Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2022 — Ónus da prova, dever de informação e nexo de causalidade do intermediário financeiro, no âmbito da responsabilidade…

B. Não admitir a junção do documento requerida pelos Recorrentes, com a alegações de recurso, ordenando-se o seu desentranhamento e condenando-se os Recorrentes na multa, que se fixa em 1 UC.

C. Negar provimento ao recurso.

Custas pelos Recorrentes.

Notifique e, oportunamente, publique-se na 1.ª série do Diário da República.

Lisboa, 6 de dezembro de 2021. - Pedro de Lima Gonçalves (relator) - Maria Rosa Oliveira Tching - Maria do Rosário Morgado - Fátima Gomes - Acácio Luís Jesus das Neves - Oliveira Abreu - Fernando Augusto Samões - Raimundo Manuel da Silva Queirós - Ricardo Alberto dos Santos Costa - Maria dos Prazeres Pizarro Beleza - António Santos A. Geraldes - Fernando Pinto de Almeida - Manuel Tomé Soares Gomes - José Rainho - Olindo dos Santos Geraldes - Alexandre Reis - António José Moura de Magalhães (com declaração de voto) - Graça Amaral (vencida nos termos da declaração de voto da Ex.ª Conselheira Maria Olinda Garcia) - Maria Olinda Garcia (vencida nos termos da declaração anexa) - Nuno Manuel Pinto Oliveira (vencido, nos termos da declaração junta) - José Bernardo Domingos (vencido nos termos do voto junto) - Fernando Jorge Dias (subscrevo a declaração da Ex.ª Conselheira Olinda Garcia) - João LM Bernardo (vencido nos termos do voto que junto) - Ana Paula Boularot (vencida nos termos da declaração que junto) - Maria Clara Sottomayor (vencida parcialmente na alínea A) do dispositivo e totalmente vencida na alínea C), nos temos de declaração de voto que junto) - Maria da Graça Franco Frazão (votei parcialmente vencida conforme declaração junta) - Maria José Vaz Tomé (votei vencida, conforme declaração anexada.) - Ilídio Sacarrão Martins (voto a decisão, mas de acordo com a declaração de voto que junto) - Henrique Araújo - Presidente.

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Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A (Recurso para Uniformização de Jurisprudência)

DECLARAÇÃO DE VOTO

1) Afirma-se no AUJ que "a informação foi incompleta porque não foi explicada ao Autor a característica da subordinação das obrigações, bem como não foi explicada a relação de dependência do Banco perante o emitente das obrigações."

Sem prejuízo de concordar com a consideração de que a informação foi incompleta pelo facto de o Banco não ter explicado ao autor a posição de uma obrigação subordinada em caso de graduação de créditos num processo de insolvência da entidade emitente, não posso, no entanto, aceitar a invocação que o acórdão faz da matéria de facto provada nos factos 15.º e 16.º ("Os Autores não sabiam o que são obrigações e o Banco não explicou o que eram obrigações) para fundamentar a incompletude da informação." É que se deu como não provado que "o autor, ao subscrever as referidas obrigações SLN 2006, não soubesse concretamente o que era ..." (facto não provado b)), o que, dada a contradição, inviabiliza uma decisão jurídica com base no facto de que o autor não sabia o que eram as obrigações SLN 2006 (cf. no sentido de que essa contradição pode funcionar entre factos provados e não provados, ver Ac. STJ de 6.2.2020, proc. n.º 2251/12.6TBVNG.P1.S1, no site do ECLI, e Ac. STJ de 20.5.2010, proc. n.º 2655/04.8TVLSB.L1.S1, no site do IGFEJ).

Afirma-se, também, que não foram explicadas "as condições de reembolso ..., que seria possível obter, a qualquer momento, num prazo de alguns dias, por via do endosso", isto é, nada foi dito em que consistia o endosso, apesar de se encontrar provado que "à data, era extremamente fácil e rápido conseguir a transmissão das obrigações por via do endosso, porquanto a procura superava inúmeras vezes a oferta".

Todavia, não ficou clarificado que o autor não soubesse o que era o endosso e que essa informação se revelasse necessária para uma tomada de posição esclarecida do autor em relação ao investimento.

Refere, por outro lado, o AUJ que "a informação foi obscura porque, nos termos em que foi dada, não permitia ao cliente (o investidor) entender as especificidades do instrumento financeiro que adquiria: Os Autores não sabiam o que são obrigações e o Banco não explicou o que eram obrigações, nem explicou que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN."

Porém, os factos 15.º e 16.º ("Os Autores não sabiam o que são obrigações e o Banco não explicou o que eram obrigações"), dada a contradição, atrás assinalada, com o facto não provado b, não se mostram relevantes para a demonstração da violação dos deveres de informação, e concretamente para a sua qualificação como "obscura".

E o facto 18.º "(Ninguém explicou que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN") também não. Com efeito, os autores não provaram que desconheciam que a SLN era uma empresa (artigo 5.º da petição - facto não provado alínea b)), que o autor actuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro num produto com risco exclusivamente Banco (artigo 7.º da petição-facto não provado, apesar de eliminado dos não provados), que os AA. não sabiam o que era a SLN, pensando que era uma denominação de conta a prazo, que o Banco Réu utilizava (artigo 15.º da petição-facto não provado alínea f)). Além de que não provaram, também, que o autor não soubesse qual era a entidade emitente do produto que subscreveu ou que não lhe tivesse sido explicado que as obrigações tinham sido emitidas pela SLN, que era uma entidade distinta do BPN. Ora, só depois de provadas estas circunstâncias era possível avaliar se as informações que constam do facto 18.º se revelavam necessárias em ordem a desfazer alguma confusão que permanecesse no espírito do autor sobre a distinção entre o BPN e o SLN e sobre a diferença entre investir numa ou noutra entidade.

Como assim, e no projecto que apresentei como relator, circunscrevi a ilicitude nos seguintes termos: ao informar apenas o autor de que o reembolso do capital era garantido "porquanto não era produto de risco", sem quaisquer esclarecimentos adicionais o funcionário do Banco, que sugeriu o produto ao autor, estava a prestar-lhe informação que o induzia a investir (pois, ao autor, que não pretendia investir em "produtos de riscos", dizia, precisamente, que o produto não era "produto de risco"); desse modo, estava a prestar-lhe uma informação que não era completa, nem clara, nem objectiva, e que era susceptível de influenciar a decisão do autor, que não pretendia aplicar o seu dinheiro em "produtos de risco", que não estava em condições de avaliar, com precisão, os riscos do investimento, a não ser que lhos explicassem devidamente (facto 12.º) e que não possuía conhecimentos nem experiência suficientes para compreender o tipo de investimento que estava a fazer (facto 17.º). A informação só seria completa e esclarecedora se o intermediário tivesse informado o autor de que, sendo as obrigações subordinadas, apenas podia exercer o respectivo direito de crédito após a satisfação integral dos demais credores do emitente por dívida não subordinada, pelo que tais obrigações representavam um maior risco potencial pois, considerando o facto de, na graduação de créditos, cederem perante os credores privilegiados e sobre os créditos comuns, se podia dar como certa a inviabilidade de os obter em processo de insolvência o retorno do capital que a emitente se obrigou a realizar e os respectivos juros (cf. Ac. STJ de 7.2.2019, proc. n.º 31/17.1T8PVZ.P1.S1, in www.dgsi.pt).

Em consequência, sem prejuízo da ilicitude estar comprovada, para o que consta do ponto 2., teria preferido o seguinte:

"Se o Banco intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em "produtos de risco" - informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o "reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco)", sem outras explicações, designadamente, sem lhe explicar a posição de uma obrigação subordinada em caso de graduação de créditos num processo de insolvência da entidade emitente, prestou, nesse caso, uma informação que não era completa, nem objectiva, nem clara, susceptível de influenciar a decisão desse investidor (art. 7.º, n.º 1 do CMV)".

2) Também não acompanho o segmento de uniformização do ponto 3., que julgo ser inócuo para a averiguação do nexo de causalidade.

