º 4, da Constituição); (b) proibição da interconexão de ficheiros de bases e bancos de dados pessoais (artigo 35.º, n.º 2, da Constituição)». Onde se inclui, aliás, um direito ao esquecimento, garantindo-se ao titular dos dados que a sua conservação e tratamento apenas pode ocorrer por um período de tempo, devendo ser destruídos ou cancelados uma vez obtida a finalidade a que tendiam.

As garantias de efetividade - que cabe ao legislador prever - assentam em duas dimensões.

Em primeiro lugar, no seio do direito à autodeterminação informativa, encontra-se o poder de supervisionar essa informação, prevenindo e corrigindo lesões da liberdade individual. O titular goza do direito a conhecer não só que dados pessoais estão a ser recolhidos e conservados como também como são utilizados, comunicados, para que finalidade e para quem (seja ele do setor público ou privado). Só dessa forma pode o sujeito exercer a faculdade de, designadamente, exigir a eliminação de dados tratados em violação de regras ou princípios constitucionais; e de reagir contra arbitrariedades no seu tratamento: uma vez que a Constituição impede «que a pessoa se transforme em "simples objeto de informações"» (Acórdão n.º 355/97), goza o titular do direito de reação em caso de violação dos seus direitos em matéria de tratamento de dados pessoais.

Ora, para que o controlo se torne efetivo, é imperioso que os cidadãos conheçam que os seus dados foram acedidos; que possam eficazmente controlar o modo como são alcançados, controlados e tratados; e que possam recorrer aos tribunais para reagir contra a sua utilização indevida. O que, de resto, o TEDH enfatizou no Acórdão Big Brother Watch, cit., §310: «after the surveillance has been terminated, the question of subsequent notification of surveillance measures is inextricably linked to the effectiveness of remedies before the courts and hence to the existence of effective safeguards against the abuse of monitoring powers». É isso, de resto, que se consagra na legislação processual penal de alguns países, informando-se o visado de medidas de interceção das comunicações (veja-se o §101 da legislação processual penal alemã [Strafproze(beta)ordnung] que determina a comunicação ao visado de quaisquer meios ocultos de investigação de que tenha sido alvo, a partir do momento em que tal notificação não ponha em causa o sucesso da investigação). Pelo que a autodeterminação informativa implica o direito de o próprio titular dos dados conhecer a quem foram transmitidos, por que razões e qual o tratamento desenvolvido; sendo certo que a sua inclusão no catálogo dos direitos, liberdades e garantias envolve a submissão das restrições ao regime dos n.os 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição.

Em segundo lugar, decorre do n.º 2 do artigo 35.º um controlo da proteção e tratamento dos dados por uma autoridade administrativa independente, cuja intervenção é constitucionalmente determinada com funções garantísticas dos particulares. Trata-se de uma dimensão da autodeterminação informativa que o legislador tem de concretizar; e de que encontramos reflexos, na lei ora fiscalizada, na obrigação de os operadores de comunicações que transmitam dados às autoridades de investigação criminal elaborarem registos dessas operações, enviando-os trimestralmente à CNPD (n.º 6 do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho). No fundo, ao remeter para lei a definição do regime jurídico de proteção dos particulares em matéria de «tratamento automatizado, conexão, transmissão e utilização» (n.º 2 do artigo 35.º da Constituição), a Constituição contém uma imposição legiferante segundo a qual deve o legislador a assegurar não só o controlo pelo próprio visado (o que implica o conhecimento de que os seus dados foram acedidos) como também a atuação de uma autoridade administrativa independente que assevere a efetividade dos direitos constitucionalmente garantidos em matéria de conservação e tratamento dos dados pessoais. À semelhança, de resto, do que prevê o n.º 3 do artigo 8.º da CDFUE.

Estas duas dimensões têm óbvio reflexo quanto ao local de armazenamento dos dados. Com efeito, a intervenção da autoridade administrativa independente a que se refere a Constituição não é compatível com a conservação dos dados em jurisdições subtraídas à respetiva atuação; e o exercício dos poderes de auditoria pelos próprios sujeitos visados não é viável se os dados forem armazenados em países cujos ordenamentos não ofereçam similares garantias. Nessa medida, a efetividade dos direitos conferidos pelos n.os 1 e 2 do artigo 35.º - incluindo a garantia de fiscalização por autoridade administrativa independente - depende do local da sua conservação, assacando-se ao legislador a obrigação de previsão do seu armazenamento em local compatível com o exercício das garantias constitucionais de proteção e com a intervenção da autoridade administrativa independente (n.º 2 do artigo 35.º da Constituição).

