Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 484/2022 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de normas na lei que estabelece as Bases da Política de…

Quanto à alínea a) da decisão, em que o TC declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 8.º da Lei n.º 17/2014, de 10 de abril (com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 1/2021, de 21 de janeiro), essa inconstitucionalidade, segundo é nosso entendimento, não tem que ver com a transferência, pela via legislativa, de poderes relacionados com a dominialidade para entidades que não são as titulares do domínio sobre a coisa em questão per se, antes tem que ver com a circunstância de estar em causa a atribuição à RAA de um verdadeiro poder decisório (por via da emissão de um parecer obrigatório vinculativo) em matéria de regulamentação de instrumentos de ordenamento do espaço marítimo nacional que respeitam à plataforma continental para além das 200 MM.

Parece-nos claro que o espaço marítimo em causa integra o domínio público do Estado (o espaço marítimo e o espaço aéreo são espaços estratégicos de interesse nacional). É verdade que o artigo 2.º do Estatuto Político-Administrativa da Região Autónoma dos Açores (EPARAA) refere que fazem parte do território regional as ilhas e ilhéus, as águas interiores, o mar territorial e a plataforma continental contíguos ao arquipélago. Isso não significa, contudo, que as mesmas façam parte do domínio público regional, havendo, portanto, bens do domínio público do Estado localizados na RAA. Ou seja, fazer parte do território regional não implica fazer parte do domínio público regional. É, aliás, de notar que, com a terceira revisão do EPARAA, operada pela Lei n.º 2/2009, de 12 de janeiro, foi alterado o preceito que dispunha sobre o domínio público regional, passando o seu, agora, artigo 22.º a excecionar expressamente do domínio público da RAA o domínio público marítimo. A definição do território regional é importante, mas tão somente para efeitos de delimitação da área territorial sujeita à influência dos interesses próprios e específicos desta região autónoma - não obstante ter desaparecido, nomeadamente do artigo 227.º da CRP, a noção de "matérias de interesse específico para as regiões".

Ainda em matéria de domínio público, entendemos que é possível defender a cisão entre titularidade e gestão, de tal modo que o titular do domínio público pode transferir para outras entidades públicas (e mesmo para entidades privadas) a gestão de áreas ou parcelas desse domínio público. A transferibilidade da gestão depende, fundamentalmente, de duas coisas.

Desde logo, de se tratar de transferência de poderes dominiais secundários - devendo os poderes dominiais distinguir-se consoante digam respeito a aspetos básicos e centrais do estatuto da dominialidade (os primários) ou, ao invés, digam respeito a aspetos não essenciais, mais de tipo regulamentar (os secundários). Caberão dentro da figura dos poderes dominiais secundários os poderes de gestão dominial que incluem o ordenamento e planeamento (exceto se e na medida em que a aprovação dos planos implique a delimitação do domínio público marítimo), a atribuição de usos privativos e a defesa - sendo certo que nem todo o conteúdo dos planos tem que ver com o domínio público marítimo (pense-se nos recursos geológicos).

Ademais, a cisão entre titularidade e gestão do domínio público deverá justificar-se com base em valores e bens tutelados pela Constituição, devendo resultar da ponderação e harmonização entre distintos bens, valores e/ou direitos constitucionais.

Acresce a isto que a transferibilidade para as Regiões Autónomas de poderes gestionários relacionados com o espaço marítimo condiz bem com uma visão mais atual do mar, que não se preocupa apenas com a sua proteção, mas, de igual forma, com a sua preservação e rentabilização.

E é justamente isso que está aqui em questão. Com efeito, da leitura conjugada dos n.os 1 e 3 do artigo 8.º do EPARAA decorre a ideia de que foi operada, com a salvaguarda da integridade e soberania do Estado, uma transferência parcial de poderes de gestão do Estado central para a RAA - já no seu n.º 2, com a mesma salvaguarda, é operada uma transferência total da competência do Estado central para a RAA no que respeita à "utilização privativa de bens do domínio público marítimo do Estado, das atividades de extração de inertes, da pesca e de produção de energias renováveis". Por sua vez, a norma sindicada - o n.º 3 do artigo 8.º da Lei n.º 17/2014 (com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 1/2021), que estabelece que "Os instrumentos de ordenamento do espaço marítimo nacional que respeitem à plataforma continental para além das 200 milhas marítimas são elaborados e aprovados pelo Governo, mediante a emissão de parecer obrigatório e vinculativo das regiões autónomas, salvo nas matérias relativas à integridade e soberania do Estado" - veio dar concretização àquela norma de fonte estatutária. O n.º 3 do artigo 8.º da Lei n.º 17/2014, pelo seu teor, materializa a ideia de delegação parcial de poderes presente nos n.os 1 e 3 do artigo 8.º do EPARAA. Conforme se constata, estamos perante dois preceitos constantes de leis da AR, o primeiro de uma lei estatutária (artigo 226.º da CRP) e o segundo uma lei ordinária. Esta constatação remete-nos para uma outra questão, que é a de saber que órgão ou órgãos podem estabelecer a disciplina jurídica dos bens do domínio público.

