Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 14/2014 — Os arguidos que se recusarem à prestação de autógrafos, para posterior exame e perícia, ordenados pelo Exm.º Magistrado…

Elas são previstas - fls. 46, 47, 48, 49 e 55, continua-se a citar o Parecer - no "...cumprimento de obrigações impostas por lei e no quadro de um entendimento que alguns, na senda das decisões do Tribunal de Justiça da União Europeia, tem apelidado de "moderno"(por oposição a uma visão clássica, liberal), deste princípio".

Dentre essas limitações ao direito ao silêncio inscrevem-se, a título meramente exemplificativo, destacando o dever de resposta com verdade às perguntas sobre a identificação pessoal do arguido, de realizar certos exames como o de pesquisa de alcoolemia ou substâncias psicotrópicas no domínio rodoviário, de sujeição a exames no âmbito das perícias médico-legais, quando ordenadas pela autoridade judiciária competente, segundo a Lei n.º 45/2004, de 29/8, de cooperação no domínio tributário, à luz do RGIT e perante a Autoridade de Concorrência, previsto na Lei da Concorrência (Lei n.º 18/2003, de 11/6) ou ainda ante a CMVM.

Concepção moderna porque partindo de uma visão clássica daquele princípio segundo o qual o direito à não incriminação teria uma vigência absoluta e não seria susceptível de ser limitado, o adapta à evolução da sociedade e do próprio Estado, "para cumprimento das suas obrigações."

Esta visão actualizada, respondendo à dinâmica da história, acompanha a transmutação de um Estado liberal em Estado Intervencionista, Dirigista, atento, mercê da evolução tecnológica, ao seu desaguar na "sociedade de risco", de que falam o Prof. Figueiredo Dias, in Estudos em Homenagem ao Professor Rogério Soares, Coimbra ED., 2001, págs. 583, 613 e Augusto Silva Dias, Tese de doutoramento, FDUL, 2003, 272 e segs, em que, segundo Jesus Maria Silva Sanchez, in Liberdade Económica ou Fraudes Puníveis, Riscos Penalmente Relevantes ou Irrelevantes na Actividade Económica e Empresarial, Madrid, Marcial Pons, 2003, 307, 330, citado no estudo de Vânia Costa Ramos, REV supramencionada, pág. 90, muitas vezes, nos sectores especialmente favoráveis à criação de tais riscos aos bens de índole pessoal e patrimonial, não basta a "prevenção comunicativa ou contrafáctica"(cominação de sanções penais ou administrativas para quem cria o risco), não se dispensando o reforço cognitivo da acção perigosa, que leva a que a acção se desenvolva "dentro de uma liberdade que é condicionada", conducente a uma "circularidad curiosa".

O TEDH, ainda na citação de Vânia da Costa Ramos, estudo citado, R.M.º P.º, 28, ano 109, págs 71 e 72 decidiu que "...não há dúvida de que o direito a guardar silêncio durante o interrogatório policial e a prerrogativa contra a auto-incriminação são normas internacionais geralmente reconhecidas que se situam no coração de um processo equitativo...", postulado pela DUDH, CEDH,PIDCP, enquanto manifestação incontornável dos direitos de defesa do arguido, sujeito do processo, titular de um estatuto, de um complexo de direitos e deveres com a amplitude do art.º 61.º, do CPP, para o qual se deve criar "um procedimento leal", no dizer de Manuel Monteiro Guedes Valente, Processo Penal, I, Almedina, 2009, 196.

IV. O direito ao silêncio e à não incriminação, enquanto vertentes do "nemo tenetur se ipsum accusare", de acordo com uma concepção maximalista significa que o arguido não é obrigado a contribuir, cooperar com o tribunal, fornecendo apenas declarações, mas também elementos documentais, meios de prova da sua culpabilidade, segundo uma versão minimalista essa proibição envolve as suas declarações em sentido estrito e só sobre os factos que lhe são imputados.

O direito ao silêncio, segundo o TEDH, tutelado no art.º 6.º n.º 1, da CEDH, abarca a não colaboração por banda do arguido com as autoridades de investigação e acusação, fornecendo-lhe provas das infracções por ele cometidas; enquanto a proibição da auto-incriminação põe-o a coberto da presunção de inocência até ao trânsito em julgado segundo o art.º 6.º n.º 2, da CEDH, com o sentido e alcance de que lhe não assiste o dever de fornecer informações orais ou escritas em sede de processo de investigação, sem abdicar da informação dos seus direitos.

O direito à não auto-incriminação não se esgota, apenas, no direito ao silêncio; segundo Fabienne Kéfer,"le droit de ne pas s,auto-incriminer ne couvre pas que les paroles. IL vise tout type d,information y compris les escrits "As manifestações verbais não são as únicas formas em que se apresenta o princípio contra a auto-incriminação, pois através de outros meios de prova pode ser desrespeitado. É a manifestação pura daquela concepção maximalista.

Na expressiva afirmação de João Cláudio Couceiro, in A Garantia Constitucional do Direito ao Silencio, RT, 147-148, RT, "actualmente todo o corpo fala"; o direito ao silêncio inclui, pois, a possibilidade que o art.º 61.º n.º 1 d), do CPP, lhe confere de não prestar declarações, de não responder a perguntas que lhe forem dirigidas, de permanecer calado, colocando-se no plano da "oralidade processual", nas palavras de Carlos Borlido Haddad, in Conteúdo e Contornos do Princípio contra a Auto-incriminação, pág. 43; está em causa a mera prova por declarações e já não a entrega de documentos, segundo Liliana de Sá, R M P, Ano 107, pág. 27, Frederico Costa Pinto, in parecer citado Supervisão, Direito ao Silêncio e Legalidade da Prova, pág. 75 e Lara Sofia Pinto, in Privilégio contra a Auto-incriminação versus Colaboração do Arguido, pág. 109.

É a expressão da concepção minimalista.

De Franklim Kuty, in Justice Pénale et Procés équitable, II, Bruxelas, 2006, Larcier, cita-se: "Le droit au silence semble se cantonner pour l,essenciale au controle de ses cordes vocales"

Esta obrigação do direito a guardar silêncio está contemplada no Corpus Juris, estudo da iniciativa da Comissão Europeia, que, em 1995 /96, nomeou um conjunto de peritos cujo objectivo era a elaboração de um acervo de princípios em vista da protecção de interesses financeiros da União, sem traduzir um Código Penal Modelo, mas impondo-se, também, regras mínimas de prova, entre as quais aquele direito (art.º 29.º, n.º 2) e o de ninguém ser obrigado a contribuir de "...forma directa ou indirecta para estabelecer a sua própria culpabilidade." (art.º 31.º n.º 2), em obediência aos direitos de defesa do arguido previstos no art.º 6.º, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e 10.º, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da ONU (n.º 2, daquele art.º 29.º), sendo de excluir a prova que infrinja os princípios do processo equitativo, devendo o juiz "verificar se a irregularidade teve como consequência a lesão dos interesses da pessoa acusada protegida pela norma (...)" -art.º 33.º n.º 1, do Corpus Juris.

Seja como for impõe-se a conclusão de que esses direitos convergem num mesmo sentido, do respeito pelos direitos fundamentais do arguido, particularmente da liberdade de declaração, pois mesmo mentindo, sem, que, contudo, lhe assista o direito a essa postura (cfr. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, I, pág. 297, Ed.Verbo, 2000 e Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1974, pág. 451) ela, se não o prejudica não o pode beneficiar, segundo o enunciado no Ac. do STJ, de 14.7.2006, P.º n.º 3163 /06-5.ª.

Uma decisão não é justa se não for verdadeira, a mentira ante o juiz significaria a aceitação da mentira como organização societária, escreveu António Barbas Homem, in O que é o direito, Principia ed., 2007, 66, mas o direito nem sempre é a resultante do nosso idealismo, mas a transcendência do individual, naquilo que colectivamente é dado adquirido, há que dizer.

O nosso direito não homologa o direito à mentira, mas ante o atropelo deliberado da verdade é preferível o silêncio - Cfr. Prof. Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, I, 1955,152 -; a lei, afirma, apenas, da parte do arguido, como consequência do seu estatuto como pessoa e não como objecto, um não compromisso com a verdade, sendo-lhe inexigível o cumprimento de um dever de verdade, inconfundível com o direito a mentir, inaceitável num Estado de direito -cfr. Acs. deste STJ, de 12.3.2008, P.º n.º 08P694 e 3.9.2009, acessível in http: //www.dgsi.pt.