Quanto ao ponto 4., apesar de o sufragar, seria de acentuar que a decisão de investir (ou não) deverá estar primordialmente reportada à averiguação dos factos. Logo, teria ponderado neste ponto a integração, na parcela relevante, do segmento que antes se discutira nos projectos anteriores:

"Para que se possa afirmar que o intermediário financeiro é responsável pelo dano sofrido pelo investidor, torna-se, também, necessário que este demonstre o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano, importando que o nexo causal seja analisado através da demonstração que decorre da matéria de facto".

António Magalhães.

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Proc. n. 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A - Recurso para Uniformização de Jurisprudência

Declaração de voto

1 - Concordo com a existência de incumprimento dos deveres do réu, ou seja, com a existência de um comportamento ilícito, como bem se afirma no presente acórdão. Porém, já não acompanho a posição maioritária quanto ao entendimento de que o réu não teria demonstrado o requisito do nexo de causalidade. Atendendo ao que se encontra assente nos pontos 9.º, 11.º e 12.º da factualidade provada, seria de concluir que a omissão ilícita da informação devida privou o autor da possibilidade de expressamente rejeitar a subscrição de um produto de risco (pois encontra-se provado que não pretendia subscrever esse tipo de produto), sem a qual não teria sofrido o dano. Penso ainda que, no juízo de apuramento deste pressuposto, não se deve atender à factualidade não provada, pois o que não é provado não adquire relevo normativo (nem positivo, nem negativo). Assim, a meu ver, o acórdão recorrido devia ser revogado.

2 - No que respeita ao segmento de uniformização de jurisprudência, concordo com a sua formulação.

Maria Olinda Garcia.

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PROCESSO N.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido, pelas razões seguintes:

1 - O acórdão e em especial o segmento uniformizador deveriam dizer algo sobre os critérios relevantes para averiguar se a violação de deveres de informação é condição sine qua non da decisão de investir - e, em consequência, do dano patrimonial do investidor.

Os termos em que está redigido o n.º 4 do segmento uniformizador causam ou podem causar a impressão de que deve exigir-se do investidor uma prova directa, e uma prova directa de um processo psíquico hipotético (daquilo que teria decidido, se tivesse sido devidamente informado) - e os termos em que está redigido o n.º 3 em nada contribuem para a desfazer.

Ora os deveres de esclarecimento ou de informação do intermediário financeiro destinam-se a dar ao investidor uma oportunidade de decidir de forma consciente, livre e responsável e, ainda que não se destinassem a dar ao investidor uma oportunidade de decidir, sempre a prova directa de que o investidor não teria tomado a decisão de investir, ou de que teria tomado uma decisão de investir de conteúdo distinto, é uma prova impossível.

Em termos práticos, a afirmação de que, ainda que haja violação de deveres de esclarecimento e informação, o cliente tem o ónus da prova de que a violação de deveres é condição sine qua non da decisão de investir, significaria que a violação de deveres de esclarecimento ou de informação, ainda que seja ilícita e que seja imputável ao intermediário financeiro por dolo ou por culpa grave, não seria nunca facto constitutivo de um dever de indemnizar.

2 - O problema da impossibilidade da prova poderia resolver-se em Portugal como se resolveu na Alemanha ou na Itália - através de uma presunção, fáctica (1) ou normativa (2), de que a decisão de investir foi condicionada pela violação dos deveres do intermediário financeiro (3).

O contra-argumento de que "não é essa a solução que o legislador consagrou neste tema específico" não pode ser razoavelmente sustentado: ainda que as disposições do direito alemão ou do direito italiano sejam semelhantes, sejam em tudo semelhantes, às disposições do direito português, o Supremo Tribunal Federal alemão e a Corte di cassazione italiana desenvolveram critérios sistemática e teleologicamente adequados de distribuição do risco da falta de prova.

O facto de terem sido violados deveres de esclarecimento ou de informação lesa o direito do investidor de decidir consciente e livremente, através de uma ponderação pessoal dos prós e dos contras - daí que, de acordo com o fim de protecção da disposição infringida ou violada, deva colocar-se a cargo do intermediário financeiro o ónus de provar que, "ainda que tivesse cumprido o seu dever de informação - que não tivesse incorrido no comportamento ilícito -, o [investidor] teria a mesma conduta" (4) (5).

Em todo o caso, mesmo que não quisesse chamar-se para aqui uma presunção, sempre o problema se poderia resolver como se resolveu em França - através da reconstrução do dano do investidor como dano da perda de uma chance ou de uma oportunidade de decidir sobre o investimento, não concluindo nenhum contrato, ou concluindo um contrato de conteúdo distinto (6).

3 - O raciocínio desenvolvido para confirmar a decisão do acórdão recorrido é elucidativo acerca do autêntico estado de necessidade em relação à prova em que se encontra o investidor.

Estando em concreto presentes todos os elementos potencialmente relevantes para a prova da condicionalidade (7), o acórdão concluiu que a presença de todos os elementos relevantes era insuficiente: ainda que o investidor não tivesse tido a possibilidade de identificar a categoria - obrigações - ou a espécie - obrigações subordinadas - do instrumento financeiro, ainda que não tivesse tido a possibilidade de conhecer as características do instrumento financeiro obrigações subordinadas, ainda que não tivesse tido a possibilidade de individualizar a entidade emitente e ainda que não tivesse tido a possibilidade de compreender, no contexto sócio-económico em que a operação foi realizada, o risco de perda do capital investido, o intermediário não foi condenado a indemnizá-lo.

O investidor não teria conseguido provar que a violação (ilícita) de deveres de esclarecimento e de informação foi condição sine qua non da decisão de investir (8).

O resultado é, na minha opinião, de todo em todo insustentável:

Independentemente da extensão da violação de deveres, independentemente da gravidade da ilicitude e independentemente da gravidade da culpa do intermediário (ou seja, ainda o intermediário tenha actuado com dolo, e com dolo de lesão!), o investidor confrontar-se-á sempre com um obstáculo, e o obstáculo é intransponível - exige-se-lhe que faça uma prova que o investidor não pode fazer; exige-se-lhe que faça a prova de que tomaria uma decisão que não tomou, e de que tomaria uma decisão que não tomou se tivesse uma informação que não teve!

4 - Interpretado o n.º 4 em termos de exigir ao investidor a prova directa de um processo causal hipótético, entendo que o alcance da uniformização de jurisprudência deverá limitar-se aos contratos concluídos até ao termo do prazo para a transposição da Directiva n.º 2004/39/CE, de 21 de Abril de 2004, ou seja, aos contratos concluídos até 31 de Janeiro de 2007 (9).

O facto de o contrato de intermediação financeira entre os Autores, agora Recorrentes, e o Banco BPN - Banco Português de Negócios, SA, ter sido concluido em 10 de Abril de 2006 explicará a ausência de um reenvio prejudicial; ainda que explique e, porventura, justifique a ausência de reenvio, determina que o alcance da uniformização deva restringir-se.

Entre os limites à autonomia dos Estados-membros na transposição das directivas está o princípio da efectividade (10)- e, de acordo com o princípio da efectividade, a prova da relação de condicionalidade entre a violação do dever e o dano do investidor não deve ser nem impossível, nem (tão-pouco) demasiado difícil (11). Ora o n.º 4 do segmento uniformizador, ao sustentar que, "[p]ara estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir [...], incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir", faz com que a prova da relação de condicionalidade se torne de todo em todo impossível:

"... aí onde um dever de informação decorrente da directiva relativa aos mercados de instrumentos financeiros tenha sido violado, a regra básica deve ser a de que existe uma relação de condicionalidade entre a violação da regra e o dano, atendendo a que, de outro modo, a protecção dos investidores pretendida pela directiva pode revelar-se praticamente ilusória" (12).

Lisboa, 6 de Dezembro de 2021

Nuno Manuel Pinto Oliveira.

(1) Como sugere o acórdão do Supremo Tribunal Federal alemão de 11 de Fevereiro de 2014 - II ZR 273/12.