Similar conclusão foi, de resto, extraída pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, ao determinar que as garantias de segurança a que se refere o n.º 3 do artigo 8.º da CDFUE dependem do local de conservação dos dados. Ao declarar a invalidade da Diretiva n.º 2006/24/CE, considerou o Juiz comunitário que «a referida diretiva não impõe que os dados em causa sejam conservados no território da União, pelo que não se pode considerar que esteja plenamente garantida a fiscalização, por uma entidade independente, expressamente exigida pelo artigo 8.º, n.º 3, da Carta, do respeito das exigências de proteção e de segurança, tal como referidas nos dois números anteriores. Ora, semelhante fiscalização, efetuada com base no direito da União, constitui um elemento essencial do respeito da proteção das pessoas relativamente ao tratamento dos dados pessoais» (Acórdão Digital Rights, n.º 68). O que se reiterou no Acórdão Tele 2 (cit.):

«122 (...) Tendo em conta a quantidade de dados conservados, o caráter sensível desses dados bem como o risco de acesso ilícito aos mesmos, os prestadores de serviços de comunicações eletrónicas devem, para assegurar a plena integridade e a confidencialidade dos referidos dados, garantir um nível particularmente elevado de proteção e de segurança através de medidas técnicas e de organização adequadas. Em especial, a regulamentação nacional deve prever a conservação no território da União bem como a destruição definitiva dos dados no termo do respetivo período de conservação (v., por analogia, no que se refere à Diretiva 2006/24, acórdão Digital Rights, n.os 66 a 68).

123 Seja como for, os Estados-Membros devem garantir o controlo, por parte de uma autoridade independente, do respeito do nível de proteção garantido pelo direito da União em matéria de proteção das pessoas singulares relativamente ao tratamento dos dados pessoais, sendo esse controlo explicitamente exigido pelo artigo 8.º, n.º 3, da Carta e constituindo, em conformidade com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, um elemento essencial do respeito da proteção das pessoas relativamente ao tratamento dos dados pessoais. Se assim não fosse, as pessoas cujos dados pessoais estivessem conservados ficariam privadas do direito, garantido pelo artigo 8.º, n.os 1 e 3, da Carta, de apresentar pedidos às autoridades nacionais de controlo para efeitos da proteção dos seus dados (v., neste sentido, acórdão Digital Rights, n.º 68, e de 6 de outubro de 2015, Schrems, C-362/14, EU:C:2015:650, n.os 41 e 58)».

Daqui decorre a conclusão de que as garantias contidas no direito à autodeterminação informativa dependem da estatuição legal de armazenamento dos dados pessoais num Estado-Membro da União Europeia: é nessas jurisdições que vigoram os padrões de proteção constitucionalmente impostos - plasmados quer nas Constituições nacionais, quer na CDFUE, quer nas normas de direito europeu derivado (designadamente, o RGPD) - e se assegura a atuação da autoridade administrativa independente (mesmo transfronteiriça), por atenção à rede de autoridades de controlo prevista no sistema de proteção europeu de dados pessoais (que remonta, de resto, à Diretiva n.º 95/46/CE; e que se encontra atualmente consagrada nos artigos 52.º e seguintes do RGPD; e no artigo 2.º da Lei n.º 43/2004, de 18 de agosto, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 58/2019, de 9 de agosto).

Aliás, é esta mesma injunção que estará subjacente à opção do legislador relativa à transferência para Estados terceiros de dados pessoais para efeitos de prevenção, deteção, investigação ou repressão de infrações penais ou de execução de sanções penais (artigos 37.º e seguintes da Lei n.º 59/2019, de 8 de agosto; e artigos 35.º e seguintes da Diretiva UE 2016/680, de 27 de abril de 2016); e ao regime geral de proteção de dados pessoais de pessoas singulares, (artigos 44.º e seguintes do RGPD). Em todos estes diplomas se estabelece uma regra de proibição de transferência de dados para Estados terceiros, salvo se não puser em causa a vigência das garantias jusfundamentais associadas ao direito à autodeterminação informativa.

Nessa medida, o disposto no artigo 35.º da Constituição, interpretado em conformidade com os artigos 7.º e 8.º da CDFUE, impõe ao legislador, como condição de efetividade das garantias nele consagradas, a previsão da obrigatoriedade de armazenamento dos dados pessoais num Estado-Membro da União Europeia.

13 - No que respeita à norma contida no artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, invoca a requerente a violação do direito à tutela jurisdicional efetiva consagrado no n.º 1 do artigo 20.º da Constituição: porque se não prevê um qualquer mecanismo que permita que os sujeitos conheçam que os seus dados foram transmitidos às autoridades públicas - designadamente não se estabelecendo um dever de notificação aos visados das medidas de transmissão - impossibilita-se, na prática, reação e defesa judiciais contra acessos ilegítimos aos dados transmitidos. Isto é, o facto de se não disciplinar na lei a notificação aos sujeitos cujos dados retidos foram efetivamente acedidos coartará os interessados de mecanismos jurisdicionais de defesa sobre essa interceção.

No fundo, porque no conteúdo do direito à tutela jurisdicional efetiva se encontra o acesso a juízo para sustentar as pretensões subjetivas de que o interessado é titular, impõe a Constituição que os interesses jurídicos dignos de tutela possam ser defendidos em tribunal. Ora, se o legislador não tiver previsto mecanismos que tornem exequível o controlo judicial de certo direito (legal ou constitucionalmente atribuído), ocorre a violação reflexa do direito que o interessado visava proteger pela via judiciária. O que sucederá não apenas no caso de ausência de mecanismos processuais, como também quando o legislador estabeleça limitações substanciais ao seu exercício. Nessa medida, a inexistência de notificação ao visado de que os seus dados foram acedidos depois de terminada a sua utilidade para o processo penal implicará, segundo a requerente, a preclusão do seu direito à justiça e aos tribunais. A questão foi posta justamente deste modo pelo TEDH no Acórdão Big Brother Watch, cit., §310: «after the surveillance has been terminated, the question of subsequent notification of surveillance measures is inextricably linked to the effectiveness of remedies before the courts and hence to the existence of effective safeguards against the abuse of monitoring powers».