No que respeita às competências normativas em matéria de domínio público, regem fundamentalmente, no plano constitucional, o n.º 2 do artigo 84.º e a alínea v) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP. No primeiro pode ler-se que "A lei define quais os bens que integram o domínio público do Estado, o domínio público das regiões autónomas e o domínio público das autarquias locais, bem como o seu regime, condições de utilização e limites". O segundo dispõe no sentido de que faz parte da reserva relativa da AR a "Definição e regime dos bens do domínio público". Tem-se discutido na doutrina, e é questão também presente na jurisprudência deste Tribunal, qual a melhor leitura da alínea v) do n.º 1 do artigo 165.º e qual a melhor maneira de a conjugar com o disposto no n.º 2 do artigo 84.º Há quem entenda que a matéria do domínio público faz parte da reserva relativa da AR na sua integralidade, pelo que cabe àquela ou ao Governo da República, mediante autorização da primeira, legislar na matéria em apreço, e legislar em termos de densificação total. Há quem, pelo contrário, entenda que apenas os aspetos essenciais da dominialidade - como a identificação dos bens que integram o domínio público, a sua inserção no domínio público estadual, regional ou municipal, a aquisição e modificação dos bens do domínio público, a definição dos princípios que devem inspirar a sua gestão - devem ser disciplinados integralmente pela AR ou pelo Governo, mediante prévia autorização daquela. Cremos ser de adotar esta segunda posição.

Conjugando as duas questões acima tratadas, podemos concluir que não estão a AR ou o Governo, mediante autorização da primeira, impedidos de transferir para as Regiões Autónomas poderes dominiais secundários, como o poder de gestão e, mais concretamente, poderes relacionados com os instrumentos de ordenamento do espaço marítimo - exceto, como vimos, se e na medida em que o exercício do poder de gestão interferir com aqueles aspetos essenciais da dominialidade. E, como se disse, foi o que in casu sucedeu. Não obstante, com o n.º 3 do artigo 8.º da Lei n.º 17/2014 estabeleceu-se uma articulação de poderes gestionários entre o Estado central e a RAA no que respeita à plataforma continental além das 200 MM. Vale isto por dizer que estamos a falar de uma área de adjacência indiferenciada, não se tratando, certamente, de área do mar adjacente ou contígua ao arquipélago dos Açores, antes devendo ser considerada de âmbito nacional e associada aos interesses de todos os portugueses, representados estes pelo Estado central. Trata-se, portanto, de uma situação em que nenhum bem ou valor constitucional, designadamente a autonomia regional (cf., entre outros, artigo 6.º da CRP), justifica a cisão entre titularidade e gestão do domínio público, a qual, como aflorado supra, deve ser excecional. Trata-se, mais especificamente, de uma situação em que a integridade e a soberania do Estado são postas em causa sem que exista uma qualquer justificação constitucional para o efeito. E é este, segundo cremos, o fundamento da inconstitucionalidade da norma impugnada.

Sobre a questão da ilegalidade reforçada em que incorre, igualmente, a norma sindicada (por violação do disposto nos n.os 1 e 3 do artigo 8.º do EPARAA, que claramente utilizam a ideia de adjacência ou contiguidade) não se cuidará, haja em vista que a mesma é consumida pela inconstitucionalidade.

No que concerne à alínea b) da decisão, a qual, conforme antecipado, acompanhamos, exceto quanto à sua fundamentação, remetemos para a declaração de voto conjunta dos Senhores Conselheiros Gonçalo Almeida Ribeiro, Afonso Patrão e Mariana Canotilho. - Maria Benedita Urbano.

Declaração de voto

1 - Vencidos quanto à declaração de inconstitucionalidade da norma do n.º 3 do artigo 8.º da Lei n.º 17/2014, de 10 de abril, na redação dada pela Lei n.º 1/2021, de 11 de janeiro. Ao contrário do que considerou a maioria, julgamos que a inconstitucionalidade da norma fiscalizada decorre da violação do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 225.º da Constituição, por implicar a atuação das regiões autónomas em domínios que, sendo estranhos às «suas características geográficas, económicas, sociais e culturais», não reclamam «a promoção e defesa dos interesses regionais».