(2) Como sustentam os acórdãos do Supremo Tribunal Federal alemão de 3 de Dezembro de 2007 - II ZR 21/06 -, de 8 de Maio de 2012 - XI ZR 262/10 -, de 13 de Dezembro de 2012 - III ZR 70/12 -, de 23 de Abril de 2013 - XI ZR 318/10 - ou de 11 de Fevereiro de 2014 - II ZR 273/12 - e os acórdãos da Corte di cassazione italiana de 16 de Fevereiro de 2018 - n.º 3914 -, de 28 de Fevereiro de 2018 - n.º 4727 -, de 15 de Junho de 2020 - n.º 11549 - ou de 31 de Agosto de 2020 - n.º 18153.

(3) Como sustentam, p. ex., os acórdãos da Corte di cassazione italiana de 16 de Fevereiro de 2018 - n.º 3914 -, de 28 de Fevereiro de 2018 - n.º 4727 -, de 15 de Junho de 2020 - n.º 11549 - ou de 31 de Agosto de 2020 - n.º 18153 -, a inobservância dos deveres de informação dos intermediários financeiros faz com que a decisão do investidor deixe de ser, como deveria, uma consciente, livre e responsável.

(4) Cf. António Pinto Monteiro/Paulo Mota Pinto, "Compra e venda de empresas. A venda de participações sociais como venda de empresa (share deal)", in: Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 137.º (2007), págs. 76-102 (97 - nota n.º 112).

(5) Cf. designadamente Claus-Wilhelm Canaris, "Die Vermutung 'aufklärungsrichtigen Verhaltens' und ihre Grundlagen", in: Claus-Wilhelm Canaris. Gesammelte Schriften, vol. III - Privatrecht, de Gruyter, Berlin/Boston, 2012, págs. 1085-1107; Paulo Mota Pinto, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, págs. 1388-1389 e 1060-1064; António Pinto Monteiro/Paulo Mota Pinto, "Compra e venda de empresas. A venda de participações sociais como venda de empresa (share deal)", cit., pág. 97; ou Margarida Azevedo de Almeida, "A responsabilidade civil de intermediários financeiros por informação deficitária e falta de adequação dos instrumentos financeiros", in: Paulo Câmara (coord.), O novo direito dos valores mobiliários. I Congresso sobre valores mobiliários e mercados financeiros, Livraria Almedina, Coimbra, 2017, págs. 411-424 (421-422).

(6) Vide, p. ex., os acórdãos da Chambre commerciale da Cour de cassation de 4 de Fevereiro de 2014 - n.º 13-10.630 -, de 17 de Março de 2015 - n.º 13-25.142 - ou de 3 de Maio de 2018 - n.º 16-16.809 - e o acórdão da Chambre civile de 20 de Maio de 2020 - n.º 18-25.440.

(7) Os factos provados sob os n.os 15, 16 e 17 demonstram que o investidor, em função do seu grau de conhecimento e experiência, não teve a possibilidade de identificar a categoria do instrumento financeiro - obrigações - ou a especíe - subordinadas; o facto provado sob o n.º 16 demonstra que o investidor não teve a possibilidade de conhecer as características do instrumento financeiro obrigações subordinadas; o facto provado sob o n.º 18, que não teve a possibilidade de individualizar a entidade emitente ou, ainda que não emitente, responsável pelo reembolso do capital investido; e os factos provados sob os n.os 9. 12 e 17, que o investidor não teve a possibilidade de compreender, no contexto sócio-económico em que a operação foi realizada, o risco de perda do capital ou dos rendimentos.

(8) Entre as razões por que o acórdão terá concluído que a presença de todos os elementos relevantes para a prova da condicionalidade era insuficiente está o facto de ter desvalorizado os factos provados e valorizado, porventura em excesso, os factos não provados - atendeu, p. ex., à circunstância de ter sido dado como não provado "[q]ue os autores desconhecessem e nem pudessem conhecer que o seu dinheiro tinha sido aplicado em aplicações com características diferentes de um depósito a prazo" [alínea g)] ou "[q]ue, se o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, cujo capital não era garantido pelo BPN, [...] não tivesse consentido e autorizado tal compra [alínea e]] e desatendeu ou, em todo o caso, desvalorizou a circunstância de ter sido dado como provado que "[o] autor subscreveu as mencionadas obrigações no convencimento de que o dinheiro tinha sido investido numa aplicação segura (no sentido de ser de baixo risco), cujo reembolso do capital era garantido[,] e [de] que lhe seriam pagos os juros" (n.º 11), que "[o] autor não pretendia aplicar o seu dinheiro em produtos de risco" (n.º 12) ou que "[o autor] tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro (mais precisamente, sendo seu hábito investir em produtos de baixo risco e rentabilidade assegurada)" (n.º 12).

(9) Cf. art. 70.º da Directiva 2004/39/CE, de 21 de Abril de 2004).

(10) Cf. acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 30 de Maio de 2013 - processo C-604/11 (Genil 48 SL e Comercial Hostelera de Grandes Vinos SL contra Bankinter SA e Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA) -, em cujo parágrafo 57 se diz: "embora o artigo 51.º da Directiva 2004/39 preveja a imposição de medidas ou de sanções administrativas contra as pessoas responsáveis por uma violação das disposições adoptadas em aplicação desta directiva, não precisa que os Estados-Membros devem prever consequências contratuais no caso da celebração de contratos que não respeitam obrigações que decorrem das disposições de direito nacional que transpõem o artigo 19.º, n.os 4 e 5, da Directiva 2004/39 nem quais poderiam ser essas consequências. Ora, na inexistência de legislação da União na matéria, compete à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro regular as consequências contratuais da violação dessas obrigações, sem prejuízo do respeito dos princípios da equivalência e da efectividade [...]".

(11) Em termos semelhantes, ainda que para um caso de responsabilidade civil do produtor, vide o acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 21 de Junho de 2017, no processo C-621/15 (L. W. e outros contra Sanofi Pasteur) - n.º 28: "... não [se] exige que o lesado apresente, em todas as circunstâncias, provas certas e irrefutáveis da existência do defeito do produto e da existência de um nexo causal entre este último e o dano incorrido, mas permite[-se] ao juiz, se for o caso, concluir que essa existência está provada, baseando-se num conjunto de indícios cuja gravidade, precisão e concordância lhe permitam considerar, com um grau suficientemente elevado de probabilidade, que essa conclusão corresponde à realidade".

(12) Cf. Danny Busch, "The Private Law Effect of MiFID: The Genil Case and Beyond", in: Danny Busch/Guido Ferrarini (coord.), Regulation of the EU Financial Markets. MIFID II and MiFIR, Oxford University Press, 2017 (n.º 20.30). - com a concordância de Federico della Negra, MiFID and Private Law. Enforcing EU Conduct of Business Rules, Hart Publishing, Oxford/Portland (Oregon), 2018, págs. 191-193, ou de Marnix Wibo Wallinga, EU Investor Protection Regulation and Liability for Investment Losses. A Comparative Analysis of the Interplay between MiFID & MiFID II and Private Law, Springer, Heidelberg/New York/Dordrecht/London, 2020, esp. nas págs. 354-356.

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RUJ n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A

Declaração de voto

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Quanto à questão do nexo de causalidade, que é fulcral no presente recurso de uniformização, considero que a tese plasmada no Acórdão fundamento, de que fui relator, é correcta e deveria ter merecido acolhimento no Pleno do STJ. Tal não sucedeu e nessa medida aceito o veredicto da maioria. Porém considero que, no caso dos autos, se impõe fazer algumas observações.

Desde logo e quanto à questão da ilicitude da conduta do intermediário financeiro por violação dos deveres de informação, entendo que os factos dados como provados não deixam margem para qualquer dúvida sobre a existência de tal requisito. E ao contrário da tese que fez vencimento, entendo que o nexo causal também está demonstrado. Na verdade, mesmo para quem não admita a existência de uma presunção de causalidade assente na demonstração da violação dos deveres de informação (ilicitude), do dano e da culpa (presumida do intermediário), os factos assentes no acórdão recorrido, são mais do que suficientes para se ter como demonstrado o nexo de causalidade, como bem se observa nos votos de vencido dos Exmo.s Juízes Conselheiros João Bernardo, Olinda Garcia e Nuno Oliveira. Consequentemente votaria pela procedência do RUJ, revogando o acórdão recorrido e no mínimo acolheria uma formulação muito próxima da sugerida pelo Sr. Cons. João Bernardo, no tocante ao segmento uniformizador, nos seguintes termos:

Nos contratos de intermediação financeira, uma vez demonstrada, pelo cliente, a violação dos deveres de informação por parte do intermediário, este responderá pelos danos resultantes da perda de capital, a menos que os produtos que intermediou encerrem, por natureza, esse risco ou que, relativamente aos outros, demonstre ter o cliente agido totalmente esclarecido de que, ainda assim, a perda de capital poderia ocorrer.

