Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 602/2013 — Não declara a inconstitucionalidade de diversas normas e declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral…

A supressão do descanso compensatório nas situações referidas (que corresponde à generalização de um regime que vigorava, antes do Código do Trabalho de 2003, apenas para as empresas com até dez trabalhadores - cfr. o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 421/83, de 2 de dezembro) redunda, na verdade, em mais uma medida de diminuição dos custos do trabalho, uma vez que o descanso compensatório é remunerado. Ainda assim, embora em menor grau, nos casos em que se elimina o direito ao descanso compensatório, a retribuição do trabalho suplementar prestado continua a ser quantitativamente diferenciada, através do acréscimo remuneratório previsto no artigo 268.º do Código do Trabalho.

Note-se, ainda, que à semelhança do que ocorre com o regime de acréscimos remuneratórios, também o regime legal do descanso compensatório não se apresenta como imperativo, podendo ser definido em termos mais favoráveis ao trabalhador, em IRCT ou no próprio contrato de trabalho [neste sentido, v. Francisco Liberal Fernandes, O Tempo do Trabalho, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pp. 269 e 270; e Luís Miguel Monteiro in Pedro Romano Martinez (coord.), Código do Trabalho Anotado, cit., nota III ao artigo 229.º, p. 545]. Não pode, por isso, considerar-se que a revogação dos n.os 1, 2 e 6 do artigo 229.º do Código do Trabalho, operada pelo artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, constitua uma restrição constitucionalmente intolerável dos direitos do trabalhador ao repouso e à conciliação da atividade profissional com a vida familiar.

Por todo o exposto, não deve ser declarada a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do artigo 9.º, n.º 2, da referida Lei n.º 23/2012, na parte em que procedeu à revogação do artigo 229.º, n.os 1, 2 e 6, do Código do Trabalho, bem como dos artigos 268.º, n.os 1 e 3, e 269.º, n.º 2, ambos do mesmo Código, na redação dada por aquela Lei.

C.3) As questões de constitucionalidade referentes à eliminação de feriados obrigatórios e à eliminação do aumento do período anual de férias em função da assiduidade

Na verdade, entre os objetivos assumidos pela reforma do Código do Trabalho concretizada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, contam-se a "redução do catálogo legal" de feriados em ordem a "aumentar os níveis de produtividade, contribuindo para o incremento da competitividade e para a aproximação, nesta matéria, de Portugal aos restantes países europeus" e, no tocante ao regime jurídico das férias, a "eliminação da majoração de até três dias de férias, em caso de inexistência ou de número reduzido de faltas justificadas" (cfr. a Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 46/XII).

Na sua redação anterior à Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, o artigo 234.º do Código do Trabalho tinha a seguinte redação (sendo assinaladas em itálico as eliminações decorrentes da nova redação dada pelo artigo 2.º daquela Lei):

«Artigo 234.º

Feriados obrigatórios

1 - São feriados obrigatórios os dias 1 de janeiro, de Sexta-Feira Santa, de Domingo de Páscoa, 25 de abril, 1 de maio, de Corpo de Deus, 10 de junho, 15 de agosto, 5 de outubro, 1 de novembro, 1, 8 e 25 de dezembro.

2 - (...).

3 - (...).»

A alteração ao artigo 234.º, n.º 1, do Código do Trabalho resultou, deste modo, na eliminação, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2013 (cfr. o artigo 10.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2012) de quatro feriados obrigatórios: os antigos feriados de Corpo de Deus, de 5 de outubro, de 1 de novembro e de 1 de dezembro.

No que se refere ao artigo 238.º do mesmo Código, era a seguinte a sua redação antes da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho:

«Artigo 238.º

Duração do período de férias

1 - (...).

2 - (...).

3 - A duração do período de férias é aumentada no caso de o trabalhador não ter faltado ou ter apenas faltas justificadas no ano a que as férias se reportam, nos seguintes termos:

4 -Para efeitos do número anterior, são considerados faltas os dias de suspensão do contrato de trabalho por facto respeitante ao trabalhador e são consideradas como período de trabalho efetivo as licenças constantes nas alíneas a) a e) do n.º 1 do artigo 35.º.

5 - (...).

6 - (...).»

Posteriormente àquela Lei, a redação do mesmo preceito passou a ser a seguinte:

«Artigo 238.º

Duração do período de férias

1 - (...).

2 - (...).

3 - Caso os dias de descanso do trabalhador coincidam com dias úteis, são considerados para efeitos do cálculo dos dias de férias, em substituição daqueles, os sábados e os domingos que não sejam feriados.

4 - (Revogado.)

5 - (...).

6 - (...).»

Deste modo, a supressão de feriados obrigatórios não tem a virtualidade de constituir uma ofensa a direitos dos trabalhadores, pois a consagração do dia feriado não se destina diretamente a tutelar direitos destes, mas antes a prosseguir interesses públicos no plano social, político, religioso ou cultural. É, precisamente, no prosseguimento destes interesses - e com vista a possibilitar a sua celebração coletiva - que se consagra, no Código de Trabalho, a obrigatoriedade de encerramento ou suspensão da laboração e a consequente paragem da prestação de trabalho.

É verdade que, ao eliminar-se feriados obrigatórios, está a repor-se a laboração em dias que anteriormente eram de encerramento ou suspensão da laboração; e, nessa medida, há um acréscimo dos dias de trabalho. Isso mesmo é, como mencionado, assumido na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 46/XII; aliás um dos seus objetivos foi precisamente o de, por esta via, "aumentar os níveis de produtividade, contribuindo para o incremento da competitividade e para a aproximação, nesta matéria, de Portugal aos restantes países europeus".

Poder-se-á também dizer que, para a generalidade dos trabalhadores, o acréscimo de dias de trabalho resultante desta medida não tem o correspondente aumento de remuneração. Embora, no plano dos factos, esse possa ser o efeito verificado, a verdade é que, no plano jurídico, não é uma consequência imputável à medida legislativa de extinção de feriados. De facto, a remuneração não se encontra indexada ou concebida em função de um número fixo ou mínimo de feriados anuais, pelo que a variação destes não é uma causa com efeitos remuneratórios diretos. Acresce que, em rigor, os dias de calendário (com exceção dos dias de descanso semanal e de férias) são ab initio dias de prestação de trabalho, exceto se e quando estiver legalmente determinado o encerramento ou suspensão da laboração por motivo de feriado obrigatório, cabendo, naturalmente, ao legislador - em prossecução dos interesses públicos acima referidos - a determinação e escolha de tais feriados.

Não tem, por isso, sustentação o entendimento de que a eliminação dos dias feriados possa constituir uma restrição dos direitos do trabalhador consagrados no artigo 59.º, n.º 1, da Constituição.