V. O processo penal encontra-se numa difícil encruzilhada entre o interesse em firmar o seu monopólio em punir o agente do crime e o interesse em assegurar-lhe o direito fundamental à liberdade, direito ocupante de topo no leque de direitos fundamentais, daí, diz-se, incumbir ao Estado a descoberta da verdade pelos seus próprios meios, pois que, na esteira de Vittorio Grevi, citado por Tâmara Fernandes, in O Conteúdo e alcance do direito ao silêncio, ULP,2010, 117, o direito de o arguido não cooperar com o tribunal é uma manifestação "cívica típica", do processo acusatório, cabendo àquele a última palavra, sem pressão, coerção, fraude ou método enganoso.

VI. Chegados a este ponto, é imperiosa a abordagem sobre se é ou não legítima a recusa de o arguido em prestar autógrafos, escritos com o seu próprio punho, para exame de letra, ordenada em inquérito pelo M.º P.º, indiciando-se crime de falsificação, em indagação, depois de aquele Magistrado o advertir de que incorre em crime de desobediência, p. e p. no art.º 348.º n.º 1 b), do CP, estando fora de discussão o dever de comparência perante a autoridade responsável pela investigação criminal.

Uma recensão doutrinária e jurisprudencial ao nível constitucional, que se observa no estudo, que seguimos de perto em vários segmentos desta decisão, da autoria do M.º Juiz Desembargador, Dr. Cruz Bucho, de 5.12.2013, subordinado à epígrafe "Sobre a recolha de autógrafos do arguido: natureza, recusa, crime de desobediência, direito à não auto-incriminação",de 13.10.2013, acessível in www.dgsi.pt e www.trg.pt .../253, ilumina a dimensão com que é encarada processual e substantivamente a recolha.

O nosso direito processual actual não prevê o exame para reconhecimento de letra, para comparação de escrita manual em ordem a determinar a sua autenticidade, também denominado de exame grafotécnico no Brasil, e perícia caligráfica na Espanha, em contrário do que ocorria no CPP, de 29, no seu art.º 195.º.

Nada de mais explícito poderia ser o preceito no seu § 3.º: a pessoa a quem era atribuída a letra, em caso de recusa em escrever, na sua presença, as palavras indicadas pelo Juiz, depois de ordem nesse sentido, incorria em crime de desobediência qualificada, seria imediatamente presa, julgada de seguida, se e enquanto não cumprisse a ordem.

Entre nós o direito ao silêncio não prevê expressamente a não prestação de autógrafos, se bem que no recuado ano de 1990, em 30/1, pela pena do Exm.º Cons.º Sá Nogueira, se haja escrito que essa prestação envolve "...um especial tipo de declarações, não por via oral mas escrita", no Ac. publicado in CJ, Ano XV, I, 181, englobando-se no direito ao silêncio, como similarmente se posicionam Vânia da Costa Ramos e Augusto da Silva Dias, in O direito à não Inculpação no processo penal e contra-ordenacional português (Nemo Tenetur se Ipsum Accusare), Coimbra Editora, 2009, pág. 19., enquanto manifestações (os autógrafos) equiparáveis à linguagem humana, que não faz sentido diferenciar em matéria de protecção contra a incriminação; o Cons.º Luís Osório, em 1932, em anotação ao art.º 195.º, do CPP, de 1929, pronunciava-se no sentido de que o preceito não se coadunava com o direito ao silêncio que deve ser garantido ao arguido, quanto a não responder a perguntas sobre a infracção; é uma variante, como o direito à não incriminação do arguido, distinção que o brocado latino"nemo tenetur se ipsum accusare ou detergere"abriga, escreve.

Sobre qual o critério que tem sido usado, exactamente, para aferir do sacrifício ou não do princípio do" nemo tenetur ", pronuncia-se o Desembargador Cruz Bucho, no exemplar estudo citado, a págs. 35, dando nota que em alguns sectores de jurisprudência, nacional e estrangeira, tem vindo a proceder-se à distinção entre aqueles meios de prova em que o arguido tolera a sujeição a exames, em atitude de mera passividade, não fornecendo elementos de culpabilidade, exteriorizando-a por actos ou omissões e aqueles em que o arguido age activamente, participa positivamente, comprometendo voluntariamente o privilégio de não auto-incriminação.

Para alguns esse critério, lê-se, aí reconduz-se ou deve ser encontrado na dependência ou independência da vontade do arguido, estando, pois, fora do princípio do "nemo tenetur"as prestações pessoais exigidas sob a ameaça de sanção, mas independentes da vontade do arguido, que "não passam por uma declaração de espiritualidade da sua parte".

O TEDH, por acórdão de 17.12.96, (caso Saunders v. Reino Unido n.º 19187/91), concluiu que "O direito à não auto-incriminação se refere, em primeira linha, ao respeito pela vontade do arguido em não prestar declarações, ao direito ao silêncio", para afirmar que esse "direito não abrange a utilização em quaisquer procedimentos penais, de dados que possam ser obtidos do acusado recorrendo a poderes coercivos, contanto que tais dados existam independentemente da vontade do sujeito, tais como "inter alia", os documentos adquiridos com base em mandado, as recolhas de saliva, sangue e urina bem como de tecidos corporais, com vista a uma análise de ADN", critério seguido, depois, nos Acs. de 4.10.2005, Shannon v. Reino Unido, n.º 6563 § 36 e de 11.7.2006, Jalloh v. Alemanha, n.º 54810/00, estando em causa neste último, a administração forçada, através de sonda nasal, de substâncias indutoras do vómito (substâncias eméticas) através da qual se operou a recuperação por regurgitação da cápsula de cocaína engolida pelo arguido quando detido, em que se afastou a violação ao princípio.

Introduziu, no entanto, o TEDH, critérios mitigando o uso desse meio de prova, como sejam a consideração da natureza, grau de coerção empregado, importância do interesse público na investigação, a existência de garantias relevantes no processo e a utilização dos meios de prova obtidos por essa forma.

O critério paradigmático adoptado no caso Saunders foi acolhido ponto por ponto no Ac. do TC n.º 155/2007, a propósito da recolha de saliva para realização de análises de ADN, "por a colheita não constituir nenhuma declaração", mas "base para uma mera perícia de resultado incerto", sem contender com o privilégio contra a auto-incriminação.

No Ac. da Rel. de Évora, de 15.11.2011, Rec.º n.º 103/09.6GCBJA.E1 foi integralmente acatada a orientação jurisprudencial vertida no Ac. do TEDH, no predito caso Saunders, no sentido de que a recolha de sangue para detecção de alcoolémia não integra declaração confessória, auto-incriminatória, como é jurisprudência dominante nas Relações, de que são ex.os, entre tantos, os Acs. de 21.11.2007, da Rel. Coimbra, P.º n.º 6/05.3PTVIS.C1, 25. 3. 2010, P.º n.º 1828/06.3TALRA.C1, 14.7.2010, P.º n.º 113/09.3GBCVL, 25.1.2012, P.º n.º 123/09.OGTVIS.C1, da Rel. Porto, de 18.5.2011, P.º n.º 438/08.5GCVNF.P1, de 11.7.2012, P.º n.º 40/11.PTVNG.P1, da Rel. Évora, de 20.12.2012, P.º n.º 45/09.5GECUB.E2, de 30.4.2013, P.º n.º 1157/91.1GBMMN.E1, de 23.1.2012, P.º n.º 32/10.OGBGMR.

O TC já decidiu que não ofende o princípio da igualdade, o dever de respeito, a dignidade da pessoa humana, o direito ao seu bom nome, à honra, à reserva da intimidade privada e as garantias de defesa, a submissão do condutor à detecção de álcool no sangue através da pesquisa de ar expirado, quando o visado não se quer a ela submeter - cfr. Acs. n.os 319/95, 423/95 e 628/2006.

Na doutrina estrangeira, especialmente argentina, além do mais, pela pena do Prof. Javier de Luca, a cláusula contra a incriminação compulsiva, abarca, apenas, as declarações que são a expressão da vontade do ser humano, produto do pensamento das pessoas, elaborações mentais, que se reflictam numa conduta activa ou omissiva com sentido intelectual, toda a prova que requeira uma colaboração intelectual com significado expressivo - cfr. Cuerpo y la Prueba, Buenos Aires, Revista de Direito Processual Penal, 2007, III, 41.