Lisboa, em 6 de dezembro de 2021.

Bernardo Domingos.

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Voto de vencido:

1 - Votei vencido, quer quanto à decisão do recurso, quer quanto aos pontos 1 e 4 da vertente uniformizadora.

2 - Entendo que resulta dos factos apurados, constantes, nomeadamente, dos n.os 7 ("As orientações e comunicações internas existentes no BPN e que este transmitia ... nos respetivos balcões consistiam em afirmar a segurança financeira em causa, a sua solidez ... e assegurar que tinha um risco semelhante a um depósito a prazo junto do próprio banco") 9.º ("Foi transmitida ao autor, por funcionário da ré ... a informação de que o reembolso do capital aplicado era garantido, porquanto não era produto de risco) ... e que podia dispor do capital quando assim o entendesse ...", 11.º "O autor subscreveu as mencionadas obrigações no convencimento de que o dinheiro tinha sido investido numa aplicação segura ... cujo reembolso do capital era garantido ..." e 12.º "O autor não pretendia aplicar o seu dinheiro em produtos de risco"), a relação de causalidade entre o facto do réu e o prejuízo que adveio ao autor constante do não recebimento do que investiu.

3 - Na verdade, ele não investiria se não fosse o envolvimento garantístico proporcionado pelo réu e a conduta deste foi causa adequada de que tal prejuízo se verificasse.

Noutra perspetiva da causalidade, o banco criou claramente uma esfera de risco no seio da qual se verificaram os danos que agora são invocados.

4 - Os factos que transcrevi e, bem assim, os constantes dos pontos 5.º (a entidade emissora era titular de 100 % do capital do banco, 8.º "A ré pretendia que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital ..." e 19.º "O BPN garantia o pagamento destas obrigações da SLN") encerram, a meu ver, uma particularmente intensa violação do princípio da boa fé contratual, conduzindo, também por aí à responsabilização do banco.

5 - Que, por sua vez, ainda é intensificada, quer pela qualidade pessoal do autor (um ingénuo nestas negociações), quer pela realidade então vivenciada, caracterizada pela total confiança do cidadão comum na "palavra" dos bancos. Estávamos mesmo antes da crise de 2008/2009 e ninguém acreditava que um banco falhasse ao compromisso que está no ponto 19.º do elenco dos factos provados.

6 - Acresce que o autor deve ser considerado consumidor, atenta a definição, já vigente ao tempo, do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 24/96, de 31.7, tendo por aí, além do mais, direito à "qualidade dos bens e serviços" e à "reparação dos danos patrimoniais e não patrimoniais" - alíneas a) e f) do artigo 3.º

...

7 - No que respeita à uniformização jurisprudencial, entendo que a imposição de esclarecimento nos termos pormenorizados no texto do acórdão e, bem assim, a evidência da causalidade quando se perde um capital que se tem como certo pela própria entidade bancária, justifica antes a responsabilização desta, com a ressalva para os casos em que o cliente da intermediação financeira, está bem esclarecido.

De fora devem ficar, naturalmente, também os casos em que os produtos pela sua própria natureza sejam de risco claro (p. ex. ações, futuros, etc.). Aí a entidade bancária não assegurará a manutenção do capital.

8 - Ademais, louvo-me no teor do voto de vencido do Senhor Conselheiro Nuno Oliveira.

9 - Iria, então, para a uniformização nos seguintes termos:

Nos contratos de intermediação financeira, o intermediário responde pelos danos resultantes da perda de capital, a menos que os produtos que intermediou encerrem, por natureza, esse risco ou que, relativamente aos outros, demonstre ter o cliente agido totalmente esclarecido de que, ainda assim, a perda de capital poderia ocorrer.

Lisboa, 6.12.2021.

João L M Bernardo.

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PROC 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A (Recurso para Uniformização de Jurisprudência)

DECLARAÇÃO DE VOTO

I. O dissenso jurisprudencial de que aqui se cura tem o seu ponto fundamental na questão de se saber se o normativo inserto no artigo 314.º do CVM encerra em si uma presunção de culpa que se alarga à de ilicitude e de causalidade.

Partiu-se para o efeito do princípio que ambos os Acórdãos estariam em oposição, na medida em que o Acórdão recorrido entendeu que tal presunção não seria abrangente, e o Acórdão fundamento decidiu em sentido diverso.

Temo que a questão essencial não esteja a ser devidamente analisada, na medida em que, residindo esta, necessariamente, tendo em atenção o disposto no artigo 688.º, n.º l do CPCivil, na diversa ratio essendi dos Arestos em confronto, nenhuma divergência aqui existe que possa convocar a uniformização pretendida.

Se não.

A situação de facto é idêntica nos dois Acórdãos, mas enquanto o Acórdão recorrido entendeu que da materialidade apurada não se poderia retirar, quer a ilicitude - consubstanciada na violação do dever de informação - quer o nexo de causalidade entre a actuação do agente banco e o dano ocorrido, o Acórdão fundamento entendeu que houve violação do dever de informação e por isso concluiu pela ilicitude do comportamento do Banco, e foi mais além, ao presumir ter havido nexo de causalidade entre aquele comportamento e o dano ocorrido, de onde ter concluído pela existência de todos os pressupostos da responsabilidade civil daquele, conducente ao dever de indemnizar decorrente do preceituado no artigo 314.º do CVM.

Quer dizer, um e outro Acórdão descartaram qualquer presunção alargada quanto aos pressupostos da responsabilidade civil consubstanciados no artigo 314.º do CVM, para além da culpa aí expressamente prevenida, tendo-se limitado a subsumir os factos dados como provados de forma diversa, pois nos dois Arestos se considera que os Autores têm de demonstrar o nexo de causalidade, tendo o Acórdão fundamento, neste conspecto, introduzido um plus, socorrendo-se das regras da experiência, fazendo retirar do comportamento do Banco as razões para que o Autor não tivesse subscrito o capital investido, se o dever de informação tivesse sido pontualmente cumprido sic «Ora, das regras da experiência comum podemos facilmente retirar, que o Autor não teria tomado a decisão de subscrever as obrigações se lhe tivesse sido dito, pelos funcionários do apelante, que corria o risco de perder todo ou parte do seu dinheiro no caso de insolvência da sociedade emitente dessas obrigações, ou que o retorno do capital não era garantido. Na verdade está demonstrado que na data dos factos foi transmitida ao autor, por funcionário da ré que lhe sugeriu esse produto, a informação de que o reembolso do capital aplicado era garantido (porquanto não era produto de risco), que tinha uma rentabilidade assegurada, com juros semestrais e que poderia dispor do capital investido quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de alguns dias.».

Esta presunção, fáctica, de inadmissível laboração por este STJ, diga-se, como é do conhecimento geral, não pode ser aqui sancionada porque se trata de matéria abrangida por caso julgado material, sem embargo de poder e ter de ser chamada à colação, por razões imperiosas relacionadas com a ratio decidendi da questão em tela, não pode conduzir sem mais a uma presunção de direito aplicado, soit disant, isto é, não se poderá concluir sem mais, porque o Tribunal presumiu a ocorrência de um facto, que esse mesmo órgão decisor concluiu que o artigo 314.º do CMV continha uma presunção alargada à ilicitude e nexo de causalidade, antes pelo contrário: resulta inequivocamente da argumentação do Acórdão fundamento que ali se fez exigir a alegação e prova dos factos consubstanciadores da ilicitude e do nexo de causalidade, apenas, se dispensando os atinentes à culpa, a qual se presume, como especificamente de dispões naquele mencionado normativo.