O direito de acesso aos tribunais, revestindo uma dimensão prestacional (cometendo ao Estado a criação de um aparelho judiciário e a definição das condições para o respetivo acesso), inclui simultaneamente uma vertente garantística, ao assegurar que ninguém pode ser privado de aceder à justiça. É por isso que o Tribunal Constitucional, nos Acórdãos n.os 364/2004 e 301/2009, concluiu ser-lhe aplicável o regime específico dos direitos, liberdades e garantias, por ter natureza análoga aos enunciados no título ii da Constituição (artigo 17.º da Constituição): «Na verdade, o Estado encontra-se constitucionalmente vinculado a uma actividade prestativa que satisfaça o direito dos cidadãos de acesso à justiça (artigo 20.º da CRP). Este direito corresponde a um direito fundamental dotado da força jurídica própria dos direitos, liberdades e garantias, pelo que o princípio da proporcionalidade, sempre vigente, como princípio básico do Estado de direito, em qualquer campo de actuação estadual que contenda com interesses dos particulares, encontra aqui uma qualificada expressão aplicativa (artigo 18.º, n.º 2, da CRP)». Neste contexto, as respetivas restrições submetem-se aos requisitos do artigo 18.º da Constituição.

14 - Apurado o conteúdo dos parâmetros constitucionais que balizam as normas fiscalizadas - que, como se viu, incidem por um lado num regime de conservação generalizada pelos fornecedores de comunicações eletrónicas dos metadados identificados no artigo 4.º e, por outro, na disciplina da sua transmissão às autoridades de investigação criminal (essencialmente contida no artigo 9.º) - importa agora proceder à apreciação da sua conformidade constitucional.

Pode pôr-se a questão de saber se deve apreciar-se isoladamente a constitucionalidade dos dois regimes ou se a conformidade constitucional das normas fiscalizadas implica a análise do regime global estabelecido pelo legislador. Isto é, se deve o Tribunal Constitucional apreciar o regime da conservação dos dados pelos operadores de telecomunicações sem considerar a disciplina estabelecida para a sua transmissão às autoridades de investigação criminal ou se, pelo contrário, a ponderação desta é relevante para o juízo de constitucionalidade que é pedido.

A favor da apreciação separada da constitucionalidade dos dois regimes pronunciou-se a requerente, nos artigos 31.º e seguintes do pedido: «tratando-se de dois níveis diferentes de agressão aos direitos, não é possível argumentar que o facto de a Lei n.º 32/2008 satisfazer, no que respeita ao regime de acesso aos dados conservados, as exigências decorrentes da Carta, serve para salvar ou compensar a afetação dos direitos implicada na própria imposição legal de conservação de dados. Perante a existência de dois momentos autónomos de agressão aos direitos, não é de todo legítimo confundi-los de acordo com uma "lógica de compensação". Pelo contrário, uma dogmática correcta de direitos fundamentais exigirá que se analise, autonomamente, a conformidade constitucional de cada uma das agressões aos direitos, em nada podendo o regime de acesso e de utilização dos dados interferir na análise da conformidade constitucional, designadamente e no que respeita as exigências decorrentes do princípio da proporcionalidade, da agressão aos direitos implicada na própria imposição legal de conservação de dados». Segundo esta linha de raciocínio, porque a medida legislativa de conservação de dados implica em si mesma uma restrição ao direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada - ainda que nunca sejam transmitidos às autoridades de polícia criminal -, o facto de o regime do seu acesso pelas autoridades públicas ser eventualmente conforme aos pressupostos constitucionais de restrição não pode influir no juízo de constitucionalidade relativo à conservação.

A requerente invoca ainda que, no plano europeu, o Tribunal de Justiça rejeitou expressamente, no Acórdão Tele2 (cit.), a tese de apreciação do regime da conservação dos dados à luz das garantias fixadas para o seu acesso - que havia sido proposta pelo Advogado-Geral (Conclusões de 19 de julho de 2016, n.os 192 a 215). Com efeito, o Acórdão Tele 2 (cit.) analisa separadamente a conformidade com a CDFUE dos regimes de conservação de dados (n.os 62 a 112) e do acesso aos dados (n.º 113 e seguintes), ideia que o TJUE reiterou no Acórdão La quadrature du net (cit.), n.º 116: «É igualmente irrelevante que os dados conservados sejam ou não utilizados posteriormente (v., por analogia, no que diz respeito ao artigo 8.º da CEDH, TEDH, 16 de fevereiro de 2000, Amann c. Suíça, CE:ECHR:2000:0216JUD002779895, § 69, e de 13 de fevereiro de 2020, Trjakovski e Chipovski c. Macedónia do Norte, CE:ECHR:2020:0213JUD005320513, § 51), uma vez que o acesso a tais dados constitui, independentemente da utilização que deles seja feita posteriormente, uma ingerência distinta nos direitos fundamentais referidos no número anterior».

