Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 602/2013 — Não declara a inconstitucionalidade de diversas normas e declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral…

«Na adaptabilidade individual, o empregador e trabalhador podem celebrar um acordo que preveja o aumento do período normal de trabalho diário até 2 horas e que o trabalho semanal possa atingir 50 horas (artigo 205.º, n.º 2); no banco de horas [à data permitido apenas com base em IRCT] permite-se um aumento até 4 horas do período normal de trabalho diário e até 60 horas da duração de trabalho semanal (artigo 204.º, n.º1 e 208.º, n.º 2). E no caso do horário concentrado o período normal de trabalho diário pode ser aumentado até quatro horas diárias (artigo 209.º, n.º1).

Este aumento de horas diárias e semanais não vale como "trabalho suplementar" (nem corresponde a um regime de "isenção de horário"), o que significa que não é remunerado [embora possa ser compensado mediante pagamento em dinheiro; cfr., na redação subsequente à Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, o artigo 208.º, n.º 4, alínea a), subalínea iii), do Código do Trabalho]. Ele é, na generalidade dos casos, compensado através de uma correlativa redução de horas diárias ou semanais num outro momento, inserido dentro de um determinado período de referência. Nenhum destes esquemas altera, em termos médios, o período normal de trabalho. Trata-se de uma redistribuição dos tempos de trabalho, em vista de um horizonte temporal mais longo que o dia ou a semana. O aumento das horas de trabalho é feito para um período determinado e é, depois, compensado com a correlativa redução do tempo de trabalho num momento posterior.» (itálicos aditados).

Assim, verifica-se que, por via destes institutos de organização do tempo de trabalho, nomeadamente a adaptabilidade, o banco de horas e o horário concentrado, o período normal de trabalho passa a ser calculado em termos médios, num período predeterminado - o "período de referência" referido no artigo 207.º do Código do Trabalho, o qual não pode ser superior a doze meses. O período normal de trabalho pode, deste modo, deixar de ser igual em todos os dias e em todas as semanas do ano, sendo antes adaptado às necessidades de produção empresarial, de modo a dosear o esforço e a disponibilidade exigidos aos trabalhadores em função do interesse produtivo. Consequentemente, e em regra, o trabalhador poderá prestar mais horas de trabalho num determinado dia ou semana, desde que noutro dia ou semana trabalhe menos horas, de modo a que a média do tempo de trabalho num período predefinido seja de oito horas diárias e quarenta horas semanais. Por se tratar ainda do cumprimento do período de trabalho, não há alteração do montante da retribuição, nem possibilidade de o trabalhador invocar motivo atendível para se escusar à prestação, como poderia acontecer tratando-se de trabalho suplementar.

Considerando estas particularidades, a lei dispensa de prestar trabalho com sujeição aos regimes de adaptabilidade, de banco de horas ou de horário concentrado as trabalhadoras grávidas, puérperas e lactantes, os trabalhadores menores e, em certos casos, os trabalhadores portadores de deficiência ou doença crónica e os trabalhadores-estudantes (cfr., respetivamente, os artigos 58.º, 74.º, 87.º e 90.º, todos do Código do Trabalho).

Sem prejuízo da proximidade entre os institutos da adaptabilidade e do banco de horas, este último evidencia, contudo, especificidades estruturais que o distinguem do primeiro.

Desde logo, porque, contrariamente ao que sucede no caso da adaptabilidade, os acréscimos de trabalho não têm de ser compensados por uma redução equivalente do tempo de trabalho, de modo a que, no período de referência, o tempo médio de trabalho prestado permaneça inalterado. Tal pode suceder, mas não é necessário que aconteça. Daí a previsão de outros modos de compensação do trabalho prestado em acréscimo para além da redução equivalente do tempo de trabalho, nomeadamente o aumento do período de férias e o pagamento em dinheiro [cfr. o artigo 208.º, n.º 4, alínea a), do Código do Trabalho, para o qual remetem os n.os 1 dos artigos 208.º-A e 208.º-B do mesmo diploma].

Por outro lado, a lógica de funcionamento própria do banco de horas é diferente da simples adaptação do período normal de trabalho e do horário de trabalho. As observações de Luís Miguel Monteiro a este respeito são particularmente elucidativas:

«Ao invés da previsibilidade dos momentos de prestação de trabalho em regime de adaptabilidade - o empregador encontra-se obrigado a fixar os horários de trabalho, os de maior e os de menor duração, tendo relativamente a eles obrigações de informação, de consulta e de publicidade (n.º 2 do artigo 217.º) - o banco de horas opera numa lógica de movimentação de horas a crédito e a débito, [...], que se faz à margem da realidade do horário de trabalho e não determina a alteração deste. O mesmo é dizer que a bolsa de horas a crédito ou a débito do empregador, pode ser usada nos termos regulados por instrumento coletivo (n.º 4) ou individual (n.º 1 do artigo seguinte), para trabalhar além ou aquém dos períodos previstos no horário, sem alteração deste e, consequentemente, sem observância das obrigações legais acima mencionadas.» [cfr. Autor cit. in Pedro Romano Martinez (coord.), Código do Trabalho Anotado, 9ª ed., Almedina, Coimbra, 2013, nota III ao artigo 208.º, p. 499].

O banco de horas é, assim, ainda mais maleável do que o regime da adaptabilidade: o mesmo introduz uma maior incerteza quanto aos períodos de prestação de mais trabalho e aos períodos de redução, cuja determinação fica a cargo do empregador, já que a lei apenas exige que tais períodos sejam comunicados ao trabalhador com a antecedência determinada pela convenção coletiva ou pelo acordo do banco de horas (cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II - Situações Laborais Individuais, 4ª ed., Almedina, Coimbra, 2012, p. 478).

Recorde-se que o Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica, no seu ponto 4.6. (Regimes dos Tempos de Trabalho) já previa reformas nos regimes dos tempos de trabalho, tendo em vista conter as flutuações do emprego ao longo do ciclo económico, incorporar melhor as diferenças nos padrões de trabalho nos vários setores e empresas e aumentar a competitividade das empresas. Embora sem prefigurar um qualquer regime concreto, previa-se que o Governo procedesse a uma avaliação relativa à utilização dada ao aumento dos elementos de flexibilidade pelos parceiros sociais, associados à versão do Código do Trabalho de 2009 e preparasse "um plano de ação para promover a flexibilidade dos tempos de trabalho, incluindo as modalidades que permitam a adoção do regime laboral do «banco de horas», por acordo mútuo entre empregadores e trabalhadores negociado ao nível da empresa".

O Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego, de 18 de janeiro de 2012, foi neste particular mais detalhado:

«O atual contexto do mercado de trabalho exige às empresas uma capacidade cada vez mais elevada de adaptação às necessidades de uma economia globalizada. Neste âmbito, mostra-se necessário moldar o regime do tempo de trabalho a estas necessidades, possibilitando uma melhor utilização dos recursos. Contudo, a adaptabilidade do tempo de trabalho deve igualmente salvaguardar a existência de períodos de repouso e conciliar-se com o desenvolvimento e a proteção do trabalhador, valorizando para esse efeito o papel da negociação coletiva. Deve assim estabelecer-se uma organização do trabalho que atenda ao princípio geral da adaptação do trabalho ao homem.

