Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 468/2022 — Declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma contida no n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei n.º…

Não quer isto dizer que não possam estar envolvidos outros parâmetros constitucionais, como a liberdade de iniciativa económica (artigo 61.º) ou o princípio da igualdade (artigo 13.º), na medida em que existe uma ingerência no conteúdo de um contrato livremente celebrado pelas partes, através da qual se diferencia diferentes categorias de lojistas e diferentes categorias de promotores ou gestores de centros comerciais.

Simplesmente, a norma, em si mesma, ao impossibilitar o proprietário ou gestor do centro comercial de satisfazer o seu crédito pela cedência do uso da loja, apresenta-se prima facie como norma limitativa do direito de propriedade constitucional do credor. Não obstante a norma sindicada poder afetar a atividade laboral e produtiva do centro comercial, caindo debaixo da esfera de proteção do artigo 61.º da CRP, os seus efeitos repercutem-se no aproveitamento de um elemento do património do respetivo promotor ou gestor: o crédito nascido do contrato de utilização de loja em centro comercial. Daí que a limitação estadual tenha que ser aferida sobretudo pelo parâmetro do preceito constitucional consagrador do direito de propriedade.

14 - É hoje consensual na doutrina e na jurisprudência que o conceito de «propriedade» diretamente resultante do artigo 62.º da CRP abrange todas as posições jurídicas sobre bens de valor patrimonial. Na verdade, se a garantia constitucional da propriedade, na dimensão subjetiva ou individual, «cumpre a função de assegurar ao respetivo titular um espaço de liberdade na esfera jurídica-patrimonial, através do reconhecimento de pretensões jurídico-individuais de uso, aproveitamento e fruição, numa base exclusiva, possibilitando assim, uma formação responsável pela vida» (Acórdão n.º 299/2020), então, perante a transformação das relações económicas na sociedade contemporânea, dificilmente se poderia aceitar que os projetos de vida económica da maior parte das pessoas apenas fossem realizados com a tradicional propriedade imobiliária. Para cumprir aquela função, a garantia constitucional da propriedade deve abranger todos os direitos subjetivos com valor patrimonial que a ordem jurídica reconhece ao respetivo titular para sua utilização e disposição. Com efeito, os direitos privados de conteúdo patrimonial apresentam-se sempre como «manifestação de um certo espaço de autonomia e de liberdade da pessoa e constitu(em) meio indispensável para a prossecução de projetos de vida livremente traçados e responsavelmente realizados» (Maria Lúcia Amaral, Responsabilidade do Estado e Dever de Indemnizar do Legislador, Coimbra Editora, p. 540).

No sentido de um amplo conceito constitucional de propriedade, que não se esgota na propriedade do direito civil, referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação ao artigo 62.º da CRP, que «o objeto do direito de propriedade não se limita ao universo das coisas. Parece seguro que ele não coincide com o conceito civilístico tradicional, abrangendo, não apenas a propriedade das coisas (mobiliárias e imobiliárias), mas também, a propriedade científica, literária ou artística (art. 42.º, 2), e outros direitos de valor patrimonial (direitos de autor, direitos de crédito, partes sociais), etc.» (Constituição da República Anotada, Vol. I, 4.ª ed. p. 800). No mesmo sentido, refere Rui Medeiros que não sofre contestação séria, «(Q)ue o conceito constitucional de propriedade privada abrange, não apenas o direito real de propriedade, mas também outros direitos patrimoniais privados (designadamente todos os direitos reais menores, a posse, os direitos materiais de autor, os direitos industriais, os direitos de crédito, os direitos sociais, etc.)» (Ensaio sobre A Responsabilidade Civil do Estado por Atos Legislativos, Almedina, p. 250).

Posição esta que o Tribunal Constitucional vem também assumindo uniformemente, como se afirma no Acórdão 491/02: «o direito de propriedade a que se refere aquele artigo da Constituição não abrange apenas a proprietas rerum, os direitos reais menores, a propriedade intelectual e a propriedade industrial, mas também outros direitos que normalmente não são incluídos sob a designação de "propriedade", tais como, designadamente, os direitos de crédito e os "direitos sociais" - incluindo, portanto, partes sociais como as ações ou as quotas de sociedades».

15 - Neste sentido alargado, podemos sem dúvida afirmar que o credor de uma relação obrigacional, enquanto titular do interesse patrimonial que o dever de prestar visa satisfazer, é também, à luz da Constituição, um proprietário. Aliás, no plano dos interesses, a posição jurídica do credor não é muito distinta do proprietário real, pois o que realmente satisfaz o seu interesse não é o poder de exigir de uma outra pessoa um certo comportamento (a prestação), mas a coisa - o bem in patrimonio - que se dá, seja quem for que lha dê ou lha preste, de forma voluntária ou coerciva (827.º do CC). Daí que, nos direitos de crédito, a obrigação se inscreva no "património" do credor, mas como não se pode inscrever o próprio objeto da prestação, inscreve-se o seu valor representativo. Como refere Antunes Varela, «Antes que a prestação debitória possa ser exigida ou seja efetivamente realizada, já o poder ideal do credor, economicamente considerado, representa (sempre que a prestação seja suscetível de avaliação pecuniária) um elemento atual do seu património» (Direito das obrigações, vol. I, Almedina, 2.ª ed. p. 144)

De onde se segue que o direito de crédito, emergente de uma relação jurídica efetivamente constituída, redutível a um valor pecuniário, forma um património com características estruturais - aproveitamento privado e poder de disposição - que permitem qualificá-lo como objeto da garantia constitucional da propriedade. Com efeito, o credor não tem apenas o poder de exigir a prestação do devedor; ele pode utilizar o valor económico do direito à prestação, quer como objeto de alienação ou de oneração, quer como instrumento de crédito. Através deste poder de disposição, que, em princípio, integra todos os direitos patrimoniais, o credor pode dispor dos variados meios, incluindo coercitivos, que o direito privado (civil e comercial) predispõe para o governo da relação creditícia. Nas palavras de Antunes Varela, «o credor é amo e senhor da tutela do seu interesse. Esta tutela depende da sua vontade, o funcionamento dela está subordinado à vontade do titular ativo da relação» (Ob. cit. p. 61). Significa isto que a utilização do direito de crédito como um valor objetivado do património do credor coloca no âmbito de proteção da garantia constitucional da propriedade as múltiplas posições jurídicas em que se manifesta o poder de disposição do credor.

Através da proteção constitucional da propriedade, as posições jurídicas que estruturam as relações entre credor e devedor são feitas valer em relação ao Estado. O credor, na qualidade de sujeito das providências em que a proteção legal do seu interesse se exprime, dispõe de uma pretensão defesa perante os poderes públicos desse interesse. Pretensão que, note-se, não significa o poder de exigir do Estado o cumprimento da obrigação. Como salienta Miguel Nogueira de Brito «não é porque o titular de um direito de crédito é protegido, nos termos da garantia constitucional da propriedade, num plano vertical, em face dos poderes públicos, que estes se tornam devedores de um direito de crédito; poderes públicos estão apenas obrigados a respeitar o direito de crédito na sua configuração jurídica própria, oriunda do direito privado, e a não lesar. O direito de crédito, por exemplo, na sua configuração jurídico-privada é um pressuposto de facto na perspetiva dessa consequência jurídica» (A Justificação da Propriedade Privada Numa Democracia Constitucional, Almedina, p. 845 e 846).