Parece, aliás, ter sido esse o caminho seguido pelo Tribunal Constitucional da Roménia no Acórdão 440/2014, de 8 de julho de 2014 (disponível na internet, em língua romena, via https://privacy.apti.ro/decizia-curtii-constitutionale-date-trafic/), quando no §60 separa o juízo de constitucionalidade relativo ao regime da conservação de metadados e ao regime de acesso aos dados armazenados.

Importa tomar posição sobre o problema.

Não é decisivo que o Tribunal de Justiça haja estruturado a apreciação da conformidade com a CDFUE do regime da conservação dos dados sem considerar os termos em que o acesso aos dados era disciplinado. Com efeito, como se concluiu no Acórdão n.º 420/2017, o Tribunal Constitucional faz um juízo autónomo da constitucionalidade das normas nacionais, tendo sempre em conta o efeito útil do direito da União Europeia e a interpretação dos parâmetros nacionais em conformidade com os europeus.

Ora, mesmo sem pôr em causa que a mera conservação dos dados e a sua transmissão às autoridades de polícia criminal constituem restrições distintas aos direitos fundamentais à reserva da intimidade da vida privada e à autodeterminação informativa, o exame dos pressupostos constitucionais da limitação - com especial relevância para o princípio da proporcionalidade - implica a consideração dos seus efeitos na posição subjetiva dos cidadãos. Com efeito, um maior rigor do legislador no acesso e na transmissão dos dados conservados pode, em abstrato, autorizar uma maior amplitude no domínio da sua conservação pelos operadores, contanto se garanta a sua segurança. Isto é, ainda que a medida de conservação constitua em si mesma uma compressão de direitos fundamentais constitucionalmente consagrada - e, assim, passível de um juízo autónomo de censura - do ponto de vista da proporcionalidade da restrição aos direitos à reserva da intimidade da vida privada e à autodeterminação informativa (sobretudo nos cânones da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito), não é indiferente a consideração das condições de análise, tratamento e transmissão às autoridades públicas dos dados conservados. Apesar de a sua simples conservação constituir, por si só, uma limitação daqueles direitos, a intensidade da restrição depende em boa medida das garantias inerentes à transmissão e acesso a esses dados.

Foi esta a opção tomada por este Tribunal no Acórdão n.º 420/2017, quando apreciou a constitucionalidade da obrigação de conservação dos dados de base pelos operadores de telecomunicações, consagrada no artigo 4.º da Lei n.º 32/2008: «Também é de ter em atenção o regime previsto para o acesso a estes dados, com limitação do universo de titulares de dados sujeitos à transmissão (artigo 9.º, n.º 3, da Lei n.º 32/2008), e impondo a necessidade de autorização prévia, por despacho fundamentado do juiz de instrução, que deve respeitar os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade de polícia criminal competente (artigo 9.º, n.os 1, 2 e 4, da Lei n.º 32/2008)». Igualmente, foi o iter seguido pelo TEDH no Acórdão Breyer, cit., a propósito da conformidade com o artigo 8.º da CEDH do regime de conservação dos dados de base relativos aos cartões SIM: para concluir que a obrigação de conservação desses dados não viola a CEDH, por obedecer ao princípio da proporcionalidade, o Tribunal de Estrasburgo levou em consideração o regime da transmissão daqueles dados às autoridades públicas (§§100 e 101), bem como as condições de que dispõem os sujeitos visados para controlar o acesso a tais dados pelos órgãos de investigação criminal (§103).

Ora, tendo em conta que o direito da União Europeia, tal como recebido pelo n.º 4 do artigo 8.º da Constituição, prescreve uma interpretação dos parâmetros constitucionais em conformidade com as normas europeias, de modo a alcançar o seu pleno efeito útil (cf. supra, ponto 8.), a modificação da metodologia já seguida pelo Tribunal Constitucional apenas se imporia caso redundasse em proteção jusfundamental incompatível com os parâmetros extraíveis da CDFUE. No fundo, só se dessa forma se concluísse por um juízo de não inconstitucionalidade e se as normas fiscalizadas fossem tidas por incompatíveis com o direito da União Europeia seria necessário apurar se a ponderação isolada das normas fiscalizadas implicaria conclusão diversa que, assim, pudesse ter-se como mais adequada à plena eficácia do direito da União Europeia.

Deste modo, razões não há para que, prima facie, se altere a orientação seguida por este Tribunal no Acórdão n.º 420/2017.

15 - Ao determinar a conservação e o armazenamento dos dados pessoais aí elencados pelo período de um ano, as normas dos artigos 4.º e 6.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, constringem, pelo menos, os direitos à reserva da intimidade da vida privada, ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação informativa. Com efeito, o excurso precedido (cf. ponto 12.) demonstra que aquela normação afeta o conteúdo das garantias constitucionais.

Deste modo, o problema que é posto ao Tribunal é o de saber se estão preenchidos os pressupostos para a legitimidade constitucional da compressão. O que depende, atenta a natureza de direitos, liberdades e garantias dos direitos restringidos, da necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos e do estrito cumprimento do princípio da proporcionalidade.

