Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 307/2025 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio: o…

«Independentemente da questão de saber se o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do artigo 26.º, n.º 1, da Constituição constitui, atenta a sua necessária articulação com a importância e a consequente proteção qualificada devida à vida humana em função do artigo 24.º, n.º 1, do mesmo normativo [...], fonte para um hipotético direito a uma morte autoconformada [...], na ordem constitucional portuguesa o apoio de terceiros à morte, mesmo que autodeterminada, não representa um interesse constitucional positivo, salvo na medida em que esteja em causa a dignidade de quem pretende (ser auxiliado a) morrer, isto é, a sua atuação como sujeito autorresponsável pelo seu próprio destino num momento já próximo do final. Trata-se de casos em que uma proibição absoluta da antecipação da morte com apoio de terceiros determinaria a redução da pessoa que pretende morrer, mas não consegue concretizar essa intenção sem ajuda, a um mero objeto de tratamentos verdadeiramente não desejados ou, em alternativa, a sua condenação a um sofrimento sem sentido face ao desfecho inevitável».

Em suma, a jurisprudência constitucional situa genericamente o problema da morte medicamente assistida entre dois extremos: a ideia de que há um direito fundamental a uma morte autodeterminada, de que decorreria o imperativo constitucional de legalização da colaboração de terceiros na execução da decisão pessoal de pôr termo à vida; e a ideia de que o dever constitucional de proteção da vida humana vincula o legislador a proibir, quando não a criminalizar, todas as formas de colaboração de terceiros na execução da decisão pessoal de pôr termo à vida, designadamente o suicídio assistido e a eutanásia direta. A posição do Tribunal Constitucional é, pois, a de que a morte assistida, como questão de princípio, é um problema de ordem política, cabendo ao legislador, no gozo da sua legitimidade democrática, arbitrar a tensão perene entre valores constitucionais de sentido contrário neste domínio de vida caracterizado pelo dissenso persistente e razoável entre os cidadãos. Resta dizer que esta posição é homóloga, no plano das relações entre a jurisdição constitucional e o legislador democrático, da firmada na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), da qual é representativo o seguinte trecho da mais recente decisão proferida nesta matéria:

«143. Assim, o Tribunal não pode deixar de registar que tem surgido uma certa tendência no sentido da descriminalização do suicídio medicamente assistido (SMA), particularmente no que diz respeito a pacientes que padecem de patologias incuráveis [...]. Em todo o caso, mesmo que o acesso ao SMA tenha estado recentemente ou esteja a ser objeto de deliberação nos parlamentos de outros Estados membros [...], a maioria dos Estados continua a proibir e punir a ajuda ao suicídio, nomeadamente o SMA [...]. Além do mais, o Tribunal assinala que os instrumentos e relatórios internacionais pertinentes [...], entre os quais a Convenção de Oviedo do Conselho da Europa, não constituem base alguma para se concluir que é recomendado aos Estados membros que facultem o acesso ao SMA [...].

16 - Perante esta clarificação e reiteração jurisprudenciais, improcedem as razões do pedido.

O argumento principal parte de um equívoco: o de que a afirmação de que a morte medicamente assistida corresponde a um exercício do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, o que é evidente e inegável, implica o reconhecimento de um direito autónomo a uma morte autodeterminada, sem respaldo constitucional seguro. Na verdade, para legitimar a criação de um direito legal a morrer com assistência médica, com a consequente redução do nível de proteção da vida humana, não é de todo necessária a existência de um direito constitucional com o mesmo objeto, bastando a finalidade de desagravar ou descomprimir a restrição do direito ao livre desenvolvimento da personalidade consubstanciada na criminalização integral das condutas que se reconduzem ao fenómeno da morte assistida. Com efeito, ao despenalizar a ajuda ao suicídio e o homicídio a pedido nas circunstâncias previstas na lei e ao instituir um procedimento orientado para a formação de um direito a morrer com assistência médica, o legislador remove obstáculos ao exercício da liberdade individual - sacrifica uma medida de salvaguarda para devolver uma medida de independência. Acresce que os pressupostos do direito assim criado, nomeadamente uma situação qualificada de doença ou lesão e de sofrimento intenso, não extinguem a sua vinculação liberal, pois o legislador procura desse modo isolar uma expressão genuína de autonomia; não se trata, pois, de orientar ou controlar a personalidade do agente, mas de identificar circunstâncias que indiciam, com segurança razoável, a sua manifestação. A necessidade do desagravamento da proibição para tutela da liberdade não pode ser refutada com o argumento de que o alargamento dos cuidados paliativos é uma alternativa menos gravosa, uma vez que não implica nenhum sacrifício da vida humana, tendo em conta não só que se trata de uma medida complexa e onerosa, sujeita a reserva de possibilidade, como que os cuidados paliativos e a morte assistida não são alternativas necessariamente substituíveis, pois aqueles nem sempre permitem remover as causas do sofrimento. Finalmente, sendo inegável que a legalização da morte medicamente assistida implica sacrifícios e comporta perigos, a ponderação abstrata entre estes e os valores que a medida promove - uma questão fraturante - excede a função de controlo judicial da constitucionalidade, inscrevendo-se na esfera própria da deliberação democrática. Há que salientar que o juiz constitucional é como que um editor das leis, não o seu autor - a responsabilidade pela substância política destas é exclusivamente do legislador.

A insubsistência das razões adicionais aduzidas pelos recorrentes é igualmente manifesta. Em primeiro lugar, o fundamento do regime não é o juízo sobre o valor da vida, mas o respeito pela liberdade individual, sendo certo que o eventual efeito perlocutório do diploma na condição social de pessoas em situação de vulnerabilidade constitui porventura um relevante fator de ponderação para o poder político, não uma razão suficiente para a inconstitucionalidade das suas opções. Em segundo lugar, na medida em que se possa discernir algum conteúdo na asserção de que a lei implica uma «degradação simbólica das funções dos profissionais de saúde», ao ponto de estes serem «vítimas» do legislador, basta dizer que a LMMA assegura o direito à objeção de consciência dos profissionais de saúde (artigo 21.º) - sem prejuízo do que se dirá sobre o assunto (v. infra, os pontos 50. a 52.) - e que, quanto ao mais, se trata de considerações sem pertinência constitucional. Em terceiro lugar, uma vez reconhecida a compatibilidade constitucional da morte medicamente assistida, deve reconhecer-se ainda que o legislador goza de uma ampla margem para decidir se a mesma deve ser organizada pela sociedade civil ou submetida a um procedimento administrativo, sendo certo que, em ambos os casos, se trata de legalização e, mais do que isso, da atribuição de um direito, ainda que com diverso objeto - um direito a não interferência, num caso; um direito a uma prestação, no outro. Em quarto lugar, o risco de «deslizamento administrativo» provocado pela indeterminação dos conceitos usados na lei confunde-se com as questões da determinabilidade e das garantias procedimentais, que serão tratadas no âmbito próprio, ao passo que o risco de «deslizamento legislativo» provocado por futuras leis excede, como é evidente, o que pode ser apreciado neste processo. Em quinto lugar, os cuidados paliativos, como antes se referiu e se aprofundará adiante (v. infra, os pontos 28. e 29.), não são uma alternativa à morte medicamente assistida no sentido relevante para efeitos da demonstração da desnecessidade de uma medida de desagravamento da liberdade, pois nem a sua praticabilidade é um dado adquirido, nem a substituibilidade entre as alternativas é perfeita e universal. Trata-se - importa dizê-lo uma vez mais - de uma opção do legislador, polémica e legítima, como é normal em política democrática.