As faculdades e direitos que integram a relação creditícia e que conformam o poder de utilização e disposição do direito à prestação são qualificadas como propriedade em sentido constitucional quando associados a um direito de defesa em face do Estado. Como refere aquele autor «a garantia constitucional da propriedade significa apenas que a uma posição jurídica de direito privado é associada um direito subjetivo público de defesa ou manutenção dessa posição»

(Ob. cit. p. 846). A proteção constitucional da propriedade, como expressão de liberdade individual (de natureza defensiva ou negativa), permite configurá-lo com um direto de defesa com uma estrutura análoga à dos direitos, liberdades e garantias. Na verdade, o Tribunal Constitucional tem reiteradamente dito que, sendo a propriedade um pressuposto da autonomia das pessoas, sempre haverá alguma dimensão que permita a sua inclusão nos clássicos direitos de defesa (Acórdãos n.os 329/99, 425/2000, 187/2001, 391/2002, 139/2004, 159/2007, 421/2009, 218/2020 e 299/2020).

16 - A dificuldade em determinar se uma determinada posição jurídica privada adquirida em conformidade com as normas vigentes está garantida como direito de defesa perante as agressões do Estado começa quando se verifica que o direito de propriedade está incluído no título respeitante aos "Direitos e deveres económicos, sociais e culturais" e que, para além da dimensão de direito subjetivo, também se pode encontrar uma dimensão institucional-objetiva. À luz da ideia de vinculação social da propriedade presente nesta última dimensão, e que decorre da parte final do n.º 1 do artigo 62.º da CRP, em que se diz que "a todos é garantido o direito de propriedade privada [...] nos termos da Constituição", pode defender-se que há determinações do conteúdo e limites da propriedade excluídas do âmbito de proteção da garantia constitucional da propriedade. Como se referiu no Acórdão n.º 299/202 «A dependência do direito de propriedade de um enquadramento social vinculativo é constante na jurisprudência do Tribunal Constitucional, que admite restrições ao direito de propriedade baseadas na "cláusula legal de conformação social da propriedade", mas sem que tal dispense a invocação dos parâmetros constitucionais que acolhem os interesses que lhe subjazem (Acórdãos n.os 76/1985, 486/1997, 194/1999, 329/1999, 322/2000, 138/2003, 148/2005)». Por este ponto de vista, o legislador não está impedido de subtrair poderes e faculdades ao direito de propriedade, desde que para tal encontre cobertura e justificação constitucional.

No que concerne aos direitos de crédito, tem o Tribunal Constitucional afirmado, desde o Acórdão n.º 494/94, que o direito do credor à satisfação do seu crédito está incluído no âmbito de proteção da garantia constitucional da propriedade: «Da garantia constitucional do direito de propriedade privada, há de, seguramente, extrair-se a garantia (constitucional também) o direito do credor à satisfação do seu crédito. E este direito há de, naturalmente, englobar a possibilidade da sua realização coativa, à custa do património do devedor». De igual modo se concluiu no Acórdão n.º 218/2020: «da inclusão dos direitos patrimoniais privados, amplamente entendidos, no âmbito da garantia constitucional da propriedade, a consequência que este Tribunal vem extraindo é, pois, a garantia das posições jurídicas ativas de índole patrimonial, mormente do direito do credor à satisfação do seu crédito, nele incluindo a faculdade da sua realização coativa à custa do património do devedor (neste sentido, vide, ainda, Acórdãos n.os 349/91, 516/94, 374/03, 273/04, 620/04 e 178/07 e 235/2011)».

Todavia, não deixa de ser uma conceção restritiva do objeto de tutela constitucional, já que o Tribunal também tem salientado que apenas são abrangidas pelo artigo 62.º da CRP as intervenções normativas que impliquem que o credor corra o risco (desproporcionado) de ver totalmente frustrada a possibilidade de satisfação do seu crédito. Estando em causa uma garantia patrimonial, o legislador tem ampla liberdade para escolher os meios de tutela do direito de crédito, ponderando os diferentes interesses em causa, pelo que, para ser coberta pela proteção constitucional da propriedade, não basta a afetação substancial da garantia. Assim, o Tribunal já considerou que limitações à extinção das obrigações por compensação (Acórdão n.º 535/2001), à admissão do registo da ação pauliana (Acórdão n.º 273/2004), ao arresto de ações (Acórdão n.º 620/2004) ou decorrentes do direito de retenção (acórdão n.º 698/2005), porque não vão ao ponto de determinar a privação do direito de crédito, não são objeto da tutela constitucional da propriedade.

Se cabe à lei modelar o conteúdo do direito de crédito, facultando a sua constituição e conferindo ao credor os meios ou instrumentos essenciais à sua utilização, disposição e tutela, então o espaço de liberdade na esfera jurídico-patrimonial do credor que assim é criado deve ser assegurado pelo direito fundamental de propriedade. Ou seja, uma vez constituído o direito de crédito, uma vez tornado possível o seu gozo no espaço de liberdade jurídico-patrimonial, o direito fundamental passa a incidir sobre um bem que já se encontra no poder do titular, passando a desempenhar a título principal a função clássica de defesa. De modo que, as alterações ao regime, na medida em que afetem negativamente a posição do credor, são agressões do poder público e como tal devem ser enquadradas. Como assinala Miguel Nogueira de Brito: «Os direitos de conteúdo patrimonial adquiridos com base na lei são protegidos contra posteriores lesões pelo poder público do Estado, efetuadas designadamente através da lei, sem que isso envolva qualquer resultado paradoxal. Enquanto direito fundamental, isto é, direito subjetivo dos indivíduos, o artigo 62.º, n.º 1, garante a estes a existência de bens e direitos em face do poder do Estado, nos termos em que eles foram adquiridos, em conformidade com as normas vigentes no momento relevante» (ob. cit. p. 852).

Afinal, o critério decisivo à luz do qual se possa determinar que dimensões do direito constitucional de propriedade privada devem beneficiar do regime específico dos direitos, liberdades e garantias, é um critério estrutural: deve tratar-se de um direito radicalmente subjetivo, ou seja, de «direitos clássicos de defesa» que podem ser «diretamente invocáveis» em juízo. Assim, naquilo que representam de espaço de autonomia perante os poderes públicos, podem integrar o conteúdo básico da garantia constitucional da propriedade: (i) o direito de aceder à propriedade; (ii) o direito a não dela ser arbitrariamente privado; (iii) o direito de a transmitir inter vivos ou mortis causa; (iv) e o direito de a usar e fruir. Quando qualquer destas faculdades se apresentam com estrutura de direito de defesa de um espaço de liberdade e autonomia, justifica-se a respetiva qualificação como direito, liberdade e garantia (Acórdão n.º 374/2003).

17 - É o que acontece com o «direito de cada um a não ser privado da sua propriedade, salvo por razões de utilidade pública - e, ainda assim, tão-só mediante o pagamento de justa indeminização», como reiteradamente tem afirmado o Tribunal Constitucional (Acórdãos n.os 329/1999, 377/1999, 517/1999, 187/2001, 159/2007 e 421/2009). E assim é, porque, como se refere no Acórdão n.º 299/2020, «a dimensão de proteção contra a privação da propriedade - ínsita nos n.os 1 e 2 artigo 62.º da CRP, relativamente à requisição e à expropriação, mas que também pode abranger outros atos ablativos (Acórdãos n.os 391/2002, 491/2002 e 159/2007) - não pode deixar de integrar o conteúdo da propriedade que o legislador não pode desvirtuar, sob pena de não respeitar o mínimo da liberdade de apropriação que permita o desenvolvimento da personalidade individual».

Isso não significa que o único direito fundamental protegido no artigo 62.º seja o direito à justa indemnização pelos atos ablativos da propriedade. O que está em causa é, antes demais, assegurar a liberdade do proprietário no domínio jurídico-patrimonial, função defensiva que vai muito para além da mera exigência de justa indemnização. De modo que o proprietário tem o direito de assegurar a permanência da sua propriedade, independentemente do direito de ser compensado pela lesão da mesma, que não implica necessariamente aquela permanência. Como refere Miguel Nogueira de Brito, «enquanto do n.º 1 do artigo 62.º se pode extrair a ideia do direito fundamental de propriedade como direito de defesa, ou "direito de cada um a não ser privado da sua propriedade", do n.º 2 retira-se o direito à justa indemnização em caso de privação da propriedade por razões de interesse público» (ob. cit. pág. 856).