Aliás, estes elementos são facilmente descortináveis, quer da supra extractada retórica argumentativa do Aresto, quer do seu sumário, podendo-se constatar que naquela se chamou à colação as teorias da inclusão dos elementos consubstanciadores da responsabilidade civil, patrocinadas além do mais por Menezes Cordeiro, sem que, contudo, a final, por elas tenha vindo a optar em sede de conclusão final.

Assim sendo, não obstante a problemática em discussão tenha necessidade de vir a ser uniformizada, a mesma não encontra o seu terreno fértil nos dissídios sub judice, porquanto inexiste a apontada desconformidade jurisprudencial que convoque o disposto no artigo 688.º do CPCivil.

Nestes termos não aceitaria a uniformização.

II. Tendo a maioria aceite a uniformização, mas considerando haver necessidade de uniformizar a questão em equação, embora, repita, não estivessem reunidos in casu os pertinentes requisitos formais, pronunciando-me sobre o fundo da questão, não posso acompanhar a fundamentação, quanto à inexistência de nexo de causalidade.

Entendo que da factualidade provada - factos 3º, 5º, 1 Iº, 12º, 14º, 19º e 20º, resulta o nexo de causalidade, o que foi afirmado pela Relação, quer através da prova directa, quer através de presunção o resulta vítreo do teor de fls 328 do Acórdão, quando aí se afirma o seguinte: «Quanto ao nexo causal entre o facto e o dano, este não só se deve ter por abrangido pela presunção do art.º 799.º, n.º 1 do CC1, como se encontra amplamente provado.

Como tem salientado a jurisprudência, atendendo ao disposto no art.º 563º do CC, o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado aos AA. está demonstrado quando em face dos sobreditos factos podemos concluir que se os deveres de informação tivessem sido cumpridos, estes não teriam investido naquelas aplicações. Resulta evidente que se esses deveres tivessem sido devidamente cumpridos os AA. não teriam realizado tal aplicação de capital e, assim, não teriam sofrido os riscos e prejuízos subsequentes, pelo que a causa do prejuízo não foi a nacionalização da instituição bancária (ou de forma ainda mais abrangente a crise financeira de 2008), pois o prejuízo dos AA. decorre da informação enganosa prestada.».

Face a todo o exposto, teria revogado o Acórdão recorrido e repristinado a sentença de primeiro grau com a condenação da Ré nos termos aí consignados, subscrevendo apenas os pontos 1, 2 e 3 do segmento uniformizador, pelo que uniformizaria a jurisprudência do seguinte modo:

1 - No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312º n.º 1, alínea a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano;

2 - Se o Banco, intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em "produtos de risco" - informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o "reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco", sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.

3 - O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.

Ana Paula Boularot.

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Declaração de voto

1 - Votei a favor do projeto de acórdão apresentado pela Relatora originária, Conselheira Maria João Tomé, no qual se propôs a revogação do acórdão recorrido e se condenou o Banco, intermediário financeiro, a pagar uma indemnização aos autores. Aí se defendeu, com sólida argumentação, para a qual remeto, que a presunção de culpa contida no artigo 304.º-A, n.º 2, do CVM (correspondente ao artigo 314.º, n.º 2, do CVM, na versão em vigor ao tempo da prática dos factos) abrange também presunções legais de ilicitude e de causalidade.

2 - Estou, portanto, vencida parcialmente no presente Acórdão de Uniformização quanto ao segmento uniformizador e totalmente vencida quanto à decisão do acórdão recorrido.

2.1 - Subscrevi a orientação que veio a ser aprovada no presente Acórdão Uniformizador quanto ao conteúdo, extensão e alcance do dever de informação com reflexo no n.º 2 do segmento uniformizador, que votei favoravelmente.

2.2 - Quanto à 1.ª parte do n.º 1 do segmento uniformizador, segundo a qual o investidor tem o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação legalmente impostos, votei-a favoravelmente, com a especificação de que o âmbito deste ónus incide apenas sobre os factos ou situações da vida integradores do conceito jurídico de incumprimento dos deveres de informação, na medida em que entendo ser dificilmente concebível que uma violação de deveres jurídicos, que se presume culposa, não seja também ilícita no plano objetivo.

2.3 - Quanto ao nexo de causalidade:

Os fundamentos da minha posição são os seguintes:

3 - O Direito dos Contratos, com base no princípio de boa fé enquanto regra de conduta positivada no Código Civil de 1966 (artigos 227.º e 762.º, n.º 2, do Código Civil), tem conhecido uma evolução que progressivamente foi abandonando a conceção liberal de uma negociação dura entre as partes, em que cada uma faz a defesa egoística dos seus interesses, para uma atenção à justiça contratual, visível também no princípio do equilíbrio das prestações (artigo 237.º do Código Civil) e numa aplicação jurisprudencial crescente da anulação de negócios jurídicos com base em dolo (artigo 253.º do Código Civil) ou por usura (artigo 282.º do Código Civil).

No direito bancário, como ramo do direito especial, todas estas considerações, que determinaram já uma evolução de todo o direito dos contratos, adquirem um estatuto jurídico de relevo que foi expressamente adotado pelo legislador e vertido nos textos legislativos, sem que se torne necessário ao intérprete apelar a critérios substanciais de justiça para proteger os interesses do investidos não qualificado.

A proteção do cliente está expressa na letra da lei (artigos 304.º, n.º 1, 1.ª parte, e 309.º, n.º 3, ambos do CVM), de uma forma inovadora, como a principal finalidade das normas do Código de Valores Mobiliários. Note-se que o legislador a elenca em primeiro lugar e só depois a eficiência dos mercados, o que não pode deixar de significar um afloramento de um princípio de altruísmo e de solidariedade para com a parte mais fraca dos contratos bancários. Por isso, votei favoravelmente o primeiro projeto, por entender que, no artigo 314.º, n.º 2, do CVM, o legislador quis precisamente consagrar, para além de uma presunção de culpa, uma presunção de ilicitude e uma presunção de causalidade, em termos tais que provada uma factualidade que configure violação do dever de informação, se presumiria não só a censura ético-jurídica do comportamento do Banco, no plano subjetivo, como decorre do artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil, mas também a desconformidade objetiva à ordem jurídica (ilicitude) e o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano (artigo 563.º do Código Civil). Não faz sentido, em termos lógico-jurídicos, que a presunção de culpa não inclua uma presunção de ilicitude e uma presunção de causalidade, sobretudo num domínio em que o legislador (nacional e europeu) quis corrigir a assimetria informativa entre o intermediador financeiro e o cliente não profissional, exigindo àquele elevados padrões de diligência profissional e deveres de cuidado com os interesses da contraparte. Mas não se trata de um mero interesse privado do cliente. Todo o Direito Bancário foi construído em função da necessidade de proteger a confiança como requisito essencial do funcionamento da economia e da vida em sociedade. Existe, pois, também um interesse público na proteção da confiança dos investidores-consumidores nas instituições bancárias, quando estas atuam na sua veste de intermediárias financeiras.

4 - Quanto ao ónus da prova da ilicitude, esta questão não levanta especiais problemas probatórios, demonstrados que estejam (como constitui ónus da prova do autor) factos que consubstanciem uma violação dos deveres de informação. Será, aliás, dificilmente concebível que uma violação de deveres, ainda que com culpa meramente presumida, não seja ilícita no plano objetivo.