C. Modelo Legal da Morte Medicamente Assistida

(i) A Subsidiariedade da Eutanásia

17 - O primeiro pedido subsidiário formulado pelos requerentes no âmbito do Processo n.º 1110/23 incide sobre as modalidades da morte medicamente assistida contempladas pela Lei n.º 22/2023, de 25 de maio - a eutanásia direta e o suicídio assistido. Apesar de apoiarem a subsidiariedade daquela em relação a este, que consideram um mal menor, os requerentes invocam que o regime não garante o respeito por essa opção legislativa, invocando dois problemas a esse propósito.

Em primeiro lugar, é assinalado que várias disposições do diploma continuam a pressupor e regular a escolha do doente quanto ao método a utilizar na prática da morte medicamente assistida (concretamente, o artigo 9.º, n.^os1, 3 e 4, o artigo 16.º, n.º 1, e o artigo 19.º). Acontece que no modelo da eutanásia como modalidade subsidiária face ao suicídio assistido, entretanto adotado pelo legislador, não tem cabimento tal escolha: o método preferencial será o suicídio assistido, o qual só pode ser afastado quando for impossível ao doente, por incapacidade física, a autoadministração de fármacos letais. Nessa medida, os requerentes argumentam que as referidas normas são manifestamente contraditórias com o princípio da subsidiariedade da eutanásia face ao suicídio assistido (artigo 3.º, n.º 5, e artigo 9.º, n.º 2), tendo a consequência de subverter, na prática, esse princípio - ou, pelo menos, de pôr em causa a clareza, segurança e certeza jurídicas essenciais numa matéria de tão grande sensibilidade. Concluem o seu raciocínio sustentando que as normas em causa são inconstitucionais, por duas razões. Por um lado, «[...] aquela contradição implica a inconstitucionalidade desses preceitos, na parte sublinhada, por violação do princípio da proporcionalidade, por referência ao princípio da inviolabilidade da vida humana, na medida em que deles se possa retirar, em sede de interpretação legal, o afastamento do referido princípio da subsidiariedade da eutanásia» (§ 143). Por outro lado, as referidas normas (e, neste segundo caso, também os artigos 3.º, n.º 5, e 9.º, n.º 2) serão inconstitucionais «[...] agora por violação do princípio da determinabilidade da lei [e das exigências de clareza e segurança jurídicas [...]], na medida em que do conjunto de todas essas normas se retiram duas soluções antagónicas, o que é constitucionalmente inaceitável: uma de alternatividade entre suicídio assistido e eutanásia e outra de subsidiariedade desta» (§ 144).

Em segundo lugar, os requerentes invocam que, ignorando as dúvidas formuladas pelo Presidente da República quando vetou o Decreto n.º 43/XV, o legislador não determinou quem é que atesta a incapacidade física do doente para autoadministrar fármacos letais (se é o médico orientador, o médico especialista na patologia que afeta o doente, a CVA, ou os três em conjunto), nem determinou quem resolve os conflitos que possam surgir de uma eventual verificação conjunta. Para além disso, o legislador também não esclareceu se a verificação da incapacidade física para a autoadministração dos fármacos letais implica uma incapacidade absoluta ou permanente ou se inclui uma incapacidade apenas temporária. Por conseguinte, sustentam que «[...] esta indefinição, em si mesma, põe também em causa a clareza, a segurança e a certeza jurídicas que se exigem num procedimento desta natureza, em igual violação do princípio da determinabilidade da lei (o qual também impede que esta matéria seja deixada para regulamentação da LMMA), sendo certo que a omissão do legislador em regular este ponto do procedimento abre também a porta para a subversão, na prática, do princípio da subsidiariedade da eutanásia» (§ 145).

18 - A primeira questão de constitucionalidade incide sobre os segmentos normativos do artigo 9.º, n.^os1, 3 e 4, do artigo 16.º, n.º 1, e do artigo 19.º, alínea c), da LMMA, que presumem haver lugar a uma decisão do doente quanto ao «método a utilizar para a prática da morte medicamente assistida», quando a mesma é excluída categoricamente pelo n.º 5 do artigo 3.º do diploma, no qual se consagra o princípio da subsidiariedade da eutanásia em relação ao suicídio assistido.

É evidente o lapso do legislador, que adotou o referido princípio na última iniciativa legislativa sobre a matéria da morte medicamente assistida sem ter tido o cuidado de com ele fazer concordar a redação de todos os preceitos herdados de versões anteriores em que se estabelecia a paridade entre os dois métodos de morte assistida e se conferia ao doente um direito de escolha. Com efeito, o n.º 1 do artigo 9.º dispõe que «[...] o médico orientador [...] combina o [...] método a utilizar para a prática da morte medicamente assistida [...]»; na alínea e) do n.º 1 do artigo 16.º, a propósito dos elementos que devem constar do RCE, refere-se «[a] decisão do doente sobre o método de morte medicamente assistida»; e na alínea c) do artigo 19.º, que respeita aos deveres dos profissionais de saúde que intervêm no procedimento, enuncia-se o dever de se «[i]nformar o doente sobre os métodos de administração ou autoadministração dos fármacos letais, para que aquele possa escolher e decidir de forma esclarecida e consciente». Embora estas incongruências possam ser removidas por via interpretativa, há que reconhecer razão aos recorrentes quando sublinham que, numa matéria com a delicadeza e as implicações da morte medicamente assistida, o princípio da segurança jurídica, ínsito no artigo 2.º da Constituição, impõe que o legislador seja particularmente rigoroso e coerente na expressão do seu pensamento, não criando dificuldades desnecessárias ao intérprete, nem um risco evitável de má aplicação do direito. Ora, a declaração de inconstitucionalidade dos segmentos normativos identificados pelos requerentes tem a virtude de remover dificuldades e anular riscos devidos a falta de diligência na redação do diploma, sem necessidade de intervenção do legislador, pois a supressão de tais excessos deixa o regime perfeitamente intacto e coloca-o de pleno acordo com o pensamento legislativo. Assim, o Tribunal Constitucional considera o pedido - nesta parte, por esta razão e com este alcance - procedente.

19 - A segunda questão de constitucionalidade, neste âmbito temático, incide sobre o n.º 5 do artigo 3.º da LMMA, ao não determinar quem é que verifica a incapacidade física do doente para autoadministrar fármacos letais, nem se se trata de uma incapacidade absoluta ou permanente ou também abrange uma incapacidade apenas temporária. Segundo os requerentes, esta indefinição consubstancia uma violação do princípio da determinabilidade das leis, na medida em que põe em causa a clareza, a segurança e a certeza jurídicas que se exigem num procedimento desta natureza.

Começando pelo primeiro problema, a leitura integrada do diploma não autoriza nenhuma dúvida razoável sobre a questão de saber a quem compete verificar a incapacidade física do doente para autoadministrar os fármacos letais. Tratando-se a incapacidade física do doente de um requisito da eutanásia, a sua verificação estará a cargo dos intervenientes no procedimento chamados verificar os demais requisitos previstos no artigo 3.º da LMMA. Em primeiro lugar, o médico orientador, a quem cabe emitir «(...) parecer fundamentado sobre se o doente cumpre todos os requisitos referidos no artigo 3.º (...)» (artigo 5.º, n.º 1), sendo certo que, no caso da eutanásia, um desses requisitos é a incapacidade física do doente. Em segundo lugar, a Comissão de Verificação e Avaliação (CVA), a quem cabe emitir «(...) parecer sobre o cumprimento dos requisitos e das fases anteriores do procedimento (...)» (artigo 8.º, n.º 1). Por outro lado, é certo que o médico especialista na patologia que afeta o doente não tem nenhuma intervenção neste âmbito, pois cabe-lhe somente, nos termos do n.º 1 do artigo 6.º, verificar as condições previstas no artigo 5.º, bem como «(...) o diagnóstico e prognóstico da situação clínica e a natureza grave e incurável da doença ou a condição definitiva e de gravidade extrema da lesão». Em suma, a verificação do pressuposto específico da eutanásia - a impossibilidade física de autoadministração dos fármacos letais - compete naturalmente aos intervenientes no procedimento incumbidos da verificação dos requisitos gerais da morte medicamente assistida, sendo o parecer da CVA, nos termos do n.º 3 do artigo 8.º, a última palavra sobre a matéria.