Assim, quando a norma viola um direito de crédito, exonerando o devedor ou extinguindo garantias patrimoniais, o interesse primário do credor que pretende recorrer à justiça é o de eliminar a violação do direito constitucional de propriedade e não o de obter compensação por tal violação.

Tanto basta para se concluir que o direito de crédito devido ao proprietário ou gestor de centro comercial com fonte nos contratos de instalação de lojistas está, indiscutivelmente, sob a tutela do disposto no artigo 62.º da Constituição, sendo garantido pela Lei Fundamental; e que a norma que isenta os lojistas do pagamento da "retribuição fixa" priva o credor de utilizar e dispor de um direito que faz parte integrante o seu património.

18 - A intervenção do legislador na componente remuneratória dos contratos de instalação em centros comerciais constitui uma verdadeira restrição, como tal sujeita ao regime dos "limites dos limites" previsto no artigo 18.º da CRP. Com efeito, estamos perante uma restrição legal nos casos em que "o âmbito de proteção de um direito fundado numa norma constitucional é direto ou indiretamente limitado através da lei. De um modo geral, as leis restritivas de direitos «diminuem» ou limitam as possibilidades de ação garantidas pelo âmbito de proteção da norma consagradora desses direitos e a eficácia de proteção de um bem jurídico inerente a um direito fundamental" (J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2.ª Ed., Almedina, p. 1276).

É o que se passa com a norma do n.º 5 do artigo n.º 168.º-A da LOE de 2020, introduzida pela Lei n.º 27-A/2020 de 24 de julho: elimina da esfera jurídica do promotor ou gestor do centro comercial parte da retribuição - «a retribuição fixa» - devida pelos lojistas como contrapartida da cedência de um espaço (loja) no centro comercial. A norma daquele preceito, ao desonerar os lojistas de cumprir a parte mais substancial da retribuição, quebra a relação normal que existe entre o direito à prestação e o dever de prestar, sem que seja satisfeito o direito do credor à prestação. Em regra, é o cumprimento do dever de prestar que, satisfazendo o interesse do credor, extingue o direito à prestação, quer o mesmo seja efetuado pelo próprio devedor, quer pela autoridade, em execução específica. Porém, aquela norma não só priva o promotor ou gestor do centro comercial de exigir o cumprimento da retribuição fixa, de acordo com a sua vontade, como retira do seu património um elemento que é suscetível de comércio jurídico.

É certo que na determinação do conteúdo e limites da propriedade, «nos termos da Constituição», o legislador tem liberdade para atribuir nova conformação às situações jurídicas já adquiridas. Mas, a possibilidade que lhe assiste não pode deixar de considerar as particularidades e a função do objeto da propriedade. Pode mesmo afirmar-se que a liberdade de conformação legislativa cresce na medida em que aumenta a relação social do objeto de propriedade, a ser avaliada a partir da peculiaridade e função deste. Como se refere no Acórdão n.º 299/2020, «a margem de liberdade do legislador para determinar o conteúdo e limites da propriedade é tanto mais alargada quanto mais o objeto da propriedade estiver ao serviço da satisfação de um conjunto diversificado de necessidades sociais e económicas, de acordo com o programa constitucional. Nesses casos, a prossecução dos interesses sociais só pode ser efetuada com diminuição do âmbito dos poderes e faculdades que formam o conteúdo subjetivo da propriedade privada. Por isso, quando a utilização e a decisão sobre um bem não se circunscrevem à esfera do proprietário, antes tocam interesses do todo social, a cláusula de conformação social da propriedade contida no artigo 62.º da CRP possibilita ao legislador ordinário tomar em consideração interesses dos não proprietários contrapostos aos interesses dos proprietários, modelando ou restringindo o direito de propriedade de acordo com parâmetros constitucionais pertinentes».

Assim, se a liberdade do legislador depende do grau de vinculação social do objeto da propriedade, há que reconhece que o direito de crédito, enquanto manifestação de propriedade, até pode gozar de uma garantia constitucional mais sólida que o direito de propriedade real. É que, apesar de se tratar em ambos os casos de direitos patrimoniais, não têm a mesma aptidão para a prossecução de interesses socioeconómicos. A diferença estrutural e a função exercida por cada um dos direitos dá para ver que a subordinação da propriedade real (ou outras categorias de propriedade) a uma "função social" tem uma dimensão e extensão que direito de crédito não pode atingir.

Na verdade, enquanto na relação de propriedade (como nos outros direitos reais) a utilização e disposição do bem não se circunscrevem à esfera do proprietário, antes tocam interesses de uma multidão de sujeitos passivos - os não proprietários -, que têm o dever geral de não ingerência ou de abstenção, na relação creditícia, o direito de crédito afirma-se em face de um sujeito particularmente individualizado - o devedor -, que tem o dever específico de satisfazer o interesse do credor.

Ora, esta diferença estrutural - num caso multilateral e noutro bilateral - naturalmente que não pode deixar de ter consequências no plano da configuração das posições jurídicas objeto da garantia constitucional da propriedade. O direito de propriedade real, pela especificidade do seu objeto (v.g. propriedade dos solos), desempenha uma função social suscetível de o sujeitar a uma disciplina de direito público, nomeadamente em matérias de urbanismo, ambiente ou património cultural, que restringe as faculdades de uso e disposição em nome do interesse geral; já o direito de crédito, que resulta de um contrato, não está ao serviço de um interesse social tão abrangente, na medida em que tem por objeto imediato uma prestação que é incindível da pessoa do devedor. Por isso, a função social do contrato, revelada através de normas imperativas que limitam a autonomia individual ou de normas supletivas destinadas a integrar o conteúdo do contrato ou disciplinar a sua execução, apelando a critérios de equidade (artigo 437.º do CC), tende sobretudo a proteger a parte considerada mais vulnerável. E se a intervenção da lei na relação contratual não procurar apenas a justiça contratual, mas também a proteção de relevantes interesses coletivos (v.g promoção e preservação emprego, desenvolvimento do mercado, etc.), então só através da mediação ou participação do devedor eles poderão ser conseguidos.

Daqui resulta uma significativa diferença na margem de liberdade que deve ser deixada ao legislador: enquanto a função social da propriedade real exprime maior amplitude e intensidade de restrições constitucionalmente admissíveis, no direito de crédito a margem de liberdade do legislador é muito limitada, uma vez que o crédito é produto de prestações próprias, investimentos e despesas que o credor realizou no exercício da liberdade de iniciativa económica privada. Esta categoria de propriedade, que não reclama obrigações para com a comunidade, justifica uma garantia constitucional mais forte, uma vez que é expressão particular da função de liberdade no domínio jurídico-patrimonial do credor.

Sobretudo quando a intervenção do legislador limita ou extingue o poder de disposição do crédito, bem como o poder de exigir a prestação do devedor. A privação do poder de disposição e do poder de exigir o cumprimento - poderes juridicamente tutelados - provoca limitações no âmbito da autonomia privada do credor. É nesta dimensão subjetiva patrimonial - direito a não ser privada da propriedade - que a jurisprudência constitucional considera o direito de propriedade como direito "de natureza análoga" aos direitos, liberdades e garantias, por essencial à realização da autonomia do homem como pessoa (Acórdãos n.os 329/99, 377/99, 159/2007, 299/2020). Como se refere neste último Acórdão, «as limitações e restrições à faculdade de disposição da propriedade, desde as que afetam a liberdade de contratar até às que respeitam à liberdade de estipulação do contrato, devem salvaguardar uma área de autodeterminação dos proprietários no trato privado. A autonomia - e o próprio negócio jurídico - cessarão se o peso imperativo das normas que determinam o conteúdo e limites da propriedade eliminar o espaço autónomo de liberdade que se reputa valor fundamental. Por isso, os limites postos aos movimentos que o titular faça para dispor da própria coisa entram no domínio da tutela da personalidade e liberdade do sujeito, e não do seu interesse em servir-se da coisa dentro de certos limites».