Não parecem restar dúvidas que a investigação, prevenção e repressão de crimes graves, definidos como «crimes de terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada, sequestro, rapto e tomada de reféns, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, contra a segurança do Estado, falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda e crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima» [alínea g) do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 32/2008] - finalidade elencada no n.º 1 do artigo 1.º da Lei n.º 32/2008 - assume relevo constitucional, por se dirigir à salvaguarda da legalidade democrática e da ação penal. Isso mesmo, aliás, foi reconhecido no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 420/2017 e está em consonância com a conclusão do Tribunal de Justiça, no Acórdão Digital Rights, segundo a qual a luta contra a criminalidade grave e o terrorismo constituem objetivos de interesse geral da União (n.os 41 a 43).

Nestes termos, há que apurar se as medidas em causa, enquanto restrições a direitos, liberdades e garantias, cumprem os demais pressupostos constitucionais a que se sujeitam.

16 - No seguimento das conclusões precedentes, e ainda antes de quaisquer ponderações de proporcionalidade, é desde logo evidente que as normas fiscalizadas não obedecem a uma das condições de que depende a conformidade constitucional das medidas legislativas relativas à conservação de dados pessoais: o legislador não prescreveu a necessidade de o armazenamento dos dados ocorrer no território da União Europeia, pondo em causa a efetividade dos direitos avalizados pelos n.os 1 e 4 do artigo 35.º da Constituição, interpretados em conformidade com o disposto nos artigos 7.º e 8.º da CDFUE.

Ao admitir que tais dados possam ser conservados em países subtraídos à fiscalização por autoridade administrativa independente e aos direitos de auditoria dos visados, o legislador transgride a injunção de previsão do seu armazenamento em local em que sejam efetivas as garantias constitucionais de proteção e a intervenção da autoridade administrativa independente (n.º 2 do artigo 35.º da Constituição), falecendo a garantia de proteção destes dados contra a devassa ou difusão. Com efeito, o ordenamento apenas tutelou a transferência para Estados terceiros de tais dados pessoais e somente no que respeita a pessoas singulares; não tendo determinado, como resultava da injunção constitucional, a obrigação de armazenamento desses dados num Estado-Membro da União Europeia.

É quanto basta para concluir pela inconstitucionalidade, por violação do direito à autodeterminação informativa, consagrado nos n.os 1 e 4 do artigo 35.º da Constituição, interpretado em conformidade com o disposto nos artigos 7.º e 8.º da CDFUE, das normas contidas nos artigos 4.º e 6.º da Lei n.º 38/2008, de 17 de julho.

17 - Sucede, no entanto, que não seria suficiente cumprir aquela injunção para que se pudesse concluir pela solvência constitucional de tais normas. Com efeito, mesmo que o legislador tivesse previsto tal obrigação, as normas fiscalizadas sempre envolveriam - pelo menos quanto aos dados de tráfego - uma restrição desproporcionada aos direitos consagrados nos n.os 1 e 4 do artigo 35.º da Constituição, em conjugação com o n.º 1 do artigo 26.º, interpretados em conformidade com o disposto nos artigos 7.º e 8.º da CDFUE. Vejamos.

17.1 - Quanto aos dados de base (cf. supra, ponto 6.1.), o problema não é totalmente inédito para o Tribunal Constitucional. No Acórdão n.º 420/2017, este Tribunal debruçou-se sobre a conformidade constitucional da obrigação de conservação de um dos dados de base pelos fornecedores de serviços de comunicações eletrónicas ou de uma rede pública de comunicações: o nome e endereço do assinante ou do utilizador registado, a quem o endereço do protocolo IP está atribuído [artigo 4.º, n.º 1, alínea a), 2.ª parte, e artigo 4.º, n.º 2, alínea b), subalínea iii), da Lei n.º 32/2008]. Quanto a estes, e só quanto a estes, o Tribunal Constitucional - ponderando as garantias da lei em matéria de acesso e transmissão dos dados conservados às autoridades com competência criminal - concluiu pela conformidade constitucional do regime de conservação:

«Neste juízo é necessário ponderar, de um lado, a natureza relativamente pouco invasiva da privacidade dos dados em questão (dados de base), dizendo respeito à identidade do utilizador, e o período temporal de conservação (um ano) - após o qual os dados são destruídos (artigo 7.º, n.º 1, alínea e), da Lei n.º 32/2008), tendo em conta, por outro lado, a natureza especialmente grave dos crimes em questão e a centralidade destes dados para a condução da investigação criminal. Também é de ter em atenção o regime previsto para o acesso a estes dados, com limitação do universo de titulares de dados sujeitos à transmissão (artigo 9.º, n.º 3, da Lei n.º 32/2008), e impondo a necessidade de autorização prévia, por despacho fundamentado do juiz de instrução, que deve respeitar os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade de polícia criminal competente (artigo 9.º, n. 1, 2 e 4, da Lei n.º 32/2008). Por esses motivos, a norma objeto do presente recurso não viola o princípio da proporcionalidade decorrente do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição».

Resta saber se os pressupostos de que a Constituição faz depender a restrição ao direito à reserva da intimidade da vida privada e à autodeterminação informativa - sobretudo elencados nos n.os 2 e 3 do artigo 18.º - se verificarão quanto aos demais dados de base elencados no artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho. E, constando a restrição de lei parlamentar, o problema jurídico central radicará na proporcionalidade da medida, importando saber se o juízo de conformidade constitucional que decorre do Acórdão n.º 420/2017 (relativo à identificação do utilizador a que está atribuído um determinado endereço de IP - o endereço numérico do computador, identificável pela sua atribuição a cada momento pelo gestor de rede ou pelo fornecedor de acesso à Internet) pode ser estendido à obrigação de conservação de todos os dados de base elencados no artigo 4.º da Lei n.º 38/2008, pelo período temporal de um ano.