1.1 - A posição que fez maioria assenta na convicção de que o Estado exerce sobre a plataforma continental poderes de soberania (ponto 8.), daí se inferindo que esta não pode, por natureza, integrar o domínio público regional (ponto 9.), e bem assim que a atribuição às regiões autónomas de poderes na ordenação daquela afeta a integridade da soberania do Estado (pontos 11. e 11.1.).

Divergimos desta linha de raciocínio.

Se é certo que a plataforma continental se encontra necessariamente incluída no domínio público [alínea a) do n.º 1 do artigo 84.º da Constituição], essa imposição não decorre do eventual exercício de poderes soberanos, mas do fito de impedir a exploração desregrada dos recursos geológicos do mar e do propósito de todos poderem beneficiar desses recursos sem dependência da vontade do proprietário do solo (como sucederia num modelo de tipo fundiário).

Porém, nada impediria que o legislador democrático, sob reserva de lei formal da Assembleia da República, incluísse a plataforma continental adjacente aos arquipélagos no domínio público regional - à semelhança, de resto, do que sucede com o domínio público geológico terrestre [n.º 2 do artigo 20.º do EPARAA; alínea c) do n.º 1 do artigo 84.º da Constituição], onde o Estado exerce, aliás, poderes de soberania.

Ora, se a Constituição não impede o legislador de alterar o titular dominial, tampouco - e por maioria de razão - veda a participação das regiões autónomas na elaboração dos planos de situação e nos planos de ordenamento de parcelas do domínio público estadual. Sobretudo atendendo à circunstância de a norma fiscalizada expressamente excluir a intervenção das regiões autónomas «nas matérias relativas à integridade e soberania do Estado» (parte final do n.º 3 do artigo 8.º da Lei n.º 17/2014, de 10 de abril, na redação dada pela Lei n.º 1/2021, de 11 de janeiro).

1.2 - A norma fiscalizada merece censura constitucional por outra razão. Ao prever um parecer obrigatório e vinculativo das regiões autónomas quanto a instrumentos de gestão do espaço marítimo que respeitem à plataforma continental para lá das 200 milhas marítimas, o legislador atribui às regiões autónomas poderes sobre planos de ordenamento em áreas distantes da sua geografia. Nos termos da norma fiscalizada, uma das regiões autónomas emitirá parecer obrigatório e vinculativo quanto a instrumentos de ordenamento do espaço marítimo relativos a áreas situadas a mais de 200 milhas contadas apenas das linhas de base da outra região autónoma ou do território continental. Assim, as regiões exercem competências que não se prendem com as suas «suas características geográficas, económicas, sociais e culturais» e que extravasam a promoção e defesa dos interesses regionais (n.os 1 e 2 do artigo 225.º da Constituição), contrariando o fundamento, as finalidades e os limites da autonomia regional.

2 - Acompanhamos genericamente a decisão e os fundamentos da declaração de inconstitucionalidade da norma do artigo 31.º-A da Lei n.º 17/2014, de 10 de abril, na redação dada pela Lei n.º 1/2021, de 11 de janeiro, sem deixarmos de notar que esta disposição se pode cindir em tantas normas quanto as remissões para os preceitos cujo desenvolvimento autoriza e que é duvidoso que, em todos os casos, se trate verdadeiramente de bases gerais de um regime jurídico cuja definição é reenviada para o legislador regional, em vez de regimes cujo conteúdo primário se encontra definido na lei, mas que carecem de regulamentação para a sua plena exequibilidade ou boa execução.

Cabe notar, a este respeito, que é competência exclusiva das Assembleias Legislativas das regiões autónomas regulamentar as leis emanadas dos órgãos de soberania [como decorre da conjugação da alínea d) do n.º 1 do artigo 227.º com o n.º 1 do artigo 232.º da Constituição], pelo que do mero facto de a norma fiscalizada prever o «desenvolvimento» de certos aspetos da lei por decreto legislativo regional não se pode inferir conclusivamente que se trata do exercício de um poder legislativo de desenvolvimento das bases gerais de um regime jurídico, em vez de um poder administrativo de regulamentação de regimes jurídicos inteiramente contidos na lei regulamentada - poder este que, como é evidente, em nada contende com a reserva de lei. É indispensável, por isso, que se proceda a um exame casuístico, com vista a determinar se o preceito ou sector do diploma a «desenvolver» pelo legislador regional contém apenas uma base ou todo um regime.