Quanto à questão de saber se a incapacidade física a que a lei se refere deve ser absoluta e permanente ou apenas temporária, a resposta é porventura menos evidente, mas, em última análise, igualmente inequívoca. Como a incapacidade física para a autoadministração dos fármacos letais é um requisito da eutanásia, cuja verificação compete ao médico orientador e à CVA, a mesma terá de preexistir ao parecer do médico orientador e ser de natureza a persistir até ao momento previsível da concretização da decisão do doente. Está claro que a verificação destas propriedades da incapacidade física - preexistência e persistência - reclama um juízo medicamente informado e especializado, juízo esse que é realizado pelo médico orientador, no âmbito do dever de emissão de parecer fundamentado previsto no n.º 1 do artigo 5.º da LMMA, e sindicado pela CVA, no quadro da intervenção regulada no artigo 8.º do mesmo diploma. Nada disto constitui, como é bom de ver, um desvio em relação ao curso normal do procedimento administrativo regulado na lei, nem é de modo algum gerador daquelas especiais incertezas ou dificuldades de interpretação que poderiam razoavelmente tomar-se como incompatíveis com o princípio da segurança jurídica, em alguma das vertentes que vêm sido reconhecidas na jurisprudência constitucional.

(ii) As Indicações Clínicas

20 - O segundo pedido subsidiário formulado pelos requerentes incide sobre a amplitude das situações clínicas em que a lei admite a morte medicamente assistida: «doença grave e incurável» (alínea d) do artigo 2.º) e «lesão definitiva de gravidade extrema» (alínea e) do artigo 2.º).

Em primeiro lugar, é invocada a inconstitucionalidade da norma resultante da conjugação entre o artigo 2.º, alínea d), e o artigo 3.º, n.º 1, da LMMA, na parte em que determina que a morte medicamente assistida pode abranger as situações de «doença grave e incurável», sem incluir nenhuma referência ao seu carácter terminal ou, pelo menos, fatal, por violação do princípio da proibição de défice de proteção do direito à vida humana (§§ 156-173). Os requerentes assinalam que a dispensa do requisito da fatalidade da doença correspondeu a um alargamento significativo das situações admissíveis de morte medicamente assistida, excedendo a diretriz enunciada no Acórdão n.º 123/2021. É lembrado, a este respeito, que o Tribunal excluiu a existência de um direito à morte autodeterminada e considerou que a morte medicamente assistida teria de ser limitada aos casos em que a exclusão dessa possibilidade violaria a dignidade dessa pessoa por «[...] a poder colocar na posição de um “mero objeto à espera da morte”, e não de um sujeito livre, autónomo e digno (ou seja, aos casos de desfecho inevitável e final, num momento muito próximo da morte)» (§ 165). No entender dos requerentes, este critério é limitado a situações de doença terminal ou fatal, pelo que a extensão da morte assistida a situações de doença grave e incurável, de que uma pessoa pode padecer por um período prolongado e das quais não há-de sobrevir necessariamente a morte, implica uma prevalência expressiva da autonomia individual sobre os deveres estatais de proteção da vida humana. Surge, pois, a questão: «[A]inda respeita os deveres constitucionais de proteção da vida humana enquanto bem jurídico a admissão da MMA não como antecipação de uma morte sofrida e dolorosa que iria ocorrer certa e necessariamente a curto prazo, mas como uma escolha, no quadro de sofrimento decorrente de lesão grave ou lesão definitiva, nos termos definidos na lei, entre a vida com esse grau de sofrimento, e com uma duração imprevisível, e a morte imediata?» (§ 164).

Em segundo lugar, é invocada a inconstitucionalidade da norma que resulta da conjugação dos artigos 2.º, alínea e), e 3.º, n.^os1 e 3, alínea a), da LMMA, na parte em que determina que a morte medicamente assistida pode abranger as situações de «lesão definitiva de gravidade extrema», sem incluir nenhuma referência à previsibilidade da morte natural em resultado da lesão (§§ 174-188). Por um lado, os requerentes assinalam que o facto de o conceito legal não incluir como consequência necessária a morte, próxima ou longínqua, do titular da lesão, constitui uma violação do princípio da proibição de défice de proteção da vida humana, valendo, a este respeito, a generalidade dos argumentos invocados contra o conceito amplo de doença grave e incurável. Por outro lado, os requerentes acrescentam que o facto de o conceito abranger grande parte das pessoas com deficiência constitui uma violação do princípio da igual dignidade das pessoas com deficiência e dos deveres de proteção dessas pessoas, os quais constituem o Estado no dever de prestar apoios humanos, materiais, tecnológicos e financeiros para fazer face a situações de deficiência e dependência. Relativamente a este segundo aspeto, aponta-se que o sofrimento destas pessoas pode estar, em muitos casos, ligado à dificuldade no acesso a esses apoios, que são caros e escassos. Conclui-se, assim, que «[...] mais do que “oferecer” uma alternativa de eliminação do sofrimento através da morte, o Estado deveria concentrar os seus esforços, nos planos legislativo, financeiro, administrativo e de organização (aqui, de modo semelhante ao que deve fazer quanto à universalização dos cuidados paliativos), na criação de condições de vida realmente melhores, e com mais apoios, para aqueles que estão nas situações mais frágeis na sociedade, as pessoas com deficiência, nomeadamente as portadoras de deficiências profundas» (§ 182).

21 - Há dois modelos possíveis de morte medicamente assistida: o modelo de morte a pedido e o modelo de morte com indicações. No primeiro, a legalidade da morte assistida depende exclusivamente da vontade livre e séria do requerente, dispensando a verificação de causas externas, nomeadamente do foro somático. Foi essa a posição adotada pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, ao afirmar que o direito a uma morte autodeterminada é garantido em todas as fases da existência de uma pessoa e não unicamente em casos de doença ou lesão (BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 26. Februar 2020, 2 BvR 2347/15, §§ 205-218). Por sua vez, de acordo com o modelo com indicações, a morte assistida não depende apenas da vontade do requerente, sendo indispensável a verificação cumulativa de requisitos clínicos. Como estes requisitos podem ser mais ou menos estritos, o modelo com indicações admite inúmeras variantes ao longo de um continuum cujo ponto restritivo mais alto é integrado pelos regimes que fazem o acesso à morte assistida depender da verificação de uma doença terminal com prognóstico de fim de vida preciso e curto - como é o caso, por exemplo, da Nova Zelândia - e cujo ponto restritivo mais baixo é integrado pelos regimes que, de certo modo convergindo na sua operação com os de morte a pedido, são muito pouco exigentes em matéria de requisitos clínicos, bastando-se com verificação das denominadas «síndromes geriátricas múltiplas» em doentes idosos que manifestam «cansaço de viver» - como é o caso, por exemplo, dos Países Baixos.