Com relevo para a apreciação deste problema, deve frisar-se que, do ponto de vista estrutural, os dados de base (que são, como se viu, dados pessoais) não têm todos natureza equivalente. Com efeito, a identificação de um utilizador de um número de telefone ou de um endereço de protocolo IP dinâmico é bastante distinta: o primeiro é permanente, esteja ou não em utilização; o segundo envolve informação da sua utilização num determinado momento, revelando por isso não apenas o utilizador como também a utilização da internet num determinado contexto. Razão pela qual o Tribunal Constitucional Federal Alemão (Acórdão de 17 de julho de 2020 [1 BvR 1873/13 - 1 BvR 2618/13], §§ 101 e 102) sustentou dever ser classificado como dado de tráfego.

Não foi esta a orientação fixada por este Tribunal, no Acórdão n.º 420/2017. Aí se concluiu que obrigação de conservar os dados relativos ao «nome e o endereço do assinante ou do utilizador registado, a quem o endereço do protocolo IP» estava atribuído "no momento da comunicação" constitui um dos dados de base: «Atendendo ao enquadramento descrito, a questão de inconstitucionalidade a analisar diz respeito a apenas um dos referidos tipos de "metadados": os dados de base. Assim é, pois trata-se de "os elementos necessários ao acesso à rede, designadamente através da ligação individual e para utilização própria do respetivo serviço: interessa aqui essencialmente o número e os dados através dos quais o utilizador tem acesso ao serviço" (cf. Acórdão n.º 486/2009, ponto 2.2)». Razão pela qual o Tribunal Constitucional mobilizou, quanto a estes dados, a jurisprudência desenvolvida em matéria de dados de base.

Não parece dever mudar-se a orientação de que o regime jurídico-constitucional relevante para a apreciação da medida de conservação dos endereços de protocolo de IP dinâmicos que identificam a fonte da comunicação deve ser o dos dados de base. Na verdade, ainda que seja discutível a respetiva categorização (porquanto o apuramento do endereço de protocolo IP dinâmico pressupõe a análise do momento em que se realizou uma concreta comunicação), a intensidade de agressão aos direitos à reserva da intimidade da vida privada e à autodeterminação informativa é, neste domínio, similar ao dos demais dados de base. Com efeito, o apuramento da identidade do utilizador da fonte da comunicação a quem estava atribuído o protocolo IP em certo momento não revela as circunstâncias da comunicação, a sua duração, a pessoa com quem se comunica ou os sites consultados; limita-se a identificar, tal como nos demais dados de base, o utilizador daquele computador.

Esta conclusão é, de resto, condicente com a orientação seguida pelo Tribunal de Justiça no Acórdão La quadrature du net, cit. n.º 152: «Importa observar que os endereços IP, apesar de fazerem parte dos dados de tráfego, são gerados sem estarem ligados a uma comunicação específica e servem principalmente para identificar, por intermédio dos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas, a pessoa singular proprietária de um equipamento terminal a partir do qual é efetuada uma comunicação através da Internet. Assim, em matéria de correio eletrónico e de telefonia através da Internet, desde que apenas sejam conservados os endereços IP da fonte da comunicação e não os do seu destinatário, esses endereços não revelam, enquanto tais, nenhuma informação sobre terceiros que tenham estado em contacto com a pessoa que está na origem da comunicação. Por conseguinte, esta categoria de dados tem um grau de sensibilidade menor que o dos outros dados de tráfego».

17.2 - Resta verificar se a obrigação de conservação dos dados de base (e, independentemente da sua classificação, dos endereços de protocolo IP dinâmicos que identificam a fonte de uma comunicação), enquanto medida restritiva dos direitos à reserva da intimidade da vida privada e à autodeterminação informativa, respeita o princípio da proporcionalidade.

No que toca à adequação às finalidades de interesse geral de prevenção, deteção e repressão de crimes graves, a conservação temporal daqueles dados constitui instrumento adequado à identificação do utilizador. Com efeito, apesar de atingir direitos fundamentais tão iminentes como a privacidade, a intimidade e a autodeterminação informativa (na sua dimensão de confidencialidade de dados pessoais), ela tende à proteção de valores constitucionalmente protegidos - a segurança interna, a legalidade democrática e o exercício da ação penal no combate à criminalidade -, potenciando a eficácia da atividade estadual de investigação e repressão de crimes graves. Ideia que, aliás, é consonante com o juízo do Tribunal de Justiça no Acórdão Digital Rights Ireland relativo à obrigação de conservação destes dados que constava da Diretiva 2006/24/CE: «No que respeita à questão de saber se a conservação dos dados é adequada à realização do objetivo prosseguido pela Diretiva 2006/24, cumpre observar que, tendo em conta a crescente importância dos meios de comunicação eletrónica, os dados que devem ser conservados em aplicação desta diretiva permitem às autoridades nacionais competentes em matéria penal dispor de possibilidades suplementares de elucidação das infrações graves e, portanto, nesta perspetiva, constituem um instrumento útil nas investigações penais. Assim, a conservação desses dados pode ser considerada adequada à realização do objetivo prosseguido pela dita diretiva». E que encontra, aliás, suporte direto na jurisprudência do TEDH, no Acórdão Breyer, cit., §87.