Decai igualmente a invocação do princípio da proteção da confiança para justificar a invocada inconstitucionalidade da alteração ao artigo 234.º, n.º 1, do Código do Trabalho. De facto, não há qualquer expetativa juridicamente tutelável - e muito menos um direito - à imutabilidade do elenco legal dos feriados obrigatórios.

Importa começar por notar que o mecanismo de majoração de férias, que anteriormente estava consagrado, não se destinava diretamente a incrementar a duração do período de férias (que se fixa através de um período anual de férias, que, no caso, foi mantido nos 22 dias úteis - cfr. o n.º 1 do artigo 238.º do Código do Trabalho); mas antes a combater o absentismo, associando à escassez de faltas ao trabalho o efeito benéfico da majoração do período de férias.

O legislador de 2012 decidiu eliminar este incentivo à diminuição do absentismo, em provável obediência aos objetivos de natureza económica que presidiram a outras alterações ao Código do Trabalho e que visam um aumento dos níveis de produtividade do país, por via do acréscimo do número de horas de trabalho.

Uma ou outra das opções em causa implica ponderações que se inserem na esfera própria da atuação legislativa e cuja bondade não compete a este Tribunal avaliar. Acresce que nada obsta a que, por convenção coletiva ou contrato individual, sejam consagrados períodos de férias mais amplos do que o mínimo legal [neste sentido, v. António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, cit., pp. 354 e 355; Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II..., cit., p. 519; e Luís Miguel Monteiro in Pedro Romano Martinez (coord.), Código do Trabalho Anotado, cit., nota V ao artigo 238.º, p. 561].

Assim, não estando em causa uma alteração à duração mínima do período anual de férias, mas antes a eliminação de um regime de majoração do período de férias em função da assiduidade, a questionada alteração ao n.º 3 do artigo 238.º do Código do Trabalho e, bem assim, a revogação do n.º 4 do mesmo preceito não se inserem no âmbito de proteção do direito a férias nem do direito ao repouso, mostrando-se insuscetível de afrontar tais direitos, consagrados no n.º 1 do artigo 59.º da Constituição.

C.4) As questões de constitucionalidade referentes ao despedimento por extinção do posto de trabalho

• Motivos de mercado: a redução da atividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de bens ou serviços ou a impossibilidade superveniente, prática ou legal, de colocar esses bens ou serviços no mercado;

• Motivos estruturais: o desequilíbrio económico-financeiro, a mudança de atividade, a reestruturação da organização produtiva ou a substituição de produtos dominantes;

• Motivos tecnológicos: as alterações nas técnicas ou processos de fabrico, a automatização de instrumentos de produção, de controlo ou de movimentação de cargas, bem como a informatização de serviços ou a automatização de meios de comunicação.

É o seguinte o teor das normas questionadas pelos requerentes:

«Artigo 368.º

[...]

1 - (...).

2 - Havendo, na secção ou estrutura equivalente, uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para determinação do posto de trabalho a extinguir, cabe ao empregador definir, por referência aos respetivos titulares, critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho.

3 - (...).

4 - Para efeito da alínea b) do n.º 1, uma vez extinto o posto de trabalho, considera-se que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador demonstre ter observado critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho.

5 - (...).

6 - (...).»

A Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, no que respeita ao n.º 2, alterou os critérios legais para a seleção do posto de trabalho a extinguir, em caso de pluralidade de postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico (que se traduziam na menor antiguidade no posto de trabalho; na menor antiguidade na categoria profissional; na classe inferior na mesma categoria profissional; e na menor antiguidade na empresa), transferindo para o empregador a definição de "critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho". E, relativamente ao n.º 4, o mesmo diploma alterou o pressuposto necessário à verificação da impossibilidade da subsistência da relação de trabalho, que deixou de estar dependente da inexistência de posto de trabalho compatível, passando a reconduzir-se à demonstração de que o empregador observou "critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho".

Estas modificações encontravam-se previstas no Memorando de Entendimento de 2011. Com efeito, refere-se no respetivo ponto 4.5.:

• Na alínea ii.: "os despedimentos individuais associados à extinção do posto de trabalho não devem necessariamente seguir a ordem preestabelecida de antiguidade, se mais do que um trabalhador estiver destinado a funções idênticas (art. 368.º do Código do Trabalho). A ordem predefinida de antiguidade não é necessária desde que o empregador estabeleça um critério alternativo relevante e não discriminatório (semelhante ao já existente no caso dos despedimentos coletivos)";

• Na alínea iii.: "os despedimentos individuais, pelas razões indicadas, não devem estar sujeitos à obrigação da tentativa de transferência do trabalhador para outro posto de trabalho disponível ou uma função mais apropriada (art.os 368.º e 375.º do Código do Trabalho). Em regra, se existirem postos de trabalho disponíveis, compatíveis com as qualificações do trabalhador, devem ser evitados despedimentos".

Ainda a respeito destas alterações, assinala-se na Exposição de Motivos relativa à Proposta de Lei n.º 46/XII, que esteve na origem da Lei n.º 23/2012:

«A atual obrigatoriedade de aplicação de um critério legal rígido para a seleção do posto de trabalho a extinguir, em caso de pluralidade de postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico, mostra-se inadequada à prossecução dos objetivos visados por este tipo de despedimento, impondo à empresa uma solução que poderá não ser a mais ajustada às suas necessidades e às dos trabalhadores.

A presente alteração transfere para o empregador a responsabilidade pela definição de um critério para a determinação do trabalhador atingido pela extinção do posto de trabalho, sempre que haja uma pluralidade de postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico, impondo-lhe, contudo, a obrigação de adotar um critério relevante e não discriminatório, sob pena de ilicitude do despedimento.

Além disso, é eliminada a obrigação que atualmente existe de colocação do trabalhador em posto compatível com a sua categoria profissional. Salienta-se que o despedimento por extinção do posto de trabalho assenta em estritos fundamentos de mercado, estruturais ou tecnológicos, assegurando o integral respeito pela exigência de justa causa para a cessação do contrato por iniciativa do empregador.».

Os requerentes argumentam que a nova redação do citado n.º 2 do artigo 368.º do Código do Trabalho veio eliminar os critérios de seleção, objetivos e hierarquizados, dos trabalhadores visados pelo despedimento por extinção de posto de trabalho, substituindo-os pela atribuição, à entidade patronal, da faculdade de definir, ela própria, critérios relevantes e não discriminatórios face aos motivos subjacentes à extinção do posto de trabalho. Ou seja, veio possibilitar a elaboração casuística de critérios de seleção, diferentes em cada situação, sem garantias de objetividade e, pelo contrário, permitindo a elaboração de critérios "à medida" do trabalhador que se pretenda despedir. Por seu turno, no n.º 4 do mesmo artigo, eliminou-se o ónus que impunha ao empregador a obrigação de verificar se havia posto de trabalho alternativo para o trabalhador em risco de despedimento.