Na doutrina brasileira de sublinhar o pensamento do Prof. Carlos Henrique Borlido Haddad, para quem "sempre que a produção de prova envolva uma acção do réu, faculta-se a ele a recusa a cooperar. Caso a prova possa ser gerada sem uma actividade do acusado, que apenas suporta a acção de terceiros, não há espaço para a invocação do princípio" - cfr. Conteúdo e Contornos do princípio contra a auto-incriminação, pág.s 58/59, esclarecendo que na Alemanha já se decidiu "não ser possível obrigar o acusado a submeter-se à realização de testes, reconstituição dos factos, à prova grafotécnica ou à produção de semelhantes acções.".

Não se distancia deste entendimento o Prof. Luís Flávio Gomes ao escrever, in Princípio da não Auto-incriminação, significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência, disponível in htt://www.lfg.com.br, que "qualquer prova contra o réu que dependa (activamente) dele só vale se o acto for levado voluntária e consciente ..."; a orientação predominante na jurisprudência brasileira vai no sentido de não reconhecer a existência do dever de colaboração do acusado na produção de provas, no que tange "às que dependam da sua colaboração activa", sintetiza Maria Elisabeth Queijo, in O Direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio do nemo tenetur ou se detergere e suas decorrências no processo penal, pág. 313.

Mas o direito de não declarar, não colaborar, escreve, deve, no entanto, ser entendido num sentido amplo, não titulando auto-incriminação, por ex.º, as provas dactiloscópicas, fotográficas ou de natureza similar, revistas, buscas, apreensões, reconhecimentos, grande parte dos exames, incluindo a instalação de tacógrafo num camião, a recolha de cabelo, sangue, urina, sémen, tecidos corporais, tendo em vista realização de exames de ADN, em contrário do que sucede sempre que se verifica uma atitude ou acção positiva.

O Tribunal Constitucional alemão e boa parte da doutrina alemã (Cfr. Gossel, in As Proibições de Prova no direito processual da RFA, RPCC, Ano 2, Fasc. 3, 1992, pág. 423), aderem ao critério que toma como referência a distinção entre conduta activa e tolerância passiva, mas a distinção acaba por sofrer "comprometedoras limitações", escreve o Prof. Costa Andrade, in Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, pág. 127.

O Tribunal Constitucional de Espanha afirmou - cfr STC 103/85, 22/88, de 18/2, 107/95, de 7 /10 e 161/97, de 20/10 - que a submissão a testes de alcoolémia não pode considerar-se contrária ao direito a não declarar, uma declaração incriminatória, uma vez que não obriga o condutor a emitir uma declaração que exteriorize um conteúdo, admitindo a sua culpa e apenas a tolerar que sobre ele emita uma especial modalidade de perícia.

A maioria da jurisprudência da Argentina, Costa Rica e Itália não se dissociam do mesmo critério, que tem sofrido críticas como reconhecidamente aceita o Mestre coimbrão, Prof. Costa Andrade, op. e loc. citados ao expressar que as dificuldades de distinção "sobem de tom à medida que nos afastamos da consideração abstracta dos problemas e nos aproximamos das constelações típicas situadas na zona de fronteira e concorrência entre o estatuto do arguido como sujeito processual e o seu estatuto como objecto de medidas de coacção ou meio de prova ".

VII.A metodologia a que vimos de aludir não escapa às críticas vindas de alguns sectores; o critério da participação activa - tolerância passiva, este defendido também por Claus Roxin, in A protecção da pessoa no processo penal alemão, 120, escrevendo que "... o processado não tem que colaborar com as autoridades encarregadas da investigação mediante um comportamento activo (...) ainda que se imponha uma obrigação a tolerar (...)", tem sido considerado de difícil praticabilidade, por nem sempre ser viável e nem visível a distinção entre as duas formas procedimentais, por ser demasiado simplista, não conducente a resultados seguros, sequer aceitáveis.

Na verdade parece evidente que mesmo em casos havidos classicamente de tolerância passiva não deixa de coexistir uma participação activa, como é o caso de sujeição a recolha de sangue, saliva, urina, corte de cabelo, de tecidos corporais, álcool no sangue a partir do ar expirado ou do sangue etc, em que sem a colaboração (necessariamente activa) do arguido expondo voluntariamente o seu corpo fica comprometido o resultado a alcançar. Há espaço de tolerância mas também de acção em puro hibridismo, em termos de funcionamento, não sendo fácil discernir, com clareza, entre as duas figuras.

Acrescente-se que não é mais grave o atentado à dignidade humana no compelir, por ameaça de incorrer em desobediência, à prestação de autógrafos, que aqueles casos de tolerância passiva, sendo que a humilhação, o ter que ser instrumento "in se" de pesquisa e a passividade, não deixam de constituir, um mínimo grau, é certo, de auto-incriminação e violência contra a pessoa humana.

É nestes termos que Wolsfast - com outros autores, na doutrina germânica, brasileira, costariquenha e argentina, etc -aludido pelo Prof. Costa Andrade, op.e loc. cit., nota 31, se manifesta contra tal critério, quando doutrina que "...não se é apenas instrumento da própria condenação quando se colabora mediante uma conduta activa, querida, mas também quando (...) uma pessoa tem de tolerar que o próprio corpo seja utilizado como meio de prova", sendo difícil distinguir porquê a dignidade humana é atingida quando se é "forçado a uma acção e não quando se tenha de a tolerar". Situações há em que se demonstra a inexistência de "uma distinção qualitativa entre acção e omissão", dando como exemplo o caso de o arguido ser forçado a manter a cabeça erguida ou a assumir uma dada expressão facial, em caso de reconhecimento. E nessa medida não podíamos estar mais de acordo.

VIII. Retrocedendo ao nosso direito processual penal, em que releva para a decisão o disposto no art.º 61.º n.º 3 d), do CPP, por força do qual o arguido é obrigado ao especial dever de "Sujeitar-se a diligências de prova e a medidas de coacção e garantia patrimonial especificadas na lei e efectuadas por entidade competente", o pragmatismo da norma está em que o estatuto processual do arguido não é incompatível com a sujeição a diligências de prova ou meio de as obter, posto que esses deveres não afectem direitos fundamentais processuais, integrantes do seu direito de defesa, que não briguem com a dignidade da pessoa que vai ser objecto do arguido, que se quis ver reforçada como o novo CPP, enquanto "sismógrafo", "espelho", que o precedente Código não era, da realidade constitucional, sendo o direito processual penal "direito penal constitucional aplicado", desenvolvendo as "normas da constituição processual penal", nas palavras dos penalistas Profs. Figueiredo Dias e Germano Marques da Silva, in Para uma Reforma Global Processual Português, Da sua necessidade e de algumas orientações fundamentais, in Ordem dos Advogados, Para uma Nova justiça Penal, 1983, Almedina, 194 e Curso de Direito Processual Penal, I, 2000, Ed. Verbo, 29-30, respectivamente.

As grandes linhas mestras, sustentáculo do nosso CPP (de 87), repudiam o recurso à extorsão de declarações ou qualquer forma de auto-incriminação, pois todos os actos hão-de ser a livre expressão da sua livre personalidade, escrevia o Prof. Figueiredo Dias, in Código de Processo Penal, Almedina, 1974, 430.

O preceito do art.º 61.º n.º 3 d) do CPP na medida em que faz recair sobre o arguido o seu dever de sujeição a diligências de prova e a medidas de coacção e garantia patrimonial poderia prestar-se a uma leitura restrita, a uma interpretação restritiva, ao declarar que as medidas de coacção e garantia patrimonial tem que ser especificadas na lei, ou seja direccionadas exclusivamente, e como tal previstas, pré configuradas legalmente, ao arguido.

O arguido estaria a salvo das diligências de prova, meios de prova ou de obtenção de prova, o que constituiria um profundo golpe na investigação criminal, "aniquilando por completo a possibilidade de desencadeamento da persecução penal ou de dar seguimento a ela, assegurando a impunidade absoluta", no dizer de Maria Elisabeth Queijo, no estudo já citado, pág. 364.

O Tribunal Supremo de Espanha, em acórdão recente de 29.1.2013, enunciou que o exercício dos direitos processuais não confere ao acusado um direito absoluto de que possa fazer uso em todas circunstâncias quando estejam em causa bens jurídicos, igualmente dignos de protecção - STS, 2.ª, P.º n.º 62/2013.