Do que se disse a respeito da questão principal colocada pelos requerentes no pedido que originou o Processo n.º 1110/2023 resulta que um modelo de morte assistida com indicações, como aquele de que participa o regime português, não deixa de se reconduzir ao valor da liberdade individual. Com efeito, o sentido das indicações clínicas é o de delimitar as circunstâncias em que a manifestação da vontade de morrer - que o legislador desses regimes não deixa de presumir, por razões legítimas, como sendo normalmente inatendível - constitui uma expressão de autodeterminação pessoal comensurável com a enormidade das suas consequências. Por outras palavras, a divisão entre os dois modelos e as gradações restritivas nos regimes com indicações refletem diferentes conceções sobre o equilíbrio desejável entre a liberdade individual e a proteção da vida, bem como sobre a relação a estabelecer entre a liberdade negativa - a conduta desimpedida ou desonerada do agente - e a liberdade positiva - a autonomia ou autogoverno pessoal - num domínio em que ação humana tem efeitos radicais e irremíveis. Em termos genéricos, observa-se que, entre os sistemas jurídicos em que vigoram regimes com indicações clínicas, os quais constituem a esmagadora maioria dos que consentem a morte assistida, há uma clara tendência restritiva nos que integram a tradição da common law e uma maior abertura, ainda que com graus significativamente variáveis, nos de matriz romano-germânica. Com efeito, nos Estados Unidos da América (em que a morte assistida encontra-se legalizada em nove Estados e no Distrito de Columbia), na Austrália e na Nova Zelândia, o procedimento é restrito aos casos de doença ou lesão terminais - sendo também nesse sentido que se encaminha o procedimento legislativo em curso no Reino Unido. Pelo contrário, nos Países Baixos, na Bélgica, no Luxemburgo, na Áustria, em Espanha e na Colômbia - e, claro, em Portugal -, as indicações clínicas são mais amplas, dispensando-se, em todos esses regimes, a exigência de que o requerente padeça de uma doença ou lesão terminais. Como se explicou no Acórdão n.º 123/2021, «esta diversidade de soluções normativas reflete a diferença de valoração e de ponderação atribuída às mencionadas exigências de natureza objetiva relativas à proteção da vida humana em confronto com a autodeterminação individual do doente».

Ora, tal como a legalização da morte medicamente assistida, a decisão sobre a maior ou menor amplitude das respetivas indicações clínicas inscreve-se na liberdade de conformação política do legislador, radicada no princípio democrático. Se é certo que os poderes públicos estão simultaneamente vinculados a respeitar a liberdade individual e a proteger a vida humana, a concordância prática entre estes valores no domínio da morte medicamente assistida, em que a divergência de posições no espaço público é persistente e razoável, pertence largamente ao domínio próprio da política legislativa. A variabilidade considerável dos regimes entre países com ordens constitucionais que se não distinguem essencialmente da portuguesa em matéria de direitos fundamentais e princípios constitucionais corrobora plenamente este entendimento - a diversidade é grande, em boa medida, porque o dissenso é razoável. Acresce que, como se assinalou no Acórdão n.º 75/2010, a propósito da despenalização da interrupção voluntária da gravidez, «[q]uando é a observância do imperativo de tutela que está em questão, mais ainda do que em qualquer outra dimensão da constitucionalidade, e em correlação com uma maior liberdade de conformação legislativa (dada a estrutura dos deveres ativos de intervenção), a instância de controlo tem que lidar com critérios de evidência, só se justificando uma pronúncia de inconstitucionalidade em caso de manifesto erro de avaliação do legislador». O juiz constitucional encontra-se, em suma, duplamente limitado: pela superioridade democrática das escolhas legislativas e pela indeterminação estrutural dos deveres de proteção; daí que a censura ao legislador fundada na proibição da insuficiência se deva conter nos limites de um critério de mera evidência - um critério, quer isto dizer, segundo o qual a opção legislativa só pode ser declarada inconstitucional se o juízo subjacente se situar para além da dúvida razoável. Neste aspeto, deve reconhecer-se que o caminho indicado ao legislador no Acórdão n.º 123/2021, quando se afirma que «na ordem constitucional portuguesa o apoio de terceiros à morte, mesmo que autodeterminada, não representa um interesse constitucional positivo, salvo [...] num momento já próximo do final», é demasiado estreito para a grandeza do princípio democrático e a arquitetura da separação de poderes.

22 - Resta submeter as opções legislativas a um tal controlo de evidência.

A primeira situação clínica contemplada no n.º 1 do artigo 3.º como pressuposto de acesso ao procedimento de morte medicamente assistida consiste na verificação de uma «doença grave e incurável» que origina um «sofrimento de grande intensidade». O primeiro conceito é definido como «a doença que ameaça a vida, em fase avançada e progressiva, incurável e irreversível, que origina sofrimento de grande intensidade» (alínea d) do artigo 2.º), ao passo que o segundo é definido como «o sofrimento decorrente de doença grave e incurável ou de lesão definitiva de gravidade extrema, com grande intensidade, persistente, continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa» (alínea f) do artigo 2.º).

Este pressuposto difere do que constava do Decreto n.º 109/XIV, apreciado no Acórdão n.º 13/2021, em virtude da substituição do adjetivo «fatal» por «grave», mantendo-se inalterada a exigência do seu carácter «incurável». Mas o alcance desta alteração é menor do que se poderia supor, visto que a gravidade da doença é definida em função da ameaça que coloca à vida do doente e da respetiva fase avançada, progressiva e irreversível. Por outras palavras, apesar de não se exigir expressamente que a doença seja fatal, a mesma tem de colocar em perigo a vida do doente, perigo esse que nunca será insignificante, dada a exigência quanto ao estado da situação clínica. Acresce que a doença deve originar um «sofrimento de grande intensidade» considerado intolerável pela própria pessoa, ou seja, procura-se uma simbiose entre uma causa externa - uma doença grave rigorosamente diagnosticada por médicos - e uma causa interna - uma insatisfação existencial insuportável para o doente; os dois pressupostos complementam-se e codeterminam-se. O regime português é fortemente influenciado, neste como noutros aspetos, pelo espanhol, que consagra a «doença grave e incurável» como uma das situações clínicas passíveis de legitimar o acesso ao procedimento de morte medicamente assistida e define essa gravidade em função do grau de sofrimento e da insusceptibilidade de ser aliviado de uma forma que o paciente considere tolerável («sofrimento físico ou psicológico constante e insuportável sem possibilidade de alívio que a pessoa considere tolerável»), da proximidade à morte («limitada esperança de vida») e da fragilidade progressiva («num contexto de fragilidade progressiva») [artigo 3.º, alínea c), da Lei Orgânica n.º 3/2021, de 24 de março].

Tudo visto e ponderado, não parece que o legislador tenha excedido, neste âmbito, a sua ampla margem constitucional para conciliar o dever de respeito pela liberdade com o dever de proteção da vida. O sofrimento intenso de uma pessoa decorrente de uma doença que ameaça a sua vida, em fase avançada e progressiva, incurável e irreversível, sofrimento esse que a própria considera intolerável, é uma razão compreensível para que não queira continuar a viver. Para alguns, no exercício da sua autonomia, o prolongamento da vida nessas condições é penoso e indigno: a submissão do sujeito aos humores da doença e a sua condenação a um sofrimento irremediável. A própria imprevisibilidade do desfecho poderá, em alguns casos, tornar a situação da pessoa mais angustiante do que quando a doença é fatal - e, mais ainda, terminal. Foi esse o entendimento do Tribunal Constitucional da Colômbia, quando afirmou que, se uma pessoa não pode ser forçada a sofrer intensamente por um tempo relativamente curto (morte iminente), não se justificaria que fosse obrigada a suportar esse sofrimento por um tempo superior ou por um período incerto (Corte Constitucional, Sentencia C-233/21, § 414). Por isso, o legislador pode bem entender que limitar a morte medicamente assistida aos casos de fatalidade ou terminais é fazer o regime repousar sobre uma fronteira moralmente arbitrária, alimentada por uma prudência política divorciada dos termos axiológicos do problema que lhe cabe resolver. São considerações razoáveis, procedentes de juízos ponderados, que não podem merecer censura constitucional.

23 - A segunda situação clínica contemplada no n.º 1 do artigo 3.º como pressuposto de acesso ao procedimento de morte medicamente assistida consiste na verificação de uma «lesão definitiva de gravidade extrema», conjugada com um «sofrimento de grande intensidade». Aquele conceito é definido como «a lesão grave, definitiva e amplamente incapacitante que coloca a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária, existindo certeza ou probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou de melhoria significativa» (alínea e) do artigo 2.º).