Em suma, segundo os requerentes, a nova redação do artigo em análise veio conferir uma margem de discricionariedade que possibilita o "contorno", pelo empregador, da verificação dos elementos e procedimentos disciplinares baseados na existência de justa causa para o despedimento. Assim se permite a realização de despedimentos arbitrários ou baseados na mera conveniência da empresa, absolutamente vedados pela Constituição, que consagra o princípio constitucional da segurança no emprego e a proibição dos despedimentos sem justa causa (cfr. o artigo 53.º da Constituição). Mais invocam que esta restrição da garantia de segurança no emprego é desproporcionada, pois não existe qualquer fundamento social, laboral, doutrinário, jurisprudencial ou político que ateste a necessidade de alterar este mecanismo de cessação do contrato de trabalho.

Importa começar por lembrar os traços gerais da figura onde se inserem as normas questionadas.

O despedimento por extinção de posto de trabalho consiste, como referido, na "cessação do contrato de trabalho, promovida pelo empregador e fundamentada nessa extinção, quando esta seja devida a motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa", integrando-se o conteúdo destes motivos por remissão para o despedimento coletivo (cfr. o artigo 367.º, n.os 1 e 2, do Código do Trabalho, sendo que este último remete para o n.º 2 do artigo 359.º do mesmo Código).

O despedimento por extinção de posto de trabalho - que foi introduzido no sistema jurídico português pelo Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de fevereiro (artigo 26.º e seguintes) - corresponde, assim, a um despedimento individual com fundamento em «justa causa objetiva», ou seja, é fundado em motivo de natureza não disciplinar.

Esta forma de despedimento culmina uma "cadeia de decisões do empregador, situadas em diferentes níveis mas causalmente interligadas": uma decisão gestionária inicial (por exemplo: a redução de custos); uma decisão organizativa intermédia (a extinção de um posto de trabalho); e uma decisão contratual terminal (a cessação de um dado contrato de trabalho, ou seja, o despedimento) - cfr. António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, cit., p. 510). Ainda segundo o mesmo Autor (ibidem., pp. 508 a 510), esta modalidade de despedimento terá uma fisionomia híbrida, cruzando caraterísticas do despedimento por justa causa e do despedimento coletivo: do primeiro retira o critério de aferição da legitimidade do motivo de rutura, exigindo que seja "praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho", enquanto aquele último fornece a enunciação dos motivos (de mercado, estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa) suscetíveis de fundamentarem a decisão de extinção de um posto de trabalho. Mas, como no mesmo local se salienta, do ponto de vista do regime do despedimento, o momento decisivo não se situa nestas ponderações técnico-económicas a que alude o artigo 359.º, n.º 2, do Código (cobertas pela liberdade de iniciativa do titular da empresa), mas "no facto da extinção do posto de trabalho, produto de uma decisão do empregador, e nesse outro «facto» que é a demonstração da observância, na escolha do trabalhador a despedir, de «critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho»".

Numa outra perspetiva, que acentua a proximidade da figura ao despedimento coletivo, Pedro Furtado Martins qualifica o despedimento por extinção de posto de trabalho como uma subespécie (juntamente com o despedimento coletivo) dos "despedimentos por eliminação de emprego", considerando que a distinção entre despedimento por extinção de posto de trabalho e despedimento coletivo assenta apenas no número de trabalhadores abrangidos pelo despedimento, ou seja, num elemento externo à motivação do despedimento (cfr. o Auto cit., Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª ed., Parede, 2012, p. 245 e seguinte).

É também inquestionável que o regime do despedimento por extinção de posto de trabalho tem de se conter dentro da margem permitida pelo princípio da segurança no emprego, cuja vertente negativa proíbe os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos. Esta proibição dos despedimentos sem justa causa apresenta-se como o elemento central da segurança no emprego: é uma «garantia da garantia» (Acórdão n.º 581/95, publicado no Diário da República, I-Série A, de 22 de janeiro de 1996).

Implica, desde logo, que o trabalhador não pode ser privado do trabalho por mero arbítrio do empregador, o que acarreta uma "alteração qualitativa do estatuto do titular da empresa enquanto proprietário, empresário e patrão", negando-lhe o direito ao despedimento livre ou discricionário, ou seja, o poder de pôr fim por sua livre vontade à relação de emprego, salvo justa causa (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra, 2007, anot. V ao art. 53.º, p. 707). Como refere António Monteiro Fernandes, o artigo 53.º traduz um conjunto de propósitos fundamentais, condensados na ideia-força de "garantia da segurança do emprego": primeiro, a intenção de conferir ao despedimento individual um caráter de excecional gravidade e transcendência, em consonância com o seu impacto na esfera pessoal do trabalhador; segundo, e em consequência, o desígnio de privar o empregador da "liberdade de disposição sobre as relações de trabalho", limitando assim, incisivamente, a margem de utilização do destino do emprego como instrumento de domínio psicológico e de intensificação da supremacia patronal sobre cada trabalhador (v. Autor cit., "A justa causa de despedimento na Constituição e na lei", Prontuário de Direito do Trabalho, 87, CEJ, Setembro-Dezembro 2010, p. 219 e ss., p. 240).

Na densificação do conceito constitucional de justa causa, o Tribunal Constitucional tem entendido, desde o Acórdão n.º 64/91 (publicado no Diário da República, I série-A, de 11 de abril de 1991) - este aresto inverteu o entendimento mais restritivo que havia sido vertido no Acórdão n.º 107/88 -, que tal conceito "é suscetível de cobrir factos, situações ou circunstâncias objetivas, não se limitando à noção de justa causa disciplinar":

«Partindo da ideia de que a Constituição, "quando proíbe os despedimentos sem justa causa, coloca-se noutra perspetiva: a da defesa do emprego e da necessidade de não consentir denúncias imotivadas. Não fez apelo aos casos excecionais da antiga 'justa causa' que legitimava uma rescisão imediata sem indemnizações; a proibição constitucional tem uma explicação diversa, pois pretende atingir os despedimentos arbitrários, isto é, sem motivo justificado" [Bernardo da Gama Lobo Xavier], é assim possível defender que a Constituição não veda formas de despedimento do trabalhador com fundamento em motivos objetivos, "tais como o despedimento tecnológico ou por absolutas necessidades da empresa". Isto sem prejuízo de o despedimento por estes últimos motivos dever obedecer a uma regulamentação específica, rodeada de adequadas garantias.» (cfr. o n.º 25 do citado Acórdão)