Sublinha-se que a adaptação do tempo de trabalho às exigências do mercado pressupõe a integral preservação dos limites à duração do trabalho, nomeadamente no que se refere ao descanso diário e semanal obrigatório, bem como ao período anual de férias remuneradas.

Neste sentido, as Partes Subscritoras acordam em adotar as seguintes medidas:

• Estabelecer a possibilidade de o regime de banco de horas ser implementado mediante acordo entre o empregador e o trabalhador, admitindo o aumento de até duas horas diárias ao período normal de trabalho, com o limite de cinquenta horas semanais e de cento e cinquenta horas anuais;

• Estabelecer o banco de horas grupal, em termos similares ao regime estabelecido para a adaptabilidade grupal, caso uma maioria de 60% ou de 75% dos trabalhadores esteja abrangida por regime de banco de horas estabelecido por instrumento de regulamentação coletiva ou por acordo das partes, respetivamente.»

«Artigo 208.º -A

Banco de horas individual

1 - O regime de banco de horas pode ser instituído por acordo entre o empregador e o trabalhador, podendo, neste caso, o período normal de trabalho ser aumentado até duas horas diárias e atingir 50 horas semanais, tendo o acréscimo por limite 150 horas por ano, e devendo o mesmo acordo regular os aspetos referidos no n.º 4 do artigo anterior.

2 - O acordo que institua o regime de banco de horas pode ser celebrado mediante proposta, por escrito, do empregador, presumindo-se a aceitação por parte de trabalhador nos termos previstos no n.º 4 do artigo 205.º

3 - Constitui contraordenação grave a prática de horário de trabalho em violação do disposto neste artigo.

«Artigo 208.º -B

Banco de horas grupal

1 - O instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que institua o regime de banco de horas previsto no artigo 208.º pode prever que o empregador o possa aplicar ao conjunto dos trabalhadores de uma equipa, secção ou unidade económica quando se verifiquem as condições referidas no n.º 1 do artigo 206.º

2 - Caso a proposta a que se refere o n.º 2 do artigo anterior seja aceite por, pelo menos, 75 % dos trabalhadores da equipa, secção ou unidade económica a quem for dirigida, o empregador pode aplicar o mesmo regime de banco de horas ao conjunto dos trabalhadores dessa estrutura, sendo aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 206.º

3 - O regime de banco de horas instituído nos termos dos números anteriores não se aplica a trabalhador abrangido por convenção coletiva que disponha de modo contrário a esse regime ou, relativamente ao regime referido no n.º 1, a trabalhador representado por associação sindical que tenha deduzido oposição a portaria de extensão da convenção coletiva em causa.

4 - Constitui contraordenação grave a prática de horário de trabalho em violação do disposto neste artigo.»

Apesar de os requerentes tecerem algumas considerações de ordem geral a respeito do instituto do banco de horas, a verdade é que circunscreveram o pedido àqueles dois preceitos, não incluindo outros que contêm aspetos gerais deste regime, nomeadamente, a compensação que é devida pelo trabalho prestado em acréscimo, as condições e limites a que está sujeita a instituição do banco de horas, assim como não questionaram a admissibilidade da cumulação desta figura com outros regimes de flexibilização do tempo de trabalho.

Os preceitos em causa regulam, no essencial, a forma de instituição do banco de horas individual e do banco de horas grupal e é também fundamentalmente contra esse aspeto do regime que a argumentação dos requerentes se dirige.

Quanto ao banco de horas individual, está em causa, em primeira linha, a possibilidade de o banco de horas ser instituído por acordo entre o empregador e o trabalhador, presumindo-se a aceitação por parte do trabalhador que não se oponha, por escrito, à proposta do empregador, nos 14 dias seguintes ao conhecimento da mesma. Este regime reporta-se, em rigor, ao disposto nos n.os 1, 1.ª parte, e 2 do artigo 208.º-A. Para além disso, pode entender-se que os termos da expressa invocação do parâmetro constitucional impositivo de uma organização do trabalho que permita a conciliação da atividade profissional com a vida familiar obrigam à apreciação do regime do banco de horas individual, para além da parte atinente à forma de instituição. Em particular, os limites temporais expressos na 2.ª parte do n.º 1 do citado artigo 208.º-A devem ser tidos em conta, para esse efeito.

Quanto ao banco de horas grupal, a questão colocada pode definir-se como a da inconstitucionalidade do regime constante do artigo 208.º-B, na medida em que permite que o banco de horas possa ser imposto, por decisão unilateral do empregador, a trabalhadores que nele não consentiram, por via da extensão do banco de horas previsto em IRCT abrangendo 60% dos trabalhadores de uma equipa, secção ou unidade económica, mesmo quando o trabalhador não seja sindicalizado, ou, sendo sindicalizado, quando o respetivo sindicato não subscreveu aquele IRCT (n.º 1); ou por via da extensão dos acordos individuais celebrados com 75% dos outros trabalhadores da mesma equipa, secção ou unidade económica, ainda que o trabalhador em causa o tenha expressamente recusado.

É no confronto com estas normas que, devem ser analisados os parâmetros constitucionais invocados pelos requerentes, nomeadamente, a necessidade de conciliação da atividade profissional com a vida familiar, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e a liberdade sindical.

Em síntese, os requerentes invocam o seguinte:

• Quanto ao banco individual de horas, que a equiparação do silêncio do trabalhador ao seu acordo para a instituição do banco de horas (n.º 2 do artigo 208.º-A) o coloca numa posição de fragilidade perante o empregador e de constrangimento na recusa de tal proposta, não podendo, atenta a feição protecionista da legislação laboral, o silêncio valer como declaração negocial;

• No tocante ao banco de horas grupal, este é um banco "forçado" (baseado numa decisão apenas maioritária), que não resulta de acordo, coletivo ou individual, e pode ser imposto contra a vontade manifestada pelos trabalhadores que não o aceitaram, sendo inadmissível que em matéria de flexibilidade do tempo de trabalho e alteração de horas de trabalho não seja mantido o princípio da aceitação individual; e que a extensão do banco de horas, previsto em convenção coletiva de trabalho, por decisão unilateral da entidade patronal, a trabalhadores não sindicalizados ou filiados em sindicato que não tenha outorgado a convenção, configura uma violação do princípio da liberdade sindical [artigo 55.º, n.º 2, alínea b), da Constituição];

• Relativamente aos dois tipos de bancos de horas considerados, que as normas pertinentes são incompatíveis com a garantia constitucional de que o trabalho deve ser organizado de forma a "permitir a conciliação da atividade profissional com a vida familiar" [artigo 59.º, n.º 1, alínea b) in fine, da Constituição]; que constituem uma restrição ilegítima do direito ao repouso [artigo 59.º, n.º 1, alínea d)]; e que contendem com os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade (26.º, n.º 1), à proteção da família (67.º) e à proteção da saúde (64.º).