Julgamos, todavia, que a norma fiscalizada transgride também o disposto no n.º 5 do artigo 112.º da Constituição, que não admite ao legislador ordinário a criação de novas categorias de atos legislativos. Com efeito, ao prever um decreto legislativo regional reforçado pelo procedimento - que depende de parecer obrigatório e vinculativo da administração central -, o legislador criou um novo tipo de ato legislativo, sem o menor respaldo constitucional. Este fundamento implica, como é bom de ver, a inconstitucionalidade de toda a norma fiscalizada, pelo que se mostra mais seguro do que aquele em que exclusivamente se apoia o juízo da maioria. - Gonçalo Almeida Ribeiro, Afonso Patrão e Mariana Canotilho.

Declaração de voto

Votei vencido a alínea a) da decisão, uma vez que não subscrevo o juízo de inconstitucionalidade nela formulado, por entender que as normas constitucionais convocadas não são violadas pelo n.º 3 do artigo 8.º da Lei n.º 17/2014, de 10 de abril, na redação dada pela Lei n.º 1/2021, de 11 de janeiro.

Em primeiro lugar, não há violação do disposto nos artigos 84.º, n.º 2, e 225.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP), uma vez que a (extensão da) plataforma continental em Portugal toca simultaneamente as zonas económicas exclusivas de Portugal continental e das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira - pelo que constitui uma zona geográfica unitária, o que permite explicar o regime de coordenação entre o Estado e as Regiões Autónomas (interessando ao caso, naturalmente, apelas a Região Autónoma dos Açores).

Ora, se é indisputada a circunstância de a plataforma continental integrar o domínio público do Estado por força da própria Constituição - constituindo, assim, um domínio público necessário - o mesmo não se verifica com a zona económica exclusiva: havendo uma sobreposição entre a zona económica exclusiva da Região Autónoma dos Açores e a plataforma continental, o regime de coordenação plasmado na lei sob o escrutínio do Tribunal parece justificar-se.

Seguindo a argumentação vertida no Acórdão n.º 315/2014 deste Tribunal, revela-se igualmente pertinente convocar a separação entre titularidade e exercício dos poderes caraterísticos da dominialidade para justificar o meu juízo: é verdade que a transferência de poderes públicos primários (relacionados com a titularidade, a soberania e a integridade do Estado) para a Região Autónoma em questão seria inconstitucional. Todavia, o mesmo não se passa com poderes públicos secundários (nomeadamente poderes de gestão desse domínio), desde que não ponham em causa a integridade territorial, o que também não parece acontecer em face da norma sindicada, a qual ressalva expressamente, no seu segmento final, a integridade e soberania do Estado. Como foi salientado naquele aresto, a titularidade do domínio não engloba necessariamente todos os poderes de gestão dos bens dominiais, marcando a clara diferença entre titularidade e exercício dos poderes caraterísticos da dominialidade.

Ao contrário do afirmado na fundamentação do Acórdão, tenho para mim (na linha da jurisprudência constante do Acórdão n.º 136/2016) que o planeamento se insere no âmbito da função administrativa: os instrumentos de planeamento têm tipicamente natureza regulamentar, isto é, dizem respeito à função administrativa - e, sendo a função administrativa uma função secundária ou de segundo grau, pela sua subordinação à lei, o que é reforçado pela natureza infra legal dos regulamentos, entendo não haver violação da reserva de competência legislativa a favor da República, mais uma vez (também) porque se ressalvam as matérias relacionados com a integridade do Estado e o exercício de poderes de soberania.

Por último, e numa reflexão de cariz mais político, entendo que a Assembleia da República procurou, na revisão das normas ora sob sindicância - isto é, no âmbito dos poderes de gestão da parte da plataforma continental para lá das 200 milhas marítimas - reforçar os poderes das regiões autónomas na articulação entre as suas atribuições e as da República. E a introdução do expediente escolhido (o parecer obrigatório vinculativo das regiões) parece-me adequado e respeitador das normas da CRP aplicáveis no seio de um equilíbrio que não deixa de ser sensível. Com as garantias de que a titularidade do domínio público marítimo pertence e continua a pertencer ao Estado e de que as «matérias relativas à integridade e soberania do Estado» estão sempre salvaguardadas. - José Eduardo Figueiredo Dias.

Declaração de voto

Não posso subscrever o juízo de inconstitucionalidade formulado na alínea a) da decisão. Não é a primeira vez, e não será muito provavelmente a última, que manifesto a minha oposição à jurisprudência tradicional do Tribunal em matérias relativas à autonomia regional dos Açores e da Madeira.