Mesmo segundo um ponto de vista mais restritivo na densificação semântica da noção constitucional de justa causa (nomeadamente "aquela que privilegie a história dos trabalhos preparatórios e a preocupação do legislador constituinte de proscrever os despedimentos com base em motivo atendível, previstos na Lei dos Despedimentos de 1975"), o Tribunal considerou no citado Acórdão n.º 64/91 "que, ao lado da «justa causa» (disciplinar), a Constituição não vedou em absoluto ao legislador ordinário a consagração de certas causas de rescisão unilateral do contrato de trabalho pela entidade patronal com base em motivos objetivos, desde que as mesmas não derivem de culpa do empregador ou do trabalhador e que tornem praticamente impossível a subsistência do vínculo laboral". Segundo tal ponto de vista mais restritivo,

«[C]onsidera-se que a verdadeira impossibilidade objetiva de subsistência da relação laboral é que justifica a legitimidade constitucional dos despedimentos coletivos, regulamentados pelo Decreto-Lei n.º 84/76, de 28 de janeiro, já depois de aprovado o texto do que viria a ser o artigo 52.º, alínea b), da versão original da Constituição de 1976, correspondente ao atual artigo 53.º da Constituição. Ora é uma impossibilidade objetiva análoga que há de justificar também os despedimentos individuais com base em motivos de inadaptação por evolução tecnológica («despedimentos tecnológicos»), a que se referia o deputado Francisco Marcelo Curto no debate da Assembleia Constituinte com o deputado Mário Pinto, na sessão em que foi aprovado o texto da referida norma constitucional (remete-se para o Diário da Assembleia Constituinte, n.º 48, de 18 de setembro de 1975, p. 1388, e para o texto do Acórdão n.º107/88 e para as declarações de voto dos Conselheiros Raul Mateus, Cardoso da Costa e Messias Bento), pois não se vê por que há de ser constitucionalmente legítimo o despedimento coletivo de dois trabalhadores numa empresa de, por exemplo, 40 trabalhadores, com base em motivos tecnológicos, e já passe a ser ilegítimo o despedimento individual de um trabalhador na mesma empresa, por inadaptação decorrente de introdução de modificações tecnológicas no seu posto de trabalho [...]. Ponto fundamental é que a regulamentação substantiva e processual seja distinta da prevista para os despedimentos com justa causa, os conceitos utilizados não sejam vagos ou demasiado imprecisos (como se entendeu no Acórdão n.º 107/88 que sucedia com o diploma então em apreço) e que as garantias concedidas ao trabalhador, quer no plano da fiscalização (por entidade estranha ao vínculo) da existência de uma situação de impossibilidade objetiva, quer no que toca à indemnização a conceder-lhe, estejam asseguradas.» (cfr. o respetivo n.º 25).

Reiterando este entendimento, afirmou-se no Acórdão n.º 581/95 (ponto III.3):

«Manifestamente, a Constituição não quis afastar as hipóteses de desvinculação do trabalhador naquelas situações em que a relação de trabalho não tem viabilidade de subsistência e que não são imputáveis à livre vontade do empregador. A cessação do contrato de trabalho tem aqui um fundamento que radica na mesma lógica de legitimação dos despedimentos coletivos. Para usar a formulação do Acórdão n.º 64/91 (cit.), "a verdadeira impossibilidade objetiva de subsistência da relação laboral e que justifica a legitimidade constitucional dos despedimentos coletivos (...). Ora, é uma impossibilidade análoga que há de justificar também [aqui] os despedimentos individuais (...)".

Nos despedimentos por causa objetiva não existe o pressuposto da culpa, com a censura ético-jurídica que lhe vai ligada. A emergência da cessação do vínculo laboral não deriva de qualquer facto que o trabalhador houvesse que ter prevenido com a sua própria vontade. E também não é imputável ao empregador. "A inviabilidade [do contrato] respeita a todos, é uma impossibilidade objetiva" (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. ii, 5.ª ed., Coimbra, 1992, pp. 66-67).

Ao decidir sobre a validade dos despedimentos concretamente declarados, o tribunal abstrai dos pontos de vista relativos à culpa para erigir em critério de decisão as causas e circunstâncias que a lei ligou àquela impossibilidade. A garantia constitucional da segurança no emprego exige aqui que o «direito do sistema» seja já, na maior medida possível, «direito do problema», direito operativo que não regulação aberta capaz de potenciar despedimentos arbitrários, judicialmente incontroláveis.»

Em ordem à verificação desta "impossibilidade objetiva", deve a regulamentação substantiva e processual destes despedimentos por justa causa objetiva ser distinta da dos despedimentos por justa causa disciplinar, de tal forma que fiquem devidamente acauteladas as exigências decorrentes do princípio da proporcionalidade, não podendo através desse meio conseguir-se, em caso algum, uma «transfiguração» da regulamentação que redunde na possibilidade, mais ou menos encapotada, de despedimentos imotivados ou ad nutum ou de despedimentos com base na mera conveniência da empresa" (cfr., em sentido próximo, ainda, o Acórdão n.º 550/2001).

O entendimento que se extrai desta jurisprudência é o de que o conceito constitucional de «justa causa», vertido no artigo 53.º da Constituição, contempla duas realidades: por um lado, a justa causa subjetiva (culposa e disciplinar) e, por outro lado, a justa causa objetiva que, correspondendo a uma situação de inexigibilidade do prosseguimento da relação de trabalho, traduz uma conceção do despedimento como ultima ratio ou sem alternativa viável (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição..., vol. I, cit., anot. VI ao art. 53.º, p. 709; e Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, 2.ª ed., Coimbra, 2010, anot. XIII ao art. 53.º, p. 1056).

Na verdade, o referido preceito constitucional "enquadra nos despedimentos não proibidos (e, portanto, constitucionalmente justificados) também os despedimentos coletivos e outros mais, legitimamente motivados. De qualquer modo, quanto a esses outros despedimentos lícitos e que são afinal os despedimentos normais, regulares ou ordinários (ordentlichen) - que não decorrem de situação imputável ao trabalhador, mas que se consideram, e bem, integrados no parâmetro constitucional de «justa causa» e, portanto, não proibidos - mantém-se a ideia geral de tutela possível à segurança no emprego. [Este princípio] postula a proteção ao despedido [que se traduz, desde logo e sem prejuízo de outras vertentes, em] adequado controlo da procedência duma motivação adequada que justifique esse mesmo despedimento [...]" (assim, v. Bernardo da Gama Lobo Xavier, "Compensação por despedimento" in Revista de Direito e de Estudos Sociais, 2012, n.º 1-2, p. 65 e ss., pp. 66 e 67; itálico aditado).