O banco de horas individual

Como referido, é esta a dimensão normativa questionada, em primeira linha, pelos requerentes. E, para apreciar esta questão de constitucionalidade, entre os parâmetros convocados pelos requerentes, é o direito ao livre desenvolvimento da personalidade que assume relevo determinante (cfr. o artigo 26.º, n.º 1, da Constituição).

Na verdade, estando em causa a superação, no interesse do empregador, da rigidez do horário de trabalho - aspeto da disciplina laborista centralmente garantístico da liberdade de ação do trabalhador (na vertente da "liberdade de organização do tempo", na terminologia de António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 14.ª ed., Coimbra, Almedina, 2009, p. 188) -, poderia entender-se que a solução não assegura, nos termos devidos, que a autolimitação dessa liberdade promane de uma decisão consciente e livre do trabalhador. Contudo, não resulta de primeira evidência que ela encontre, na Constituição, um obstáculo inultrapassável.

O Acórdão n.º 338/2010 debruçou-se sobre a regra paralela respeitante ao regime da adaptabilidade individual contida no artigo 205.º, n.º 4, do Código do Trabalho (e para o qual o n.º 2 do artigo 208.º-A remete). Nesse aresto, decidiu-se não declarar a inconstitucionalidade do mencionado artigo 205.º, por se entender, na parte que aqui mais releva, o seguinte (cfr. o n.º 8 da respetiva fundamentação):

• Que o facto de o silêncio não ter em geral valor declarativo (artigo 218.º do Código Civil), não significa que a lei não lhe possa conferir esse valor, quando se entenda que é razoável supor a diligência correspondente a um dever de resposta;

• Que a lei prevê a possibilidade de o trabalhador se opor ao regime da adaptabilidade e que esta não é uma possibilidade meramente "teórica", pois quando o trabalhador se opuser por escrito, o empregador não lhe pode impor a adaptabilidade do período de trabalho.

Estas razões são inteiramente transponíveis para o caso em apreço e, tal como se concluiu no Acórdão n.º 338/2010, também agora se impõe um juízo negativo de inconstitucionalidade relativamente à norma do artigo 208.º-A, n.º 2, do Código do Trabalho. Com efeito, também esta não prevê uma pura imposição unilateral do banco de horas individual, antes permite a oposição do trabalhador, manifestada por escrito em determinado prazo.

É certo que a norma onera a posição do trabalhador e, ao mesmo tempo, facilita a realização do interesse do empregador em instituir o banco de horas, sendo precisamente o segundo que no quadro da relação jurídica considerada detém uma posição de poder sobre o primeiro, porque este lhe está subordinado juridicamente. Note-se, contudo, que a valoração do silêncio como declaração negocial de aceitação não é, em si mesma, inconstitucional. Embora a regra infraconstitucional seja a de que o silêncio não vale como declaração negocial (artigo 218.º do Código Civil), não há, em abstrato, obstáculo constitucional a que uma lei laboral lhe atribua esse valor. A tal não obsta, designadamente, a «feição protecionista» da lei laboral, nomeadamente, quando seja "razoável supor a diligência correspondente a um dever de resposta" (na expressão do Acórdão n.º 338/2010), como acontece no caso em apreço.

O esquema de consentimento tácito previsto no artigo 208.º-A (idêntico ao previsto para a adaptabilidade individual, no artigo 205.º, n.º 4) é semelhante ao consagrado para a adesão, pelo trabalhador, à parte contratual dos regulamentos de empresa (artigo 104.º do CT). O regime dos regulamentos de empresa não seria, à partida, a fonte normal de inspiração para uma regra relativa à formação de um acordo individual, como o que aqui está em causa. Contudo, a aproximação àquele regime pode encontrar explicação no caráter tendencialmente supra-individual que os esquemas de modulação temporal da prestação laboral assumem, destinados a programarem o conjunto das prestações dos diferentes «grupos de trabalhadores» no quadro da organização produtiva, cuja gestão transcende as relações de trabalho individualmente consideradas [neste sentido, embora sobre o esquema de adesão tácita previsto para a adaptabilidade individual, v. António Nunes de Carvalho, "Notas sobre o artigo 206.º do Código do Trabalho (adaptabilidade grupal)" in Catarina de Oliveira Carvalho e Júlio Vieira Gomes (coord.), Direito do Trabalho + Crise = Crise do Direito do Trabalho? (Atas do Congresso de Direito do Trabalho, p. 215 e ss., p. 217, n. 5)].

A exigência de um acordo para a instituição do banco de horas individual, ainda que tácito, não deixa na inteira disponibilidade do empregador a utilização individualizada deste mecanismo de flexibilização do tempo de trabalho. É dada oportunidade a que o trabalhador exprima a sua vontade em contrário, inviabilizando, desse modo, a instauração de um banco de horas que lese interesses pessoais e familiares determinantes. Desse modo, é preservada, no essencial, a garantia de conciliação da vida profissional com esses interesses. E se são reais os obstáculos a que, numa relação de trabalho, o trabalhador exercite uma efetiva liberdade de decisão, não se vê que a exigência de um consentimento expresso tivesse o condão de eliminar ou, sequer, de atenuar significativamente, os constrangimentos fácticos que podem motivar uma atitude condescendente do trabalhador face à proposta de banco de horas.

Não parece, assim, haver obstáculo constitucional a um regime que salvaguarda a necessidade do acordo do trabalhador a uma alteração individualizada da organização do seu tempo de trabalho.

Deste modo, não cabendo a este Tribunal pronunciar-se quanto à bondade de uma solução legislativa que «facilita» o acordo à proposta de banco individual de horas, conclui-se que esta opção legislativa - que, no limite, não permite uma alteração individual do tempo de trabalho imposta unilateralmente pelo empregador - se situa na margem de liberdade conformativa do legislador.

Em contrário a este juízo, pode, todavia, salientar-se que é a própria natureza individual do banco de horas em análise, quer no processo da sua criação, quer, eventualmente, na modulação temporal dos períodos de trabalho, que pode assegurar uma disponibilidade de tempos livres consentânea, no essencial, com os interesses pessoais de cada trabalhador. Não vigorando o banco de horas contra a vontade do trabalhador (por condicionada que esta esteja numa relação de emprego), este tem, como já foi dito, oportunidade de ponderar se os tempos de trabalho propostos preservam suficientemente os interesses atinentes aos seus particulares modo e condições de vida pessoal e familiar, decidindo em conformidade.

Em conclusão: a consagração legislativa do banco de horas individual não padece de qualquer inconstitucionalidade.

O banco de horas grupal

• A imposição do banco de horas, por decisão unilateral do empregador, a trabalhadores da mesma equipa, secção ou unidade económica que nele não consentiram, por via da extensão do banco de horas previsto em IRCT que abranja, pelo menos, 60% dos trabalhadores dessa estrutura, mesmo quando se trate de trabalhadores não sindicalizados ou, sendo-o, quando o respetivo sindicato não tenha subscrito aquele IRCT (n.º 1);

• A imposição do banco de horas, por decisão unilateral do empregador, a trabalhadores da mesma equipa, secção ou unidade económica que nele não tenham consentido, por via da extensão dos acordos individuais celebrados com, pelo menos, 75% dos outros trabalhadores dessa estrutura (n.º 2).