Por isso que as limitações à incriminação não podem cingir-se ao dever legalmente imposto de responder com verdade, rompendo o direito ao silêncio, às perguntas sobre a seu nome, filiação, naturalidade e data de nascimento, estado civil, profissão, local de trabalho e de residência, nos termos do art.º 342.º, do CPP, a obrigação de submeter-se a exames, somente elencados na lei, por ex.º detecção de alcoolemia ou substâncias psicotrópicas (art.os 152.ºe 155.º, do CE, no âmbito rodoviário), ou a exames e perícias em sede médico-legal, ordenadas pela autoridade judiciária competente (lei n.º 45/2004, de 29/8), aos deveres de cooperação perante a autoridade tributária em caso de inspecção tributária (LGT, art.º 59.º e RCPIT) a Autoridade de Concorrência (Lei n.º 18/2003 de 11/6 e deveres de protecção ante a CMVM, previstos no CVM).

O art.º 61.º n.º 3 d), do CPP, contém um enunciado geral, não se refere a diligências de prova "especificamente "previstas na lei para o arguido, mas, como noutros preceitos, a diligências "especificadas ", comportando esta palavra um alcance mais amplo, de cláusula geral, abrangente de todas as provas que não são proibidas por lei, ao arrimo do princípio da legalidade da prova (art.º 125.º, do CPP) e 126.º, do CPP.

Uma interpretação com esta dimensão extensiva, não proibida, com apoio no texto gramatical, corrige uma interpretação estreita de mais; uma interpretação demasiado restritiva teria como consequência contradizer princípios fundamentais, como o do direito do Estado à punição, o seu monopólio da punibilidade e de assegurar a tranquilidade dos cidadãos, a sua expectativa contrafáctica, que, como o direito à liberdade do arguido merece, no seu confronto, ser sopesado e não menorizado -cfr. Interpretação e Aplicação das Leis, 33 e 34, de Francisco Ferrara.

A orientação seguida pelo Prof. Germano Marques da Silva é a de que, no que tange às diligências de prova, o arguido "tem de sujeitar-se a todas as que não forem proibidas por lei (art.º 125.º, do CPP) (...)", in Processo Penal Preliminar, Lisboa, 1990, 444 e Curso de Direito Processual, I, Verbo, 2000, 300, sejam perícias ou exames.

No mesmo sentido se pronunciaram os Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, in Código de Processo Penal - Comentários e Notas Práticas, Coimbra Ed. pág. 154.

Igualmente Sofia Saraiva de Menezes, in Prova Criminal e Direito de Defesa - O direito ao Silêncio: a Verdade por trás do Mito, Almedina, págs. 134 e 135, com o fundamento de que o estatuto do arguido na amplitude traçada pelo art.º 60.º, do CPP, ressalva que a sujeição a diligências de prova não pode ser prejudicada pelo direito ao silêncio e à proibição de auto-incriminação.

A admitir-se o contrário, em nome do princípio de que o arguido não tem o dever de colaborar activamente na obtenção de provas, mas apenas sujeitar-se passivamente a diligências de prova, de que são exemplo a maior parte dos exames, estar-se - ia a favorecer um "efeito dominó em relação às provas pessoais cujo resultado seria totalmente fraudulento para o sucesso da investigação criminal: a descoberta da verdade material ficaria irremediavelmente comprometida."

A recolha de autógrafos é uma diligência de prova; ele é já começo de exame, parte dele integrante, em vista da emissão de um juízo pericial final formulado a partir do exame prévio da letra, inscrevendo-se aquele juízo no âmbito dos meios de prova e a recolha em sede de meios de obtenção de prova - art.os 151.º e segs. (perícia), 171.º (exames), do CPP, assentando basicamente a distinção (controvertida) no facto de o exame se destinar a fixar documentalmente ou permitir a observação directa pelo tribunal de factos relevantes para o "thema decidendum"; a perícia propõe-se fixar factos facultados por pessoas dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos e artísticos, que o juiz não dispõe por não possuir um saber enciclopédico e universalista, distinção que nalguns casos suporta dificuldades sobretudo em se tratando de recolha de vestígios que exigem a presença de peritos, por forma a permitir ulterior análise, por ex.º de ADN, não sendo de autonomizar-se o exame (meio de obtenção de prova) da perícia (meio de prova), opina, diversamente, Sónia Fidalgo, in RPCC, Ano 16, n.º 1, 138.

A nossa lei processual penal, designadamente o art.º 61.º n.º 3 d), do CPP, não consagra explicitamente o princípio do "nemo tenutur se ipsum accusare ", mas reflecte-o indirectamente nas suas díspares irradiações, também não consagra nem directa nem indirectamente o critério da "tolerância passiva versus participação activa", de que se tem feito controverso uso, como vimos para aferir da conformidade legal ao princípio da não auto-incriminação em caso de recolha de autógrafos.

Os Profs. Figueiredo Dias e Costa Andrade, no parecer intitulado "Supervisão, Direito ao Silêncio e Legalidade da Prova", pág. 45, Augusto da Silva Dias e Vânia Costa Ramos, in Direito à não auto-inculpação, no processo penal e contra-ordenacional, Almedina, 2009, págs. 23 e segs, Lara Sofia Pinto, Privilégio contra a Auto-incriminação versus colaboração do arguido, Simas Santos e Leal Henriques, Código de Processo Penal Anotado, I; 3.ª ed., pág. 1111, apelam à necessidade observância do princípio da legalidade e de obedecer ao princípio da proporcionalidade e da necessidade.

Augusto Silva Dias e Vânia Costa Ramos, acima citados, criticam uma concepção demasiado restritiva do princípio da não auto-incriminação explicam o modo como, em seu entender, se deve definir o conteúdo e alcance do princípio "nemo tenetur", ao mesmo tempo que fazem o enfoque desta matéria com a jurisprudência do Tribunal Constitucional.

Reconhecendo que é complexo o âmbito de validade do princípio e que ele se vai relativizando e ficando dependente de concordância prática «à medida que nos afastamos de concretizações nucleares como o direito ao silêncio ou à não entrega de documentos íntimos», aderem à concepção de DWORKIN e de ALEXY segundo a qual «o Dasein dos princípios é em colisão com outros e o modo de dirimir essa colisão é, não através de um critério" all or nothing", mas por meio de uma compatibilização ou concordância prática que visa aplicar todos os princípios colidentes, harmonizando-os entre si na situação concreta.

E mais ainda acrescentam que o princípio nemo tenetur se ipsum acusare não pode fundar-se no binómio conduta activa - tolerância passiva.

O Acórdão n.º 340/2013, do TC,de 17/6, P.º n.º 817/12, reportando-se em concreto ao direito à "não auto-incriminação", repete que «tem sido reconhecido que o direito à não auto-incriminação não tem um carácter absoluto, podendo ser legalmente restringido em determinadas circunstâncias (v.g. a obrigatoriedade de realização de determinados exames ou diligências que exijam a colaboração do arguido, mesmo contra a sua vontade)».

E, nessa medida, é pertinente confrontar-se o preceituado no art.º 172.º, do CPP, subordinado à epígrafe "Sujeição a exames", preceituando que:

"1.Se alguém pretender a eximir-se ou obstar a qualquer exame devido ou a facultar coisa que deva ser examinada, pode ser compelido por decisão da autoridade judiciária competente;

Em se tratando de perícia sobre as características físicas ou psíquicas das pessoas que não hajam consentido nela, o despacho que a ordene é da competência do juiz, ponderando a necessidade da sua realização, tendo em conta o direito à integridade pessoal e a reserva da intimidade do visado - n.º 3, do art.º 154.º, do CPP.

As perícias em referência são realizadas por peritos médicos ou outra pessoa legalmente autorizada e não podem criar perigo para a saúde do visado e, tratando-se de análise de sangue ou de outras células corporais, as amostras recolhidas só podem ser usadas no exame em curso ou noutro já realizado, devendo ser destruídos, mediante despacho do juiz, logo que não sejam precisos - n.os 6 e 7, do art.º 156.º, do CPP.