Na verdade, respeitando embora as convicções dos outros membros do Plenário, acredito que elas refletem, em maior ou menor medida, o ancestral pendor centralista da cultura política dominante. Esta tende a ver a autonomia regional como uma espécie de remédio de gosto amargo, a tomar com parcimónia, em doses moderadas, sempre com receio dos efeitos secundários - o afrouxamento do controlo do Estado sobre a atividade jurídico-pública dos órgãos próprios das regiões autónomas, o subsequente e fatal esbatimento do unitarismo do Estado e, vade retro, o fantasma do federalismo.

Procurando, no que toca ao ordenamento do espaço marítimo nacional respeitante à parte da plataforma continental situada para lá das 200 milhas marítimas, rever o equilíbrio de poderes de gestão entre a República e as regiões autónomas, acentuando estes últimos, a Assembleia da República, órgão de soberania legislativo por excelência, introduziu no processo decisional relativo à gestão de tal espaço um parecer obrigatório e vinculativo destas, no âmbito da elaboração dos instrumentos a aprovar pelo Governo, «salvo nas matérias relativas à integridade e soberania do Estado».

Não questiono, no atual quadro constitucional, que a titularidade do domínio público marítimo pertence ao Estado, que não a pode transferir para quem quer que seja. Mas já não descortino por que razão será contrária à Lei Fundamental a transferência de poderes de exploração ou gestão sobre o mesmo domínio para as regiões autónomas, estando assegurado, como está, pela própria norma sindicada, o controle pelo Estado da preservação da integridade e soberania deste.

Na minha maneira de ver, é perfeitamente justificado o reforço de poderes das regiões autónomas no que toca ao ordenamento do espaço marítimo nacional, cuja dimensão, várias vezes superior à do território nacional, se fica a dever, em larguíssima medida, à existência e localização dos Açores e da Madeira.

Esta dívida de todos os portugueses para com aqueles seus compatriotas que habitam nestas partes do território nacional - e que sofrem as dificuldades inerentes à vida nas regiões insulares ultraperiféricas - irá mesmo aumentar num futuro não muito distante, quando estiver concluído o processo que as Nações Unidas conduzem visando a extensão da plataforma continental situada para lá das 200 milhas marítimas, que poderá elevar até ao dobro a dimensão do espaço marítimo nacional. Compreendo perfeitamente e não posso deixar de considerar legítimo que açorianos e madeirenses procurem tirar benefícios acrescidos desta extensão, da qual querem ser protagonistas e não apenas figurantes.

Para o Tribunal, o problema essencial que dita o juízo de inconstitucionalidade, é a circunstância de o parecer dos órgãos regionais ser vinculativo. Isto significa que o sentido da decisão a tomar seria codeterminado pelos órgãos do Estado e pelos órgãos regionais - ao contrário do que sucede se o parecer for não vinculativo, situação em que estes últimos, tendo obrigatoriamente de ser ouvidos, podem ser totalmente desatendidos nas suas pretensões. Este modo de ver implica que a gestão partilhada mais não seja do que uma deferência formal para com as regiões, sem reflexos substanciais nas atribuições destas (relativamente ao conceito de gestão partilhada, remeto para o que escrevi na declaração de voto que juntei ao Acórdão n.º 136/2016).

Ora, a categoria dos pareceres vinculativos é conhecida e usada em inúmeras áreas da administração pública - urbanismo, defesa do património histórico, ambiente, etc. -, precisamente porque se trata de um instrumento útil para forçar entendimentos, que somente alguma pressão sobre ambas as partes permite alcançar. A sua rejeição neste caso só pode radicar na prognose apocalíptica de que os órgãos das regiões autónomas iriam opor-se sistemática e arbitrariamente às intenções do Estado, obstando à tomada de quaisquer decisões. Desconsidera que tal atitude prejudicaria, em primeira linha, as próprias populações dos Açores e da Madeira. Como não a considerar desconfiada, senão mesmo hostil, à autonomia regional? - João Caupers.

Declaração de voto

Vencido quanto à alínea a) do dispositivo - declaração de inconstitucionalidade da norma contida no n.º 3 do artigo 8.º da Lei n.º 17/2014, na redação dada pela Lei n.º 1/2020, de 11 de janeiro - e quanto aos fundamentos da inconstitucionalidade declarada na alínea b) do mesmo dispositivo, pelas seguintes razões:

1 - A Constituição não impede a possibilidade de o legislador da República transferir para as Regiões Autónomas o poder de elaborar e aprovar planos de situação e planos de afetação relativos a espaços marítimos adjacentes, desde que incidentes sobre matérias de "âmbito regional" que não estejam reservadas aos órgãos de soberania.

Os instrumentos de ordenamento do espaço marítimo nacional - planos de situação e de afetação -, tal como definidos no artigo 7.º da Lei n.º 17/2014, têm por função identificar os sítios de proteção e preservação do meio marinho e distribuir e afetar, no espaço e no tempo, os "usos e atividades", atuais e potenciais, para eventual atribuição de títulos de utilização privativa. Dada a natureza tridimensional do espaço marítimo (fundos marinhos, coluna de água e superfície) e as múltiplas utilidades que ele proporciona, naturalmente que aqueles planos incluem elementos escritos e gráficos que respeitam a bens cuja "gestão" tanto pode ser de âmbito nacional como de âmbito regional (artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 38/2015, de 12 de março). Quando recaem sobre bens que integram o domínio público marítimo (águas, leito e subsolo das águas interiores e do mar territorial e leito e subsolo da plataforma continental), os planos definem e regulam as "condições de utilização e limites" desses bens dominiais e não a titularidade do respetivo domínio. Atenta a finalidade dos planos, está em causa apenas estabelecer regras de gestão desses bens naturais, incluindo o seu aproveitamento económico e utilização para variados fins (v.g. investigação científica, energias renováveis, ilhas artificiais, etc.)

Ora, com base na distinção entre titularidade do domínio público e exercício dos poderes característicos da dominialidade, a jurisprudência constitucional tem vindo a admitir que há certos poderes que incidem sobre bens dominiais que podem ser exercidos por entidades diferentes do titular do domínio. Assim, no que respeita ao domínio público marítimo, são intransferíveis os poderes respeitantes à salvaguarda da "soberania e integridade do Estado" ou de "manutenção, delimitação e defesa" (poderes primários); mas já são transferíveis os que respeitam à gestão, aproveitamento e utilização dos bens que integram esse domínio (poderes secundários). Por isso, as competências e os poderes que podem ser atribuídos às Regiões Autónomas sobre o domínio público marítimo têm sempre que se inscrever no âmbito dos poderes secundários (Acórdãos n.os 402/2008, 315/2014 e 136/2016).

Assim acontece como o poder de ordenar e gerir os bens dominiais existentes nas zonas marítimas adjacentes às Regiões Autónomas, que é um poder secundário suscetível de ser transferido para as respetivas administrações regionais nas matérias de âmbito regional. Os planos de ordenamento marítimos incidem sobre bens dominiais (águas e leito das águas interiores e do mar territorial, leito e subsolo da plataforma continental), sobre bens não dominiais (recursos vivos ou não vivos, águas da zona económica exclusiva, ecossistemas e espécies, meio abiótico), sobre matérias que têm relevância exclusivamente no âmbito regional (competências ambientais, património cultural subaquático e pescas nas águas interiores e no mar territorial, etc.), mas também em matérias de âmbito nacional (redes de estruturas e infraestruturas e sistemas indispensáveis à defesa nacional, à segurança interna e à proteção civil, recursos minerais marinhos na plataforma continental, vigilância, inspeção e sanção, reservas dominiais, etc.).

No que é de âmbito regional não reservado à intervenção dos órgãos de soberania, a lei pode atribuir competências gestionárias do domínio público marítimo aos órgãos de governo próprio das Regiões Autónomas. Foi o que fez no artigo 8.º dos EPARAA, concedendo-lhes competência exclusiva para o licenciamento das atividades de extração de inertes, da pesca e de produção de energia renováveis (n.º 2) e competência conjunta ou partilhada, relativamente aos "demais poderes" sobre o território marítimo das Regiões Autónomas (n.º 3). A gestão partilhada prevista nesta norma tem por principal objeto o exercício de poderes secundários no âmbito do domínio público marítimo, onde se deve incluir o poder de planear e ordenar os bens dominiais que o integram.

Apenas quando o poder de ordenar ou gerir contender com poderes gestionários cujo exercício pela Região, ainda que em conjunto ou de forma partilhada, seja incompatível com a integração dos bens em causa no domínio público marítimo do Estado, que respeitem à integridade e soberania do Estado ou que não relevem do âmbito regional, é que se justifica a intransferibilidade dos poderes. Se estes interesses estiveram em causa, a Constituição impõe que os poderes respetivos sejam exercidos exclusivamente pelo Estado, porque são poderes inerentes à dominialidade e não às "condições de utilização" dos bens dominiais.

2 - O problema não é pois de constitucionalidade, já que não há obstáculo constitucional à transferência do poder de elaborar e aprovar planos de ordenamento marítimo no território marítimo das Regiões Autónomas, mas sim de legalidade: a aprovação pelo Governo, mediante a emissão de parecer obrigatório e vinculativo das regiões autónomas, de instrumentos de ordenamento do espaço marítimo nacional respeitante à plataforma continental para além das 200 milhas é um meio adequado a concretizar o princípio da gestão partilhada estabelecido no artigo 8.º do EPARAA?