Pode assim dizer-se que o direito fundamental à segurança no emprego -entre os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores é aquele que a Constituição enuncia em primeiro lugar - para além de proscrever causas de despedimento que não sejam constitucionalmente justas, postula também que o Estado atue, emanando regras procedimentais adequadas à sua proteção. Deste modo, a violação da proibição constitucional de despedimentos sem justa causa pode resultar tanto da previsão de fundamentos inadequados, como da previsão de regras que não acautelem suficientemente a defesa da posição do trabalhador perante a invocação de fundamentos adequados.

No caso em apreço, as normas dos n.os 2 e 4 do artigo 368.º do Código do Trabalho aqui impugnadas regulam aspetos do regime diretamente relacionados com a decisão do empregador de despedir um concreto trabalhador (tomada na sequência da prévia decisão de extinguir um posto de trabalho): o n.º 2 refere-se aos critérios para a seleção do trabalhador a despedir, em caso de pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico; e o n.º 4 visa densificar o conceito de «impossibilidade prática» de subsistência da relação de trabalho. Cumpre, por conseguinte, confrontar cada uma das citadas normas com as exigências do conceito constitucional de "justa causa".

Como é fácil de perceber, a preocupação do legislador em fixar critérios de preferência na escolha do posto de trabalho a extinguir, no caso de existir uma pluralidade de postos de trabalho com idêntico conteúdo funcional, visava assegurar a objetividade do despedimento, evitando que, sob a capa de razões objetivas, ligadas à empresa, o empregador conseguisse atingir um trabalhador determinado, cujo contrato queria ver cessar, mas para o qual não dispunha de justa causa (subjetiva).

A fórmula atualmente constante do n.º 2 do artigo 368.º tem sido alvo de fortes críticas - mesmo por parte dos autores que consideram que o anterior requisito da antiguidade era demasiado rígido e alheio a fundamentos económicos e de gestão -, salientando-se que a fórmula encontrada é "excessivamente vaga" e apela a um conceito "nebuloso" (v., por exemplo, Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II..., cit., pp. 905 e 906). Porém, não cabe a este Tribunal avaliar a bondade do critério escolhido pelo legislador ou apontar o melhor entre os vários possíveis; compete-lhe apenas sindicar a respetiva validade constitucional.

E, deste ponto de vista, assume enorme relevo a radical mudança de orientação a que obedece o novo regime: enquanto que, na versão anterior à Lei n.º 23/2012, a individualização do posto de trabalho a extinguir obedecia a uma previsão legal de recorte acabadamente determinado, com base numa ordem de critérios puramente objetivos (a antiguidade e a classe dentro da mesma categoria profissional), a norma impugnada «delega» no empregador a tarefa de definição do(s) critério(s) que deve(m) presidir à seleção do trabalhador a despedir, estabelecendo apenas diretrizes a observar.

Com efeito, agora compete ao próprio titular do interesse no despedimento a formulação dos critérios que o justificam. No entanto, só a indicação legal rigorosa de parâmetros condicionantes e limitativos pode impedir a possibilidade de subjetivação da escolha, assegurando, do mesmo passo, um efetivo controlo, pelo tribunal competente, da validade do despedimento, considerando a verificação objetiva da motivação e a idoneidade daquela decisão e a sua consequente legalidade ou ilegalidade. É, deste modo, manifesto que o enunciado normativo do n.º 2 do artigo 368.º não satisfaz essa exigência.

Na verdade, nele apenas se estabelece que os critérios para determinação do posto de trabalho a extinguir devem ser "relevantes" e "não discriminatórios", qualificações a ponderar, em ambos os casos, "face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho". Trata-se de conceitos vagos e indeterminados, desprovidos de um mínimo de precisão e de eficácia denotativas do tipo e conteúdo dos critérios aplicáveis, pelo que deles não se pode esperar que balizem suficientemente a margem de disponibilidade do empregador, retirando-lhe a possibilidade de seleção arbitrária do trabalhador a despedir.

A "relevância" - expressão, já de si, algo diluída e incaracterística, porque vazia de qualquer indicação substantivamente delimitadora - é estabelecida em função dos "objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho". Ora, esta é uma indicação igualmente imprecisa e de escassa utilidade quanto à predeterminação dos possíveis critérios a eleger, pois esses objetivos, para além de muito variados, são facilmente manipuláveis pelo empregador, tanto mais quanto é certo que eles respeitam, não à decisão agora em causa (a de decidir qual o concreto posto de trabalho a extinguir, ou seja, decidir o despedimento de um certo trabalhador), mas sim à decisão (prévia) de extinção de posto de trabalho.

A imposição de critérios "não discriminatórios", por sua vez, pouca ou nenhuma eficácia restritiva suplementar traz consigo. Sendo o requisito sujeito ao mesmo padrão de referência valorativa - "os objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho" - de igual modo se contenta com a mesma racionalidade instrumental que qualifica a "relevância", pelo que, demonstrada esta, dificilmente se poderá atribuir um caráter discriminatório ao critério elegido.

Como se escreveu no Acórdão n.º 581/95, a respeito das causas e circunstâncias que a lei liga à «impossibilidade objetiva» da qual deriva a cessação do vínculo laboral, a "garantia constitucional da segurança no emprego exige aqui que o «direito do sistema» seja já, na medida do possível, «direito do problema», direito operativo e não regulação aberta capaz de potenciar despedimentos arbitrários, judicialmente incontroláveis". No mesmo sentido, já se tinha salientado no Acórdão n.º 64/91 que é "ponto fundamental" de um regime de despedimento por razões objetivas que "a regulamentação substantiva e processual seja distinta da prevista para os despedimentos com justa causa, que os conceitos utilizados não sejam vagos ou demasiado imprecisos [...] e que as garantias concedidas ao trabalhador, quer no plano da fiscalização (por entidade estranha ao vínculo) da existência de uma situação de impossibilidade objetiva, quer no que toca à indemnização a conceder-lhe, estejam asseguradas".

É, precisamente, esta função de direito operativo, que a norma questionada se mostra incapaz de cumprir, abrindo a porta a despedimentos arbitrários ou judicialmente incontroláveis.

Note-se que o controlo judicial da "justa causa" deverá incidir sobre o "nexo sequencial estabelecido entre a extinção do posto de trabalho e a decisão de extinguir um certo contrato, isto é, sobre o critério de escolha do trabalhador excluído" (cfr. António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, cit., p. 510), pelo que, ao permitir que a decisão seja baseada num amplíssimo "critério relevante e não discriminatório" e fixado em função dos objetivos empresariais subjacentes à extinção do posto de trabalho, o legislador está a esvaziar a fundamentação do nexo sequencial que terá permitido ao empregador chegar àquele concreto trabalhador, dificultando ou impossibilitando mesmo o controlo judicial desta decisão.