Hoje, mercê da alteração legislativa trazida pelas Leis n.os 4/07, de 29/8 e 20/13, de 21/2, reflectidas nos textos normativos acabados de citar, é já, pondo termo a uma querela doutrinal e jurisprudencial de pretérito, possível proceder a exames, a perícias "intrusivas "à pessoa humana, salvaguardados, pois, os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade, na esteira do TEDH, como informa Pedro Verdelho, in Revista do CEJ, 2006, 1.º Semestre, pág. 154 e segs., citado pelo Exm.º Cons.º Santos Cabral, no Comentário, com outros, ao Código de Processo Penal, Almedina 2014, pág. 729.

IX. Do antecedente ao nível da jurisprudência infraconstitucional se sustentava já que, pese embora a recolha de saliva, sangue urina, cabelos, etc, para análise, possam ofender a integridade corpórea e o direito à autodeterminação do visado, a voluntariedade da sua acção, a sua capacidade de agir e de decidir, com integral liberdade, em caso de recusa devia a recolha ser compulsivamente efectuada, porque esse exame e perícia se mostravam essenciais à descoberta da verdade.

A ofensividade era ilegítima, é certo, mas de tal modo, além de reversível, insignificante, pelo que devia ceder ante aquele valor, de préordenada tutela de outros no plano dos direitos fundamentais, não menos dignos de protecção, entre os quais o da justiça, da perseguição criminal. Assim se expressou o Exm.º Cons.º Oliveira Mendes, como relator no paradigmático Ac. prolatado no Rec.º n.º 3261/01, de 9/1/2002, da Rel. Coimbra, escrevendo:

"O ...nosso ordenamento jurídico prevê várias situações em que o direito à integridade física e à auto-determinação corporal cedem face a interesses comunitários e sociais preponderantes, quer na área da saúde pública, da defesa nacional, quer na área da justiça, quer de outras.

Assim sucede quando se impõem certas condutas corporais como a vacinação obrigatória, os rádiorrastreios, o tratamento obrigatório de certas doenças infecciosas, a proibição de dopagem dos praticantes desportivos, o serviço militar obrigatório ou a prestação de serviço cívico, a realização de perícia psiquiátrica e de perícia sobre a personalidade".

Enquanto meios de coacção sobre uma pessoa que se vê obrigada a suportar um exame, deve o normativismo que lhe respeita ser aplicado com rigor, restritivamente, como sucede com a prisão preventiva, mas sem perder de vista, contrabalançando-o, que a administração da justiça é uma "exigência de ordem pública e do bem estar geral, bem como um dos pilares do Estado de direito", nas palavras da Srª. Desembargadora relatora do Ac da Rel.Porto, de 3.5.2006, P.º n.º 0546541, havendo que concluir na colisão de direitos estabelecida, que a recolha de sangue, de urina, etc., compulsivamente, é conforme à lei, legitimando o sacrifício desse interesse menor a administração judiciária.

A esse propósito e, por maioria de razão, quanto à recolha de autógrafos, escrevem Jorge Miranda e Rui Medeiros, in Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, 2.ª Ed., Coimbra ed., pág. 553, não obstante a integridade física e moral ser inviolável "não significa qualquer prevalência absoluta deste direito em relação a outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, mas apenas uma "interdição absoluta das formas mais intensas da sua violação "

A criação dos tipos legais incriminatórios não pode deixar de ser acompanhada de meios legais que permitam tornar exequível e operante a produção de prova sobre os factos respectivos e o seu consequente sancionamento, sob pena de ficar prejudicada a necessidade de protecção dos bens jurídicos tutelados e as restantes finalidades de prevenção das penas, são considerações, ainda daqueles autores, in op cit., pág. 557, citados no AC. do TC n.º 418/2013, P.º n.º 120/11, de 15.7.2013, na abordagem da conformidade constitucional dos art.os 4.º n.os 1 e 2, do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17/5 e do art.º 156.º n.º 2, do CE

A intervenção no corpo das pessoas não é impedida pelo direito à integridade, "desde que a obrigação não comporte a sua execução forçada, sem prejuízo da punição em caso de recusa ", referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição, Anotada, 4.ª Ed., Coimbra Editora, pág. 456.

O exame à escrita, no aspecto da recolha de autógrafos, não envolve qualquer lesão à integridade física, corpórea ou psíquica, ofensa à honra, dignidade, bom nome, reputação, tanto mais que essa recolha, por regra, ocorre em regime fechado, com o recato devido, apenas uma limitação da sua vontade, um agir num determinado sentido que não o por si desejado, de não se prestar a escrever, mas quando em confronto com o valor da administração da justiça, por estar em causa a indagação da prática de crime de falsificação, cede, por se situar, na justa ponderação de interesses, na colisão de interesses desiguais, num plano inferior, - art.os 36.º n.º 1, do CP e 335.º n.º 2, do CC.

O valor da liberdade individual não pode considerar-se auto-limitado em grau tão elevado que anule o direito do Estado e a defesa dos cidadãos ao direito à perseguibilidade penal, conservando a ordem de fazer o escrito sob cominação de desobediência na hipótese de resposta negativa, ainda, intocado o núcleo duro daquele direito, que suporta, apenas, uma mínima restrição. Em todos os dias essa compressão é visível em variados sentidos da vida humana e nem por isso se diz ter sido abalado em grau insuportável esse direito fundamental.

O âmbito do exame e posterior perícia estão pré-definidos, porque não proibidos, estando tutelados a coberto do princípio da legalidade da prova e a densidade normativa em jogo evidencia que se trata de restrição acidental, quase bagatelar, não permanente ao direito fundamental, não grave, pacificamente aceite, proporcionada e adequada à prossecução do interesse penal envolvendo ponderação do direito minimamente atingido (cfr. Ac. do TC n.º 340/2013, P.º n.º 817/2012, de 17.6.2013).

Assim o dita a DUDHC, no seu art.º 29.º, ao consentir que no direito interno se estabeleçam limitações destinadas a assegurar direitos e liberdades fundamentais, as justas exigências da moral, da ordem pública, da ordem pública e do bem estar; só é ilegítima a restrição aos direitos, liberdades e garantias em caso de colisão quando a restrição atente contra as exigências (mínimas) de valor que, por serem a projecção da ideia da dignidade humana constituem a essência, o conteúdo essencial, de cada preceito constitucional, sendo certo que inexistindo preceito constitucional que autorize a restrição ela pode ser apoiada na DUDHC, escreve Vieira de Andrade, in Manual de Direito Administrativo, 125 e 238.

Mais recentemente na sua obra "Acordos sobre a sentença em processo penal, Porto, 2011", pág. 27, citada por Cruz Bucho, a págs. 47, nota 116, do seu estudo, o eminente penalista Prof. Figueiredo Dias, acentua que é perigoso afirmar os direitos individuais como absolutos, declinando todo o equilíbrio com os direitos inalienáveis da comunidade. E se é certo que existe todo um limite inultrapassável baseado no respeito pela dignidade humana, na ponderação das garantias de defesa asseguradas no art.º32.º n.º 1, da CRP, há que entrar, citando-se, "em conjugação, transacção ou concordância com os direitos de protecção e de realização da vida comunitária, suposto naturalmente que, como se exprime a nossa Constituição no art.º 18.º, permaneça intocado o conteúdo do direito fundamental e a sua limitação ocorra segundo os princípios estritos da necessidade e da proporcionalidade".

A jurisprudência do TC, abordando o conteúdo não absoluto dos direitos, liberdade e garantias, salvaguarda a oposição de limites, desde que se mantenha incólume o seu núcleo duro, seja sustentada por lei da Assembleia da República ou Dec.º-Lei autorizado (art.os 18.º, n.º 2 e 165.º, n.º 1, da CRP), vise a salvaguarda de outro direito ou interesse constitucionalmente protegido, for necessária, adequada e proporcional para o efeito a atingir, tiver carácter geral e abstracto, sem efeito retroactivo e não diminuir a extensão do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais - Cfr. Acs n.os 155/2007, de 2.3.2007 e 340/2013, de 17.6.2013, respectivamente.

Tomando por referência que os arguidos foram pronunciados pela Relação, revogando este Tribunal superior o despacho de não pronúncia da autoria da M.ª juiz de instrução, estando em causa a averiguação em sede de instrução da eventual responsabilidade criminal por crime de falsificação de documento, pela prática de crime de desobediência ante a recusa na prestação de autógrafos, é de primeira evidência destacar que essa recolha não equivale à confissão do delito, à sua auto-incriminação, à sua inculpação, ademais podendo, em caso de prestação, o arguido dissimular o seu modelo de escrita manual, impossibilitando ou tornando extremamente difícil o fim a que propunha, constituindo "obstrution on justice", no direito americano.