À semelhança do que ocorre com a adaptabilidade grupal prevista no artigo 206.º do Código do Trabalho, o regime de banco de horas em análise visa permitir a aplicação deste modo de organização do tempo de trabalho para além do universo limitado das relações de trabalho abrangidas pelo IRCT que o preveja, procurando ultrapassar os obstáculos decorrentes da eventual ausência de filiação sindical, ainda que diminuta, ou da recusa, ainda que residual, de proposta de banco de horas individual, permitindo, assim, que este modo de organização do tempo de trabalho se aplique à generalidade dos trabalhadores, designadamente, em situações, não difíceis de antever, em que um tal regime apenas faça sentido quando abranja a totalidade dos trabalhadores da equipa, secção ou estabelecimento. Este mecanismo permite, verificados determinados pressupostos, a instituição do regime do banco de horas a um grupo de trabalhadores ("equipa, secção ou unidade económica"), dentro de determinada empresa ou estabelecimento, sem necessidade de obter o acordo individual de todos e de cada um deles. Com efeito, o banco de horas grupal pode ser aplicado a todo o grupo, desde que verificada uma das seguintes alternativas:

ii) Existência de acordo quanto à instituição do regime de banco de horas por parte de, pelo menos, 75% dos trabalhadores da mesma equipa, secção ou unidade económica (cfr. o artigo 208.º-B, n.º 2).

O n.º 3 do artigo 208.º-B determina ainda - e também em paralelo com o que se prevê no n.º 4 do artigo 206.º - a não aplicação do banco de horas grupal aos trabalhadores que se encontrem abrangidos por convenção coletiva que disponha de modo contrário a esse regime ou, relativamente à extensão do banco de horas admitida por IRCT - e apenas essa -, aos trabalhadores representados por associação sindical que tenha deduzido oposição a portaria de extensão da convenção coletiva em causa.

O banco de horas grupal constitui, pelo exposto, uma forma de extensão do âmbito pessoal do banco de horas por regulamentação coletiva previsto no artigo 208.º do Código do Trabalho ou do banco de horas individual do artigo 208.º-A, com vista a fazê-los aplicar a trabalhadores da mesma equipa, secção ou unidade económica que não estavam abrangidos por aquelas outras formas de instituição do banco de horas. Neste sentido, António Nunes de Carvalho, referindo-se ao regime idêntico da adaptabilidade grupal, salienta que o que este regime consagra não é um novo mecanismo de definição de esquemas de modulação do tempo de trabalho, mas sim um "alargamento do regime de adaptabilidade por ato do empregador" [v. Autor cit., "Notas sobre o artigo 206.º do Código do Trabalho (adaptabilidade grupal)" cit., p. 218]. Especificamente no que se refere ao banco de horas grupal, o mesmo Autor considera que "o art. 208.º-B decalca o regime da adaptabilidade grupal" (v. Autor cit., "Tempo de trabalho" cit., p. 32).

Na verdade, como alguma doutrina sublinha, a habilitação legal do empregador de proceder à instituição concreta dos regimes de adaptabilidade grupal ou do banco de horas grupal, desde que verificados determinados pressupostos e com observância de limites estritos, configura uma concordância prática entre princípios conflituantes cujo resultado pode ser considerado "razoável e axiologicamente justificado em dois princípios laborais fundamentais: o princípio do coletivo, neste caso projetado na unidade da equipa ou secção sujeita a este regime de tempo de trabalho, que prevalece sobre os interesses individuais dos membros dessa mesma equipa; e o princípio da prevalência dos interesses de gestão, traduzido, no caso vertente, numa das orientações axiológicas em matéria de tempo de trabalho já expostas - a maleabilização do tempo de trabalho como instrumento de flexibilização do Direito do Trabalho, em consonância com as necessidades de gestão" (nestes termos, e com referência ao regime da adaptabilidade grupal, v. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II..., cit., p. 473; itálicos aditados). O primeiro daqueles princípios, ao evidenciar a "faceta organizacional do contrato de trabalho" e a "influência dos fenómenos coletivos na situação juslaboral do trabalhador", "permite ultrapassar as deficiências explicativas da dogmática civil em relação aos fenómenos laborais coletivos e à própria dimensão coletiva do vínculo laboral" (assim, v. a mesma Autora, Tratado de Direito do Trabalho. Parte I - Dogmática Geral, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2012, pp. 531 e 532). O segundo (também referido como "princípio da salvaguarda dos interesses de gestão") - enquanto vertente do princípio da compensação da posição debitória complexa das partes no contrato de trabalho - é o fundamento de diversas regras que, visando a subsistência do próprio vínculo laboral garantem, dentro de certos limites, a prevalência da posição da empresa sobre o acordo negocial e tem como base constitucional a liberdade de iniciativa privada e a liberdade de gestão das empresas privadas [cfr. os artigos 61.º, n.º 1, 80.º, alínea c), e 86.º, n.º 2, da Constituição; v. idem, ibidem, pp. 520, 521 e 528].

Por outro lado, para compreender as razões objetivas de natureza organizatória que explicam o caráter «grupal» dos mecanismos em análise e a inerente necessidade de uma subordinação de interesses individuais aos interesses de gestão e da maioria dos trabalhadores, importa atender ao âmbito funcional com referência ao qual a lei permite o alargamento da modulação de tempos de trabalho instituída por regulamentação coletiva ou por acordos individuais. Trata-se de estruturas caracterizadas na lei como «equipa», «secção» ou «unidade económica». E é em função do universo dos trabalhadores que integram tais estruturas que são definidos os limiares que permitem a aplicação dos mecanismos de natureza grupal (adaptabilidade ou banco de horas).

Sem prejuízo de todas as incertezas quanto à respetiva delimitação concreta dentro de cada empresa, a unificação de tais universos - de resto inculcada pelas referências legais aos "trabalhadores dessa estrutura" contida nos artigos 206.º, n.os 1, alínea a), e 2, e 208.º-B, n.º 2, do Código do Trabalho - e a consequente identificação das estruturas correspondentes, justificam-se "em função da razão de ser do próprio mecanismo: permitir a aplicação de um esquema de modulação de tempo de trabalho a um conjunto de prestações com especial ligação entre si, ligação essa cuja intensidade seria incompatível, na prática, com a aplicação do esquema a uma parte, apenas, dos trabalhadores em causa. O mesmo é dizer, portanto, que a definição do universo a considerar implica um juízo de adequação funcional, que não se esgota na mera apreciação de dados de facto, mas convoca também critérios de gestão (não apenas no que concerne à escolha do nível a considerar - equipa, secção ou unidade económica -, como também no que concerne à própria congruência com a razão de ser do mecanismo). Dizendo-o de outro modo, a intenção patronal de extensão do regime de adaptabilidade [- e o mesmo vale, por identidade de razão, para o regime de banco de horas -] deve reportar-se a uma unidade na qual possa ser apreciada a fenomenologia em que assenta a razão de ser da adaptabilidade grupal: necessidade funcional de uma homogeneização dos esquemas temporais da prestação de trabalho" (cfr. António Nunes de Carvalho, "Notas sobre o artigo 206.º..." cit., p. 230).