Mas já assim não é quanto ao ónus da prova do nexo de causalidade. Nesta sede, cabendo o ónus da prova da causalidade ao cliente, sem o auxílio de uma presunção legal, aquele fica envolvido nas teias de uma prova diabólica de factos negativos e interiores ao seu psiquismo, para o qual dificilmente conseguirá apresentar provas diretas e externas a declarações proferidas pelo próprio. Na prática, a sua chance de obter ganho de causa fica reduzida à valoração que o tribunal venha a fazer do seu depoimento de parte, meio de prova com pouca tradição no nosso sistema. Mais: nalguns casos o gestor de conta, funcionário do Banco, nem sequer está contactável para testemunhar ou não faz um testemunho isento. A presunção legal seria, pois, um instrumento fundamental para se obter a solução justa e equitativa do caso, de acordo com a teleologia da lei. O receio de que uma presunção legal pudesse favorecer clientes que investiram com conhecimento de causa não constitui um argumento decisivo. Por um lado, não tem sido essa a situação social típica que surge nos tribunais e, por outro, sempre seria relativamente fácil para o Banco ilidir a presunção e para os tribunais destrinçar, de modo casuístico, essas situações daquelas que carecem de proteção. Com efeito, seria substancialmente menos exigente para o Banco ilidir essa presunção de causalidade, demonstrando pelo histórico do cliente que este estava habituado a investir em produtos de risco e que tinha conhecimentos sobre a matéria, do que para o cliente provar o nexo de causalidade através de um facto negativo como exige a tese que fez vencimento (n.º 4 do segmento uniformizador).

Penso, pois, atendendo ao teor literal do preceito (artigo 314.º, n.º 2, do CVM) e à ratio legis do regime jurídico em causa - assumidamente protecionista em relação ao cliente não qualificado - que o legislador consagrou uma presunção legal de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano da perda de capital. Para além de considerações linguísticas em torno das expressões "dano causado" ou "dano originado", que remetem para uma ligação causal entre a violação do dever de informação e o dano sofrido pelo investidor, entendo que, tendo em conta a teleologia do regime em discussão, o legislador, conhecedor das dificuldades probatórias deste requisito da responsabilidade civil, quis vir em auxílio da parte mais fraca do contrato, presumindo o nexo de causalidade.

A tese do acórdão que fez vencimento, rejeitando a presunção legal de causalidade e impedindo ao julgador o recurso à presunção normativa do comportamento conforme à informação, deixa os investidores não profissionais sujeitos a uma prova diabólica e, na prática, dependentes da aleatoriedade do que for a pré-compreensão do julgador, o que não deve suceder num Estado de Direito, em que as decisões judiciais devem decorrer apenas da lei e não do subjetivismo judiciário.

O nexo de causalidade tem sido o requisito da responsabilidade civil mais obscuro e complexo, porque se situa no mundo das conexões naturalísticas, as quais são, por vezes, inacessíveis ou não demonstráveis de forma cabal, sobretudo quando incidem sobre o comportamento humano. A prova da causalidade surge, pois, como a mais controversa para o resultado de uma lide. São de louvar os esforços da doutrina e da jurisprudência na criação de construções dogmáticas ou jurídico-práticas destinadas a facilitar a prova do nexo de causalidade, para que este pressuposto da responsabilidade civil não se converta numa prova diabólica ou quase impossível para o lesado: a) a tese do escopo da norma violada, que tem em conta a finalidade das normas - no presente caso, a tutela informativa do cliente ou a tese do bem jurídico que aqui se reporta à tutela da formação da vontade negocial do cliente e da sua autodeterminação; b) a tese das esferas de risco, que propõe a flexibilização, em geral, do nexo de causalidade, por referência a esferas de risco, partindo da pergunta "é possível aquele dano integrar-se no risco gerado por aquele comportamento?", remetendo para um critério de possibilidade; c) todas as variantes da teoria da causalidade adequada, que baseiam o nexo de causalidade num juízo de probabilidade ou numa formulação negativa.

A doutrina e a jurisprudência, como reconhece o Acórdão que fez vencimento, sempre foram muito ricas neste aspeto e criaram instrumentos variados para facilitar o ónus da prova ao lesado. Se na ciência jurídica já há muito são aplicadas presunções, de facto ou normativas, para a prova do nexo causal, por maioria de razão, devem estas presunções ser aplicadas em relação à responsabilidade do intermediário financeiro. Julgo, pois, que, a esta luz, não resulta compreensível nem lógica a exclusão da doutrina do comportamento conforme à informação, a que procede o presente Acórdão uniformizador nos seus fundamentos, e que tem sido utilizada na responsabilidade médica, área em que se discute também, de forma intensa, a questão do nexo de causalidade. Esta doutrina poderia consistir aqui num contributo importante para a jurisprudência, até porque assenta numa presunção de racionalidade dos cidadãos e das suas opções, à qual é perigoso os tribunais fugirem. Corre-se o risco de os tribunais, para indagarem se o investidor teria ou não subscrito os produtos financeiros, caso soubesse da informação correta, acabarem por julgar a personalidade ou o modo de ser do sujeito - por exemplo, é ambicioso, descuidado ou precipitado? - o que considero inaceitável.

5 - No caso do acórdão recorrido, que deu origem à uniformização, ficou provado que o cliente era um investidor não profissional sem conhecimentos na área financeira (facto provado n.º 12) e que lhe foi transmitida, por funcionário da ré que lhe sugeriu esse produto, a informação de que o reembolso do capital aplicado era garantido (porquanto não era produto de risco), que tinha uma rentabilidade assegurada, com juros semestrais e que poderia dispor do capital investido quando assim o entendesse (facto provado n.º 9); o autor subscreveu as mencionadas obrigações no convencimento de que o dinheiro tinha sido investido numa aplicação segura (no sentido de ser de baixo risco), cujo reembolso do capital era garantido e que lhe seriam pagos os juros (facto provado n.º 11); os autores não sabiam o que eram obrigações (facto provado n.º 15.º), o Banco réu não explicou aos autores o que eram obrigações (facto provado n.º 16); os autores não possuíam conhecimentos e nem experiência suficientes para compreenderem o tipo de investimento que fizeram, e ninguém lho explicou corretamente (facto provado n.º 17); ninguém explicou aos autores que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN (facto provado n.º 18); o BPN garantia o pagamento destas obrigações da SLN (facto provado n.º 19).

Neste quadro fáctico, qualquer que seja a tese que se defenda a propósito do nexo de causalidade, decorre com clareza uma relação de causalidade naturalística e normativa entre o facto ilícito e culposo praticado pelo Banco - a violação do dever de informação - e o dano. Resulta até, a meu ver, uma certa incoerência do Acórdão que fez vencimento, que, a um tempo reconhece que o Banco prestou ao autor uma informação incompleta, inexata e obscura, sem atender à qualidade dos autores e aos seus conhecimentos, e a outro, nega o nexo causal entre os factos ilícitos e culposos imputados ao Banco e o dano sofrido pelo investidor, por entender que não ficou provado que o investidor não teria subscrito o produto financeiro em causa, se estivesse na posse da informação verdadeira - a prova diabólica ou impossível de um facto negativo.

A decisão do presente caso concreto, negando provimento ao recurso, deixa, assim, de reparar o dano ao lesado e de sancionar, em via acessória ou lateral, o Banco, por um comportamento que reconhece ser um ilícito grave e culposo. O acórdão que fez vencimento, para negar o nexo causal, fundamentou-se na relação entre os factos alegados pelos autores e os factos não provados, desvalorizando o que efetivamente se deu como provado e as presunções de facto tiradas pelo Tribunal da Relação em matéria de livre apreciação da prova. Entendo, a este propósito, que considerações ligadas a uma aparente contradição entre factos não provados e factos provados, provenientes de vicissitudes do que foi alegado, pelos autores, e da forma como foi alegado, não são suficientes para apagar a força dos factos provados na determinação da verdade judiciária relevante para o processo de aplicação da norma, nem relativizam a sua tendencial coincidência com a verdade material. O Direito, e também o Direito Processual, estão ao serviço das pessoas e da justiça.

Maria Clara Sottomayor.