Conclui-se, por isso, que o n.º 2 do artigo 368.º do Código do Trabalho, na redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, viola a proibição de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53.º da Constituição, na medida em que não fornece as necessárias indicações normativas quanto aos critérios que devem presidir à decisão do empregador de seleção do posto de trabalho a extinguir. A norma impugnada, não só permite que essa escolha fique na disponibilidade do empregador, como funcionaliza a "relevância" dos critérios a escolher exclusivamente às razões subjacentes à decisão de extinção do posto de trabalho, alheando-as das razões que devem presidir à escolha do concreto posto de trabalho a extinguir (e do concreto trabalhador a despedir).

A redação anterior a 2012 fazia depender a impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho da demonstração de que o empregador "não disponha de outro [posto de trabalho] compatível com a categoria profissional do trabalhador". A norma agora questionada dá por assente essa impossibilidade "quando o empregador demonstre ter observado critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho". Ou seja, a Lei n.º 23/2012 (que, como referido, pretende prosseguir a recomendação constante do ponto 4.5., alínea iii. do Memorando de Entendimento), mantendo a impossibilidade de subsistência da relação de trabalho como requisito geral do despedimento por extinção de posto de trabalho, utiliza, para a determinar, no caso de existir uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, o mesmo critério a que sujeita a identificação do posto de trabalho a extinguir, nos termos do artigo 368.º, n.º 2. Com isso, revoga, na prática, a regra que impunha ao empregador o dever de oferecer ao trabalhador um posto de trabalho alternativo, quando ele existisse na empresa. Já apelidada de "bizarra" (assim, v. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II..., cit., p. 904), esta solução legislativa coloca sérias reservas do ponto de vista da sua constitucionalidade.

Poderia questionar-se se, no plano infraconstitucional, o entendimento acima referido é a única interpretação possível da nova redação do n.º 4 do artigo 368.º, ou seja, se, apesar da eliminação da regra que expressava o dever de o empregador oferecer um posto de trabalho alternativo, esse dever não continuará a ser exigível por força da aplicação dos princípios gerais, ou se ele não configura uma espécie de "obrigação natural" (o que parece estar subjacente às considerações do próprio Memorando de Entendimento, onde se afirma que "se existirem postos de trabalho disponíveis, compatíveis com as qualificações do trabalhador, devem ser evitados despedimentos").

Pronuncia-se no primeiro sentido Pedro Furtado Martins, Cessação ..., cit., p. 297 e s., ao defender que a eliminação da referência expressa à indisponibilidade de um posto de trabalho alternativo não se traduziu numa efetiva supressão da mesma, uma vez que tal requisito - que considera igualmente aplicável ao despedimento coletivo, onde não tem consagração expressa - resulta dos princípios gerais e traduz uma "exigência que decorre da ideia de ultima ratio, entendida «no sentido de aproveitar na empresa ao máximo os trabalhadores excedentários» ". Como também salienta este Autor, "só entendendo as coisas deste modo será possível afastar o juízo de inconstitucionalidade que alguns já têm dirigido a este ponto da revisão do Código de Trabalho" (v. Autor cit., "Alterações ao Regime do Despedimento por Extinção de Posto de Trabalho" in Revista de Direito e de Estudos Sociais, 2012, n.º 1-2, p. 173 e ss., p 184).

Contudo, a generalidade da doutrina inclina-se para uma resposta negativa, considerando que este entendimento não tem apoio nem na letra da lei nem na ratio da alteração da norma (cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II..., cit., p. 903, n. 446), sendo de concluir que, a serem observados os novos critérios do n.º 4 do artigo 368.º, a manutenção do vínculo laboral se considera impossível, mesmo quando, porventura, existe na empresa um posto de trabalho suscetível de ser ocupado pelo mesmo trabalhador (cfr. António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, cit., pp. 508 e 509; este Autor considera a modificação legislativa em análise "claramente inconstitucional"). Na mesma linha de entendimento, alguns Autores salientam as dúvidas de aplicação que a anterior versão da norma do n.º 4 do artigo 368.º suscitava e fazem notar que esta alteração visou, precisamente, atalhar a esse problema, deixando de fazer depender a subsistência da relação de trabalho da inexistência de posto de trabalho compatível [assim, v. Pedro Romano Martinez in Pedro Romano Martinez (coord.), Código do Trabalho Anotado, cit., nota III ao artigo 368.º, p. 781].

Considerando a atual redação da norma e confrontando-a com a redação que a mesma tinha antes da Lei n.º 23/2012, não é razoável nem expectável que a mesma venha a ser, em geral, interpretada no sentido de não ter sido eliminado o referido dever do empregador. Pelo contrário, no plano infraconstitucional, parece ser um dado mais ou menos consensual que, no âmbito da concretização do requisito da "impossibilidade prática de subsistência do vínculo laboral", a referida norma substituiu um tal dever pelo critério acima apontado, ou seja, que o dever de o empregador oferecer ao trabalhador um posto de trabalho alternativo, quando tal se mostre possível, deixou de ser uma condição de licitude do despedimento.

Resta dizer que, para esta discussão não se afigura determinante o facto de o dever em causa não estar expressamente consagrado no âmbito do regime do despedimento coletivo. Não só esse regime não é objeto da presente análise, como não se pode ignorar que a alteração ao n.º 4 do artigo 368.º foi no sentido de eliminar a referência expressa a tal dever que ali estava consagrada.

Sendo este o alcance da alteração legislativa em apreço, a mesma é claramente contrária à proibição de despedimentos sem justa causa, consagrada no artigo 53.º da Constituição, uma vez que, na sequência da extinção do posto de trabalho (ou no quadro da "cadeia de decisões do empregador, situadas em diferentes níveis mas causalmente interligadas" acima referido), não salvaguarda em termos autónomos a possibilidade prática de subsistência da relação de trabalho. Com efeito, a extinção do posto de trabalho, só por si, não implica a impossibilidade prática de subsistência da relação de trabalho determinante da cessação deste mesmo vínculo.

Na medida em que obrigava o empregador a propor uma mudança de posto de trabalho, caso existisse na empresa um suscetível de ser preenchido pelo trabalhador atingido pela extinção daquele anteriormente ocupado, o regime anterior compatibilizava a satisfação do interesse do empregador nessa extinção do posto de trabalho com a segurança no emprego, pois a extinção de tal posto não acarretava automaticamente a cessação do vínculo laboral. É esse equilíbrio que irremediavelmente se perde com o novo teor do n.º 4 do artigo 368.º do Código do Trabalho.