A adaptabilidade grupal e o banco de horas grupal mostram-se, assim, enformados por uma racionalidade própria que justifica um enquadramento normativo das figuras que parta da respetiva unidade funcional, compreendendo-se a faculdade conferida por lei, ao empregador, para impor unilateralmente a determinados trabalhadores a prestação da atividade no quadro de um esquema de modulação de tempos de trabalho em cuja definição tais trabalhadores não tenham intervindo ou, porventura, ao qual se tenham oposto expressamente, à luz dessa mesma unidade, independentemente de a base de tal modulação assentar na extensão de uma prévia regulamentação coletiva ou na aplicação dos termos de uma proposta de acordo individual aceite por uma grande maioria dos respetivos destinatários.

Nesta perspetiva, com efeito, não é a convenção coletiva que admite a extensão do regime nela previsto, nos termos dos artigos 206.º, n.º 1, alínea a), e 208.º-B, n.º 1, do Código do Trabalho, que constitui, por si mesma, o título de atribuição ao empregador do direito à aplicação do regime de modulação, já que a mesma convenção opera antes - e em paralelo com a aceitação por parte de 75% dos trabalhadores da proposta de modulação do tempo de trabalho formulada pelo empregador - como pressuposto do exercício de um poder que assenta, afinal, na própria lei (e não na autonomia coletiva ou na autonomia individual; cfr. António Nunes de Carvalho, "Notas sobre o artigo 206.º..." cit., pp. 228 e 244). Ainda segundo este ponto de vista, as figuras da adaptabilidade grupal e do banco de horas grupal expõem o vínculo contratual de certos trabalhadores "à possibilidade de imposição, por ato unilateral do empregador, de uma distribuição diferenciada das jornadas de trabalho diária e semanal", em termos próximos de outras vicissitudes do contrato de trabalho objeto de previsão legal, como a mobilidade funcional, a transferência unilateral e o trabalho suplementar, onde assoma o caráter "incompleto" e "aberto ao futuro" e, por isso, "intrinsecamente adaptável" do contrato de trabalho (cfr. idem, ibidem).

A importância dos pressupostos do exercício da citada faculdade do empregador prende-se com uma dimensão de representatividade dos interesses dos trabalhadores indiciária de que o regime de modulação do tempo de trabalho a aplicar não seja globalmente desfavorável ao conjunto dos trabalhadores abrangidos - o legislador parte de uma presunção de favorabilidade da instituição dos regimes de adaptabilidade grupal ou de banco de horas grupal. Como se referiu no Acórdão n.º 338/2010, deve considerar-se que, se uma convenção coletiva, abrangendo 60% dos trabalhadores visados, opta por admitir uma solução desse tipo, é certamente por razões que reconhece como sendo do interesse global dos trabalhadores. Do mesmo modo, o legislador considerou que, na ausência de uma tal convenção coletiva aplicável a 60% dos trabalhadores de uma equipa, secção ou unidade económica, se 75% dos trabalhadores dessa estrutura aceitarem a proposta de banco de horas formulada pelo empregador, isso constitui indício suficiente de que o acordo proposto não é globalmente desfavorável ao interesse dos trabalhadores. Ou seja, em ambos os casos a faculdade legal do empregador é condicionada por um apoio muito significativo ou dos próprios trabalhadores a abranger ou dos representantes qualificados de um número não menos significativo do mesmo universo de trabalhadores, sendo esse apoio indiciador do caráter vantajoso da instituição do regime de modulação do tempo de trabalho em causa para o conjunto dos trabalhadores da equipa, secção ou unidade económica.

Pelo exposto, o artigo 208.º-B do Código do Trabalho não chega sequer a interferir com a liberdade sindical na sua dimensão negativa: por via do regime de banco de horas grupal, os trabalhadores não são diretamente abrangidos pela eficácia de convenções coletivas do trabalho celebradas por associações sindicais em que não estão inscritos ou relativamente às quais não tenham exercido o seu direito de escolha. A aplicação concreta de tal regime funda-se no poder de direção do empregador com observância de determinados pressupostos legalmente estabelecidos. A mesma não implica uma subordinação da autonomia individual à autonomia coletiva não fundada na representação sindical, pelo que inexiste qualquer problema de compatibilidade da norma do n.º 1 do citado artigo com a liberdade sindical tutelada no artigo 55.º da Constituição.

«A possibilidade de extensão do regime das CCT's em vigor a trabalhadores sindicalmente não filiados, por sua vez, funda-se no princípio da igualdade. Os trabalhadores que operam no quadro de uma mesma empresa ou de um mesmo setor devem estar sujeitos a um mesmo conjunto de condições de trabalho, a menos que haja uma razão válida para assim não suceder.

É constitucionalmente indiscutível que um trabalhador individual pode ficar vinculado por um instrumento coletivo de trabalho, fundado numa autonomia coletiva (artigo 56.º, n.º 3, da Constituição), sem necessidade da sua aceitação específica de tal instrumento.»

E o interesse de gestão e de um número muito significativo de trabalhadores na modulação dos tempos de trabalho no âmbito de uma mesma equipa, secção ou unidade económica sempre seria também, para tal efeito, uma razão objetiva e materialmente fundada para justificar a habilitação legal do empregador de tornar extensivo a trabalhadores não diretamente abrangidos o regime constante de uma convenção coletiva de trabalho. Ou seja, mesmo que estivesse em causa a extensão de tal instrumento de regulamentação por decisão do empregador, a habilitação legal para o efeito não seria incompatível com a Constituição.

Relativamente à extensão do regime de banco de horas individual - e o mesmo aplica-se de igual modo à extensão do regime de adaptabilidade individual -, porque falta a mediação das associações sindicais, a lei, para criar a mesma presunção de favorabilidade relativamente ao universo dos trabalhadores abrangidos, exige um apoio reforçado que se traduz numa mais expressiva adesão - 75% - à proposta do empregador formulada nos termos do n.º 2 do artigo 208.º-A. E, como referido, também neste caso se ressalva, em atenção ao direito de contratação coletiva, a situação dos trabalhadores abrangidos por convenção coletiva que disponha de modo contrário a esse regime.

Por outro lado, a presunção de favorabilidade da instituição do regime de adaptabilidade grupal ou de banco de horas grupal decorrente da verificação dos pressupostos legais - o aludido apoio de uma maioria de trabalhadores - não é absoluta, já que a lei impõe limites fundados justamente no direito de contratação coletiva dos trabalhadores. Com efeito, os artigos 206.º, n.º 4, e 208.º-B, n.º 3, do Código do Trabalho excecionam da aplicabilidade daquele regime o "trabalhador abrangido por convenção coletiva que disponha de modo contrário a esse regime ou, relativamente ao regime [definido com base na regulamentação coletiva, o] trabalhador representado por associação sindical que tenha deduzido oposição a portaria de extensão da convenção coletiva em causa". No caso destes trabalhadores a aludida presunção não opera ou tem-se como elidida.