Note-se que, nos termos da jurisprudência consolidada do Tribunal Constitucional, não há que garantir - no que respeita à adequação - se a medida fiscalizada é a mais eficaz na persecução do objetivo a que tende, mas apenas a sua vocação para as finalidades subjacentes. Tem-se entendido que uma medida é considerada idónea desde que se revele apta a atingir o seu objetivo, mesmo que o faça de forma pouco eficiente. Nestes termos, ainda que a providência de conservação dos dados de base possa não lograr o seu objetivo quando os utilizadores utilizem SIMs anónimos ou operadores situados fora da Europa através de roaming - preocupações reveladas pelo Tribunal Constitucional da República Checa, em obiter dictum (Acórdão de 22 de Março de 2001, proc. Pl. ÚS 24/10, §56) -, o subprincípio da adequação não se tem por violado se aquela medida, em abstrato, propender à identificação dos sujeitos envolvidos em crimes graves.

17.3 - Menos evidente é o cumprimento dos demais crivos (da exigibilidade e da proporcionalidade em sentido estrito), no que respeita a saber se a medida ultrapassa o estritamente necessário para as finalidades que visa alcançar e se, ainda que assim não seja, a agressão aos direitos fundamentais protegidos é contrapesada pelos efeitos alcançados. A questão põe-se não só quanto à definição do prazo da sua conservação - que estará, também ele, sujeito à demonstração da sua exigibilidade, limitando-se ao estritamente necessário para os objetivos visados - como no que tange ao universo de dados abrangido pela medida de conservação.

A fixação do período temporal de conservação (um ano) pode questionar-se atendendo à circunstância de ter o legislador fixado um período geral, aplicável a todas as categorias de dados elencadas no artigo 4.º e independentemente da sua diferente natureza (cf. n.º 64 do Acórdão Digital Rights Ireland). Independentemente do mérito da observação, a circunstância de a conservação das diferentes categorias de metadados reclamar um juízo de constitucionalidade independente (por consubstanciarem níveis diferentes de intensidade na agressão aos direitos fundamentais em causa), implica que, nesta sede, se cinja a apreciação à proporcionalidade da medida de conservação de dados de base pelo período de um ano.

Ora, no que concerne aos dados de base, o período de conservação de um ano não é desrazoável, não se demonstrando que a previsão de um prazo de conservação mais curto pudesse garantir similar eficácia. É crível que a investigação criminal possa necessitar de dados de identificação dos utilizadores do ano imediatamente anterior ao momento em que a informação é tida por essencial. Sobretudo, tendo em conta que a investigação dos crimes graves em cujo âmbito o acesso pode ser pedido é previsivelmente complexa e demorada, sendo pouco provável que imediatamente após a prática da infração criminal estejam identificados os dados cujo acesso é imprescindível à descoberta da verdade. Não se vislumbrando, de resto, qualquer meio menos lesivo que permita equivalente eficácia na realização dos objetivos a que a medida se destina. A isto acresce que o grau de agressão ao direito à intimidade da vida privada pela conservação dos dados de base é menos gravoso do que os demais metadados elencados no artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho (pois apenas identificam o utilizador do meio de comunicação em causa), o que é balanceado pelos efeitos positivos em matéria de ação penal.

A questão mais problemática reside no universo de sujeitos e dados abrangidos, tendo em consideração que a norma fiscalizada postula uma conservação generalizada dos dados de todos os utilizadores e assinantes. Ainda que não sejam conjeturáveis medidas menos intrusivas que apresentem similar eficácia, pode questionar-se se a delimitação do universo pessoal e material da obrigação de retenção (todos os dados de todos os utilizadores e assinantes) não constituirá uma solução desproporcionada por referência àquelas finalidades. Com efeito, sendo certo que a restrição da obrigação de conservação a um âmbito limitado de visados reduziria a eficácia da investigação criminal - porquanto ficariam por preservar dados que, a final, se viriam a considerar relevantes - há que saber se se verifica um equilíbrio razoável entre a eficiência acrescida decorrente da obrigação generalizada de conservação de todos os metadados de todas as pessoas e a afetação dos direitos à reserva da intimidade da vida privada e à autodeterminação informativa.

O legislador nacional, quanto à conservação de outros dados relevantes para a investigação criminal (que são dados pessoais na aceção do artigo 35.º da Constituição) tomou opções distintas, não havendo estabelecido um universo indiferenciado de visados. Pense-se, por exemplo, na base de dados de perfis de ADN, em que se não determinou a conservação de todos os dados de todos os cidadãos - mas apenas de um leque circunscrito de sujeitos (voluntários, pessoas condenadas em processo criminal; arguidos em processo criminal; etc. - artigo 15.º da Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, na versão que lhe foi conferida pela Lei n.º 90/2017, de 22 de agosto). Ou, ainda, no regime estatuído pelo artigo 12.º da Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro), que plasma uma possibilidade de quick-freeze, admitindo que a autoridade judiciária (ou o órgão de polícia criminal, nos casos do n.º 2) requeira ao fornecedor do serviço a preservação e conservação dos dados determinados como necessários à produção da prova, a partir do momento em que é feito o pedido. Em contraste, nas normas fiscalizadas, consagrou-se uma solução que indiscutivelmente apresenta maior eficácia, abrangendo todos os dados de todos os utilizadores.

O juízo quanto à proporcionalidade da medida restritiva não é, neste domínio, desligado do Direito da União Europeia: como se viu, está-se no seu âmbito - em concreto, o disposto no n.º 1 do artigo 15.º da Diretiva 2002/58/CE - pelo que a proteção conferida pela CDFUE, tal como interpretada pelo TJUE, influirá na apreciação levada a cabo pelo Tribunal Constitucional. Ora, a resposta à questão de saber se o regime da conservação destes dados, considerados isoladamente, contraria a CDFUE foi dada pelo Tribunal de Justiça no dia 6 de outubro de 2020, no citado Acórdão La quadrature du net. Neste aresto, a compatibilidade com a CDFUE das medidas nacionais (francesas) de conservação de metadados pelos fornecedores de comunicações eletrónicas foram analisadas de modo distinto quanto à medida de conservação dos endereços de protocolo IP que identificam a fonte da comunicação e à medida de conservação dos demais dados de tráfego e localização. Com efeito, como supra se viu, independentemente da categorização dos endereços de protocolo IP dinâmicos que identificam a fonte de uma comunicação, concluiu o TJUE que as medidas nacionais que estabeleçam a sua conservação generalizada, mesmo restringindo os direitos consagrados nos artigos 7.º e 8.º da CDFUE (respeito pela vida privada e familiar; proteção de dados pessoais), deve ter-se por compatível com o direito da União Europeia, por cumprir o crivo da proporcionalidade (Acórdão La quadrature du net, cit., n.º 152). Tendo em conta a mais baixa intensidade da agressão aos direitos fundamentais, e subordinando a medida da conservação ao princípio da proporcionalidade, o Tribunal de Justiça concluiu pela viabilidade, à luz do quadro jusfundamental da União Europeia, da imposição generalizada de conservação daqueles dados (endereços de protocolos de IP e demais dados de base - identidade civil dos titulares de números de telefone e de endereços de correio eletrónico) pelo período de um ano:

«154 - Ora, para efeitos da necessária ponderação dos direitos e dos interesses em causa exigida pela jurisprudência referida no n.º 130 do presente acórdão, há que ter em conta o facto de, no caso de uma infração cometida em linha, o endereço IP poder constituir o único meio de investigação que permite a identificação da pessoa à qual esse endereço estava atribuído no momento da prática dessa infração. A isto acresce o facto de a conservação dos endereços IP pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas para lá do período de atribuição destes dados não se afigurar, em princípio, necessária para efeitos da faturação dos serviços em causa, pelo que a deteção das infrações cometidas em linha pode, por esse motivo, como referiram vários Governos nas suas observações apresentadas ao Tribunal de Justiça, revelar-se impossível sem recurso a uma medida legislativa nos termos do artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva 2002/58. Isto pode ocorrer, como alegaram esses Governos, com infrações particularmente graves em matéria de pornografia infantil, como a aquisição, a difusão, a transmissão ou a colocação à disposição em linha de pornografia infantil, na aceção do artigo 2.º, alínea c), da Diretiva 2011/93/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, relativa à luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, e que substitui a Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho (JO 2011, L 335, p. 1).

155 - Nestas condições, embora seja verdade que uma medida legislativa que prevê a conservação dos endereços IP de todas as pessoas singulares proprietárias de um equipamento terminal a partir do qual pode ser efetuado um acesso à Internet visa pessoas que, à primeira vista, não têm uma relação, na aceção da jurisprudência referida no n.º 133 do presente acórdão, com os objetivos prosseguidos e que os internautas são titulares, conforme referido no n.º 109 do presente acórdão, do direito de esperar, por força dos artigos 7.º e 8.º da Carta, que a sua identidade não seja, em princípio, revelada, uma medida legislativa que prevê a conservação generalizada e indiferenciada apenas dos endereços IP atribuídos à fonte de uma ligação não se afigura, em princípio, contrária ao artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva 2002/58, lido à luz dos artigos 7.º, 8.º, 11.º e 52.º, n.º 1, da Carta, desde que essa possibilidade esteja sujeita ao estrito respeito das condições materiais e processuais que devem reger a utilização desses dados.

156 - Tendo em conta o caráter grave da ingerência nos direitos fundamentais consagrados nos artigos 7.º e 8.º da Carta que esta conservação comporta, só a luta contra a criminalidade grave e a prevenção das ameaças graves contra a segurança pública são suscetíveis, à semelhança da salvaguarda da segurança nacional, de justificar essa ingerência. Além disso, o período de conservação não pode exceder o estritamente necessário à luz do objetivo prosseguido. Por último, uma medida desta natureza deve prever requisitos e garantias estritas quanto à exploração desses dados, nomeadamente através de um rastreio das comunicações e atividades efetuadas em linha pelas pessoas em causa.