A grande novidade deste pressuposto face ao que constava do Decreto n.º 109/XIV, apreciado no Acórdão n.º 123/2021, consiste no facto de o legislador ter definido o que se deve entender por «lesão definitiva de gravidade extrema», em vez de remeter a sua concretização para o «consenso científico». Recorde-se que a indeterminabilidade destes conceitos foi precisamente a razão que levou à declaração de inconstitucionalidade da norma correspondente daquele diploma. O critério de que o legislador agora se serve para definir a «gravidade extrema» da «lesão definitiva» assenta exclusivamente no seu carácter incapacitante e na consequente situação de dependência em que coloca o seu portador. Por outro lado, ambas as limitações devem verificar-se por um período de tempo tendencialmente duradouro e sem perspetivas de cura ou melhoria, originando um sofrimento de grande intensidade. Esta definição permite, como é bom de ver, abranger situações clínicas que não cabem no conceito de doença grave e incurável, nomeadamente as situações de pessoas paraplégicas, tetraplégicas, com malformações ou com doenças degenerativas que não ameacem a vida, mas não abrange as doenças do foro mental que provoquem um alto grau de incapacidade ao seu portador e uma consequente situação de dependência face a terceiros ou meios tecnológicos, tendo em conta o que se dispõe no artigo 7.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, no sentido de que a pessoa não pode ser «[...] portadora de perturbação psíquica ou condição médica que afete a sua capacidade em tomar decisões». Em tudo isto, mais uma vez, a lei portuguesa é marcada pela forte influência da lei espanhola.

A ponderação de valores é (ainda) mais complexa neste âmbito do que nos casos de doença grave e irreversível. Com efeito, o facto de o requerente sofrer agora de uma «lesão [...] amplamente incapacitante que coloca a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária [...]», envia-nos poderosos sinais de sentido contrário. Por um lado, a incapacidade e dependência radicais da pessoa, sem perspetivas de melhoria significativa, tornam compreensível o seu desejo de morrer, pondo fim a uma existência que o próprio considera insuportavelmente penosa e indigna, como de resto o revelam os casos porventura mais dramáticos e tocantes trazidos a lume no debate público que há décadas se vem travando nas sociedades ocidentais sobre a morte medicamente assistida. Por outro lado, precisamente a dependência e incapacidade da pessoa colocam-na numa posição de grande vulnerabilidade, merecedora de especial proteção, não se podendo excluir que a sua decisão de morrer seja motivada pelo desejo de desonerar terceiros, sobretudo familiares próximos, do encargo financeiro, emocional e logístico que a sua existência para eles necessariamente comporta. Ora, a complexidade desta ponderação, que não dispensa, pela sua própria natureza, informação rigorosa sobre a qualidade da prestação de cuidados de saúde, o nível dos apoios a pessoas portadoras de deficiência e a estrutura económica e familiar da sociedade portuguesa, é razão decisiva para se ajuizar que a questão é de natureza essencialmente política. Há razões ponderosas tanto para se considerar que estes são os casos em que é mais urgente e necessária a legalização da morte assistida, como para se concluir que os perigos desta se fazem sentir com maior alarme precisamente neste domínio. O legislador português fez, como lhe competia, uma escolha política difícil; cabe respeitá-la, como expressão legítima de autoridade democrática.

(iii) O Problema do Sofrimento

24 - Um terceiro pedido subsidiário formulado pelos requerentes no Processo n.º 1110/2023, ainda que não devidamente autonomizado, diz respeito à inconstitucionalidade das normas resultantes da conjugação dos artigos 2.º, alíneas d), e f), e 3.º, n.º 1, na parte relativa ao pressuposto do sofrimento, em duas vertentes distintas (§§ 189-205).

Por um lado, impugna-se a conformidade constitucional da lei na parte em que o sofrimento de grande intensidade é definido como aquele que é «considerado intolerável pela própria pessoa», por violação do princípio da proibição de défice de proteção da vida humana. Invoca-se, a este respeito, que a opção legislativa se distanciou do critério seguido no Acórdão n.º 123/2021, quando aí se defendeu que o conceito de «sofrimento intolerável» não era excessivamente indeterminado, apesar de envolver uma forte componente subjetiva, porque o sofrimento previsto na lei podia ser avaliado de modo objetivo e verificado por profissionais de saúde vinculados pelas leges artis. Ora, na perspetiva dos requerentes, o legislador atuou em sentido inverso, pois não só desgraduou o sofrimento de «intolerável» para «de grande intensidade», como remeteu para o juízo da própria pessoa a qualificação do sofrimento como «intolerável». Sustentam igualmente que «[...] as outras características (“persistente, continuado ou permanente”) incluídas na definição legal de “sofrimento de grande intensidade” não servem para atenuar o risco para a proteção da vida humana da total subjetivação na avaliação do requisito do “sofrimento”, que decorre da delegação absoluta no próprio doente da definição da medida da sua intolerabilidade, associada à suficiência do sofrimento psíquico e à não exigência do carácter terminal ou fatal da doença grave e incurável (ou da ligação entre a lesão definitiva e a morte provável dela decorrente)» (§ 196).

Por outro lado, os requerentes suscitam a inconstitucionalidade das referidas normas na medida em que delas resulta não ser necessário o sofrimento físico, igualmente por violação do princípio da proibição de défice de proteção da vida humana. Assinala-se que o Acórdão n.º 5/2023 estabeleceu a necessidade de o legislador fazer uma escolha entre um modelo alternativo ou cumulativo das exigências de sofrimento, sem que se tenha tomado posição substancial sobre qualquer um desses modelos. Ora, na perspetiva dos requerentes, o legislador «[...] tentou fugir a essa obrigação, ao eliminar os qualificativos com que tinha caracterizado o sofrimento na versão anterior» (§ 200). Para além de poder ser questionado se esta opção não encerra a mesma ambiguidade censurada pelo Tribunal, numa das suas interpretações possíveis a lei não exige a cumulatividade dos diversos tipos de sofrimento, nomeadamente o físico, o que «[...] acaba por não prevenir o afastamento da aplicação da MMA a situações de mero “cansaço de viver” (ligadas, porém, a uma doença grave ou a uma lesão definitiva, ainda que não fatais)», «ou até, o que ainda será mais grave, a doenças ou transtornos mentais, como depressões profundas, ou a doenças neurológicas, como Alzheimer ou Parkinson, numa fase em que a pessoa ainda seja autónoma e capaz, à luz da lei, para tomar decisões (isto, mesmo com a atual redação da lei)» (§ 203).

25 - No Decreto n.º 109/XIV, o primeiro regime da morte medicamente assistida, um dos requisitos do procedimento era uma situação de sofrimento intolerável, um conceito que o legislador não procurou definir. Debruçando-se sobre a questão de saber se esse conceito era excessivamente indeterminado, como havia sido invocado pelo Presidente da República no requerimento de fiscalização da constitucionalidade, o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 123/2021, assinalou que a noção de «sofrimento» não era nova na ordem jurídica portuguesa, pois constava da Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro (Lei de Bases dos Cuidados Paliativos) e da Lei n.º 31/2018, de 18 de julho (que estabelece um conjunto de direitos das pessoas em contexto de doença avançada e em fim de vida). O aresto sublinhou que o conceito de sofrimento é distinto do conceito de dor, na medida em que, embora o sofrimento possa ter na sua génese um estado doloroso, procede de múltiplos fatores e é indissociável da mundividência pessoal. Por isso, «[...] na respetiva identificação, o elemento informativo mais relevante para o médico orientador e para o médico especialista, não pode deixar de ser o modo como o doente manifesta e verbaliza o seu sofrimento, ou seja, a perspetiva individual do doente [...]» (§ 41). Mas o Tribunal entendeu ainda que a natureza subjetiva do sofrimento não impedia a sua apreensão por terceiros, nomeadamente profissionais de saúde qualificados, vinculados pelas leges artis, justificando-se a abertura do conceito legal pelas especificidades dessa avaliação.