A controvérsia, nas palavras textuais do Exm.º Procurador Geral-Adjunto neste STJ, sobre o exacto conteúdo e extensão do princípio do direito à não auto-incriminação, mormente no que diz respeito à possibilidade de utilização do arguido como meio de prova - quer por declarações quer por sujeição a outras formas de obtenção de prova -, tem de ser dirimida pela via da compatibilização ou concordância prática dos interesses em jogo, com salvaguarda dos direitos ou interesses de valor social e constitucional prevalecente e apelo ao princípio da necessidade (art. 18.º, n.º 2 da CRP), o que não vai, dizemos, ao encontro de uma proibição absoluta da prestação de autógrafos.

X. Invocar a desnecessidade da recolha de autógrafos para exame da letra sob alegação de recurso a outros meios, como a apreensão de documentos manuscritos ou apreensão em buscas, é ceder à maior complexidade de investigação, nem sempre possível, sendo certo que é conducente a um resultado futuro incerto, não necessariamente incriminatório, não sendo compreensível que em caso de recolha de sangue se conclua pela não cooperação activa ou confissão do delito e já não suceda na prestação coactiva.

De resto o Prof. Costa Andrade na zona de fronteira já apontada, op. cit, 127, situa o caso de exames, revistas ou recolha de sangue, como de difícil configuração auto-incriminatória.

A omissão do legislador de 87 não significa que tenha excluído o exame ou a incursão em desobediência, em caso de recusa, mas apenas que se não tornou necessária essa regulamentação pormenorizada, deixando-se o funcionamento do tipo criminal à verificação pelo intérprete segundo as circunstâncias do caso concreto.

De certo que o arguido tem o direito à não auto-incriminação, mas como se escreveu no Ac. deste STJ, de 2.4.2008, Rec.º n.º 08P578, em nada colide com o dever de procura da verdade material, e levado às ultimas consequências aquele direito não mais seria possível a prova da sua responsabilidade criminal porque tudo, salvo o que já excepcionalmente adquiriu por disposição expressa da lei, afrontaria o seu estatuto endo-processual.

A recolha, já o dissemos, não envolve qualquer ofensa, qualquer atentado aos direitos de personalidade relacionados com a honra, seu bom nome e reputação, à sua integridade física e moral, com tutela nos art.º s 25.º e 26.º n.º 1, da CRP e é bem menos gravosa àqueles direitos do que, em alguns casos, a tolerância passiva, nunca consentida na sua pureza, por envolver, também, manifestação de actividade, sendo inteiramente proporcionada e adequada, considerando o seu fim de descoberta da verdade material, sendo necessária, a importância e a gravidade do ilícito, além de incluída na formulação genérica contida no art.º 61.º n.º 3 d), do CPP.

Isto mesmo que, apontando a hipótese de simulação da escrita manual, se possa hipotizar o insucesso, desconhecido à partida, da diligência para indagação da verdade, insucesso que pode, por outras razões, macular outras diligências, sem que a desnecessidade seja factor logo dissuasor

Um Estado de direito não pode demitir-se do dever de assegurar o valor-pilar da descoberta da verdade material, salvaguardando, é certo, os direitos do arguido, que não deixa de ser pessoa por sobre ele impender um processo crime, impondo-lhe também deveres, inconcebível quando consagrado um estatuto de distanciamento demasiadamente alongado, tornado chocante e escandaloso, quanto ao ofendido.

Os exames grafológicos, envolvendo uma participação activa do arguido, sem a qual não é possível a sua efectivação, constituem um dever especial para aquele que emerge, com outros, da conjugação dos art.os 60.º e 61.º n.º 3 d), do CPP, anota o Exm.º Cons.º Henriques Gaspar, no Código de Processo Penal, ed. de 2014, Ed. Almedina, pág. 217.

Com total pertinência, ainda a referência a um novo rumo por que a doutrina e a jurisprudência parecem querer enveredar, apelando para um clima de" moral panic"(Cohen) ou de estado de necessidade de investigação de que fala Hassemer, assistindo-se a uma dramatização da violência, que "encosta a sociedade à parede", levando a politica criminal a abandonar a rigidez de princípios clássicos e a aceitar a sua relativização e funcionalização, nomeadamente no âmbito das proibições de prova que, em caso de criminalidade grave, postulam a consulta e exame dos diários privados e o encurtamento drástico do efeito à distância das proibições de valoração "-cfr. Prof. Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, pág. 68.

Os art.os 8.º, da CEUD, 12.º, da Declaração Universal dos Direitos do Homem e 17.º, do PIDCP, que, e citando-se o AC.da Rel. Lisboa, de 24.8.2007, P.º n.º 6553/2007-05, apenas previnem as intromissões "arbitrárias e ilegais "contra a vida privada, família, domicílio, honra, consideração, etc, desvalor que se não pode assinar à dita recolha,não constituinte de meio de prova proibido, enquanto barreira oposta à descoberta da verdade material, limitando o poder estadual de perseguir criminalmente os prevaricadores, por razões de ordem ética e moral a que se deve sujeitar e dar exemplo.

Por isso que os recorrentes se não podiam eximir ao dever de sujeitar-se à recolha de autógrafos por força do preceituado no art.º 172.º n.º 1, do CPP, atribuindo à autoridade judiciária o poder de compelir - excluindo-se, evidentemente, o uso da força -, as pessoas a sujeição ao exame devido e sendo, nessa linha, advertidos pela autoridade judiciária, de que a recusa os faria incorrer em crime de desobediência, p. e p. pelo art.º 348.º, do CP, importa concluir pela legitimidade da ordem.

XI. E a concluir torna-se imperioso tecer algumas considerações que se prendem com a figura do M.º P.º a quem cabe a direcção, em exclusivo, do inquérito, afirmação solene do princípio do acusatório, direcção essa que é singular, sustentada pelo magistrado titular do inquérito, podendo o PGR determinar que outro magistrado o coadjuve - art.os 263.º, do CPP e 68.º, do EMMP. -, direcção conforme à delegação de poderes no órgão de polícia criminal, que pode ver revogado o elenco dos actos delegados.

O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas em ordem à sua decisão de acusação - art.º 263.º n.º 1, do CPP - nele podendo, no entanto, ter lugar, sob impulso do M.º P.º, em qualquer fase, em relação a crimes de natureza particular ou semi-pública, contra pessoas ou o património, a denominada "mediação", a coberto da Lei n.º 21/2007, de 12/6.

O crime de desobediência colhe tratamento no art.º 348.º do CP, na sistemática penal dos crimes contra a autoridade pública, na redacção introduzida pelo Dec.º -lei n.º 48/95, de 15/3, e nele se protege a autonomia intencional do Estado, o poder-dever de ordenar, sem obstáculo, o cumprimento da ordem que, pelos seus agentes, emana, punido com prisão até um ano ou multa até 120 dias; sendo qualificada, como tal prevista na lei a prisão ascende a 2 anos ou, em alternativa, 240 dias de multa.

A lei em obediência ao princípio da tipicidade não prescinde, de forma exigente, da enumeração clara e precisa dos seus elementos típicos, entre eles da cominação de crime de desobediência, porém tratando-se de desobediência simples - n.º 1, b), do art.º 348.º, do CP, e não estando prevista essa cominação, a exigência legal vai mais longe na medida em que ao incumprimento do mandado ou ordem legítima proferida no exercício das funções, para obviar ao arbítrio, não abdica da correspondente cominação para a ordem ou mandado não observados, como forma de a autoridade se autolimitar e o visado não se auto-desculpabilizar por ininteligibilidade.

A ordem há-de possuir dignidade própria, um sentido particularmente desvalioso, o significado de incumprimento, como se alude no acórdão recorrido "de um dever legalmente relevante", de acção ou omissão, comunicados regularmente, acompanhada das legais formalidades, não sendo, portanto, qualquer ordem e seu incumprimento que geram o crime, cabendo ao intérprete e aplicador da lei, ajuizar da complexidade em cada caso.