A atividade do legislador na determinação de limites ao direito patrimonial encontra-se assim submetida a limites explícitos noutros normativos constitucionais, mas também a limites não expressos, decorrentes de outras regras e princípios constitucionais. Da própria garantia constitucional da propriedade consagrada artigo 62.º da CRP, que garante a propriedade "nos termos da Constituição", decorre que o legislador, quando impõe limitações e restrições a posições jurídico-patrimoniais já adquiridas, está vinculado a colocar os interesses do proprietário e os aspetos do interesse geral (o bem comum) numa relação justa de equilíbrio e compensação, bem como a satisfazer as exigências jurídico-constitucionais estabelecidas no n.os 2 e 3 do artigo 18.º da CRP.

No caso dos autos, não estão em causa os limites formais das restrições, como o caráter geral da lei restritiva ou a obrigação de indicar o direito restringido, nem a atribuição de efeito retroativo à norma impugnada - que, a existir, não decorre diretamente dessa norma, mas de norma ulterior, aqui não apreciada e que sempre teria caráter residual relativamente à compatibilidade com a Constituição da própria materialidade da solução normativa em crise, pois, verificando-se a inconstitucionalidade em razão do conteúdo da norma, uma hipotética inconstitucionalidade em razão da aplicação no tempo sempre estaria logicamente prejudicada.

E o mesmo se diga da garantia do conteúdo essencial do direito constitucional de propriedade, que apenas não foi afetado pela norma sindicada porque permaneceu algum espaço de atividade do credor no âmbito da autodeterminação. Com efeito, apesar de não ter sido prevista qualquer compensação pela supressão do direito de crédito, o conteúdo essencial do direito fundamental não foi totalmente eliminado, na medida em que a restrição teve por alvo apenas a retribuição fixa, deixando ao credor um espaço de autodeterminação quanto à utilização e disposição da retribuição variável.

De modo que o controlo da atividade do legislador na restrição ao direito de crédito dos promotores e gestores dos centros comerciais, concretizada pelo n.º 5 do artigo 168.º-A da Lei n.º 2/2020, reconduz-se ao princípio da proporcionalidade, que importa de modo especial analisar.

19 - Como é sabido, o princípio da proporcionalidade, como critério de apreciação de leis restritivas exige a averiguação dos seguintes requisitos: adequação ou idoneidade, exigibilidade ou necessidade e proporcionalidade em sentido restrito ou não desrazoabilidade.

Na síntese de Gomes Canotilho e Vital Moreira, «o princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado por princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adoção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos» - cf. Constituição..., cit., pp. 392-393.

A mesma orientação tem expressão na jurisprudência do Tribunal Constitucional: «o princípio da proibição do excesso analisa-se em três subprincípios: idoneidade, exigibilidade e proporcionalidade. O subprincípio da idoneidade determina que o meio restritivo escolhido pelo legislador não pode ser inadequado ou inepto para atingir a finalidade a que se destina; caso contrário, admitir-se-ia um sacrifício frívolo de valor constitucional. O subprincípio da exigibilidade determina que o meio escolhido pelo legislador não pode ser mais restritivo do que o indispensável para atingir a finalidade a que se destina; caso contrário, admitir-se-ia um sacrifício desnecessário de valor constitucional. Finalmente, o subprincípio da proporcionalidade determina que os fins alcançados pela medida devem, tudo visto e ponderado, justificar o emprego do meio restritivo; o contrário seria admitir soluções legislativas que importem um sacrifício líquido de valor constitucional» (Acórdão n.º 123/2018).

O ponto de partida para saber se a norma questionada satisfaz as várias dimensões do princípio da proporcionalidade é determinar se ela tem em vista alcançar um fim legitimo à luz da Constituição. Com efeito, o objetivo prosseguido com a restrição de um direito fundamental tem de ser em si mesmo constitucionalmente legítimo e, como se prescreve no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, limitar-se «a salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos». É o que diz o Tribunal Constitucional: «[A] aplicação do princípio da proibição do excesso, desdobrado nos seus três «testes» ou subprincípios», pressupõe dois passos omitidos na decisão recorrida. O primeiro passo é verificar da existência de uma restrição a um direito fundamental ou da afetação negativa de uma outra grandeza axiológica a cujo respeito e promoção a ordem constitucional vincula o legislador ordinário; a proibição do excesso que decorre do princípio do Estado de direito é a proibição do sacrifício desproporcionado do que seja valioso, pelo que é imprescindível determinar-se a natureza e o alcance do desvalor que atinge o comportamento estadual. O segundo passo é a identificação de um fim legítimo a cuja prossecução o comportamento estadual restritivo se encontra ordenado; se a finalidade de uma medida que sacrifica valores constitucionais for censurada ou proscrita pela ordem constitucional, não há nenhuma razão válida para ponderar a admissibilidade do sacrifício - nenhum bem cuja promoção possa justificar o emprego de um meio desvalioso» (Acórdão n.º 349/2018).

Parece claro que o fim imediato da norma fiscalizada é apoiar os lojistas instalados em centros comerciais que foram vítimas dos efeitos económicos e sociais gerados pela pandemia da doença Covid-19. Aquilo que o n.º 5 do artigo 168.º-A faz é isentar os lojistas, até 31 de dezembro de 2020, do pagamento de parte da retribuição pecuniária - a fixa - devida como contrapartida do direito de utilização dos respetivos espaços nos centros comerciais, passando durante esse período a retribuição a ser exclusivamente determinada na sua totalidade pela remuneração percentual. O preceito surgiu no quadro geral de medidas tomadas para minimizar os efeitos gerados pela pandemia, especialmente o encerramento de estabelecimentos comerciais e de atividades económicas (Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 33/XVI, que esteve na génese da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho); na «Nota justificativa» da proposta de aditamento desse artigo (aprovada após discussão na especialidade) pode ler-se o seguinte: «[q]uanto às rendas, ao seu valor e ao seu pagamento, importa sublinhar que as situações de perda de rendimentos por parte do inquilino devem ser respondidas não com a acumulação de dívida para o inquilino pagar mais tarde, mas sim com a redução proporcional do valor da renda. Tal realidade deverá estar presente quer no arrendamento habitacional, quer no arrendamento não habitacional, quer ainda, em contratos atípicos como os que vigoram para os pequenos lojistas nos centros comerciais».

Note-se, no entanto, que a norma que consagra a isenção da retribuição fixa não tem uma função predominantemente corretiva, tendente a harmonizar interesses conflituantes dos contratantes e a garantir o equilíbrio prestacional. A limitação à liberdade de estipulação contratual que ela consubstancia não espelha, de modo significativo, um propósito legislativo de garantir a justiça contratual. O seu caráter conjuntural e transitório associa-lhe uma ideia de compensação solidária pelos prejuízos que os lojistas sofreram com a pandemia, sentido que traduz mais uma determinada conceção de justiça distributiva. Neste ideário, o n.º 5 do artigo 168.º-A destinou-se a apoiar os lojistas instalados em centros comerciais afetados pela crise sanitária (e não todos e quaisquer lojistas - note-se, até, que a "Nota justificativa», a dado passo, usa a expressão «pequenos lojistas»), isto é, compensá-los pelas perdas que sofreram em resultado da pandemia.

Portanto, numa perspetiva mais abrangente, pode afirmar-se que a norma fiscalizada teve em vista, por um lado, mitigar os prejuízos sofridos pelos titulares de estabelecimentos comerciais em virtude das medidas de encerramento ou restrição de horários de funcionamento dos centros comerciais e do abrandamento do comércio e, por outro, ajudar à sua recuperação, no âmbito de uma estratégia global destinada a evitar o colapso das empresas e a promover a retoma da economia.

É claro que tais desígnios estão cobertos por bens constitucionais suscetíveis de fundamentar a restrição a direitos fundamentais: por um lado, o princípio da solidariedade, específico do Estado Social (artigos 1,º e 9.º, alínea d), da CRP); por outro, o estímulo à atividade empresarial e, em termos mais amplos, a promoção do desenvolvimento económico, um dos fatores que contribuem para o aumento do bem-estar social e económico e, em última análise, para uma melhoria da qualidade de vida das pessoas (artigos 81.º, 86.º e 90.º).

Note-se, no entanto, que se tratam de objetivos constitucionais em que o legislador goza de grande discricionariedade, quer quanto às áreas de intervenção (investimento, inovação, etc.), quer quanto aos meios (subvenções, incentivos fiscais, ajudas materiais, etc.).

20 - Decerto, uma medida que consiste na eliminação da componente fixa da contraprestação pecuniária devida por lojistas instalados em centros comerciais, reduzindo os encargos contratualmente estipulados, é apta a alcançar tal objetivo. Na verdade, se a finalidade específica e imediata é apoiar os lojistas de centros comerciais afetados pela crise sanitária, ou seja, atenuar os prejuízos económicos que sofreram em resultado da pandemia, naturalmente que a isenção da retribuição fixa é uma medida idónea para se atingir tal objetivo.

Não se trata de formular qualquer juízo de mérito sobre a solução adotada pelo legislador, no sentido de saber se ela é a mais adequada ou a mais razoável; trata-se apenas de ajuizar em abstrato sobre se a isenção da retribuição fixa é de natureza a produzir aquele objetivo. Sendo assim, a norma inscreve-se objetivamente numa relação de causa-efeito com o fim pretendido pelo legislador.

A requerente entende que a norma sindicada não se revela adequada à finalidade de prestar apoio económico aos lojistas dele carecido, uma vez que se aplica a todos os lojistas, independentemente das perdas em que tenham, ou não, incorrido. Realmente, a medida, pretendendo auxiliar os lojistas de centros comerciais prejudicados pelas imposições de proibição ou diminuição de atividade, é afinal aplicável a todos eles, tendo, ou não, sofrido perdas.

Todavia, não só se considera suficiente uma aptidão parcial, como se entende que a eventualidade de não concretização, no caso individual, do fim pretendido não demonstra por si só a inaptidão da medida. No plano da adequação, basta que a medida, no seu núcleo e estrutura fundamentais, seja capaz de prosseguir a sua finalidade, o que no caso, repete-se, efetivamente acontece: é uma medida destinada a apoiar os lojistas instalados em centros comerciais no contexto da crise pandémica e que, para tanto, suprime a componente fixa da contrapartida a que estão contratualmente vinculados, existindo uma inegável "conexão racional" entre o conteúdo e o propósito da medida. Saber se esses dois vetores são inteiramente sobreponíveis, isto é, se a medida extravasa, ou não, no plano pessoal, o seu objetivo, abrangendo, também, titulares de estabelecimentos comerciais não carecidos de tutela, é questão que não interfere com o teste da sua aptidão. Nesta sede, não se exige uma correspondência total entre meio e fim: se uma execução parcial do objetivo satisfaz o requisito da adequação, por maioria de razão - numa perspetiva puramente de aptidão - uma sua concretização excessiva não comprometerá a superação desse teste. Neste sentido, refere Jorge Reis Novais que a aptidão deve ser aferida «não no sentido de uma exigência que só se considera cumprida quando ao meio realiza integral ou plenamente o fim visado, mas bastando-se, antes, como uma aproximação sensível, ainda que parcelar, do fim pretendido» (Os Princípios Constitucionais Estruturais, Coimbra Editora, 1.ª ed. Reimpressão, p. 168). Não há, assim, nenhuma exigência de que os meios escolhidos satisfaçam plenamente o propósito, sendo suficiente uma realização parcial do propósito - desde que esta realização não seja marginal ou desprezível.

O mesmo não se pode dizer, é claro, se a finalidade da norma fosse a supressão de um qualquer desequilíbrio contratual. De facto, a isenção do pagamento da parcela da renda fixa devida não seria um meio adequado a reestabelecer a equação económica do contrato, na medida que os lojistas não foram totalmente privados do gozo do espaço cedido no centro comercial, nem esse espaço deixou de ser destinado ao fim para qual o contrato foi constituído. De modo que, num juízo «ex ante», a supressão da parte da retribuição que corresponde à ocupação do espaço não seria uma solução objetiva que contribuísse para reposição do equilíbrio que as partes, por acordo, livremente alcançaram.

21 - O que já se pode questionar é se tal apoio, nos termos previstos na norma sindicada e à custa de outros direitos e interesses, é o meio que envolve menor lesão dos interesses dos promotores ou gestores dos centros comerciais. O princípio da necessidade, enquanto subprincípio do princípio do excesso, impõe que se recorra ao meio menos restritivo para atingir o fim em vista. De modo que a norma será excessiva se existir um meio alternativo menos oneroso que se mostre comprovada e igualmente eficaz na prossecução da mesma finalidade.

Para ajudar as empresas a ultrapassar as dificuldades provocadas pela pandemia, garantindo estabilidade e a recuperação económica, o legislador dispõe de diversos mecanismos de apoio, com maior ou menor eficácia na realização desse objetivo. No caso vertente, para alcançar esse fim, o legislador optou por isentar os lojistas do pagamento da retribuição fixa. Ora, o juízo de indispensabilidade implica a ponderação dessa medida com soluções alternativas, mas não impõe necessariamente uma delas. Pelo contrário, a única constatação de relevo a que se pode chegar é a de que a solução escolhida, pelo prejuízo provocado no património de outras empresas - os promotores e gestores dos centros comerciais - não é indispensável à proteção dos estabelecimentos instalados os centros comerciais.

As medidas de recuperação económica dos lojistas alternativas à isenção da retribuição fixa que no quadro da constituição económica (artigos 81.º, 86.º e 90.º) estão disponíveis podem ser muito variadas: linhas de crédito, seguros de crédito, financiamento no mercado de capitais, moratórias bancárias, moratórias de rendas, redução de rendas, medidas fiscais (pagamentos por conta, tributações autónomas, prazos de reporte de prejuízos, etc.), apoios financeiros diretos, etc. É evidente que isoladamente não têm igual aptidão e eficácia na proteção economia, a grande maioria reveste natureza prestacional, e só algumas provocam efeitos ablativos.

Ainda assim, em tese, podemos equacionar algumas medidas menos restritivas de apoio aos lojistas instalados em centros comerciais (sendo que a mesma medida pode comportar variações), tais como: (i) dilação («moratória») do pagamento das contraprestações devidas, sem as consequências legalmente associadas ao não cumprimento pelo arrendatário; (ii) supressão da componente fixa da contraprestação devida, mas apenas para os lojistas cujos estabelecimentos tenham sofrido uma quebra do volume de vendas mensal (ou uma quebra do volume de vendas mensal superior a x); (iii) redução da componente fixa da contrapartida devida proporcionalmente à redução da faturação mensal do estabelecimento titulado pelo lojista (pressupondo-se, assim, uma quebra no volume de vendas), estabelecendo-se, ou não, um limite máximo para essa redução; (iv) apoios (financeiros) diretos do Estado para compensação dos prejuízos e auxílio à recuperação (sujeitos, ou não, à verificação de determinados pressupostos).

Não obstante cada uma destas alternativas não apresentar o mesmo grau de eficiência na realização do fim visado pelo legislador, nem a mesma dimensão do prejuízo infligido aos promotores e gestores dos centros comerciais, é possível demonstrar que era possível ao legislador, no contexto económico e social em que produziu a norma sindicada, escolher uma medida menos lesiva e tão eficaz na prossecução do fim como aquela que foi efetivamente escolhida - a isenção da retribuição fixa.

Em primeiro lugar, no quadro da responsabilidade social da comunidade, o recurso ao auxílio económico (financeiro ou fiscal) às empresas especialmente atingidas pelos efeitos da pandemia, na medida em que onera todos, produziria a mesma finalidade, sem agravar o património dos promotores e gestores dos centros comerciais. Com efeito, num Estado Social os "ónus sociais" devem ser suportados por esse mesmo Estado, ou seja, pela comunidade em geral, e não por um determinado grupo - os proprietários ou gestores dos centros comerciais. A pandemia e as medidas de proteção sanitária adotadas pelas autoridades públicas, para além de afetarem o modo de vida das comunidades, tiveram impacto na vida das empresas, quer nas dos proprietários e gestores dos centros comerciais, quer nas empresas comerciais de que os lojistas são titulares. Ora, na hipótese destes ou alguns destes serem os mais prejudicados, as obrigações de auxílio ou socorro económico pelo risco da pandemia (um risco natural) pertencem a toda a comunidade e não a um determinado grupo. Por isso, na determinação do conteúdo e limites da propriedade, sacrificando direitos patrimoniais privados, o legislador, ao abrigo do n.º 1 do artigo 62.º da CRP, tem que tomar em consideração o princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos, através de previsão de mecanismos de compensação financeira de tal sacrifício. Só assim é que é possível conformar simultaneamente o interesse geral e o interesse do proprietário. O que significa que a inclusão de um dever de compensação naquela determinação é suscetível de ser menos lesiva do que a exclusão desse mesmo dever. Mas, ao decidir isentar os lojistas do pagamento da retribuição fixa, a norma questionada acabou por transferir para as entidades privadas a responsabilidade social do Estado por aquele risco. É evidente que neste domínio, o princípio da solidariedade impõe-se como um princípio constitucional conformador que obriga o legislador a adotar medidas de ajuda económica e social aos mais prejudicados (artigos 1.º e 9.º, alínea d), da CRP). Porém, quando essas medidas limitam direitos patrimoniais de outros indivíduos ou grupos de indivíduos, o legislador tem o dever de não os sujeitar a especiais sacrifícios, que não atingem a generalidade das pessoas ou, pelo menos, o dever de lhes atribuir compensações adequadas. Concluímos deste modo que, perante um encargo que onera todos os cidadãos, o legislador poderia ter adotado medidas menos restritivas do que transferir esse encargo apenas para os proprietários dos centros comerciais.

Em segundo lugar, certamente que a agressão ao património do proprietário do centro comercial seria menor se a supressão da componente fixa da contraprestação apenas beneficiasse os lojistas cujos estabelecimentos tivessem sofrido uma quebra do volume de vendas mensal (ou uma quebra do volume de vendas mensal superior a x). Não consta expressamente da norma questionada que a mesma se destina aos lojistas de centros comerciais que sofreram perdas (os destinatários naturais da medida), ao invés, o seu teor literal abrange todos os lojistas instalados em centros comerciais que tenham celebrado o tipo social de contrato que vimos analisando. Ainda que se pudesse presumir que, no contexto pandémico, todos os lojistas sofreram prejuízos (maiores ou menores), mesmo aqueles - independentemente da sua dimensão e robustez económica - cujos estabelecimentos se mantiveram abertos, quer por força da redução dos horários de funcionamento, quer por força da menor afluência das pessoas aos centros comerciais, não há dúvida de que a norma abrange indistintamente os lojistas que efetivamente tiveram prejuízos e os que não tiveram. Ora, recordando o objetivo imediato da norma sindicada, que acima descrevemos como a prestação de apoio aos lojistas instalados em centros comerciais afetados pela crise sanitária, compensando-os pelas perdas em que incorreram por causa dela, temos que uma medida de menor alcance pessoal - aplicável apenas a quem teve prejuízos efetivos - assegura a prestação de apoio económico aos lojistas nessa situação. Daí que se possa dizer que estamos perante uma via alternativa menos agressiva capaz de alcançar o fim almejado pelo legislador. E, bem assim, de o fazer com o mesmo grau de intensidade (ou um grau de intensidade muito próximo), expresso pela supressão da componente fixa da contrapartida devida pelos lojistas de centros comerciais que o legislador visou proteger. Pode-se, pois, dizer que, numa perspetiva concreta, há outra medida que, além de menos lesiva, é eficaz em medida idêntica à que resulta da norma sindicada. Por outro lado, ao abranger lojistas instalados em centros comerciais que não tenham sofrido prejuízos em resultado da pandemia, a norma fiscalizada confere uma proteção excessiva face ao resultado pretendido pelo legislador e, como tal, desnecessária.

Em terceiro lugar, no contexto em que norma sindicada foi aprovada, o legislador acabou por reconhecer que a isenção do pagamento da retribuição fixa não é uma medida estritamente indispensável. Com efeito, para a maioria dos titulares dos estabelecimentos comerciais afetados pelos efeitos da pandemia, que têm o mesmo tipo de dificuldades que os lojistas dos centros comerciais, o legislador criou um regime de moratórias no pagamento das rendas devidas, sem as consequências legalmente associadas ao não cumprimento pelo arrendatário (artigos 7.º e 8.º da Lei n.º 4-C/2020, de 6 de abril). Aliás, a moratória no pagamento de rendas foi também aplicada a estabelecimentos comerciais instalados em centros comerciais de tendência descentralizadora - em que são os lojistas quem gere os serviços comuns -, assim como aos lojistas de centros comerciais de tendência centralizadora - caraterizados pela unidade de gestão -, mas não vinculados ao tipo de contrato previsto na norma impugnada. Significa isto que para a grande maioria dos estabelecimentos comerciais que sofreram os efeitos da pandemia, o próprio legislador considera a moratória legal do pagamento de rendas uma medida eficaz à recuperação da atividade económica. Resta saber porque é que em relação aos lojistas abrangidos pelo n.º 5 do artigo 168.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, impôs uma medida mais lesiva para atingir o mesmo objetivo.

Não parece que possa argumentar-se que a isenção da retribuição fixa não é desnecessária porque, embora mais lesiva do que a moratória, esta é menos eficaz. É que, como vimos, o contrato atípico de instalação de lojista em centro comercial tem uma "estrutura associativa" ou de cooperação que tem em vista o incremento do lucro: o lojista esforça-se por exercer uma atividade lucrativa; mas são os serviços do promotor ou gestor (promocionais, publicitários, gestão fiscalização, etc.) que captam a clientela necessária ao aumento do volume de vendas e à valorização dos estabelecimentos comerciais. De modo que, sem a parte mais substancial da retribuição, o proprietário do centro comercial pode ficar limitado na prestação dos serviços necessários ao aumento do lucro dos lojistas. E, sendo assim, a isenção do pagamento da retribuição fixa é mais restritiva do património dos gestores dos centros comerciais, mas também pode revelar-se menos eficaz na recuperação económica dos lojistas.

Concluímos, pois, que a restrição prevista na norma fiscalizada não supera o teste da necessidade: num juízo negativo, a isenção da retribuição fixa devida pelo gozo de um espaço no centro comercial não se apresenta como a menos lesiva, e pode não ser a mais eficaz.

22 - A constatação de que neste tipo de contratos a isenção do pagamento da retribuição fixa pode não otimizar o grau de eficácia ou de realização dos interesses em causa - o património do proprietário do centro comercial e a recuperação económica do lojista - põe em luz a falta de equilíbrio entre custos e benefícios. De facto, esses interesses não são potencialmente conflituantes: a recuperação económica do lojista tanto pode ser iniciada pelo lado da despesa - como pretende a norma sindicada - como pelo lado da receita; a uma diminuição do encargo do lojista com a retribuição fixa corresponde necessariamente uma diminuição equivalente na receita do gestor do centro comercial; com menos receita, menor capacidade tem o gestor para prestar os serviços que valorizam e aumentam o lucro do lojista. Portanto, o custo imposto ao promotor ou gestor pode não estar numa proporção aceitável ou tolerável com o benefício concedido ao lojista.