No Decreto n.º 23/XV - o terceiro regime da morte medicamente assistida -, passou a exigir-se como pressuposto um «sofrimento de grande intensidade», definido nos seguintes termos: «o sofrimento físico, psicológico e espiritual, decorrente de doença grave e incurável ou de lesão definitiva de gravidade extrema, com grande intensidade, persistente, continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa». Para além de ter subjetivado o requisito da intolerabilidade, o legislador procurou explicar o que é um sofrimento de grande intensidade, dizendo que se trata de um estado persistente, continuado ou permanente e que é físico, psicológico e espiritual. No Acórdão n.º 5/2023, entendeu-se que este último segmento suscitava a dúvida insanável de «saber se estamos perante condições cumulativas ou alternativas. [...] [A] opção por uma ou pela outra conduz a resultados sensivelmente distintos em termos das situações em que é possível recorrer à morte medicamente assistida. No caso de se entender que se trata de condições cumulativas, daí decorre que, para se poder recorrer ao procedimento da morte medicamente assistida, é necessário que o requerente sofra, quer física, quer psicológica, quer, ainda, espiritualmente. Se se entender que se trata de condições alternativas, bastará a verificação de apenas um desses tipos de sofrimento».

A LMMA percorre, nesta matéria, uma via média entre os dois regimes: manteve-se a definição legal de sofrimento e a subjetividade do requisito da intolerabilidade, mas suprimiu-se o segmento que havia criado a ambiguidade censurada no Acórdão n.º 5/2023. Na redação atual, «sofrimento de grande intensidade» é, de acordo com a alínea f) do artigo 2.º, «o sofrimento decorrente de doença grave e incurável ou de lesão definitiva de gravidade extrema, com grande intensidade, persistente, continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa». Esta definição contém três elementos distintos. Em primeiro lugar, explicita-se que o sofrimento relevante para efeitos do preenchimento dos pressupostos do direito a morrer com assistência médica tem de ser originado por uma das situações clínicas previstas na lei - «doença grave e incurável» ou «lesão definitiva de gravidade extrema». Em segundo lugar, esclarece-se que a «grande intensidade» do sofrimento implica que o mesmo consubstancie um estado «persistente, continuado ou permanente». Em terceiro lugar, reconhece-se que cabe ao doente avaliar se o seu sofrimento, na medida em que preencha os requisitos anteriores, é «intolerável». Ora, a conjugação destes três elementos satisfaz todas as exigências que nesta matéria se podem extrair da jurisprudência constitucional, na medida em que evita dois extremos insustentáveis: por um lado, o de se eliminar todo e qualquer controlo externo ou avaliação objetiva do pressuposto do sofrimento - o que redundaria no seu esvaziamento integral; por outro lado, o de se negar a «inescapável [...] subjetividade do conceito de sofrimento», bem como o facto «óbvio [de] não haver uma métrica quantitativa ou qualitativa para o sofrimento, físico e psicológico, significando que o mesmo não pode deixar de considerar a perspetiva do próprio doente» (CNECV, Parecer n.º 116/2022, p. 9). Ao contrário do que argumentam os requerentes, a devolução ao doente do juízo sobre o carácter intolerável do sofrimento evidencia o radical axiológico da morte medicamente assistida - a autonomia individual -, na medida em que assegura que as razões da decisão de viver ou morrer são próprias ou pessoais e não de terceiros. Só que a operatividade desta expressão radical de autonomia pressupõe a verificação de certas condições objetivas - a relação do sofrimento com uma situação clínica e o seu carácter persistente, continuado ou permanente - que previnem o deslizamento do regime para um modelo de morte a pedido. A solução legal é, pois, uma síntese virtuosa entre as exigências de liberdade e proteção consubstanciais ao modelo de morte assistida com indicações.

Estas considerações bastam para que se decida pela improcedência das pretensões dos requerentes neste âmbito temático. Por um lado, o modo como o legislador regulou o pressuposto do sofrimento não gera nenhum défice de proteção da vida humana, na medida em que conserva a única objetividade possível neste domínio, ao mesmo tempo que impede a subjetividade dos médicos de se impor à dos doentes - um regime de autonomia de degenerar num regime de heteronomia. Por outro lado, ao suprimir a referência aos três tipos de sofrimento enunciados na versão anterior do regime - físico, psicológico e espiritual - e que havia gerado o problema tratado no Acórdão n.º 5/2023, o legislador desistiu avisadamente da «definição do indefinível» (CNECV, Parecer n.º 116/2022, p. 9), tornando a aplicação da lei mais inteligível, praticável, previsível e controlável. De resto, na medida em que se possa atribuir um sentido seguro à expressão «sofrimento físico», a exigência de que o sofrimento intenso tenha origem numa doença ou lesão com a gravidade prevista na lei não deixa nenhuma dúvida razoável de que os receios dos requerentes são infundados.

(iv) Os Conceitos Indeterminados

26 - Um quarto pedido subsidiário formulado pelos requerentes no Processo n.º 1110/2023 incide sobre a determinabilidade de três conceitos que integram os pressupostos do direito a morrer com assistência médica, conceitos esses expressos da seguinte forma nas alíneas d), e) e f), respetivamente, do artigo 2.º da LMMA: «doença que ameaça a vida», «situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico» e «sofrimento de grande intensidade». Reconhecendo embora que uma parte da questão da determinabilidade destes conceitos foi apreciada pelo Tribunal Constitucional nos arestos anteriores, os requerentes insistem que «[...] esses conceitos carecem ainda de ser confrontados, na sua versão final, com um renovado juízo do TC quanto à sua suficiente densificação normativa, tendo em conta os critérios apertados da jurisprudência fixada nas duas decisões anteriores e a necessidade de não deixar ao intérprete as decisões que cabem ao legislador [...]» (§ 226).

No que respeita aos conceitos de doença que ameaça a vida e de situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico, os requerentes fazem-se valer da posição do Conselheiro Pedro Machete, em declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 5/2023, em que sustentou que o legislador devolvia ao órgão aplicador a definição do seu âmbito de aplicação, em violação do princípio da determinabilidade das leis, decorrente dos artigos 2.º e 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição. No que toca ao terceiro conceito, é assinalado o facto de o legislador ter optado por eliminar as três dimensões do sofrimento («físico, psicológico e espiritual») enunciadas no Decreto n.º 23/XV e censuradas no Acórdão n.º 5/2023, por falta de determinabilidade. Na sua perspetiva, a solução adotada mantém a indefinição e a ambiguidade identificada nesse aresto, visto que continua por determinar se o preenchimento deste conceito se basta com qualquer uma das modalidades de sofrimento ou se é necessária a cumulação das três.

27 - Sobre a questão da indeterminabilidade do conceito de doença que ameaça a vida, há que dizer que não se distingue, em substância, da questão da indeterminabilidade do conceito de doença grave e incurável, cuja definição legal aquele integra, segundo o disposto na alínea d) do artigo 2.º da LMMA. A matéria foi apreciada no Acórdão n.º 5/2023, em termos que aqui se reiteram:

«Passando à análise do conceito legal que suscitou as dúvidas presidenciais - “doença grave e incurável” -, não há dúvida de que se trata de um conceito jurídico indeterminado. Ora, e quanto a ele, estamos em crer que, na impossibilidade de elencar todas as condições clínicas de gravidade e incuráveis e na impossibilidade de definir exaustivamente uma situação clínica que pressupõe conhecimentos técnicos de que o legislador ordinário não dispõe, o mesmo optou pela utilização de um conceito de conteúdo incerto, mas que, diga-se, nem será muito difícil de preencher por parte dos profissionais de saúde e da Comissão de Verificação e Avaliação que intervêm no procedimento clínico razoavelmente longo de autorização da morte medicamente assistida. Em suma, pela própria natureza das coisas, nem sempre é possível formular normas explícitas, de conteúdo certo, sendo necessário recorrer a conceitos jurídicos indeterminados. No caso em análise, trata-se de um conceito juridicamente indeterminado, que não é manifestamente vago, e que permite com relativa facilidade o seu preenchimento por parte dos aplicadores da lei sem que haja o perigo de deturpar a vontade do legislador ou de tomar opções políticas por ele».