Na verdade, o regime impugnado gera a possibilidade de despedimento num quadro circunstancial em que existe um outro posto de trabalho disponível na empresa e em que o trabalhador anteriormente ocupado no posto extinto esteja disponível para aceitar a mudança de funções. Nessas circunstâncias, a extinção do posto de trabalho, só por si, não põe em causa a subsistência da relação de trabalho, o mesmo é dizer, a preservação do emprego. Ao desobrigar o empregador da proposta de um posto alternativo disponível, o novo regime lesa desnecessária e excessivamente o direito à segurança no emprego, sendo, por isso, inconstitucional.

O conceito constitucional de "justa causa" abrange a possibilidade de rescisão unilateral do contrato de trabalho, pela entidade patronal, com base em certos motivos objetivos, mas apenas quando estes "não derivem de culpa do empregador ou do trabalhador" e "tornem praticamente impossível a subsistência do vínculo laboral" (cfr. o Acórdão n.º 64/91). Como já foi referido, decorre desta exigência que o despedimento por causa objetiva seja configurado como uma ultima ratio, o que não é compatível com a dispensa do dever de integrar o trabalhador em posto de trabalho alternativo, quando este exista. Nem é compatível, acrescente-se, com uma cláusula aberta que deixe nas mãos do aplicador-intérprete a possibilidade de casuisticamente concretizar, ou não, um tal dever.

Dito de outro modo, a cláusula geral da "impossibilidade prática da subsistência do vínculo laboral" - que, no plano infraconstitucional concretiza a ideia de ultima ratio - só é constitucionalmente conforme quando se apresente negativamente delimitada, no sentido de excluir a possibilidade de dar como verificada tal impossibilidade em casos em que exista posto de trabalho alternativo e adequado ao trabalhador em causa.

O vício de inconstitucionalidade assim detetado é agravado, devido à inadequação do critério que, em substituição daquele dever, o legislador consagrou no n.º 4 do artigo 368.º. Como já foi referido a propósito do n.º 2 do mesmo artigo, aquele critério - idêntico nos dois números ora considerados - apela a conceitos de tal modo indeterminados e vagos que equivale à inexistência de um critério legal, deixando a sua escolha na disponibilidade do empregador. Mas, mais do que isso, no caso do n.º 4 do artigo 368.º, uma vez que a "relevância" dos critérios a escolher pelo empregador está indexada "aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho", tais critérios, sejam eles quais forem, sempre se mostrarão alheios ao requisito que importa cumprir, e que é o da "impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho". Na verdade, os "objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho", que não poderão deixar de estar ligados aos motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos que foram invocados pelo empregador para fundamentar a decisão de extinção de um posto de trabalho, mostram-se incapazes, só por si, de fundamentar a impossibilidade da subsistência de uma concreta relação de trabalho que, em consequência daquela decisão de extinção do posto de trabalho, se mostre afetada.

Em suma, a norma do artigo 368.º, n.º 4, do Código do Trabalho na redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, viola a proibição de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53.º da Constituição, pelo que deve ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral.

C.5) As questões de constitucionalidade referentes ao despedimento por inadaptação

O artigo 375.º agora em análise prevê os requisitos de despedimento por inadaptação, que, conforme a noção dada no artigo 373.º do mesmo Código, se consubstancia na "cessação de contrato de trabalho promovida pelo empregador e fundamentada em inadaptação superveniente do trabalhador ao posto de trabalho". A inadaptação aqui em causa verifica-se - segundo o estatuído no artigo 374.º, n.º 1, do Código do Trabalho - em qualquer das seguintes situações, quando, sendo determinada pelo modo de exercício de funções do trabalhador, torne praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho: (a) redução continuada de produtividade ou de qualidade; (b) avarias repetidas nos meios afetos ao posto de trabalho; (c) riscos para a segurança e saúde do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros. E tal inadaptação pode ocorrer: ou na sequência da introdução de modificações no posto de trabalho resultantes de alterações nos processos de fabrico ou de comercialização, de novas tecnologias ou equipamentos baseados em diferente ou mais complexa tecnologia, nos seis meses anteriores ao início do procedimento de despedimento - é este o âmbito de aplicação do artigo 375.º, n.º 1; ou, caso não tenha havido modificações no posto de trabalho, se se verificar a existência de uma modificação substancial da prestação realizada pelo trabalhador, de que resultem, nomeadamente, as situações caracterizadoras da inadaptação segundo o referido artigo 374.º, n.º 1, desde que seja razoável prever que tal modificação substancial tenha um caráter definitivo - é este o âmbito de aplicação específico do artigo 375.º, n.º 2.

É o seguinte o teor do artigo 375.º do Código do Trabalho, com a redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho:

«Artigo 375.º

Requisitos de despedimento por inadaptação

1 - O despedimento por inadaptação em situação referida no n.º 1 do artigo anterior só pode ter lugar desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos:

2 - O despedimento por inadaptação na situação referida no n.º 1 do artigo anterior, caso não tenha havido modificações no posto de trabalho, pode ter lugar desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos:

3 - O despedimento por inadaptação em situação referida no n.º 2 do artigo anterior pode ter lugar:

4 - O empregador deve enviar à comissão de trabalhadores e, caso o trabalhador seja representante sindical, à respetiva associação sindical, cópia da comunicação e dos documentos referidos na alínea b) do n.º 2.

5 - A formação a que se referem os n.os 1 e 2 conta para efeito de cumprimento da obrigação de formação a cargo do empregador.

6 - O trabalhador que, nos três meses anteriores ao início do procedimento para despedimento, tenha sido transferido para posto de trabalho em relação ao qual se verifique a inadaptação tem direito a ser reafetado ao posto de trabalho anterior, caso não esteja ocupado definitivamente, com a mesma retribuição base.

7 - O despedimento só pode ter lugar desde que sejam postos à disposição do trabalhador a compensação devida, os créditos vencidos e os exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho, até ao termo do prazo de aviso prévio.

8 - Constitui contraordenação grave a violação do disposto neste artigo.»

As alíneas d) e e) do n.º 1 deste artigo 375.º, que foram objeto de revogação pelo n.º 2 do artigo 9.º da Lei n.º 23/2012, prescreviam o seguinte:

«Artigo 375.º

(...)

1 - O despedimento por inadaptação em situação referida no n.º 1 do artigo anterior só pode ter lugar desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos:

2 - (...).

3 - (...).

4 - (...).

5 - (...).»