Na verdade, e conforme se salientou no Acórdão n.º 338/2010, a forma variável de organização do tempo de trabalho diminui os períodos de descanso diários e semanais do trabalhador e, nessa medida, afeta o seu direito ao repouso [artigos 59.º, n.º 1, alínea d), e 17.º da Constituição]. Dado que existem ciclos biológicos no que respeita ao cansaço físico e intelectual, a concentração de trabalho num determinado período de tempo não é aritmeticamente compensada, em termos de repouso, através de uma correlativa redução de tempo num momento posterior mais ou menos distante. O direito ao repouso tem, portanto, de se relacionar com os ciclos naturais de resistência física e intelectual. E, nessa medida, todas as formas de flexibilização do período normal de trabalho representam uma restrição do direito ao repouso.

E é também certo que a flexibilidade do tempo de trabalho dificulta por regra "a conciliação da atividade profissional com a vida familiar" [artigo 59.º, n.º 1, alínea d), da Constituição]. Ora o cumprimento mínimo do direito à "organização do trabalho em condições socialmente dignificantes de modo a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da atividade profissional com a vida familiar" pode considerar-se, ainda, uma exigência do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º) e do direito à família (artigo 36.º) sendo, por isso, um direito de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias (artigo 17.º, todos da Constituição). O acréscimo dos tempos de trabalho em determinados períodos torna, porém, mais exíguo o encontro familiar (em especial no âmbito da chamada família nuclear) e essa perda não é geralmente compensada pela redução posterior de tempo de trabalho, uma vez que os outros elementos da família não terão certamente as mesmas variações (isto é, acréscimos e reduções) nos seus horários laborais e escolares.

Contudo, estas limitações aos direitos dos trabalhadores que não tenham aderido ou que estejam contra a instituição concreta dos regimes de adaptabilidade grupal ou de banco de horas grupal, são indispensáveis à operacionalização desses institutos de modulação do tempo de trabalho, já que os mesmos só são praticáveis no quadro da estrutura para que tenham sido instituídos - a equipa, secção ou unidade económica - e desde que a estrutura no seu todo seja por eles abrangida. Fora desse quadro de necessidade o empregador dispõe sempre dos meios menos intrusivos assentes exclusivamente na regulamentação coletiva (regimes de adaptabilidade ou de banco de horas por regulamentação coletiva - artigos 204.º e 208.º do Código do Trabalho) ou na adesão individual (regimes de adaptabilidade ou de banco de horas individual - artigos 205.º e 208.º-A do Código do Trabalho). Deve considerar-se, por isso, que se uma convenção coletiva prevê a instituição de um regime de base grupal ou 75% dos trabalhadores de uma mesma estrutura aceitam tal solução é certamente por estar em causa a realização de interesses que, naquele momento, são considerados prevalecentes sobre o repouso e a vida familiar. E, como referido no Acórdão n.º 338/2010, "esses interesses poderão passar, nomeadamente, pela viabilidade económica da empresa e pela consequente manutenção dos postos e condições de trabalho dos trabalhadores".

Acresce que, numa perspetiva de justa medida dos sacrifícios impostos aos aludidos trabalhadores, o próprio Código do Trabalho prevê limites máximos diários, semanais e anuais ao aumento de trabalho consequente da instituição concreta dos citados regimes (cfr. os artigos 204.º e 205.º, relativamente ao regime de adaptabilidade, e os artigos 208.º e 208.º-A, quanto ao regime de banco de horas) e ainda um limite máximo da duração média do trabalho semanal (cfr. o artigo 211.º, n.º 1, do Código do Trabalho). Além disso, e como atrás referido, a lei dispensa de prestar trabalho com sujeição aos regimes de adaptabilidade ou de banco de horas os trabalhadores em condições mais vulneráveis, como é o caso das trabalhadoras grávidas, puérperas e lactantes, os trabalhadores menores e, em certos casos, os trabalhadores portadores de deficiência ou doença crónica e os trabalhadores-estudantes (cfr., respetivamente, os artigos 58.º, 74.º, 87.º e 90.º, todos do Código do Trabalho).

Finalmente, são ainda inteiramente aplicáveis ao banco de horas grupal as considerações de ordem geral feitas no Acórdão n.º 338/2010 com referência à adaptabilidade homónima baseada em IRCT, a propósito dos direitos de personalidade dos trabalhadores:

«Coloca-se, contudo, ainda o problema final que é o de poder haver trabalhadores que são mais afetados pelo regime instituído pelos IRCT's, podendo estes pôr em risco os seus direitos de personalidade (em especial os direitos à integridade física e moral, à saúde, e os direitos à parentalidade).

O Código do Trabalho prevê expressamente que a existência de filhos menores a cargo (parentalidade) implique a "dispensa de prestação de trabalho em regime de adaptabilidade" [artigo 35.º, n.º 1, al. q), do Código do Trabalho].

Ora parece evidente que, à luz dos direitos e valores constitucionais [artigos 36.º, 59.º, n.º 1, alínea b), 67.º e 68.º, todos da Constituição da República Portuguesa], o conceito de "adaptabilidade" tem aqui de valer em sentido amplo de modo a abranger outras formas de organização do tempo de trabalho impostas por regulamentação coletiva de trabalho, como sejam o "banco de horas" (artigo 208.º) ou o "horário concentrado" (artigo 209.º do Código do Trabalho), estabelecidos por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho. Deste modo, a mesma dispensa de parentalidade, prevista no artigo 35.º, n.º 1, alínea q), do Código do Trabalho, terá de valer para o "horário concentrado" e para o "banco de horas" (neste último caso até por maioria de razão dada a amplitude dos limites máximos de horas legalmente estabelecidos). Estamos certamente perante um exemplo inequívoco de um regime legal em conformidade com os direitos e princípios constitucionais.

Além disso, não se compreenderia que a mesma dispensa não valesse por razões de saúde (artigo 64.º da Constituição) ou de integridade física e psíquica (artigo 25.º da Constituição) do trabalhador, visto tratar-se de direitos fundamentais que vinculam, diretamente as entidades privadas (artigo 18.º, n.º 1, da Constituição) e não podem ser postos em causa por convenção coletiva de trabalho (veja-se Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 749).

Note-se, ainda, que o artigo 35.º, n.º 1, al. q), do Código do Trabalho, que prevê a "dispensa de prestação de trabalho em regime de adaptabilidade", não pode ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho [artigo 3.º, n.º 3, alínea a)] do Código.»

Pode, assim, concluir-se que as limitações de direitos individuais dos trabalhadores que não tenham consentido direta ou indiretamente na instituição do regime de banco de horas grupal são apenas as necessárias a assegurar o exercício do poder de direção do empregador - que é também ele expressão de uma liberdade fundamental, a de iniciativa económica (cfr. o artigo 61.º, n.º 1, da Constituição) - em ordem a assegurar a viabilidade desse regime no interesse da gestão da empresa e, em última análise, também no interesse comum dos próprios trabalhadores abrangidos e que aquelas limitações, em si mesmas, e por não representarem um sacrifício mais oneroso do que aquele que poderia resultar da desconsideração dos interesses protegidos por via desse mesmo regime, não são excessivas; ao invés, as mesmas encontram-se numa justa medida com os fins constitucionalmente relevantes e que são visados pelo regime em apreço.

C.2) As questões de constitucionalidade referentes ao descanso compensatório e à remuneração do trabalho suplementar

O artigo 229.º, revogado pelo artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, tinha a seguinte redação (que lhe havia sido conferida pela Lei n.º 53/2011, 14 de outubro):

«Artigo 229.º

Descanso compensatório de trabalho suplementar

1 - O trabalhador que presta trabalho suplementar em dia útil, em dia de descanso semanal complementar ou em feriado tem direito a descanso compensatório remunerado, correspondente a 25 % das horas de trabalho suplementar realizadas, sem prejuízo do disposto no n.º 3.

2 - O descanso compensatório a que se refere o número anterior vence-se quando perfaça um número de horas igual ao período normal de trabalho diário e deve ser gozado nos 90 dias seguintes.

3 - O trabalhador que presta trabalho suplementar impeditivo do gozo do descanso diário tem direito a descanso compensatório remunerado equivalente às horas de descanso em falta, a gozar num dos três dias úteis seguintes.

4 - O trabalhador que presta trabalho em dia de descanso semanal obrigatório tem direito a um dia de descanso compensatório remunerado, a gozar num dos três dias úteis seguintes.

5 - O descanso compensatório é marcado por acordo entre trabalhador e empregador ou, na sua falta, pelo empregador.

6 - O disposto nos n.os 1 e 2 pode ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que estabeleça a compensação de trabalho suplementar mediante redução equivalente do tempo de trabalho, pagamento em dinheiro ou ambas as modalidades.

7 - Constitui contraordenação muito grave a violação do disposto nos n.os 1, 3 ou 4.»

Os artigos 268.º, n.os 1 e 3, e 269.º, n.º 2, do Código do Trabalho passaram a ter a seguinte redação, dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho:

«Artigo 268.º

Pagamento de trabalho suplementar

1 - O trabalho suplementar é pago pelo valor da retribuição horária com os seguintes acréscimos:

2 - (...).

3 - O disposto nos números anteriores pode ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.

4 - (...).»

«Artigo 269.º

Prestações relativas a dia feriado

1 - (...).

2 - O trabalhador que presta trabalho normal em dia feriado em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia tem direito a descanso compensatório com duração de metade do número de horas prestadas ou a acréscimo de 50 % da retribuição correspondente, cabendo a escolha ao empregador.»

Em síntese, os requerentes consideram que aquelas normas, no seu conjunto, reduzem significativamente o salário e o valor do trabalho. Segundo as contas que apresentam, através da redução do pagamento do trabalho suplementar (concretizada no artigo 268.º, n.os 1 e 3) os trabalhadores deixam de receber o equivalente, por ano, a 93,75 horas de trabalho (2 semanas, 1 dia, 5 horas e 45 minutos). Invocam, ainda, que tais preceitos procedem a uma reorganização do tempo de trabalho que atenta, de forma desproporcionada, contra os direitos dos trabalhadores, constitucionalmente garantidos, à conciliação da atividade profissional com a vida familiar (artigo 59.º), ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1), à proteção da família (artigo 67.º) e à saúde (artigo 64.º). Tecem, também, considerações de ordem genérica, salientando o especial prejuízo que estas normas trazem para as mulheres trabalhadoras e sustentam, citando alguma doutrina, que o direito ao repouso, enquanto direito análogo a direito, liberdade e garantia, e uma vez obtido um determinado grau de concretização, não pode ser reduzido a não ser nas condições do artigo 18.º da Constituição. Sustentam também que as garantias dos direitos dos trabalhadores ao desenvolvimento da personalidade e à saúde (artigos 26.º, n.º 1, e 64.º) podem considerar-se irrenunciáveis quanto a um mínimo indispensável à proteção destes direitos. No tocante ao trabalho suplementar, salientam a eliminação da contraprestação em período de descanso e a redução injustificada do pagamento deste tipo de trabalho, cujo regime deve ser de aplicação excecional e que, por isso, lhe estavam associadas garantias especiais (uma vez que obriga a que o trabalhador preste trabalho, num dia, para além do limite legal, sendo o descanso compensatório a contrapartida pelo desgaste físico e psicológico causado). Concluem que as alterações operadas pela Lei n.º 23/2012, ao obrigar o trabalhador a trabalhar mais horas, perdendo no seu salário e no seu tempo de descanso, violam o direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, bem como o direito ao repouso e aos lazeres.

O artigo 9.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, revogou, entre outras, as normas dos n.os 1, 2 e 6 do artigo 229.º do Código do Trabalho, suprimindo o descanso compensatório por trabalho prestado em dia útil (exceto quando impeditivo do gozo do descanso diário - cfr. o n.º 3), em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado. Apenas se manteve o direito ao descanso compensatório remunerado relativamente ao trabalho realizado nos dias de descanso semanal obrigatório e no período de descanso diário e, ainda, relativamente à atividade normal prestada nos feriados nas empresas isentas de encerrar nestes dias (embora neste último caso o descanso compensatório surja em alternativa a um acréscimo salarial, cabendo a escolha ao empregador - cfr. os n.os 3 e 4 do artigo 229.º e o n.º 2 do artigo 269.º). Significa isto que o trabalho suplementar prestado em dia útil, em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado dá direito, apenas, ao acréscimo retributivo previsto no artigo 268.º.

Quanto ao n.º 1 deste artigo 268.º, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 23/2012, verifica-se que reduziu para metade os acréscimos sobre o valor da retribuição horária devidos ao trabalhador que preste trabalho suplementar (pela primeira hora ou fração o acréscimo era de 50%, e agora é de 25%; por cada hora ou fração em dia útil acrescia 75%, e agora acresce 37,5%; e por cada hora ou fração em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar ou em feriado, era devido um acréscimo de 100%, que agora foi reduzido para 50%). Já o seu n.º 3 foi alterado no sentido de alargar a possibilidade de a majoração retributiva, prevista no n.º 1, poder ser afastada por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho. Na redação anterior à Lei n.º 23/2012, o n.º 3 do artigo 268.º limitava a autonomia coletiva nesta matéria aos "termos do n.º 6 do artigo 229.º" (preceito que, como referido, foi revogado), ou seja, o IRCT podia estabelecer a "compensação de trabalho suplementar mediante redução equivalente do tempo de trabalho, pagamento em dinheiro ou ambas as modalidades".

Finalmente, o n.º 2 do artigo 269.º foi também alterado no sentido de reduzir para metade a duração do descanso compensatório e o acréscimo remuneratório devidos, em alternativa, pelo trabalho normal prestado em dia feriado em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia (na redação anterior previa-se o direito a descanso compensatório de igual duração ou a acréscimo de 100%; na atual estabelece-se o direito a descanso compensatório com duração de metade do número de horas prestadas ou a acréscimo de 50% da retribuição correspondente).

O conjunto destas medidas visou intensificar a diminuição do custo do trabalho suplementar, através da redução da respetiva compensação em tempos de descanso e/ou em acréscimos remuneratórios. Isso mesmo ressalta da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 46/XII, que esteve na origem da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho:

«A nível da retribuição de trabalho suplementar, salienta-se:

ii) A redução para metade dos valores pagos a título de acréscimo de retribuição;

iii) Em consonância com estas alterações, a redução para metade do acréscimo de retribuição devida por trabalho normal prestado em dia feriado em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia.»

O legislador seguiu de perto o que a este respeito consta do ponto 4.6., alínea ii., do Memorando de Entendimento, de 17 de maio de 2011, onde se pugna pela redução para o máximo de 50% da retribuição especial pela prestação de trabalho suplementar e pela eliminação do descanso compensatório, sem prejuízo de tais normas poderem "ser alteradas, para mais ou para menos, por convenção coletiva de trabalho".

Também no Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego, de 18 de janeiro de 2012, foi reconhecido ser "necessário aproximar os valores devidos em caso de prestação de trabalho suplementar daqueles que são aplicados em países concorrentes, assegurando contudo a adequada compensação do trabalhador pelo esforço acrescido inerente a este tipo de prestação". Nesse sentido, as partes subscritoras do Compromisso convencionaram:

«i) Eliminar, com caráter imperativo, relativamente a IRCT's ou contratos de trabalho, o descanso compensatório, assegurando-se, em qualquer caso, o descanso diário e o descanso semanal obrigatório;

ii) Reduzir para metade os montantes pagos a título de acréscimo pela retribuição de trabalho suplementar (25% na primeira hora ou fração desta e 37,5% por hora ou fração subsequente, em caso de trabalho suplementar prestado em dia útil; 50% por cada hora ou fração, em caso de trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, ou em feriado).»

O trabalho suplementar traduz, assim, um "acréscimo de disponibilidade do trabalhador perante o empregador, que atua em prejuízo do seu direito ao descanso diário", devendo a respetiva exigência, por isso mesmo, "estar fundada em motivos suficientemente fortes". (cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II..., cit., p. 498). As condições em que a prestação de trabalho suplementar pode ser exigida pelo empregador - e é devida pelo trabalhador - previstas no artigo 227.º, n.os 1 e 2, do Código do Trabalho, respeitam a necessidades anormais de gestão (ou seja, um acréscimo eventual e transitório de atividade que não justifique a contratação de um novo trabalhador), a situações de força maior ou situações em que o trabalho suplementar "seja indispensável para prevenir ou reparar prejuízo grave para a empresa ou para a sua viabilidade". E, na verdade, o recurso ao trabalho suplementar está sujeito a um conjunto de condicionantes legais, sendo a respetiva remuneração ou compensação, apenas um dos aspetos desse regime.

Segundo o Código do Trabalho, o trabalho suplementar, desde que verificada alguma das citadas condições, é de prestação obrigatória, salvo quando o trabalhador solicite a sua dispensa por motivo atendível (artigo 227.º, n.º 3), estando certas categorias de trabalhadores proibidos de prestar trabalho suplementar (menores - artigo 75.º) ou dispensados do mesmo (trabalhadoras grávidas, trabalhadores com filhos de idade inferior a um ano, trabalhadores portadores de deficiência - artigos 59.º e 88.º). Além disso, o trabalho suplementar está sujeito a limites temporais, fixados no artigo 228.º, calculados numa base anual e numa base diária.

Finalmente, e para o que nesta sede mais releva, o trabalho suplementar confere, em certos casos e com determinados limites, direito a um descanso compensatório (artigos 229.º e 230.º) e a um acréscimo remuneratório (artigo 268.º). Este arco normativo - integrado, como referido, pelo artigo 9.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, na parte em que revogou as normas dos n.os 1, 2 e 6 do artigo 229.º do Código do Trabalho, suprimindo o descanso compensatório por trabalho prestado em dia útil, em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado; pelo n.º 1 do artigo 268.º, que reduziu para metade os acréscimos sobre o valor da retribuição horária devidos ao trabalhador que preste trabalho suplementar; e pelo n.º 2 do artigo 269.º, que reduziu para metade a duração do descanso compensatório e do acréscimo remuneratório devidos, em alternativa, pelo trabalho normal prestado em dia feriado em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia - conduz a uma redução da remuneração devida pela prestação de trabalho suplementar, bem como a uma eliminação do descanso compensatório remunerado, na generalidade das situações de trabalho suplementar.

É certo que, de forma vaga, os requerentes alegam que as alterações legislativas questionadas diminuem o salário e o valor do trabalho, o que poderia ter implícita uma eventual alegação da violação do direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade [cfr. a alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição]. Contudo, a redução, para metade, dos acréscimos remuneratórios devidos pela prestação de trabalho suplementar não é, só por si, suscetível de atentar contra aquele direito, uma vez que, apesar da forte redução, se mantém um tratamento diferenciado (mais favorável do ponto de vista remuneratório) do trabalho prestado a título suplementar. E a definição dessa diferenciação remuneratória é matéria que a Constituição não pode deixar de atribuir ao legislador ordinário.

Os requerentes suscitam, ainda, o confronto entre a norma do artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012, na parte em que revogou os n.os 1, 2 e 6 do artigo 229.º do Código do Trabalho, suprimindo desse modo o descanso compensatório por trabalho prestado em dia útil, em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado, com os direitos do trabalhador ao repouso, à conciliação da atividade profissional com a vida familiar e à proteção da família. Mas, também neste particular falecem razões que possam sustentar um juízo de inconstitucionalidade sobre aquela norma revogatória.

Por um lado, mantém-se o descanso compensatório remunerado naquelas situações que mais diretamente põem em causa o direito ao repouso (casos em que o trabalhador presta trabalho suplementar impeditivo do gozo do descanso diário e quando presta trabalho suplementar em dia de descanso semanal obrigatório). Por outro lado, a eliminação, nas demais situações, do descanso compensatório não pode ser encarada isoladamente, sem atentar nos demais elementos do regime do trabalho suplementar.

Nesse sentido, deve salientar-se que as alterações legislativas questionadas não alargam os fundamentos legais que permitem ao empregador exigir a prestação de trabalho suplementar [embora se tenha alargado o número de situações que estão excluídas do conceito de trabalho suplementar - cfr. alínea g) do n.º 3 do artigo 226.º do Código do Trabalho], não restringem as exceções à sua obrigatoriedade (artigos 59.º, 75.º, 88.º e 227.º, n.º 3), nem alargam os limites temporais, diários e anuais, impostos ao trabalho suplementar (artigo 228.º). Ora, a primeira linha de proteção dos direitos do trabalhador ao descanso, à conciliação da vida familiar com a vida profissional e à proteção da vida familiar provém, precisamente, da excecionalidade da exigência do trabalho suplementar, dos limites temporais à sua prestação e da possibilidade de o trabalhador ser dispensado desse tipo de trabalho por razões da sua condição, da sua vida pessoal ou familiar. São estes mecanismos que, antes de tudo, garantem que o trabalhador não fique perante o empregador em situação de disponibilidade irrestrita para prestar trabalho para além do horário estipulado.