Quanto ao conceito de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico, cabe notar que o mesmo integra a definição legal de «lesão definitiva de gravidade extrema». Ora, tal definição, que se destaca das demais no elenco constante do artigo 2.º da LMMA pela sua extensão e detalhe, foi adotada na sequência da declaração de inconstitucionalidade, pelo Acórdão n.º 123/2021, da norma do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto 109/XIV, em virtude da insuficiente determinabilidade do conceito de lesão de gravidade extrema de acordo com o conceito científico. Tem todo o interesse recordar as razões dessa decisão:

«45. A expressão adotada pressupõe o diagnóstico de uma lesão definitiva”.

Se o adjetivo definitiva não suscita especiais dúvidas, o problema coloca-se a montante, desde logo, quanto à noção de lesão, uma vez que esta pode corresponder a condições de gravidade muito díspar (podendo ter na sua origem ou causa malformação, doença ou acidente traumático).

O legislador qualifica-a, é certo, como definitiva, o que parece pressupor um juízo sobre o seu caráter permanente e irreversível (cf. a “irreversível lesão” a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal). Mas, de modo a cingir o universo de lesões definitivas prefiguráveis, impôs que a lesão seja de gravidade extrema de acordo com o consenso científico [...].

O segundo problema que se coloca é o de apreender o sentido de tal gravidade extrema, quando reportado a uma lesão definitiva, já que o legislador não concede qualquer indício do que se deva entender, para este efeito, como extremamente grave, nem é possível considerar que, por remissão para os conhecimentos da ciência médica, a norma se torne facilmente determinável pelos seus destinatários.

[...]

A indeterminação do conceito gravidade extrema, associado a uma lesão definitiva, torna-se ainda mais patente, quando confrontada com a falta de consenso relativamente ao caráter fatal das situações clínicas suscetíveis de legitimarem o acesso a um procedimento de antecipação da morte medicamente assistida no horizonte do direito comparado: enquanto os ordenamentos jurídicos europeus em que a eutanásia se encontra prevista (concretamente, o holandês, o belga e o luxemburguês) admitem que a morte assistida possa ocorrer sem que o doente sofra de uma doença fatal ou em fase terminal, a exigência inversa é feita nos ordenamentos jurídicos do continente americano (concretamente, no canadiano, no colombiano e nos Estados federados dos Estados Unidos da América que despenalizaram o suicídio assistido - Oregon, Washington, Vermont, Califórnia, Colorado, Havai, Nova Jérsi, Maine e Distrito da Colúmbia). Esta diversidade de soluções normativas reflete a diferença de valoração e de ponderação atribuída às mencionadas exigências de natureza objetiva relativas à proteção da vida humana em confronto com a autodeterminação individual do doente. Ora, a opção legislativa neste domínio tem de ser clara, de modo a permitir um juízo igualmente claro quanto à respetiva legitimidade constitucional, nomeadamente à luz da inviolabilidade da vida humana consagrada no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição.

46 - Sem prejuízo destas considerações, a verdade é que o legislador poderia ter mobilizado outros conceitos, muito mais comuns na prática (médica ou jurídica), que, sem perder plasticidade, seriam prontamente apreensíveis quando associados ao pressuposto relativo ao sofrimento intolerável. Pense-se, por exemplo, na lesão incapacitante ou que coloque o lesado em situação de dependência, que a Lei de Bases dos Cuidados Paliativos define na base II, alínea i), como «a situação em que se encontra a pessoa que, por falta ou perda de autonomia física, psíquica ou intelectual, resultante ou agravada por doença crónica, demência orgânica, sequelas pós-traumáticas, deficiência, doença incurável e ou grave em fase avançada, ausência ou escassez de apoio familiar ou de outra natureza, não consegue, por si só, realizar as atividades da vida diária» (aliás, os projetos apresentados pelo PAN e pelo PEV faziam menção, respetivamente, a “situação clínica de incapacidade ou dependência absoluta” ou a “lesão amplamente incapacitante” - cf., o artigo 3.º, n.º 1 de ambos os projetos de lei). Solução próxima consta da alínea b) do n.º 3 da já citada Ley - ainda em processo de aprovação - orgânica de regulación de la eutanásia (espanhola), em que se define «[p]adecimiento grave, crónico e imposibilitante» por referência ao impacto que a condição física da pessoa assume «sobre su autonomía física y actividades de la vida diaria, de manera que no pueda valerse por sí misma, así como sobre su capacidad de expresión y relación, y que llevan asociado un sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable para la misma, existiendo seguridad o gran probabilidad de que tales limitaciones vayan a persistir en el tiempo sin posibilidad de curación o mejoría apreciable. En ocasiones puede suponer la dependencia absoluta de apoyo tecnológico.».

Em qualquer caso, não cabe dúvida de que seria possível ao legislador encontrar uma formulação alternativa, que se traduzisse numa maior densificação do elemento normativo que se pretende consagrar enquanto pressuposto da não punição da antecipação da morte medicamente assistida. Existem, com efeito, lugares paralelos no sistema normativo que - seja perante normas que atuam a montante ou normas que atuam a jusante - constituem exemplos de uma mais cuidada e fina densificação dos conceitos (indeterminados) que, em si mesmos, não são a priori constitucionalmente desconformes. Tome-se como exemplo o direito penal e o direito civil (v.g., no que se refere à avaliação de incapacidades por acidentes de trabalho ou doença profissional e à avaliação da incapacidade e do dano corporal em direto civil, para efetivação do direito à reparação, em casos de sinistro, doença ou lesão).

[...]

[...]

[N]ão são fixados elementos suficientemente seguros, certos, quer sobre a metodologia ou metodologias possíveis para o atingir (existindo várias possíveis), quer em relação ao universo dos peritos médicos segundo cujo consenso certa lesão deve ser considerada “definitiva” e “de gravidade extrema”.

Mas mais: entendido nos termos referidos, o consenso cientifico à luz do qual deverão ser estabelecidas a irreversibilidade e a extrema gravidade da lesão acaba por assumir, no âmbito do enunciado normativo em que se inscreve, um significado essencialmente tautológico ou redundante.

Na verdade, a intervenção do médico orientador e do médico especialista destinada a verificar o preenchimento dos pressupostos ou condições de que depende a antecipação da morte medicamente assistida não punível constitui, conforme referido já, um ato médico, com uma dupla componente: de diagnóstico - que se caracteriza pela «identificação de uma perturbação, doença ou do estado de uma doença pelo estudo dos seus sintomas e sinais e análise dos exames efetuados» (artigo 6.º, n.º 1, do Regulamento n.º 698/2019) - e de prognóstico, tendo por base a situação clínica do requerente. Como ato médico que é, tal verificação encontra-se sujeita às leges artis, que corporizam o conjunto das regras que o médico está obrigado a respeitar em cada ato clínico».