O despedimento por inadaptação foi introduzido no ordenamento jurídico português, na sequência do Acordo Económico e Social de 1991, pelo Decreto-Lei n.º 400/91, de 16 de outubro (então designado "cessação do contrato de trabalho por inadaptação") e retomado no Código de Trabalho de 2003, que expressamente o qualificou como uma modalidade de despedimento. A principal finalidade subjacente à consagração desta modalidade de despedimento por causa objetiva foi a de "acautelar a eficácia da reestruturação das empresas como instrumento essencial de competitividade no mercado e, nessa medida, de segurança do emprego dos respetivos trabalhadores" (cfr. a Proposta de Lei n.º 176/V), em especial no que concerne à sua renovação tecnológica. A figura do despedimento por inadaptação do trabalhador foi desde logo objeto de contestação e a sua constitucionalidade foi apreciada no já citado Acórdão n.º 64/91, que se pronunciou no sentido de a mesma não ser constitucionalmente ilegítima.

A respeito desta modalidade de despedimento, refere-se no ponto 4.5., alínea i. do Memorando de Entendimento de 2011 que os "despedimentos individuais por inadaptação do trabalhador deverão ser possíveis mesmo sem a introdução de novas tecnologias ou outras alterações no local de trabalho'' (artigos 373.º a 380.º, 385.º, do Código de Trabalho). Também neste caso se prevê o convencionado na alínea iii. do mesmo ponto: este tipo de despedimento não deve estar sujeito "à obrigação da tentativa de transferência do trabalhador para outro posto de trabalho disponível ou uma função mais apropriada (art.os 368.º e 375.º do Código do Trabalho). Em regra, se existirem postos de trabalho disponíveis, compatíveis com as qualificações do trabalhador, devem ser evitados despedimentos".

E esta parece ser a linha de pensamento subjacente às alterações introduzidas no artigo 375.º, pela Lei n.º 23/2012. Com efeito, assinala-se na Exposição de Motivos relativa à Proposta de Lei n.º 46/XII, que esteve na origem da Lei n.º 23/2012:

«O despedimento por inadaptação passará a ser permitido mesmo nas situações em que não tenham sido introduzidas modificações no posto de trabalho. Esta alteração permite ao empregador uma reação em caso de uma modificação substancial da prestação do trabalhador, da qual resulte, nomeadamente, uma redução continuada da produtividade ou da qualidade, avarias repetidas nos meios afetos ao posto de trabalho ou riscos para a segurança e saúde do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros. [...]

Dada a necessidade de salvaguardar a existência de um motivo válido para o despedimento, é estabelecido um procedimento adequado, bem como a possibilidade de defesa por parte do trabalhador, ao qual é ainda atribuída uma oportunidade para a melhoria da sua prestação, evitando assim o despedimento.

Neste sentido, deverá o empregador informar o trabalhador da apreciação da atividade antes prestada, com uma descrição circunstanciada dos factos, demonstrativa da referida modificação substancial da sua prestação, podendo este pronunciar-se sobre este facto nos cinco dias úteis posteriores à receção desta comunicação.

Ao trabalhador deverá ainda ser proporcionada formação profissional adequada, dispondo, na sequência da mesma, de um período não inferior a trinta dias com vista à modificação da sua prestação.

Adicionalmente, é atribuído ao trabalhador o direito de denúncia do seu contrato de trabalho e de receber a respetiva compensação, desde o momento em que recebe a comunicação do empregador.

No que respeita ao despedimento por inadaptação com modificações no posto de trabalho, o seu regime jurídico é mantido, com algumas adaptações ao nível de prazos e de comunicações.»

Na verdade, as alterações introduzidas pela Lei n.º 23/2012 no citado artigo 375.º traduziram-se no seguinte:

• No âmbito do regime geral (aquele que é aplicável aos trabalhadores comuns, não relevando para a questão em análise o regime especial previsto para os trabalhadores afetos a cargos de complexidade técnica ou de direção - cfr. artigo 374.º, n.os 1 e 2), passaram a existir dois tipos de despedimento por inadaptação: um correspondente à situação tradicional, em que a inadaptação ocorre depois de terem sido introduzidas modificações no posto de trabalho, resultantes de alterações nos processos de fabrico ou de comercialização, de novas tecnologias ou equipamentos (n.º 1 do artigo 375.º); e um novo tipo de inadaptação (que os requerentes e alguns autores designam por "inaptidão" ou "ineptidão") no qual, independentemente de terem ocorrido alterações no posto de trabalho, há uma modificação substancial da prestação do trabalhador, nomeadamente, uma redução continuada de produtividade ou de qualidade (n.º 2 do artigo 375.º);

• Foram eliminados, como requisitos do despedimento por inadaptação subsequente a modificações no posto de trabalho, a inexistência de posto de trabalho disponível e compatível com a qualificação profissional do trabalhador e a exigência de que a situação de inadaptação não decorra de falta de condições de segurança e saúde no trabalho imputável ao empregador [revogação das alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 375.º, operada pelo artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012].

Em síntese, os requerentes sustentam que a nova modalidade de despedimento por inadaptação (ou "inaptidão"), que não depende de modificações introduzidas no posto de trabalho, assenta numa causa subjetiva (imputável ao próprio trabalhador), pelo que se situa "fora dos parâmetros de admissibilidade da Constituição no que toca aos despedimentos por causas objetivas, na medida em que nesta situação não é possível determinar com suficiente concretização as causas do despedimento nem tão-pouco controlar a impossibilidade objetiva da subsistência da relação laboral, o que equivale à possibilidade de despedimentos injustificados e arbitrários, em clara violação dos princípios estabelecidos no artigo 53.º da Constituição". A este respeito salientam, ainda, que sendo a "inaptidão" avaliada com base em critérios subjetivos, dependentes do juízo da entidade patronal, a quem cabe determinar os conceitos de "quebra de produtividade" ou de "qualidade do trabalho prestado" e que, por ser a detentora dos meios de produção, é a principal responsável pela criação das condições objetivas e subjetivas de cumprimento ou não dos objetivos e conceitos que ela própria determinou. Para fundamentar esta sua posição citam, designadamente, os Acórdãos n.os 107/88, 64/91 e 581/95 do Tribunal Constitucional.

Alegam ainda a inconstitucionalidade da revogação das alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 375.º (operada pelo artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012), da qual resulta que deixou de ser exigível a verificação da impossibilidade de subsistência do vínculo laboral pela inexistência na empresa de um outro posto de trabalho disponível e compatível com a qualificação profissional do trabalhador, bem como a exigência de a situação de inadaptação não decorrer da falta de condições de segurança e saúde no trabalho imputável à entidade patronal.