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Declaração de Voto

Recurso para Uniformização de Jurisprudência n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A

Votei favoravelmente os segmentos 1. e 3. da decisão uniformizadora e desfavoravelmente os segmentos 2. e 4. da mesma decisão pelas razões que, em seguida, apresento de forma sucinta:

Votei desfavoravelmente o segmento 2. por entender que a prova da falta ou inexatidão da informação não foi feita quando, em casos com o dos autos, se verifica que o Tribunal da Relação alterou a matéria de facto, aditando - com base em prova testemunhal ou mediante uso de presunção judicial - factos essenciais (pontos 15. a 18.) que se encontram em contradição com factos dados como provados (pontos 3. e 4.) - com base em prova documental - pelo Tribunal da 1.ª instância, factos estes que foram mantidos pela Relação. Com efeito, e na impossibilidade de, em sede de recurso para uniformização de jurisprudência, se determinar a anulação do julgamento de facto para resolução da contradição factual assinalada, afigura-se que se teria de dar prevalência à prova que assenta em documento particular assinado pelo investidor, de forma deliberada e consciente, prova essa dotada de força probatória plena nos termos do artigo 358.º, n.º 2, do Código Civil e não contrariada nos termos do artigo 347.º do mesmo Código;

Votei desfavoravelmente o segmento 4. (com o sentido resultante da fundamentação do acórdão, na parte respetiva) por entender que, concluindo-se, como se concluiu na posição que fez vencimento no acórdão, que o intermediário financeiro violou o dever de informação, então - pelas razões desenvolvidamente apresentadas na declaração de voto do Exmo. Senhor Conselheiro Nuno Pinto Oliveira - não seria de censurar, por não padecer de ilogicidade, o juízo feito pelo Tribunal da Relação segundo o qual, em tal situação, o investidor não teria tomado a decisão de investir (a não ser que o intermediário financeiro tivesse provado o contrário, o que não sucedeu);

Em consequência, votei favoravelmente pela manutenção da decisão do acórdão recorrido, mas com fundamento em falta de prova da violação do dever de informação, e não, como entendeu a posição que fez vencimento, com fundamento em falta de prova do nexo de causalidade.

A terminar, e pelo exposto, considero que o presente recurso para uniformização de jurisprudência revela, de forma patente, as limitações inerentes ao modelo processual adoptado no Código de Processo Civil vigente. Na verdade, num caso, como o dos autos - em que estão em causa diversas questões de significativa complexidade - tal modelo, ao pressupor que, em cada momento, o Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça apenas tem de se pronunciar sobre uma única questão e ao pressupor também que essa questão é suficientemente simples para ser resolvida na dicotomia de sim ou não, apresenta-se como inadequado para o efeito uniformizador pretendido.

Tal modelo processual apresenta-se também, a meu ver, como inadequado para a reapreciação do caso concreto que deu origem ao acórdão recorrido, à luz da decisão uniformizadora proferida, uma vez que - ao não ser possível anular o julgamento da matéria de facto, determinando-se a expurgação da mesma de contradições insanáveis - permite que a decisão de direito venha a assentar em decisão de facto não isenta de deficiências.

Maria da Graça Trigo.

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Declaração de voto que apresento, na qualidade de 1.ª Relatora vencida, com base no texto do projeto de AUJ exposto ao Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça a 28 de janeiro de 2020

I - Duas questões prévias

1 - Ausência de obrigação de reenvio prejudicial(1)

Trata-se da questão de saber se deve - ou não - ponderar-se o reenvio, por parte do Supremo Tribunal de Justiça, de uma questão prejudicial ao TJUE. Para que o reenvio prejudicial se justifique, é necessária a verificação cumulativa de dois pressupostos: que o órgão jurisdicional nacional tenha dúvidas sobre a interpretação ou a validade de normas de Direito da União Europeia; e que uma decisão - da competência exclusiva do TJUE - sobre tais dúvidas se afigure indispensável para uma adequada resolução do caso pendente perante o órgão jurisdicional nacional.

Estando em causa, no caso sub judice, a interpretação ao art. 314.º - na redação anterior ao DL n.º 357-A/2007, de 31 de outubro de 2007 -, atual art. 304.º-A, do CVM, o Supremo Tribunal de Justiça não se encontra obrigado ao reenvio prejudicial. Na verdade, diferentemente de muitas outras normas do Direito dos Valores Mobiliários e do Direito Bancário, o preceito do art. 314.º não é Direito Europeu, não resulta da transposição da DSI (Diretiva n.º 93/22/CEE, do Conselho, de 10 de maio de 1993, relativa aos Serviços de Investimento, transposta para a ordem jurídica interna pelo DL n.º 232/96, de 5 de dezembro) - ulteriormente revogada pela DMIF I (Diretiva n.º 2004/39/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril, relativa aos Mercados de Instrumentos Financeiros, transposta para a ordem jurídica interna pelo DL n.º 357-A/2007, de 31 de outubro de 2007) que, por seu turno, foi revogada pela DMIF II (Diretiva n.º 2014/65/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, transposta para a ordem jurídica interna pela Lei n.º 35/2018, de 20 de julho). Apesar das muitas alterações que o CVM foi sofrendo desde a sua versão originária (DL n.º 486/99, de 13 de novembro), quase todas ocasionadas pela ulterior transposição de diretivas europeias, não houve mudanças significativas em matéria de responsabilidade civil, porque o Direito Europeu é parco a este respeito.

Não se preenche, deste modo, no caso em apreço, o primeiro pressuposto da justificação do reenvio prejudicial(2) (obrigatório ou facultativo). Assim, e ainda que o Supremo Tribunal de Justiça tenha, naturalmente, em atenção o Direito da União Europeia, a jurisprudência do TJUE e o princípio da interpretação conforme com o sentido, a economia e os termos das normas europeias, afigura-se desadequado o reenvio prejudicial, por não ser esse o mecanismo idóneo para dar resposta aos problemas de interpretação de normas de Direito interno.

2 - Conflito de leis no tempo

Várias leis se sucederam no tempo entre a prestação de informações pelo intermediário financeiro ao investidor-cliente antes da subscrição das obrigações SLN 2006, a verificação dos danos patrimoniais alegados e a interposição/resolução do presente recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência. Surgiu, deste modo, um conflito de leis no tempo, a resolver necessariamente antes de se proceder à aplicação das leis aos factos da causa.

A função social do Direito é, fundamentalmente, ordenadora-estabilizadora de condutas e de expectativas de conduta. A regra jurídica primária é, antes de mais, uma regra de conduta (regula agendi), destinada justamente a orientar a conduta dos seus destinatários. Não podendo orientar essa conduta antes de ser posta em vigor, também não pode servir de critério de apreciação de uma conduta adotada antes do seu início de vigência(3).

Muito frequentemente, o legislador nada diz sobre a lei aplicável a situações em que se suscita um problema de conflitos de lei no tempo, não estabelecendo disposições transitórias de caráter formal ou material. Vigora, pois, o princípio da não retroatividade da lei, competindo à jurisprudência determinar o âmbito de aplicabilidade de cada uma das leis.

À constituição das situações jurídicas aplica-se, em regra, a lei do momento dessa constituição: a lei nova não se aplica a factos constitutivos (modificativos ou extintivos) verificados antes do seu início de vigência.

Deste modo, no que respeita, de um lado, aos deveres de informação (conteúdo, intensidade e extensão), aplica-se o art. 312.º, do CVM, na sua versão originária (DL n.º 486/99, de 13 de novembro) e, de outro lado, à responsabilidade civil do intermediário financeiro perante investidores não institucionais (ulteriormente designados como investidores não qualificados e, atualmente, como investidores não profissionais), o art. 314.º, do mesmo corpo de normas, na mesma versão.

O DL n.º 357-A/2007, de 31 de outubro (art. 8.º), aditou os arts. 312.º-A - 312.º-G ao CVM, cuja natureza interpretativa ou inovadora foi debatida. Poder-se-á ponderar se a maioria das normas contidas nos arts. 312.º-A - 312.º-G se não terá revestido, materialmente, de natureza interpretativa, na medida em que se limitaram a densificar os deveres de informação previstos já no art. 312.º, configurando-lhes o conteúdo mais minuciosamente, como explicitação das suas exigências num quadro interpretativo comum. O mesmo se poderá afirmar a propósito do art. 312.º, na sua redação atual. Isto significa que se procederia como se o art. 312.º, do CVM, ao tempo da negociação entre o intermediário-financeiro e o investidor-cliente, tivesse já o alcance que lhe foi fixado pelas disposições interpretativas(4).