A, finalizar, e a propósito da sua respectiva estrutura típica anota Cristina Líbano Monteiro que «só é devida obediência a ordem ou mandado legítimos. Condição necessária de legitimidade é a competência in concreto da entidade donde emana a ordem ou mandado. Para que o destinatário saiba se está ou não perante uma ordem ou mandado desse tipo, torna-se indispensável (...) que lhe seja regularmente comunicado». E esclarece a mesma autora que a ordem da autoridade ou funcionário «deve caber dentro das atribuições funcionais próprias ou delegadas de quem a profere: naquele momento, naquela matéria e para aquele lugar»-cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal, II, 351 e segs.

Do mesmo modo, a ordem de prestação de autógrafos, emanada do Exm.º Magistrado do M.ºPº, no uso de um poder legal, de direcção do inquérito, não lhe estava vedada, era legítima pois se mostrava necessária e proporcionada ao fim em vista de apuramento de eventual responsabilidade por crime grave, como é o de falsificação, incorrendo os arguidos na prática de crime de desobediência, ao invés da solução acolhida no estudo supracitado citado no cap.VI.

Ao nível jurisprudencial além dos acórdãos recorrido e fundamento, acresce - ao que se apurou e só - no sentido do último, o supracitado Ac. deste STJ, de 1990 (Cap.VI).

XII. Nestes termos, e em conclusão, se decide neste Supremo Tribunal de Justiça:

"Os arguidos que se recusarem à prestação de autógrafos, para posterior exame e perícia, ordenados pelo Exm.º Magistrado do M.º P.º, em sede de inquérito, incorrem na prática de um crime desobediência, previsto e punível pelo artigo 348.º, n.º 1 b), do Código Penal, depois de expressamente advertidos, nesse sentido, por aquela autoridade judiciária."

(1) Na versão originária do mesmo Código, aprovada pelo DL n.º 400/82, de 23 de Setembro, o crime em causa estava normativamente densificado no art. 388º, cujo nº 1 previa que «quem faltar à obediência devida a ordem ou mandado legitimo que tenham sido regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente será punido com prisão até um ano e multa até 30 dias». O nº 2 do mesmo preceito, por seu turno, estabelecia que «A mesma pena será aplicada se uma outra disposição legal cominar a pena de desobediência simples».

(2) Comentário Conimbricense do Código Penal, parte especial, tomo II, Coimbra Editora, 2001, pág. 351.

(3) Obra citada, pág. 356.

(4) Comentário do Código Penal, 2ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, 2010, pág. 912 e 914.

(5) Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, Livraria Almedina, Coimbra, 1993, pág. 27.

(6) Obra cit. pág. 27 e 28.

(7) Também designado por privilege against self-incrimination.

(8) Figueiredo Dias, Costa Andrade e Frederico Costa Pinto, Supervisão, Direito ao Silêncio e Legalidade da Prova, Almedina, 2009, pág. 39.

(9) Neste sentido, ver-se Augusto Silva Dias e Vânia Costa Ramos, O Direito à Não-Inculpação (Nemo Tenetur se Ipsum Accusare) No Processo Penal e Contra-Ordenacional Português, Coimbra Editora, 2009, pág. 19.

(10) Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992, pág. 125.

(11)- Ob. cit., pág. 127

(12) - O Princípio Nemo Tenetur na Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Revista do Ministério Público, ano 32, 128, Outubro-Dezembro 2011.

(13) Pode ler-se, com efeito, nesse acórdão nº 155/2007 do TC que «Gomes Canotilho, no parecer que o ora recorrente juntou aos autos (...), depois de dar conta que "a doutrina dominante e uma boa parte da jurisprudência nacional e internacional de direitos humanos tem entendido que a presunção de inocência do arguido abrange apenas o direito a permanecer calado e a beneficiar da existência de uma dúvida razoável, não impedindo a recolha de material biológico para efeitos de análise de DNA" (...), conclui precisamente que "a presunção de inocência do arguido abrange apenas o direito a permanecer calado e a beneficiar da existência de uma dúvida razoável, não impedindo a recolha de material biológico para efeitos de análise de DNA"»

(14) O Direito à Não Auto-Inculpação..., pág. 22 a 34.

(15) Vânia Costa Ramos, na RMP, nº 108, ano 27, Out-Dez, pág. 133, refere que «este direito não deve ser entendido na sua máxima amplitude, de recusa de qualquer forma de cooperação com a justiça, mas sim como o direito a não colaborar para a sua própria incriminação, querendo com isto significar-se o direito a não ser obrigado a fornecer prova da própria culpabilidade, quer testemunhal, quer real, quer documental.»

(16) O Direito à Não inculpação..., pág. 23.

(17) O Direito à Não Inculpação... pág. 23 e 24.

(18) O Direito à Não Inculpação... pág. 24.

(19) O Direito à Não Inculpação... pág. 25.

(20) O Direito à Não inculpação..., pág. 25.

(21) O Direito à Não Inculpação... pág. 27.

(22) O Direito à Não Inculpação... pág. 29.

(23) O Direito à Não Inculpação... pág. 29.

(24) O Direito à Não Inculpação... pág. 30.

(25) O Direito à Não Inculpação... pág. 32.

(26) Vide artigo 255º alínea a) do Código Penal.

(27) - Como anota a este propósito o Sr. Desembargador Cruz Bucho, Presidente da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães, In "Sobre a recolha de autógrafos do arguido: natureza, recusa, crime de desobediência v. direito à não auto incriminação", estudo publicado no sítio da Internet daquele Tribunal, citamos, «A recolha de autógrafos ou, na impressiva terminologia brasileira, a colheita de padrões gráficos, não é, pois, uma perícia. A recolha de autógrafos reveste natureza instrumental: é um acto preparatório, de recolha, de colheita de elementos (amostras de escrita manual) com vista à realização de uma perícia, de um exame pericial. [...] Conforme foi justamente assinalado nos trabalhos preparatórios da revisão do CPP, recorda-se que a noção de exame prevista na lei não se confunde com a etimologia da palavra, tratando-se antes de um conceito normativo. Nesta perspectiva e à semelhança do que sucede noutras situações, nomeadamente com a recolha de amostras biológicas ou com a colheita de impressões digitais também a recolha de amostras de escrita manual, mediante a recolha ou colheita de autógrafos, reveste a natureza de um exame por via do qual se recolhem indícios relativos às pessoas que cometeram o crime (artigo 171.º, n.º1)».

(28) De que fala o TC no acórdão 155/2007, em relação à recolha de saliva.

(29) Vide Costa Andrade, Figueiredo Dias e Frederico Costa Pinto, Supervisão, Direito ao Silêncio e Legalidade da Prova, Almedina, 2009, pág. 44 e 45.

(30) Vânia Costa Ramos, RMP, ano 28, pág. 73

(31)- Acessível em http://www.trg.pt/ficheiros/estudos/sobre_a_recolha_de_autografos_do_arguido.pdf, e cujo ponto 6 do respectivo texto aqui pedimos vénia para reproduzir, até porque não saberíamos dizer melhor.

(32) - In "O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio do nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal", 2.ª edição, pág. 364.

(33) Vide http://www.pgdlisboa.pt/diap/docdiap/files/requisitos_autografos_PJ_LPC.pdf, acerca da recolha e Requisitos Para Exames Periciais de Escrita Manual.

Lisboa, 28 de Maio de 2014. - Armindo dos Santos Monteiro (Relator) - António Jorge Fernandes de Oliveira Mendes - José Adriano Machado Souto de Moura (Vencido nos termos dos votos das Exmas. Colegas Isabel Pais Martins e Helena Moniz) - Eduardo Maia Figueira da Costa - António Pires Henriques da Graça (Com declaração) - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges - Isabel Celeste Alves Pais Martins (Vencida conforme declaração que junto) - Manuel Joaquim Braz (Vencido, aderindo às declarações de voto das Exmas. Conselheiras Isabel Pais Martins e Helena Moniz) - Isabel Francisca Repsina Aleluia São Marcos (Vencida nos termos da declaração de voto da Exma. Conselheira Isabel Pais Martins) - Helena Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira (Vencida de acordo com a declaração que junto) - António Pereira Madeira - José Vaz dos Santos Carvalho (Vencido nos termos das declarações das Conselheiras Isabel Pais Martins e Helena Moniz) - António Artur Rodrigues da Costa - António Silva Henriques Gaspar (Presidente) - (Tem voto de conformidade do Senhor Conselheiro Santos Cabral, que não assina por não estar presente).