Tudo está em saber, ao fim e ao cabo, se a norma sindicada viola o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, ao implicar uma ablação integral, ainda que transitória, dos créditos sobre os lojistas relativos às respetivas contraprestações pecuniárias fixas. Como referem Jorge Miranda e Rui Medeiros «a máxima de proporcionalidade em sentido estrito convola-se na exigência de que o sacrifício imposto a uma das partes não vá além de uma justa medida, daquilo que é ordenado e legitimado pela referência reconhecida à posição da outra parte ou ao interesse constitucionalmente tutelado. Aliás, de acordo com a denominada lei da ponderação, quanto maior for a intensidade e a premência da realização do direito ou bem constitucional que justifica essa mesma intervenção - e vice-versa [...]. A ideia de proporcionalidade em sentido estrito vela pela necessidade de evitar soluções legais demasiado desequilibradas, em que a justa cedência de um direito em face de outro se transforme, por falta de contenção do legislador, numa verdadeira capitulação» (Constituição Portuguesa Anotada - Vol. I, 2.ª Ed. revista, Lisboa, 2017, pp. 277-278).

Ora, a lei que determina a eliminação pura e simples da componente básica da retribuição devida nos termos dos contratos de instalação de lojistas em centros comerciais tem uma consequência óbvia: permite que o lojista não cumpra aquilo a que se autodeterminou ou autovinculou. Daí que uma regra excecional à autonomia das partes, justificada na maior vulnerabilidade do lojista, não pode deixar de considerar a equação económica do contrato. Com efeito, para haver justa medida na distribuição de benefícios e sacrifícios na relação contratual afetada ou perturbada pela pandemia, não pode deixar de se considerar a função económico-social do contrato e o equilíbrio contratual assumido pelas partes. Para saber em que medida a recuperação económica dos lojistas pode determinar a limitação da posição jurídico-patrimonial que o gestor do centro comercial tem na relação que mantém com os lojistas, no tocante à exploração comercial do estabelecimento, é necessário averiguar o equilíbrio inicial da relação contratual. Só desse modo se consegue um mínimo de justiça no conteúdo de medidas cujos efeitos interferem no equilíbrio contratual.

O que há de singular no contrato de utilização de loja em centro comercial, já o referimos várias vezes, é a ligação do promotor ou gestor ao processo dinâmico da atividade negocial nele exercida. O gestor não se limita a conceder o gozo de um espaço; presta todo um conjunto de serviços com importância decisiva no rendimento da atividade dos lojistas. De facto, pesam na valorização de cada uma das lojas do centro uma série de fatores externos que nada têm a ver com a iniciativa do lojista, mas sim com a conceção e a gestão do centro. Daí que nesse tipo de contratos seja vulgar que a retribuição exigível do lojista inclua uma parte variável, consoante o rendimento bruto ou líquido da loja em cada mês, e uma parte fixa que garante um montante mínimo de retribuição, de modo a acautelar a álea da parte variável. Decorre daqui, por um lado, que a componente mais relevante da remuneração para o proprietário ou promotor do centro comercial assenta na renda fixa mínima, a qual, pelo seu caráter certo e determinado, não pode deixar de constituir o elemento fundador do interesse daquele em contratar, e, por outro, a renda variável é somente um acrescento à verdadeira contraprestação dos serviços prestados pelo centro comercial e que, nalguns casos, pode nem sequer existir.

A retribuição fixa tem assim que ser considerada no contexto do programa obrigacional e em função deste. Se o gestor for privado da parte mais substancial da retribuição corre o risco de ser incapaz de implementar tal programa, de cumprir o plano de maximização dos lucros e de proporcionar aos lojistas as vantagens económicas que esperam obter com os seus serviços. De tal modo que, feitas todas as contas, a supressão da retribuição fixa representa um sacrifício patrimonial particularmente grave para o promotor ou gestor do centro comercial, ao quebrar ou comprometer seriamente o vínculo sinalagmático, tornando mais evidente o desequilíbrio entre as partes contratantes a que se aludiu.

A verdade é que o contrato de instalação de lojista em centro comercial reflete ideias de interligação, complementaridade e coesão no funcionamento do complexo comercial que o legislador não pode deixar de ter presente quando pretende atuar restritivamente no âmbito dessa relação. Com efeito, à decisão de restringir subjaz um contrato que une duas partes - lojista e gestor - na prossecução de um objetivo comum: obtenção de um elevado volume de negócios. Assim, a partilha do risco do negócio e o fim comum impõem que a resposta a uma situação perturbadora do programa prestacional, como é o caso da pandemia Covid-19, não deva ser aproveitada por uma das partes à custa da outra.

Mas é isso o que se verifica com a isenção do pagamento da retribuição fixa: todo o peso da ajuda concedida aos lojistas é suportado unilateralmente por um dos direitos e interesses em ponderação. À luz da justiça contratual, o sacrifício que a supressão da retribuição fixa causa aos promotores ou gestores dos centros comerciais não está numa proporção aceitável com a eventual retoma económica dos lojistas e consequente satisfação do interesse geral da recuperação da economia. Nestas circunstâncias, em que o apoio económico que é dado a uma das partes contratantes assenta integralmente no ónus que é imposto à outra parte, torna-se evidente que não é observado o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Acresce, por fim, que a norma fiscalizada prescindiu, em absoluto, de qualquer pressuposto de facto ou indicador económico para atribuição de apoios económicos destinados a compensar ou atenuar os efeitos da crise sanitária, aplicando-se a todos os lojistas de centros comerciais, independentemente de terem tido proveitos ou prejuízos e da sua situação financeira. Ao invés, optou o legislador por um critério eletivo de natureza estritamente jurídica e, portanto, indiferenciado, que torna cega a norma sindicada. Há, nessa medida, um excesso de proteção dos lojistas instalados em centros comerciais, a que corresponde um excesso de sacrifício das respetivas contrapartes contratuais, que se revela, assim, ainda mais injustificado e desproporcionado.

De resto, talvez por estar ciente dessa desproporção, o legislador viria a abandonar uma solução normativa alheia a qualquer critério ou pressuposto de facto concreto - nomeadamente, no que concerne à efetiva situação económica do lojista instalado em centro comercial - e a supressão integral do valor da remuneração do valor da remuneração fixa ou mínima. Na verdade, e conforme já se referiu, o artigo 439.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2021), aditou à Lei n.º 4-C/2020, de 6 de abril, o respetivo artigo 8.º-D, em cujo n.º 1 se estatuiu que «a remuneração mensal fixa ou mínima devida pelos lojistas de estabelecimentos abertos ao público inseridos em centros comerciais é reduzida proporcionalmente à redução da faturação mensal, até ao limite de 50 /prct. do valor daquela, quando tais estabelecimentos tenham uma quebra do volume de vendas mensal, face ao volume de vendas do mês homólogo do ano de 2019 ou, na sua falta, ao volume médio de vendas dos últimos seis meses antecedentes ao Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, ou de período inferior, se aplicável».

23 - Todavia, cabe ainda ponderar, atenta a finalidade da norma e o vício de que esta padece, a possibilidade de o Tribunal Constitucional formular um juízo de inconstitucionalidade parcial - o mesmo é dizer, não da norma em toda a sua extensão, mas desta na medida em que exceda o limiar constitucionalmente conforme de intervenção do legislador na distribuição de vantagens e encargos entre as partes do contrato. Com efeito, a circunstância de a violação do princípio da proibição do excesso se prender com a medida concreta da distribuição de sacrifícios operada pela norma sindicada, que onera exclusivamente o gestor através da supressão da componente fixa da remuneração, aponta em termos genéricos no sentido de que a mitigação ou moderação desse efeito seria suficiente para que se pudessem dar por observadas as exigências constitucionais, destacando-se a este respeito o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da justa medida. A questão que se coloca é a de saber se tal hipótese é praticável e legítima, ou seja, se é possível resgatar na norma sindicada uma justa medida, sem que, ao fazê-lo, o juiz constitucional se substitua ao legislador - violando dessa forma o princípio da separação de poderes.