No Acórdão n.º 136/2016, o Tribunal Constitucional considerou que o legislador nacional - a quem incumbe tal tarefa - tem margem de liberdade na escolha do modelo de gestão partilhada. Sem excluir outras formas de repartição de competências procedimentais e decisórias, considerou-se que o "modelo de concertação" constante do Decreto-Lei n.º 38/2015 era adequado a satisfazer os interesses nacionais e regionais envolvidos nos planos de ordenamento. A norma agora questionada, num sentido mais estrito do conceito de «gestão partilhada» - constante das declarações de voto formuladas naquele Acórdão -, aponta para um "modelo de codecisão", concretizado através de pareceres vinculantes. Através deste tipo de pareceres, o legislador pretende que o ato final de aprovação dos planos reflita o concurso dos dois centros de referência de interesses, o nacional e o regional. A exigência de parecer das Regiões Autónomas significa que se pretende uma pronúncia sobre o modo como os planos se harmonizam com os interesses que lhe cabe prosseguir: um parecer favorável tem o valor de decisão parcial permissiva da aprovação dos planos; um parecer desfavorável inviabiliza, por inutilidade, o exercício da competência dispositiva própria do Governo da República para aprovar os planos.

Acontece que a opção por este modelo de gestação partilhada peca por excesso, uma vez que o parecer das regiões autónomas pode ter efeito vinculativo em matérias que não são de âmbito regional. Por exemplo, os bens pertencentes ao património cultural subaquático situados na plataforma além das 200 milhas não são pertença do território regional (artigo 8.º, n.º 4, do EPARAA) e por isso, nessa matéria, o parecer regional não pode ser vinculativo. Efetivamente, há certas dimensões do domínio público marítimo atingidas pelos planos de ordenamento relativamente às quais o Estado não pode abdicar de regular, sobretudo além das 200 milhas. Nessa área de extensão da plataforma continental, os limites exteriores ainda não estão definidos, ainda não há coordenadas geográficas delimitadoras das subáreas (continente, Madeira e Açores), a coluna de água sobrejacente tem natureza de Área, gerida pela Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos, o aproveitamento dos recursos não vivos está subordinado ao pagamento a esta entidade de contribuições, e os recursos geológicos aí existentes não são objeto de partilha com as Regiões (artigo 65.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 54/2015, de 22 de junho). Um parecer vinculativo na zona de extensão da plataforma, sem segmentação das matérias de âmbito regional, promove a deslocação do poder decisório para o órgão emitente do parecer em matérias que extravasam esse âmbito. Uma vinculatividade quase total, que exclui apenas as matérias relativas à integridade e soberania do Estado, significa uma pré-decisão, em que os interesses prosseguidos pelo Governo da República nessa zona marítima podem não estar refletidos no ato de aprovação do plano. No meu ponto de vista, contrariamente ao modelo anterior, este não se afigura como um modelo de repartição de competências capaz de dar concretização ao princípio da gestão partilhada. Pretendendo-se uma participação ativa na fase decisória do procedimento, a solução encontrada no n.º 3 do artigo 65.º do Decreto-Lei n.º 54/2015 para a revelação e aproveitamento dos recursos geológicos até às 200 milhas (aprovação conjunta dos órgãos da administração central e das respetivas regiões autónomas) pode ser um dos possíveis regimes de partilha de poderes decisórios, sem o inconveniente de se ter que segmentar as matérias abrangidas pelos planos em função do interesse nacional ou do âmbito regional, para efeito de vinculatividade ou prejudicialidade do parecer.

3 - As normas contidas no artigo 31.º-A da Lei n.º 17/2014, de 10 de abril, são inconstitucionais, mas por motivo diverso do indicado no ponto 12 do Acórdão.

As normas deste preceito remetem para as assembleias legislativas regionais, dentro de certos parâmetros, a construção do modelo de gestão partilhada no espaço marítimo nacional até às 200 milhas, permitindo que, através de decreto legislativo regional, as competências da administração central sejam «transferidas» para os órgãos administrativos das regiões autónomas.

Porém, o entendimento do Tribunal Constitucional expressamente plasmado nos Acórdãos n.º 135/2014 e 136/2016 é o de que não é legítima a intervenção da Assembleia Legislativa na fixação das condições de utilização e limites dos bens de domínio público do Estado.

No primeiro dos Acórdãos refere-se o seguinte:

«Enquadrando-se os termos de determinada repartição de competências nas "condições de utilização" e "limites" do domínio público marítimo estadual, só os órgãos de soberania, através de intervenção parlamentar ou governamental, poderão decidir o que pode ser partilhado e em que termos. Com efeito, as concretas formas de utilização do domínio público, nomeadamente quanto ao regime de licenciamento e contratos de concessão, são uma das matérias incluídas no n.º 2 do artigo 84.º da CRP que escapam à previsão do artigo 165.º, n.º 1, alínea v), da CRP e, por isso, cabem na «concorrência legislativa concorrente da AR e do Governo» (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 1007, e Acórdão n.º 402/2008).

A Região Autónoma dos Açores não pode unilateralmente definir os termos da gestão partilhada do domínio público marítimo, justamente porque a regulação primária dessa matéria contenderia com as competências das autoridades nacionais. O parâmetro do "âmbito regional" [alínea a) do n.º 1 do artigo 227.º da CRP], na sua componente institucional, impede que os parlamentos insulares produzam legislação destinada a produzir efeitos relativamente a pessoas coletivas que se encontram fora do âmbito de jurisdição natural das Regiões Autónomas, como é o caso do próprio Estado (cf. Acórdãos n.º 258/2007 e n.º 304/2011).

E, no mesmo sentido, diz-se no Acórdão n.º 316/2016:

«Como o artigo 8.º do EPARAA não densifica o princípio da gestão conjunta ou partilhada, nem dá indicações sobre o respetivo "modus faciendi", é necessário determinar um conteúdo prescritivo que permita uma aplicação vinculada. É o que se refere no Acórdão n.º 315/2014: «num domínio em que existem atribuições de exercício comum e repartido tem que haver uma definição prévia daquilo que pode ou não ser partilhado, assim como dos termos concretos em que se processa a partilha».

Nos termos do disposto nos artigos 227.º, n.º 1, alínea a), e 112.º, n.º 4, da Constituição, tal tarefa incumbe ao legislador da República. E assim é, porque o requisito do "âmbito regional", a que se encontra sujeita a competência legislativa regional, tem um duplo sentido: «sem prejuízo de esta expressão ter antes de mais um sentido geográfico, traçando os limites espaciais de vigência dos decretos legislativos regionais, ela tem também forçosamente um sentido institucional, que impede os Parlamentos insulares de emanar legislação destinada a produzir efeitos relativamente a outras pessoas coletivas públicas que se encontram fora do âmbito de jurisdição natural das Regiões Autónomas» (Acórdãos n.os 258/2007, 402/2008, 304/2011 e 793/2013).

Ora, a concretização do disposto nos n.os 1 e 3 do artigo 8.º do EPARAA envolve a repartição de competências entre órgãos da República e da Região, e consequentemente, produz efeitos em relação a pessoas coletivas públicas - neste caso, o próprio Estado - que se encontram fora da jurisdição natural da Região Autónoma dos Açores. Por isso, deverá ser efetuada pelos órgãos da República e não pelos da Região».

Portanto, na parte em que os planos de situação e afetação incidem sobre o domínio público marítimo, definindo as "condições de utilização e limites", o n.º 2 do artigo 84.º da CRP impõe uma reserva de lei nacional. Ou seja, os valores e interesses garantidos pela titularidade do Estado sobre o domínio público marítimo exigem que o legislador nacional não abdique inteiramente da sua competência regulatória da exploração económica dos bens que integram esse domínio. Por isso, a norma que remete para as assembleias legislativas regionais a densificação da "gestão partilhada" do procedimento de elaboração e aprovação dos instrumentos de ordenamento marítimo, alterando o Decreto-Lei n.º 38/2015, de 12 de março, viola o n.º 2 do artigo 84.º da CRP.

Por outro lado, os parâmetros que condicionam o decreto legislativo regional regulador dos termos em que deve ser concretizada a gestão partilhada até às 200 milhas, fixados no artigo 31.º-A da Lei n.º 1/2001, violam o artigo 8.º, n.º 3, do EPARAA. Excluindo as matérias relativas à integridade e soberania do Estado, em que o parecer é obrigatório e vinculativo, formando, com a decisão final do procedimento, um ato complexo ou praticado em coautoria, nas demais matérias é meramente facultativo, sem efeito vinculativo. Ora, versando os planos sobre matérias que não são de âmbito regional, matérias que têm natureza eminentemente nacional, então esse tipo de pareceres, desacompanhado de quaisquer outras diligências procedimentais capazes de influenciarem a decisão final (procedimento de concertação), não é adequado e suficiente a concretizar o princípio da gestão partilhada. - Lino Rodrigues Ribeiro.

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