Declaração de voto

Concordo sem reservas, com o presente acórdão de uniformização, tendo ainda em conta o seguinte:

Ainda que - e parafraseando o artº 2º da Constituição Portuguesa de 23 de Setembro de 1822 - «a liberdade consiste em não serem obrigados [os cidadãos] a fazer o que a lei não manda nem a deixar de fazer o que a lei não proíbe», o exercício do direito à liberdade radicando na vontade do agente, não o torna arbitrário, sob pena de anular a axiologia de integração e convivência comunitárias, e, assim, não exclui, nem pode excluir, a obediência ao ordenamento jurídico,

Por isso, o mesmo artº 2º da referida Constituição, normativamente acrescentava:

«A conservação desta liberdade depende da exacta observância das leis»

A validade das leis [...] depende da sua conformidade com a Constituição - nº 3 do artº 3

Em termos de direitos, liberdades e garantias pessoais (capítulo I do título II, da parte I da CRP) são reconhecidos, entre outros, os direitos à identidade pessoal, à cidadania, à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação, à dignidade pessoal, e "A lei estabelecerá garantias efectivas contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias» - artº 26º

O artº 27º estabelece no nº 1que: «Todos têm direito à liberdade e à segurança»

Em termos de garantias de processo criminal, resulta do artº 32º:

[...]

A realização da justiça pressupõe a descoberta da verdade material, embora com respeito pela protecção dos direitos fundamentais das pessoas.

Mas "o Estado de Direito não exige apenas a tutela dos interesses das pessoas e o reconhecimento dos limites inultrapassáveis daí decorrentes, à prossecução do interesse oficial na perseguição e punição dos criminosos. Ele exige também a protecção das suas instituições e a viabilização de uma eficaz administração da justiça penal, já que pretende ir ao encontro da verdade material." (F.Dias, ibidem, p, 23, nota 32)

A descoberta da verdade material legitima e exige o restabelecimento da paz jurídica que convoca de um lado a necessidade de decisão no mais curto prazo possível, atenta a presunção de inocência do arguido, e de outro lado, a segurança da comunidade na eficácia das normas protectoras dos bens jurídico-criminais.

Eventuais conflitos de finalidades processuais penais, hão-de resolver-se pela concordância prática do processo penal, em que o respeito e protecção da dignidade da pessoa humana é exigência inultrapassável de denominador comum estruturante do processo e da sua validade.

Mas, apenas são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei- e 125º do CPP.

Não são admissíveis métodos proibidos de prova.

Os métodos proibidos de prova encontram-se descritos no artº 126ºdo CPP, nos quais não consta a recolha de autógrafos.

"A legalidade dos meios de prova, bem como as regras gerais de produção da prova e as chamadas "proibições de prova" são condições de validade processual da prova e, por isso mesmo, critérios da própria verdade material." F. Dias, ibidem, p. 133)

Como se explicita no presente acórdão de uniformização de jurisprudência:

«VIII. Retrocedendo ao nosso direito processual penal, em que releva para a decisão o disposto no art.º 61.º n.º 3 d), do CPP, por força do qual o arguido é obrigado ao especial dever de "Sujeitar-se a diligências de prova e a medidas de coacção e garantia patrimonial especificadas na lei e efectuadas por entidade competente", o pragmatismo da norma está em que o estatuto processual do arguido não é incompatível com a sujeição a diligências de prova ou meio de as obter, posto que esses deveres não afectem direitos fundamentais processuais, integrantes do seu direito de defesa, que não briguem com a dignidade da pessoa que vai ser objecto do arguido, que se quis ver reforçada como o novo CPP, enquanto "sismógrafo", "espelho", que o precedente Código não era, da realidade constitucional, sendo o direito processual penal "direito penal constitucional aplicado", desenvolvendo as "normas da constituição processual penal", nas palavras dos penalistas Profs. Figueiredo Dias e Germano Marques da Silva, in Para uma Reforma Global Processual Português, Da sua necessidade e de algumas orientações fundamentais, in Ordem dos Advogados, Para uma Nova justiça Penal, 1983, Almedina, 194 e Curso de Direito Processual Penal, I, 2000, Ed. Verbo, 29-30, respectivamente.»

Um dos meios de prova é a prova pericial, prevista no capítulo VI do título II do Livro III do CPP,

Um dos meios de obtenção de prova está nos exames, previstos no capítulo I, do título III, do Livro III, do CPP.

Não é transportável para perícias e exames o direito ao silêncio, que é como quem diz, não há um direito á recusa de colaboração com as autoridades, nomeadamente, as judiciárias., como se depreende, literal e teleologicamente dos art.s. 154.º nº 1 (Despacho que ordena a perícia) e 172.º (Sujeição a exame), do CPP, artº 6º da Lei nº 45/2004, de 19 de Agosto, sobre o regime jurídico das perícias médico-legais e forenses, bem como do artº 417.º do Código de Processo Civil, que impõe o Dever de cooperação para a descoberta da verdade.

Refere-se no Parecer nº 62/2006, de 16-4-2007, do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, a propósito de recolha de impressões digitais,

"3. Nas relações consigo próprio e com os outros, cada homem é um ser em si e só igual a si mesmo. Na verdade, «apesar de todas as modificações do seu ciclo vital e da autonomia na assunção das suas finalidades, ele é portador de uma unidade diferenciada, original e irrepetível, oponível externamente, na qual se aglutinam, se complementam e se projectam, identificando-se, todos os seus múltiplos elementos e expressões».

Essa unidade, constituída pelo conjunto dos elementos que permitem diferenciar uma pessoa dos seus semelhantes, constitui a respectiva identidade.

A multiplicidade e a diversidade das pessoas impõem a necessidade da individualização e da identificação de cada uma delas. Pela individualização, selecciona-se e fixa-se, de forma estável e acessível, um determinado número de caracteres da pessoa que permitem distingui-la das demais, a fim de possibilitar, a cada momento, o apuramento da sua identidade. Através da identificação, apura-se qual o indivíduo que, em concreto, corresponde aos caracteres determinados pela individualização.»

E, como esclarece Artur Pereira, As Perícias na Polícia Judiciária, Polícia Judiciária, Directoria do Porto, [PDF] publicação - Departamento de Biologia www3.bio.ua.pt/.../As%20Pericias%20na%20Polícia%20Judiciaria%20ArturPereira.p... que, pontualmente, vale a pena transcrever:

"As perícias de escrita manual assentam na análise comparativa de diversas características, quer gerais, quer específicas da escrita, procurando determinar a sua autoria, autenticidade e escrita a partir de vincos.

[...]

O autor de qualquer escrita pode ser identificado, desde que estejam providenciados "os hábitos de escrita, as individualidades, as características do seu autor, em quantidade e em qualidade..." (Conway, 1978, p. 31). A escrita em questão será analisada e posteriormente comparada com exemplares adequados de escrita do seu autor, também denominados de autógrafos. Nenhuma escrita é susceptível de ser identificada se não for verdadeiramente representativa da sua origem. De igual modo, não poderá ser determinado o seu autor, se as suas individualidades permanecerem desconhecidas.

[...]

No contexto das perícias de escrita, para que seja identificado o autor de uma escrita, inicialmente anónima ou com autoria desconhecida, tem de se efectuar a sua comparação com escritas conhecidas e cujo autor esteja já identificado. Deste modo, para analisar uma escrita é indispensável que esta seja submetida a um processo de confronto, para que sejam observadas todas as características gerais e individuais, presentes na escrita questionada e nos autógrafos.

[...]

A comparação forense de escrita insere-se no âmbito das ciências empíricas. Parte do pressuposto, que a caligrafia, no seu todo, tal como a impressão digital, é uma representação individual do ser humano. Com base na singularidade da escrita é possível identificar o seu autor.

Na prática este tipo de perícias serve um interesse, maioritariamente, de ordem criminal, ou seja, se determinada escrita, por exemplo uma assinatura, é autêntica ou falsa; ou então, de que indivíduo provém determinada escrita ou carta de ameaça, ou ainda uma falsificação de uma assinatura num cheque ou num testamento. Em resumo, ao submeter-se uma escrita a um exame pericial de escrita pretende-se averiguar a sua autenticidade ou por outro lado, determinar a sua autoria. Tal é conseguido através de uma análise comparativa, suportada pelas metodologias laboratoriais apropriadas, na qual se confronta a escrita questionada com os autógrafos.

[...]