A admissibilidade das chamadas decisões redutivas, através das quais é julgada ou declarada inconstitucional apenas uma parte da norma sindicada, encontra-se há muito firmada na jurisprudência do Tribunal Constitucional (v., entre muitos, os Acórdãos n.os 24/83, 12/84, 143/85 e 336/86), que distingue a este respeito duas modalidades: a inconstitucionalidade parcial horizontal ou quantitativa - quando se trata de amputar um segmento sintático do enunciado legal; e a inconstitucionalidade parcial vertical ou qualitativa - quando se trata de eliminar uma dimensão ideal do objeto normativo. A propósito desta distinção, ainda que sem o maior rigor terminológico, lê-se no Acórdão n.º 143/85 que «a falta de uma correspondência literal, através de um segmento semântico "palpável", não impede que o preceito seja dividido em tantos segmentos normativos ideais quanto aqueles que sejam relevantes de acordo com o ponto de vista adoptado» (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 1985, 6.º vol., p. 157). No mesmo sentido, o Acórdão n.º 12/84 refere o seguinte: «[é] certo que não estamos, neste caso, perante preceito com partes nitidamente distintas. Se assim fosse, era fácil dizer-se que uma delas era inconstitucional e a outra não. Tratar-se-ia de uma inconstitucionalidade parcial "horizontal", perfeitamente legítima. Mas a inconstitucionalidade parcial "vertical" também não é teoricamente inadmissível, e se entendermos, como se admitiu, que a alínea pode ser cindida em várias normas, poderá então sustentar-se, só estar afectada de inconstitucionalidade naquela parte em que ela abrange categorias de funcionários que têm hipóteses de influir no eleitorado» (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 1984, 2.º vol., pp. 318-19).

Na jurisprudência mais recente, merece destaque o Acórdão n.º 318/2021. Tendo sido requerida a apreciação da constitucionalidade da norma constante da subalínea iii) da alínea b) do n.º 1 do artigo 112.º do Código do Trabalho, na redação dada pela Lei n.º 93/2019, de 4 de setembro, nos termos da qual «no contrato de trabalho por tempo indeterminado, o período experimental tem a duração de 180 dias para os trabalhadores que estejam à procura do primeiro emprego ou desempregados de longa duração» - um alargamento para o dobro, em relação ao regime anterior, do período experimental aplicável a estas categorias de trabalhadores -, entendeu o Tribunal Constitucional declarar a inconstitucionalidade de uma parte ideal do primeiro segmento desta norma. A decisão foi formulada nos seguintes termos: «declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma [...] na parte que se refere aos trabalhadores que "estejam à procura do primeiro emprego", quando aplicável a trabalhadores que anteriormente tenham sido contratados, com termo, por um período igual ou superior a 90 dias, por outro(s) empregador(es)». Decidiu-se ainda «não declarar a inconstitucionalidade da norma [...] na parte remanescente». Trata-se, como é bom de ver, de uma decisão redutiva, na modalidade de inconstitucionalidade parcial vertical ou qualitativa, uma vez que se conservou a norma expurgada da dimensão viciada.

Nos processos de fiscalização abstrata sucessiva, as decisões redutivas ou de inconstitucionalidade parcial repousam em dois fundamentos indeclináveis: por um lado, se o Tribunal tem o poder de declarar a inconstitucionalidade de toda a norma objeto do pedido, pode bem fazê-lo em relação a apenas uma parte da mesma (a maiori, ad minus); por outro lado, se a inconstitucionalidade atinge apenas uma parte da norma, a eliminação da totalidade desta não é indispensável, podendo mesmo, nos casos em que a possibilidade de redução seja evidente, ofender um imperativo de conservação das leis recondutível ao princípio democrático. Certo é que as decisões redutivas têm como pressuposto necessário a cindibilidade da norma; como se observou no citado Acórdão n.º 12/84, «a nulidade parcial de uma norma é possível quando ela não seja incindível ou indivisível. A divisibilidade da norma não terá necessariamente de ser expressa; basta que resulte claramente da lei, podendo funcionar tanto no plano horizontal, como no vertical». A cindibilidade em causa é de natureza complexa, compreendendo necessariamente três dimensões: uma de ordem lógica, que é a possibilidade de a parte da norma não declarada inconstitucional vigorar sem a parte eliminada; uma de ordem teleológica, que é a vigência da norma parcial concordar com o pensamento legislativo que resulta da interpretação da lei; e uma de ordem isonómica, que é a vigência de uma parte da norma não ofender o princípio da igualdade, designadamente na vertente de proibição do arbítrio.

A legitimidade da decisão redutiva de natureza qualitativa é incontestável naqueles casos - de que o Acórdão n.º 318/2021 é paradigmático - em que a inconstitucionalidade incide sobre uma parte cindível do seu âmbito de aplicação. Ora, não é esse - apenas ou sobretudo esse - o tipo de redução que a norma sindicada nos presentes autos reclama, de forma a que seja posta de acordo com o princípio da proibição do excesso. Como o principal vício da norma é a intervenção desequilibrada no programa contratual, é o próprio conteúdo da medida que tem de ser modificado, no sentido de uma mitigação do sacrifício imposto aos gestores - da redistribuição entre as partes, quer isto dizer, da componente fixa da remuneração. Em casos desta natureza, a admissibilidade de uma decisão redutiva, que atingirá inevitavelmente a substância da solução legal, não pode bastar-se com a mera verificação da cindibilidade da norma - a possibilidade de desagregação da medida -, nem valer-se simplesmente da cobertura dada pelos princípios gerais de que «quem pode o mais, pode o menos» e da conservação dos atos legislativos, pois em causa está precisamente a questão de saber se, sob a aparência de uma mera redução, o juiz constitucional não se arvora em colegislador, atuando ultra vires. Só razões ponderosas, devidamente traduzidas em pressupostos rigorosos, podem legitimar o recurso a uma decisão de inconstitucionalidade parcial nessas circunstâncias.

São quatro os pressupostos cumulativos de uma tal decisão. Em primeiro lugar, quando, atenta a ratio legis, é evidente a preferência do legislador por uma medida parcial ou uma intervenção mitigada face à pura e simples eliminação da norma sindicada; a redução corresponde então ao pensamento legislativo, uma vez considerada a alternativa única da inconstitucionalidade total. Em segundo lugar, quando a eliminação integral da norma geraria, no domínio em que o legislador interveio, um vazio de legislação especial de que possa resultar a ofensa aos princípios da proibição do défice ou da proibição do arbítrio; a conservação parcial da norma procede, nessas condições, de um imperativo constitucional. Em terceiro lugar, quando o critério e a medida da redução - determinantes do conteúdo da norma expurgada do excesso inconstitucional - são dados por uma norma subsequente aplicável no mesmo domínio ou por uma norma contemporânea aplicável num domínio contíguo, preferindo-se a alternativa que implicar menor modificação do conteúdo da norma sindicada; o desenho da solução é, assim, de origem legislativa. Em quarto e último lugar, deve tratar-se de um domínio de vida em que os modos de preenchimento judicial de vazios de legislação especial - como sejam, por ordem tendencialmente crescente de abstração, a aplicação de regimes de direito comum, a concretização de cláusulas gerais, a integração de lacunas por analogia, a mobilização de institutos residuais ou a aplicação de princípios gerais - se revelem insuficientes, inconvenientes ou inoperativos; nestes casos, a decisão redutiva é indispensável para se evitar um risco sério de tutela deficitária de direitos ou interesses com dignidade constitucional.