A razão pela qual a lei interpretativa se aplica a factos e situações anteriores consiste em que ela vem consagrar e fixar um dos resultados da interpretação possíveis da lei antiga, um resultado com que os interessados podiam e deviam contar. Não se violam, por isso, expectativas legitimamente fundadas.

Afigura-se, todavia, muito discutível que as alterações introduzidas pelo legislador, mediante o aditamento dos arts. 312.º-A - 312.º-G ao CVM, assim como o art. 312.º, na sua redação atual, tenham natureza interpretativa. Contudo, o facto de tais preceitos constituírem meras concretizações de normas e princípios já vigentes conforta um tratamento em sede de sucessão de leis no tempo bastante similar ao das verdadeiras normas interpretativas.

A Lei n.º 35/2018, de 20 de julho (art. 29.º, alínea a)), que entrou em vigor a 1 de agosto de 2018 (art. 31.º), revogou os arts. 312.º-A - 312.º-G, do CVM, e o acórdão recorrido transitou em julgado a 14 de janeiro de 2019.

Por seu turno, a norma contida no art. 314.º, na versão originária do CVM, manteve-se inalterada, apenas tendo sido transposta para o art. 304.º-A, aditado pelo DL n.º 357-A/2007 de 31 de outubro (art. 8.º).

Importa começar por tecer, previamente, algumas considerações sobre o regime jurídico dos deveres de informação e da responsabilidade civil do intermediário financeiro por violação desses mesmos deveres para, depois de fixada a resposta uniformizadora, se poderem apreciar os seus reflexos no acórdão recorrido.

II - Os deveres de informação do intermediário financeiro(5)

Os deveres de informação do intermediário financeiro, ainda que se apresentem como próprios também de um estatuto profissional e por ele implicados, conformam de perto as relações entre o intermediário e o seu cliente. Trata-se de deveres fundados, em último recurso, num conjunto de princípios e valores gerais que entretecem conceções de justiça generalizadamente aceites no âmbito do próprio direito comum. O CVM como que os "explicita" e particulariza enquanto direito especial.

Assim, em concretização dos "princípios" que regem a atividade de intermediação financeira, como o legislador os denomina na epígrafe da Divisão I da Subsecção VIII - Informação a Investidores (Secção III do Capítulo I do Título VI), o art. 312.º, n.º 1, do CVM, impõe ao intermediário financeiro um conjunto de deveres de informação muito amplo. Por um lado, tem-se em vista "uma tomada de decisão esclarecida", porquanto o investidor deve ter todos os conhecimentos que relevam para a adoção da decisão de investimento. Por outro lado, visa-se "uma tomada de decisão fundamentada", para que a adoção de uma decisão de investimento se alicerce em critérios de racionalidade, fundados no entendimento dos conhecimentos transmitidos pelo intermediário financeiro(6).

Em grande medida, a forma que a lei encontrou para realizar os "princípios" que referiu em ordem a tutelar o investidor-cliente foi a consagração de um modelo de proteção assente na elucidação necessária para assegurar um exercício consciente da sua liberdade contratual(7), para garantir a adoção de decisões de investimento esclarecidas e informadas. Trata-se de um modelo informativo de proteção. Está-lhe subjacente um entendimento material do princípio da autodeterminação, condição habitual da justiça dos contratos.

Em si mesmo, o modelo informativo é dotado de grande elasticidade ou plasticidade, variando a intensidade e a extensão da informação a prestar pelo intermediário financeiro consoante o investidor-cliente de que se trate. Concretiza-se através de deveres de esclarecimento a cargo do intermediário financeiro; de informações a prestar espontaneamente ou em virtude de solicitação do investidor-cliente. Tendo como objetivo assegurar decisões de investimento informadas, este modelo consubstancia-se, fundamentalmente, em deveres de esclarecimento - "de falar" - e estes, por seu turno, articulam-se com o dever de verdade(8).

Outros deveres existem que são instrumentais desses deveres de informação, mesmo que munidos de grande alcance. Assim, o dever plasmado no art. 304.º, n.º 3, do CVM, segundo o qual "na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objetivos de investimento do cliente". O CVM impõe mesmo ao intermediário financeiro uma categorização dos clientes, destinada a facilitar o cumprimento cabal dos deveres de informação.

O dever de conhecimento do cliente (know your client, know your costumer) desempenha uma função instrumental da observância dos deveres de categorização, de adequação e de informação. Por isso, o art. 312.º, n.º 2, do CVM, obriga ao conhecimento do cliente em ordem à graduação da intensidade e da extensão dos deveres de informação. Na medida em que se visa a adoção de decisões de investimento esclarecidas e fundamentadas, a intensidade e a extensão dos deveres de informação variam em função do tipo de investidor-cliente. Consagrou-se, por isso, no art. 312.º, n.º 2, do CVM, um princípio de proporcionalidade inversa: "A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente". Quanto menores os conhecimentos e a experiência do cliente, maior será a sua necessidade de proteção. Compreende-se, por outro lado, que a lei dispense tutela mais intensa a investidores-clientes não profissionais (não institucionais ou não qualificados). O legislador preocupou-se com a "personalização" do dever geral de informação(9), procurando que o intermediário conheça o investidor-cliente e que molde a informação a prestar de acordo com as características do investidor-cliente concreto.

A aplicação do princípio de proporcionalidade inversa entre "a extensão e a profundidade da informação" a prestar pelo intermediário financeiro e "o grau de conhecimentos e de experiência" do investidor-cliente implica a necessidade de o primeiro conhecer "o grau de conhecimentos e de experiência" do último. O dever de conhecer "o grau de conhecimentos e de experiência" do investidor-cliente no que respeita ao tipo de instrumento ou serviço, oferecido ou procurado, afigura-se igualmente como instrumental do dever de adequação do instrumento ou do serviço de investimento ao perfil concreto do investidor-cliente (arts. 304.º, n.º 3, e 314.º, n.º 1, do CVM).

O estabelecimento destes deveres a cargo do intermediário financeiro implica um desvio ao ónus do sujeito (investidor não profissional, não qualificado ou não institucional) de obter individualmente, por si mesmo, a informação relevante. Diferentemente do direito comum, o Direito dos Valores Mobiliários não é axiologicamente enformado, neste aspeto, pelo princípio da igualdade dos sujeitos contratantes: intermediário financeiro e investidor não profissional. Os deveres de informação que recaem sobre o intermediário financeiro desoneram o investidor-cliente não profissional da necessidade de procurar ou de obter essa informação, comprimindo o espaço de um possível concurso da assunção do risco ou de culpa própria em caso de sobrevirem danos.

Reitere-se que a consagração dos deveres de informação do intermediário financeiro tem por finalidade a proteção de um destinatário determinado, tutelar a regular formação da vontade de um investidor-cliente concreto. O modelo informativo legalmente estabelecido procura assegurar-lhe um apoio profissional efetivo que o auxilie na compreensão da informação difundida no mercado para, com base nela, decidir de modo livre e esclarecido(10).

Acresce que à delimitação da categoria dos investidores não profissionais está subjacente a ideia - que, aliás, justifica o regime que a ordem jurídica lhes dedica - de que estes não têm aptidão suficiente para aceder à informação no mercado ou para atuar de forma esclarecida no contexto do mercado dos valores mobiliários sem o respetivo regime informativo(11). Assim, os deveres de informação (prévia em relação ao investimento) do intermediário financeiro - que têm fonte legal, independentemente de, no caso concreto, se enquadrarem, ou não, numa relação contratual ou pré-contratual -, dirigem-se a um investidor concreto e não ao público dos investidores em geral. Cumprem-se, portanto, individualmente perante cada um dos investidores-clientes, levando em devida linha de conta a situação concreta de cada um deles, pois se dirigem, efetivamente, à proteção da correta formação da vontade do investidor-cliente individual: é esta o bem jurídico tutelado(12).

Os requisitos de qualidade da informação estabelecidos no art. 7.º do CVM - completude, veracidade, atualidade, clareza, objetividade e licitude - revestem-se de particular importância na conformação dos deveres de informação em apreço. O dever do intermediário financeiro de atuar com transparência (art. 304.º, n.º 2, do CVM) pressupõe, aliás, o cumprimento pontual de todos os deveres de informação de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.