Perante este juízo, o legislador eliminou a referência espúria ao «consenso científico» e densificou a noção de lesão definitiva de gravidade extrema através de conceitos da legislação nacional sobre cuidados paliativos e da (entretanto aprovada) lei espanhola da morte assistida, conceitos esses que no aresto haviam sido indicados como sendo mais comuns e precisos; em boa verdade, a definição legal portuguesa é uma tradução praticamente literal da homóloga castelhana. Não se vê, pois, que exigências adicionais de determinabilidade se podem razoavelmente fazer ao legislador, sendo certo que a expressão «dependência de terceiro ou de apoio tecnológico» tem de ser compreendida no contexto integral da definição legal de «lesão definitiva de gravidade extrema» dada na alínea e) do artigo 2.º - «a lesão grave, definitiva e amplamente incapacitante que coloca a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização de atividades elementares da vida diária, existindo certeza ou probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou de melhoria significativa» -, bem como da idoneidade da lesão, assim definida, para originar um «sofrimento de grande intensidade», de acordo com a exigência expressa da alínea f) do artigo 2.º do diploma. A lei vai tão longe quanto se pode exigir na determinação destes conceitos, num domínio em que um certo grau de indeterminabilidade é, não apenas inevitável, como até mesmo desejável. Como se lê no Acórdão n.º 5/2023, «[o]s conceitos jurídicos indeterminados configuram ferramentas técnicas de que se socorre o legislador quando se depara com dificuldades materialmente intransponíveis de completa tipicização das hipóteses que cabem no âmbito genérico da norma, pois que quer a definição exaustiva quer a enumeração de todas as hipóteses reconduzíveis ao programa da norma se revelariam tarefas votadas ao fracasso [...]».

Por fim, quanto ao conceito de sofrimento de grande intensidade, nada há a acrescentar ao que se explicou no ponto 25., no sentido de que, não só os termos usados pelo legislador satisfazem todas as exigências razoáveis de idoneidade, densidade e objetividade, como que a exigência expressa de verificação de um «sofrimento físico», que os requerentes reputam de primeira importância, seria não apenas redundante, em virtude do necessário nexo entre o sofrimento e um estado somático de reconhecida gravidade e persistência, como porventura até mesmo perniciosa, por descaracterizar a natureza holística e reflexiva do sofrimento, gerando dúvidas artificiais sobre a aplicação deste conceito. Resta concluir, assim, que nenhum dos três conceitos invocados no pedido se pode considerar excessivamente indeterminado.

(v) Os Cuidados Paliativos

28 - Não obstante os requerentes no Processo n.º 1110/2023 integrarem os problemas relativos aos cuidados paliativos no âmbito temático do procedimento da morte medicamente assistida, convém distinguir, a este propósito, duas ordens de questões: por um lado, as que respeitam ao papel do acesso efetivo a cuidados paliativos na formação de uma vontade séria, livre e esclarecida de morrer; por outro, as que respeitam à prestação de informação sobre cuidados paliativos no procedimento administrativo especial regulado pela LMMA. A primeira ordem de questões transcende o plano procedimental, pois prende-se com a própria substância, não com a mera verificação, dos pressupostos da morte medicamente assistida. Acresce que é nessa ordem de questões, relativas ao modelo português da morte medicamente assistida e não apenas ao procedimento administrativo construído para o incorporar, que se inscreve o pedido único formulado pela requerente no Processo n.º 271/2024. Há toda a conveniência, pois, em apreciar os pedidos quanto a essa matéria de primeira ordem nesta parte da fundamentação, reservando-se a segunda ordem de questões para a parte subsequente, que tem por objeto a apreciação de normas procedimentais.

No Processo n.º 1110/2023, os requerentes assinalam o facto de não existir uma adequada e efetiva rede nacional de cuidados paliativos, o que, no seu juízo, transforma a garantia do n.º 6 do artigo 4.º da LMMA numa «mera afirmação semântica», desprovida de conteúdo (§§ 255-282). Tendo em conta que, de acordo com um dos pareceres emitidos pelo CNECV, cerca de 80 % dos doentes que necessitam atualmente de cuidados paliativos não têm efetivamente acesso aos mesmos, é invocado que a lei não dá uma garantia segura de que o doente possa dispor desta alternativa antes de enveredar pela via da morte medicamente assistida. Firmada esta premissa, os requerentes questionam até que ponto a vontade do doente é verdadeiramente livre, uma vez que a escolha poderá unicamente ser determinada pela ausência de meios que lhe permitam minorar o sofrimento. No seu entender, os deveres de proteção neste âmbito impõem ao legislador que condicione a permissão da morte medicamente assistida à verificação de uma cobertura geral efetiva da rede de cuidados paliativos e a possibilidade concreta de o doente que requer a morte medicamente assistida poder dispor desses cuidados na zona do país em que se encontra, tendo em conta o seu estado clínico e as suas condições de vida. Não satisfazendo a lei estas condições, os requerentes invocam a inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º 1, no inciso que se refere à vontade «séria, livre e esclarecida», bem como do n.º 6 do artigo 4.º e do n.º 1 do artigo 5.º, todos da LMMA, por violação do princípio da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida. É ainda suscitada a inconstitucionalidade do n.º 6 do artigo 4.º, se interpretado no sentido de estabelecer uma prioridade absoluta no acesso a cuidados paliativos a quem pretenda aceder à morte medicamente assistida, em detrimento de quem, estando em situação de sofrimento idêntica, o não pretenda fazer (§§ 284-286). Alegam os requerentes que, nesta interpretação, a lei viola o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição.

O pedido que originou o Processo n.º 271/24 incide sobre a relevância, para a formação de uma vontade séria, livre e esclarecida de morrer, da inexistência de uma rede de cuidados paliativos que assegure a disponibilidade efetiva destes em todo o território nacional. A principal diferença entre os dois pedidos reside nos fundamentos, pois não é invocada apenas a violação do dever de proteção da vida humana baseado no n.º 1 do artigo 24.º da Constituição, mas ainda a violação do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, consagrado no n.º 1 do artigo 26.º Em substância, porém, os pedidos convergem nas suas razões e sentidos, como mostram os seguintes excertos do requerimento apresentado pela Senhora Provedora de Justiça:

«No entanto, a ser este o sentido - e não se vê como possa ser outro - da norma constante do n.º 6 do artigo 4.º, a única conclusão a retirar é que tal norma faz parte do grupo daquelas que são qualificadas como sendo de execução, cumprimento ou aplicação impossíveis. A Lei de Bases dos Cuidados Paliativos instituiu, na sua Base XII, a Comissão Nacional dos Cuidados Paliativos, à qual compete, inter alia, elaborar, com periodicidade bianual, os chamados “planos estratégicos para o desenvolvimento dos cuidados paliativos”, bem como os relatórios anuais sobre a execução destes “planos estratégicos”. E basta recorrer aos dados facultados por qualquer um destes documentos, nomeadamente pelos “planos estratégicos” relativos aos dois últimos biénios, para que se conheçam circunstanciadamente as falhas de disponibilidade efetiva destes cuidados nos seus diversos instrumentos, bem como as desigualdades da sua oferta pelas diversas regiões do território nacional. Não está em causa o pretender-se que se atinja, nestes domínios, a meta da oferta universal. O que está em causa é o poder afirmar-se com razoabilidade que, no contexto do procedimento administrativo-autorizativo que decorre a cargo do Estado e que culima com a “prestação de auxílio para morrer”, aos candidatos elegíveis para beneficiarem desta prestação será sempre dada, como o n.º 6 do artigo 4.º da Lei n.º 22/2023 diz que deve ser, a possibilidade de autodeterminação negativa que consiste em rejeitar cuidados efetivamente disponíveis. Dado o nível incerteza que existe quanto a esta disponibilidade, aquela afirmação é impossível, pelo que impossível também se torna o cumprimento do princípio de autodeterminação que ele veicula.

[...].

No entanto, num quadro constitucional como o nosso, claramente pautado pelo dever de proteger e promover a vida humana, uma tal solução é inconstitucional porque contrária ao disposto no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição.