Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 403/2015 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII da Assembleia da…

Para Costa Andrade, citando jurisprudência alemã, «na medida em que estivermos no âmbito das comunicações, o seu regime e a sua área de tutela abrangem, nos mesmos termos, tanto o conteúdo como os dados ou circunstâncias da comunicação». Sendo as coisas lineares em relação ao conteúdo, hoje não será difícil referenciar a fundamentação e o sentido da inclusão dos dados da comunicação sob a mesma área de tutela. Segundo a lição do Tribunal Constitucional Federal (02/03/2006): «também a intromissão nos dados cai na área de tutela do artigo 10.º da Lei Fundamental; o direito fundamental protege também a confidencialidade sobre as circunstâncias do processo de comunicação. O que compreende especialmente o se, o quando, o como, entre que pessoas ou entre que aparelhos a comunicação teve lugar. De outra forma, a tutela do direito fundamental seria incompleta, uma vez que os dados da comunicação têm um grande contexto expressivo (Aussagegehalt). Eles podem, em concreto, permitir conclusões decisivas sobre as ações de comunicação e de movimentação. A frequência, a duração e o momento das ligações dão informação sobre a espécie e intensidade das relações e permitem fazer ilações sobre o conteúdo.» (cf. ob. cit., pp. 340 e 341).

Por sua vez, Germano Marques da Silva e Fernando Sá afirmam que «é possível perceber que a intenção da Constituição é oferecer proteção ao tráfego de informação escrita, desenhada ou falada, entre dois ou mais destinatários definidos» e «essa proteção, especialmente nos modernos meios de comunicação, é ainda constitucionalmente garantida às circunstâncias em que se realizam as comunicações. Nesses termos, estão também protegidos os dados relativos aos meios de comunicação usados, à hora da sua utilização, à duração da sua utilização, ao local da sua utilização ou à identidade dos seus utilizadores.». (cf. «Anotação ao artigo 34.º», in Jorge Miranda e Rui Medeiros, ob. cit., pp. 772 e 774).

O Tribunal Constitucional também já teve oportunidade de se pronunciar expressamente sobre este aspeto, tendo também equiparado a proteção dos dados de tráfego à proteção constitucionalmente concedida aos dados de conteúdo. Assim, no Acórdão n.º 241/02, em que refere expressamente que «a proibição de ingerência nas telecomunicações, para além de vedar a escuta, interceção ou vigilância de chamadas, abrange, igualmente, os elementos de informação com elas conexionados, designadamente os que no caso foram fornecidos pelos operadores de telecomunicações». A mesma interpretação foi retomada e amplamente desenvolvida no Acórdão n.º 486/2009, em que, reportando-se aos dados de tráfego, se afirmou que «num Estado de Direito democrático, assiste a qualquer cidadão o direito de telefonar quando e para quem quiser com a mesma privacidade que se confere ao conteúdo da sua conversa».

De igual modo, o Conselho Consultivo da Procuradoria da República, nos já referidos Pareceres n.os 16/94, Complementar, de 26/10/1995, e 21/2000, de 16/06/2000, defendeu que «os elementos funcionais, desde logo, os dados de tráfego, na medida em que permitem a identificação ou identificabilidade da comunicação (direção, destinatário, local, hora, duração), integram já elementos suficientemente relevantes da comunicação justificando a proteção do sigilo. São elementos que apenas se geram quando existiu e porque existiu uma determinada transmissão ou comunicação».

No mesmo sentido, o Parecer da Comissão Nacional de Proteção de Dados n.º 29/98, de 16/04/1998, ao concluir que a tutela constitucional do sigilo da correspondência e das telecomunicações «[...] abrange quer o denominado 'tráfego' da comunicação quer o conteúdo desta». Os referidos dados são mesmo considerados particularmente sensíveis, nos termos do artigo 7.º da Lei de Proteção de Dados.

Também a doutrina estrangeira tem defendido amplamente que a privacidade da comunicação ou a autonomia comunicacional abrange não apenas a proibição de interferência, em tempo real, do conteúdo de uma comunicação, como também a impossibilidade do ulterior acesso de terceiros a elementos que revelem as condições factuais em que decorreu uma comunicação (v., neste sentido, Nicolas-González-Cuéllar Serrano, em «Garantias constitucionales de la persucución penal en el entorno digital», in Prueba e Processo Penal, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 171-174).

E semelhante entendimento tem o Tribunal de Justiça da União que, no já referido Acórdão de 08/04/2014, Digital Rights Ireland Ltd., processos n.os C-293/12 e C-594/12, que anulou a Diretiva 2004/26/CE, referiu ilustrativamente que, no que toca aos dados de tráfego das comunicações, «a conservação dos dados imposta pela Diretiva 2006/24 constitu[i] uma ingerência particularmente grave nesses direitos», embora não seja «suscetível de afetar o referido conteúdo, tendo em conta que, como resulta do seu artigo 1.º, n.º 2, esta diretiva não permite tomar conhecimento do conteúdo das comunicações eletrónicas, enquanto tal» (parágrafo 39). O TJ sublinhou várias vezes a gravidade da ingerência resultante de uma conservação ilimitada de dados de tráfego, pelo facto de os mesmos permitirem «designadamente, saber qual é a pessoa com quem um assinante ou um utilizador registado comunicou, e através de que meio, assim como determinar o tempo da comunicação e o local a partir do qual esta foi efetuada. Além disso, permitem saber com que frequência o assinante ou o utilizador registado comunicam com certas pessoas, durante um determinado período.» (parágrafo 26). Mais afirmou: «estes dados, considerados no seu todo, são suscetíveis de permitir tirar conclusões muito precisas sobre a vida privada das pessoas cujos dados foram conservados, como os hábitos da vida quotidiana, os lugares onde se encontram de forma permanente ou temporária, as deslocações diárias ou outras, as atividades exercidas, as relações sociais e os meios sociais frequentados» (parágrafo 27). Assim, conclui, inter alia, que «apesar de a Diretiva 2006/24 não autorizar [...] a conservação do conteúdo da comunicação e das informações consultadas através de uma rede de comunicações eletrónicas, não está excluído que a conservação dos dados em causa possa ter incidência na utilização, pelos assinantes ou pelos utilizadores registados, dos meios de comunicação previstos por esta diretiva e, consequentemente, no exercício, por estes últimos, da sua liberdade de expressão, garantida pelo artigo 11.º da Carta» (considerando 28).

Já quanto aos dados de base (v. g. número de telefone, endereço eletrónico, contrato de ligação à rede) e aos dados de localização de equipamento, quando não dão suporte a uma concreta comunicação, não são objeto de proteção do direito ao sigilo das comunicações (cf. Acórdão n.º 486/2009). De facto, se o objeto de proteção é uma comunicação individual, então os dados que não pressuponham uma concreta comunicação, que não façam parte do processo de comunicação, ainda que protegidos pela reserva da vida privada - artigo 26.º da CRP - não estão cobertos pela tutela do sigilo das comunicações.

Por tudo isso, também se entende que a área de proteção do sigilo das comunicações consagrada no n.º 4 do artigo 34.º da CRP, compreende tanto o conteúdo da comunicação como os dados de tráfego atinentes ao processo de comunicação. Na verdade, o acesso aos dados de tráfego pode constituir uma ingerência gravosa na vida privada das pessoas, já que se pode aceder a informações relativas a todas as chamadas efetuadas, incluindo as chamadas para as linhas de serviço de emergência/SOS/similares, ao número de chamadas, aos números de telefone chamados, à hora de início e duração de cada chamada e às respetivas unidades de contagem.

Concluímos, pois, respondendo à primeira questão colocada pelo Requerente neste processo, que a proibição de ingerência nas comunicações, constante do artigo 34.º da CRP, abrange os dados de tráfego.

16 - Assente que os dados de tráfego estão na área de tutela do sigilo das comunicações, importa responder à segunda questão do Requerente: pode considerar-se que a autorização prévia e obrigatória da Comissão de Controlo Prévio equivale ao controlo existente no processo criminal?

O artigo 34.º, após estabelecer, no n.º 1, o princípio segundo o qual «o domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis», prescreve, no n.º 4, que «é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal».

Em relação às autoridades públicas, este preceito constitucional exprime duas normas contrapostas no seu sentido deôntico: uma norma proibitiva de toda a ingerência na correspondência, telecomunicações e demais meios de comunicação; e uma norma permissiva da ingerência nos casos previstos na lei em matéria de processo penal. Entre as duas normas há uma relação de excecionalidade, em que a norma proibitiva aparece como geral relativamente à norma permissiva, que exceciona. Com efeito, a norma permissiva autoriza o legislador a criar normas para um setor restrito de casos com uma configuração particular - «em matéria de processo penal» - que consagram uma disciplina oposta à constitucionalmente estabelecida como regime-regra.

O sacrifício do direito à inviolabilidade das comunicações privadas a razões imperiosas de investigação criminal consubstancia uma restrição ao conteúdo constitucional daquele direito fundamental, com o âmbito de proteção acima delimitado. O direito à inviolabilidade das comunicações não é pois um direito absoluto, visto que a Constituição autoriza uma intervenção normativa do legislador, para salvaguarda de outros valores constitucionais, nomeadamente de bens jurídicos dotados de dignidade penal (de bens jurídico-penais), ao serviço dos quais se encontra o processo criminal. De facto, o n.º 4 do artigo 34.º da CRP admite restrições a estabelecer por lei com fundamento em exigências de processo criminal relativamente à inviolabilidade de correspondência, telecomunicações e outros meios de comunicação. Trata-se, pois, de um preceito constitucional que contempla uma previsão constitucional expressa da restrição de um direito fundamental (sigilo das comunicações), preenchendo o pressuposto material da emanação de leis restritivas a que diretamente se refere ao artigo 18.º, n.º 2, primeira parte, da Lei Fundamental («a lei só pode restringir direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição»).

Ora, como refere Gomes Canotilho, a autorização de restrição expressa de um direito fundamental «tem como objetivo obrigar o legislador a procurar sempre nas normas constitucionais o fundamento concreto para o exercício da sua competência de restrição de direitos, liberdades e garantias», de modo a criar segurança jurídica nos cidadãos, que poderão contar com a inexistência de medidas restritivas de direitos fora dos casos expressamente considerados pelas normas constitucionais como sujeitos a reserva de lei restritiva (cf. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5.ª ed., p. 448). Sendo este o sentido das restrições estabelecidas por lei, mediante autorização expressa da constituição, a intervenção normativa abstrata do legislador ordinário só pode ocorrer nos termos autorizados pela norma constitucional e nos casos nela previstos.

Ora, o tipo de restrições ao direito à inviolabilidade das comunicações que é admitido pelo n.º 4 do artigo 34.º da CRP é muito mais exigente do que as restrições toleradas por outros direitos fundamentais em que se protegem os mesmos bens jurídicos (dignidade da pessoa, desenvolvimento da personalidade, garantia da privacidade, autodeterminação comunicativa). Contrariamente ao que se verifica em alguns desses direitos, em que, através da expressão «nos termos da lei», se atribui uma competência genérica de regulação que pode ser interpretada como incluindo poderes de restrição, a norma permissiva do n.º 4 do artigo 34.º autoriza a restrição do direito à inviolabilidade das comunicações apenas em determinado domínio normativo: «em matéria de processo criminal». Através deste segmento normativo, a autorização constitucional expressa para a restrição do direito à inviolabilidade das comunicações é completada com a discriminação dos fins e interesses a prosseguir com a lei restritiva ou com o critério que deve balizar a intervenção do legislador ordinário.

Este é, pois, um caso - a par do igualmente estabelecido no artigo 27.º, n.º 3, em que se estabelecem as condições da privação da liberdade - , em que é a própria Constituição que prevê diretamente uma determinada restrição, remetendo para a lei a sua concretização, mas tomando sempre como referencial o processo criminal. Noutras situações, a Constituição limita-se a admitir restrições não especificadas, como por exemplo nos artigos 35.º, n.º 4 (proibição de acesso a dados pessoais, salvo nos casos previstos na lei), 47.º, n.º 1 (liberdade de escolha de profissão salvas as restrições legais), 49.º, n.º 1 (direito de sufrágio ressalvadas as incapacidades previstas na lei geral), e 270.º (restrições estabelecidas por lei ao exercício de direitos pelos militares e agentes militarizados).

Enquanto no caso do artigo 34.º, n.º 4, a lei se limita a declarar a restrição prevista na Constituição, tendo de se conformar com o condicionalismo que se encontra expressamente recortado no preceito constitucional, nos outros casos, em que não existe uma tal especificação, a lei cria a restrição admitida pela Constituição, tendo, no entanto, de sujeitar-se aos requisitos de legitimidade impostos pelo princípio da proporcionalidade, como decorre do artigo 18.º, n.º 2, segunda parte. Tornando-se a todos os títulos claro, neste contexto, que o grau de vinculação do legislador é maior quando a restrição está, desde logo, expressamente prevista na norma constitucional (neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., vol. i, p. 391).

E não é de menor importância a fixação dos termos da autorização constitucional para a restrição, já que através deles se conhece também o âmbito de proteção da norma constitucional consagradora daquele direito fundamental. É que, como refere Gomes Canotilho, a norma constitucional que consagra um direito sujeito a reserva de lei restritiva, para além de autorizar o legislador a estabelecer limites ao âmbito de proteção constitucionalmente garantido (norma de autorização de restrição) é simultaneamente uma norma que reconhece e garante um determinado âmbito de proteção ao direito fundamental (norma de garantia) - cf. ob. cit., p. 1260.

De modo que a enunciação constitucional expressa da matéria em que há autorização para uma intervenção legislativa limitadora do âmbito de proteção do direito à inviolabilidade das comunicações constitui também uma garantia de que tais restrições não estão autorizadas noutras matérias e para outras finalidades. O poder de restrição do legislador encontra-se assim vinculado aos pressupostos e fins predeterminados na norma constitucional que autoriza a restrição. Nesse sentido, refere Vieira de Andrade que «o próprio preceito constitucional que autoriza a restrição pode indicar expressamente os fins ou outros pressupostos específicos da restrição. Será o caso, por exemplo, dos artigos 27.º, n.º 3, 34.º, n.º 4, e 47.º, n.º 1, que podem ser considerados de 'reserva qualificada'. Nestas situações, presume-se que o legislador só está autorizado a restringir o conteúdo dos direitos para essas finalidades, ou seja, para a salvaguarda dos direitos ou valores enunciados, quando muito para outras finalidades que decorram necessariamente ou se possam considerar implicadas nas expressamente referidas.» (cf. Direitos Fundamentais na Constituição de 1976, 5.ª ed., p. 281).

17 - Ao definir o campo de incidência da lei restritiva do direito à inviolabilidade das comunicações pela «matéria de processo criminal» a Constituição ponderou e tomou posição (em parte) sobre o conflito entre os bens jurídicos protegidos por aquele direito fundamental e os valores comunitários, especialmente os da segurança, a cuja realização se dirige o processo penal. Não obstante as restrições legais ao direito à inviolabilidade das comunicações que o legislador está autorizado a estabelecer deverem obedecer à ponderação do princípio da proporcionalidade, a preferência abstrata pelo valor da segurança em prejuízo da privacidade das comunicações só pode valer em matéria de processo penal. É que a não inclusão de outras matérias do âmbito da restrição do direito à inviolabilidade das comunicações não é contrária ao plano ordenador do sistema jurídico-constitucional. Ainda que se pudesse considerar, em abstrato, que há outras matérias em que o valor da segurança sobreleva os valores próprios do direito à inviolabilidade das comunicações, a falta de cobertura normativa da restrição em matérias extraprocessuais não frustra as intenções ordenadoras do atual sistema, porque há razões político-jurídicas que estão na base da abstenção do legislador constitucional.

Que não estamos perante uma «incompletude contrária ao plano normativo» da Constituição é confirmado, de forma implícita, mas clara, pelas opções valorativas tomadas aquando da 4.ª e da 5.ª revisões constitucionais. Nessas revisões foram abertamente tidos em conta imperativos acrescidos de segurança e a necessidade de incrementar medidas contra a criminalidade referida na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto n.º 426/XII. Esse objetivo levou a alterações que se traduziram em restrições a direitos fundamentais, nesta área, com a consagração de novos equilíbrios normativos entre os valores aqui em confronto.

Assim, pela 4.ª revisão, o artigo 33.º, n.º 3, passou a prever a extradição de cidadãos portugueses, em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, e desde que a ordem jurídica do Estado requisitante consagre garantias de um processo justo e equitativo. Também o n.º 4 do mesmo artigo passou a admitir a extradição por crimes puníveis com a prisão perpétua (ainda que só mediante a garantia de não aplicação ao caso).

O próprio artigo 34.º foi objeto de reponderação, na 5.ª revisão constitucional, passando a admitir-se, no n.º 3, a entrada durante a noite no domicílio das pessoas, com autorização judicial, «em casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o tráfico de pessoas».

O repensamento desta matéria, nas referidas revisões constitucionais, deixou inalterados os termos da norma permissiva de ingerência nas telecomunicações, estabelecida na 2.ª parte do n.º 4 do artigo 34.º, e o seu alcance restrito a «matéria de processo criminal». Apenas se alargou o âmbito da proibição aos «demais meios de comunicação», na revisão de 1997.

Nada autoriza, pois, a admitir uma eventual extensão do âmbito da ressalva final do n.º 4 do artigo 34.º - para a qual, aliás, o intérprete, neste contexto concreto, não dispõe de instrumentos metodológicos adequados.

De facto, a referência ao processo criminal não é apenas uma indicação teleológica, mas também a localização da restrição à proibição de ingerência numa área estruturada normativamente em termos de oferecer garantias bastantes contra intromissões abusivas. Ao autorizar a ingerência das autoridades públicas nos meios de comunicação apenas em matéria de processo penal, e não para quaisquer outros efeitos, a Constituição quis garantir que o acesso a esses meios, para salvaguarda dos valores da «justiça» e da «segurança», fosse efetuado através de um instrumento processual que também proteja os direitos fundamentais das pessoas. Porque a ingerência nas comunicações põe em conflito um direito fundamental com outros direitos ou valores comunitários, considerou-se que a restrição daquele direito só seria autorizada para realização dos valores da justiça, da descoberta da verdade material e restabelecimento da paz jurídica comunitária, os valores que ao processo criminal incumbe realizar. Assim, remeteu para o legislador processual penal a tarefa de «concordância prática» dos valores conflituantes na ingerência nas comunicações privadas: por um lado, a tutela do direito à inviolabilidade das comunicações; por outro, a viabilização da justiça penal. Na verdade, como escreve Figueiredo Dias, «o processo penal é um dos lugares por excelência em que tem de encontrar-se a solução do conflito entre as exigências comunitárias e a liberdade de realização da personalidade individual» (cf. Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, p. 59).

Assim, a referência ao processo criminal, encontrando-se estreitamente associada à Constituição, onde se detetam normas diretamente atinentes a essa matéria e que condensam os respetivos princípios estruturantes (artigo 32.º) - a ponto de se falar numa constituição processual criminal - , tem um sentido hermenêutico inequívoco, não podendo deixar de ser entendido como a «sequência de atos juridicamente preordenados praticados por pessoas legitimamente autorizadas em ordem à decisão sobre a prática de um crime e as suas consequências jurídicas».

Nesse plano, o artigo 34.º, n.º 4, ao delimitar a restrição à matéria de processo penal tem também outras consequências com reflexo no estatuto constitucional do arguido.

Desde logo, a realização da justiça, não sendo um fim único do processo criminal, apenas pode ser conseguida de modo processualmente válido e admissível e, portanto, com o respeito pelos direitos fundamentais das pessoas que no processo se veem envolvidas. O respeito desses direitos conduz, por exemplo, a considerar inadmissíveis certos métodos de provas e a cominar a nulidade de «todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações» (cf. artigo 32.º, n.º 8, da CRP). A nulidade das provas, com a consequente impossibilidade da sua valoração no processo, quando sejam obtidas por ingerência abusiva nas comunicações, corresponde assim a uma garantia do processo criminal e resulta de ter havido acesso à informação fora dos casos em que a própria Constituição consente a restrição ao princípio da inviolabilidade dos meios de comunicação privada.

Por outro lado, a referência ao processo criminal implica que a intervenção restritiva careça de prévia autorização judicial. Sendo o processo criminal uma forma heterocompositiva através da qual se realizam as funções de jurisdictio referidas à atuação de pretensões baseadas em normas públicas de direito criminal, exige-se a intervenção de um órgão qualificado para essas funções (cf. artigo 202.º da CRP). Embora se não trate de um caso em que a reserva do juiz ou a reserva de primeira decisão se encontre especialmente individualizada na Constituição (cf. Acórdãos n.os 4/06 e 426/2005), como sucede em matéria de privação de liberdade (artigos 27.º, n.º 2, e 28.º, n.º 1), entrada no domicílio sem consentimento do titular (artigo 34.º, n.º 2), inibição do poder paternal (artigo 36.º, n.º 6), liberdade de associação (artigo 46.º, n.º 2) e regularidade e validade dos atos do processo eleitoral (artigo 113.º, n.º 7), não pode deixar de reconhecer-se que a reserva absoluta do juiz tende a afirmar-se quando não existe qualquer razão ou fundamento material para a opção por um procedimento não judicial de resolução de litígio (Gomes Canotilho, ob. cit., p. 663). O que é particularmente evidente quando se trate de questões que se reportam ao núcleo duro da função jurisdicional, como é o caso das competências exclusivas do juiz de instrução (artigos 268.º e 269.º do Código de Processo Penal), em que releva a prática de atos que afetam direitos, liberdades e garantias das pessoas (cf. Vieira de Andrade, «Reserva do juiz e intervenção ministerial em matéria de fixação da indemnizações por nacionalizações», Scientia ivridica, t. xlvii, n.os 274-276, julho/dezembro, 1998, p. 225). Esse é seguramente o caso quando está em causa a interceção, gravação ou registo de comunicações [artigo 269.º, n.º 1, alínea c), do CPP].

Estando excluída a possibilidade, em todo este contexto, de efetuar uma interpretação da norma constitucional que consinta o acesso a dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações no âmbito das atribuições dos serviços de informações, à revelia de qualquer processo penal ou autorização judicial, ainda que tenha em vista a prevenção penal de bens jurídicos muito relevantes [artigos 4.º, n.º 1, alínea c), e 78.º, n.º 2, do Decreto], dificilmente se poderá encarar a ideia de uma ampliação do âmbito da restrição contida no artigo 34.º, n.º 4, 2.ª parte, a partir do fim da regulação ou da conexão de sentido da norma. Desde logo, porque a finalidade do preceito, como assinalou o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 241/2002, é a de delimitar o âmbito das restrições à garantia da inviolabilidade das comunicações. E, como se deixou exposto, essa delimitação é expressamente assumida pela Constituição como sendo apenas reconduzível às situações enquadradas pelo processo penal. Não há aqui, por isso, uma qualquer lacuna oculta que justifique, contra o seu sentido literal, uma interpretação conforme com a teleologia imanente da norma, já que ela própria tem por objetivo definir o âmbito preciso da restrição, sem que se torne possível estabelecer uma identidade valorativa entre o processo penal e a investigação levada a efeito pelos serviços de informações. Além de que o alargamento do âmbito da norma constitucional, a ser admitida, teria um duplo sentido, implicando não apenas uma ampliação do âmbito aplicativo da restrição ao princípio da não ingerência nas comunicações mas também uma redução da garantia de reserva de juiz, através da remissão do controlo de atos que afetam direitos fundamentais para uma entidade meramente administrativa.

Pode, então, concluir-se que, no caso da proibição de ingerência das autoridades públicas nas comunicações, que o artigo 34.º, n.º 4, primeira parte, consagra como princípio geral, as exceções a que se refere o segmento final desse preceito estão condicionadas à matéria de processo penal, e sendo a restrição constitucionalmente autorizada apenas nesses termos, não tem cabimento efetuar uma qualquer outra interpretação que permita alargar a restrição a outros efeitos, como se a restrição não estivesse especificada no próprio texto constitucional ou se tratasse aí de uma restrição meramente implícita que permitisse atender a outros valores ou bens constitucionalmente reconhecidos.

18 - Este tem sido o entendimento constante, quer da jurisprudência do Tribunal Constitucional, quer da doutrina que se pronunciou sobre o sentido jurídico-normativo do n.º 4 do artigo 34.º da CRP.

A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem considerado que a «compressão» da proibição da ingerência nas comunicações só pode ser feita nos termos da lei e em «matéria de processo criminal».

Enquanto critério normativo da solução de um concreto problema jurídico, o n.º 4 do artigo 34.º da CRP foi objeto de interpretação no já referido Acórdão n.º 241/02, em que conheceu da inconstitucionalidade da norma ínsita no artigo 519.º, n.º 3, alínea b), do CPC quando interpretada no sentido de que, em processo laboral, podem ser pedidas, por despacho judicial, aos operadores de telecomunicações informações relativas aos dados de tráfego e à faturação detalhada de linha telefónica instalada na morada de uma parte, sem que enferme de nulidade a prova obtida com a utilização dos documentos que veiculam aquelas informações, por infração ao disposto nos artigos 26.º, n.º 1, e 34.º, n.os 1 e 4, da Constituição. Aí se reconheceu que «a garantia da inviolabilidade das telecomunicações não é, na Constituição, absoluta - ela admite a ressalva de 'casos previstos na lei' (n.º 4 do citado artigo 34.º). Simplesmente, a Constituição teve o cuidado de delimitar o âmbito em que esses casos se poderiam inscrever - 'em matéria de processo criminal'.». Sendo esse o critério normativo oferecido pelo preceito constitucional, então, «o âmbito da restrição ao princípio da não ingerência nas telecomunicações está constitucionalmente delimitado, não sendo lícito, a pretexto de concordância com aquele interesse (interesse público da administração da justiça), também constitucionalmente consagrado, ampliar a restrição consentida». Nessa ordem de razão, afirmou-se, expressivamente, que «é certo que se poderia contrapor ao sigilo das telecomunicações [...] o interesse público na administração da justiça, em ordem ao qual se verteu em lei o dever de cooperação das partes e de terceiros para a descoberta da verdade. O certo é que, como se viu, o âmbito da restrição ao princípio da não ingerência nas telecomunicações está constitucionalmente delimitado, não sendo lícito, a pretexto de concordância com aquele interesse, também constitucionalmente consagrado, ampliar a restrição consentida.».

E no Acórdão n.º 198/85, em que se questionou a constitucionalidade do artigo 1216.º do Código de Processo Civil - que prescrevia que toda a correspondência dirigida ao falido era entregue ao administrador - por desconformidade com o n.º 4 do artigo 34.º, na versão originária, o Tribunal entendeu que nessa disposição «apenas se prevê a possibilidade de restrições legais ao sigilo da correspondência 'em matéria de processo criminal', e a restrição ora em causa não tem aí, a todas as luzes, a sua sede - não é, por outras palavras, ditada por um objetivo de investigação e perseguição criminal». E ao comparar a restrição prevista na norma sindicada com o estabelecido nas Leis de Falências italiana e alemã, refere que «em ambos os mencionados ordenamentos a consagração legal da restrição ou restrições em causa depara com menores dificuldades do que entre nós, uma vez que em qualquer deles o respetivo preceito constitucional ressalva, genericamente, as limitações ao direito impostas 'por ato fundamentado da autoridade judiciária, observadas as garantias estabelecidas pela lei' (Constituição Italiana), ou as limitações impostas 'com base numa lei' (Grundgesetz)». Na nossa ordem jurídica, a dificuldade em aceitar a restrição ao sigilo da correspondência existe porque «não é uma fórmula ampla e genérica deste tipo a que se contém no artigo 34.º, n.º 4, da Constituição Portuguesa - mas antes, como se viu, uma fórmula que unicamente prevê restrições (legais) do direito em apreço 'em matéria de processo criminal'».

De igual modo, nos Acórdãos n.os 407/97, 70/2008, 486/2009 e 699/2013 agora em matéria de sigilo de telecomunicações, se considera que a possibilidade de existir ingerência nas telecomunicações só ocorre «no quadro de uma previsão legal atinente ao processo penal (a única constitucionalmente tolerada)»; que «só no domínio do processo penal é que a lei ordinária pode prever restrições à referida garantia contida no artigo 34.º, n.º 4. As necessidades de perseguição penal e de obtenção de provas justificam a compressão do direito individual à comunicação reservada, mas carecem de ser avaliadas pelas autoridades judiciárias em termos de necessidade, adequação e proporcionalidade, de tal modo que violado que seja o princípio da menor intervenção possível e da proporcionalidade, há de a prova assim obtida ser considerada nula (artigos 32.º, n.º 8, da Constituição e 189.º do Código de Processo Penal)»; e que «a proibição de obtenção de meios de prova mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações pode ser afastada, quer pelo acordo do titular dos direitos em causa, quer pelas restrições à inviolabilidade desses direitos expressamente autorizadas pela Constituição. O legislador constitucional prevê expressamente restrições ao sigilo das telecomunicações mas apenas as admite no domínio da lei processual penal».

Assim, o Tribunal Constitucional tem considerado que, para além da permissão de restrições expressamente previstas no n.º 4, referente ao processo criminal, vigora uma proibição absoluta de ingerência das autoridades públicas nos meios de comunicação, incluindo em matéria de dados de tráfego.

E no mesmo sentido se pronunciou o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República em quatro Pareceres sobre o sigilo das telecomunicações: (i) no Parecer n.º 92/91, de 30/3/92, a propósito da questão de saber se a expressão «em matéria de processo criminal», usada no artigo 34.º, n.º 4, da CRP, poderia abranger processos de prevenção criminal, designadamente na área da segurança, concluiu que «a obtenção de prova por meio de escutas telefónicas ou similares só é suscetível de ser judicialmente autorizada a partir do início da fase processual de inquérito», o qual «tem de iniciar-se logo que haja aquisição da notícia da existência de uma infração criminal idónea à formulação de um juízo objetivo de suspeita sobre a sua verificação»; (ii) No Parecer n.º 16/94, de 24/6/94 e Parecer n.º 16/1994, Complementar, de 26/10/1995, concluiu que «o sigilo das comunicações é tendencialmente absoluto, cedendo apenas nos termos e pelo modo previstos no Código de Processo Penal como meio de aquisição da prova»; (iv) e no Parecer n.º 16/2000, de 9/3/2000, pronunciou-se no sentido de que «no âmbito de processos de natureza cível, sendo solicitadas, por parte do juiz da causa, para efeitos de instrução, informações referentes a dados de tráfego e dados de conteúdo, é legítima a recusa, por parte dos operadores de telecomunicações».

Por fim, cabe referir que ao mesmo resultado de interpretação tem chegado a doutrina que se pronunciou sobre o texto e a intenção prático-normativa das normas alojadas no n.º 4 do artigo 34.º da CRP. Gomes Canotilho e Vital Moreira afirmam que do teor desse artigo resulta que nele se «inclui a proibição de ingerência nos meios de comunicação, salvo nos casos previstos na lei (reserva de lei) em matéria de processo penal (e não para outros efeitos)». (cf. ob. cit., p. 543); Cristina Máximo dos Santos refere que o direito ao sigilo das telecomunicações não é absoluto, pois admite exceções previstas na «lei em matéria de processo criminal» «o que vale por dizer que, apenas em processos de natureza penal, se admite a ingerência nas telecomunicações, cabendo à lei ordinária definir os limites em que ela pode ter lugar» (cf. «As novas tecnologias da informação e o sigilo das telecomunicações», Revista do Ministério Público, n.º 99, p. 96); Rui Pereira, precisamente a propósito das competências dos Serviços de Informação da República, afirma que «há limites à atividade dos serviços que decorrem da Constituição. Assim, as 'escutas telefónicas' - ou, mais rigorosamente, a ingerência [...] na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação... - apenas podem ser levadas a cabo no âmbito do processo penal e carecem sempre se mandado de juiz por se 'prenderem diretamente' com direitos fundamentais» (cf. «Informações e Investigação Criminal», I Colóquio de Segurança Interna, Instituto Superior de Ciências Policiais e Segurança Interna, Almedina, p. 161).

19 - Resta, pois, saber se a atividade dos oficiais de informações do SIRP, para efeitos da qual acedem, nos termos da norma em análise, a dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, data, hora, duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização, se pode considerar como atividade «em matéria de processo criminal».

Tudo está em saber, a final, se o acesso aos dados de tráfego é um ato que se inclui no âmbito da investigação criminal.

Seguramente que a resposta deve ser negativa.

Na verdade, os fins e interesses que a lei incumbe ao SIRP de prosseguir, os poderes funcionais que confere ao seu pessoal e os procedimentos de atuação e de controlo que estabelece, colocam o acesso aos dados de tráfego fora do âmbito da investigação criminal.

A remissão que o n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII faz para a alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º, que descreve as atribuições do SIRP, indica a finalidade do acesso aos dados de tráfego: recolha, processamento, exploração e difusão de informações adequadas a previr a sabotagem, a espionagem, o terrorismo, a criminalidade altamente organizada de natureza transnacional e a prática de atos que possam alterar ou destruir o Estado de Direito democrático.

Ora, a caracterização dessa concreta atividade como recolha de «informações» para efeitos de «prevenção» dissocia-a, de forma clara e precisa, da atividade própria de investigação criminal. A investigação criminal, di-lo a própria lei - artigo 1.º da Lei n.º 49/2008, de 27 de agosto - «compreende o conjunto de diligências que, nos termos da lei processual penal, se destinam a averiguar a existência de um crime, determinar ou seus agentes e a sua responsabilidade e descobrir e recolher as provas, no âmbito do processo». E mesmo a circunstância de os dados de tráfego se reconduzirem a crimes tipificados no ordenamento jurídico-penal não permite que se caracterize a «recolha de informação» como um ato de «recolha de provas» ou que a «ação preventiva» configure uma «atividade processual».

Não obstante existir uma relação entre informações e investigação criminal, o legislador teve a preocupação de distinguir, em sentido material e orgânico, as duas atividades. Com efeito, a atividade do SIRP de «produção de informações necessárias à salvaguarda da segurança interna e externa, da independência e interesses nacionais e da unidade e integridade do Estado», prescrita no artigo 2.º do Decreto n.º 426/XII, não inclui o exercício de poderes, atos e atividades, «do âmbito da competência específica dos tribunais, do Ministério Público ou das entidades com funções policiais», conforme se preceitua no n.º 2 do artigo 5.º do mesmo Decreto. Por conseguinte, os serviços de informação não possuem quaisquer atribuições policiais ou de investigação criminal, ou seja, não se destinam a garantir o respeito e cumprimento das leis gerais (v. g. defesa da ordem pública), nem a apurar da autoria da prática de crimes, estando-lhes legalmente vedada tais atividades; nem são órgãos de polícia criminal para efeitos do Código de Processo Penal, nem assumem a qualidade de autoridade de polícia.

Há, pois, uma distinção radical entre informações e investigação criminal, o que impede os oficiais de informação de intervirem no processo penal. As informações, no sentido de «elementos de conhecimento sistematizado em quadros interpretativos, através de critérios que sobrepõem a estrutura de sentido à relação causal [...] produzidas através de método próprio e preservadas da atenção e conhecimento de terceiros», nisso se traduzindo os «dois traços distintivos essenciais: - um método próprio; - um regime de segredo» (cf. Arménio Marques Ferreira, «O Sistema de Informações da República Portuguesa», in Estudos de Direito e Segurança, Almedina, 2007, p. 69), visam a obtenção de um conhecimento específico necessário à tomada de decisões e não a recolha de prova conducente ao exercício da ação penal. Ainda que a recolha e análise de informações possa ser utilizada na investigação criminal e com vista a medidas de prevenção policiais, não deixa de ser uma atividade autónoma e prévia à investigação criminal.

De facto, iniciando-se o processo penal com a notitia criminis, a recolha de informações para esse fim tem de se dirigir a um crime já praticado. De modo que a recolha de dados no âmbito de processo criminal é sempre feita num contexto previamente delimitado pelo objeto desse processo, apenas se recolhendo informações no contexto da investigação de um específico facto e em relação a específicos sujeitos tidos como suspeitos.

Diferente é a configuração da atuação «preventiva» dos serviços de informações, à qual corresponderá um acesso aos dados que pode abranger um universo de pessoas muito mais vasto, precisamente por não estar ainda preordenado à investigação de um facto concreto e delimitado. As funções de recolha e tratamento de informações a levar a cabo pelo SIRP, porque preventivas, não se orientam para uma atividade investigatória de crimes praticados ou em execução. Não são atos de polícia judiciária, destinada à investigação criminal.

É evidente que uma atuação investigatória processualizada e publicizada, na forma de inquérito preliminar ou de instrução, não só salvaguarda a liberdade e segurança no decurso do processo como dá garantia de que a prova para ele canalizada foi obtida com respeito pelos direitos fundamentais. A mesma conclusão não se pode extrair de uma ação de prevenção não processualizada ou mesmo não suficientemente formalizada, coberta pelo segredo de Estado, que decorre na total ausência de instrumentos defensivos que comportem um mínimo de dialética processual. Os procedimentos preventivos dessa natureza, desvinculados da dependência funcional a uma autoridade judiciária, não fazem parte da investigação criminal. A Lei Fundamental enquadra essas ações no direito constitucional da polícia - artigo 272.º -, não como atividade auxiliar da realização da justiça mas apenas como «medidas de polícia» de caráter preventivo. A atividade relativa à produção de informações pelo SIRP destinadas a previr os crimes contra a segurança do Estado, soberania nacional e realização do Estado de Direito, pode ser abrangida por esse preceito (cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, ob. cit., pp. 663 e 664), mas, porque não se dirige à descoberta da autoria de um crime, não reveste a natureza de investigação criminal. As ações de prevenção do SIRP são, pois, procedimentos administrativos que, devendo respeitar os direitos, liberdades e garantias (artigo 5.º do Decreto n.º 426/XII), não obedecem aos princípios jurídico-constitucionais conformadores do processo penal, proclamados no artigo 32.º da CRP.

20 - E não é a intervenção da Comissão de Controlo Prévio que tem a virtualidade de judicializar o acesso aos dados de tráfego. A titularidade do processo penal é atribuída às autoridades judiciárias competentes - Ministério Público, juiz de instrução criminal e juiz de julgamento [cf. alínea b) do artigo 1.º do CPP] e aquela Comissão tem a natureza de órgão administrativo não inserido jurídico normativamente na organização judicial, pese embora a qualidade dos seus membros. De facto, do ponto de vista formal ou orgânico, não exerce a função judicial e, do ponto de vista material, não exerce a função jurisdicional. Em questões do foro criminal é sempre inadmissível qualquer procedimento administrativo prévio, por mor das «exigências» do ius puniendi: exclusividade pelos tribunais e exclusividade processual (cf. artigos 202.º e 32.º da CRP). Ou seja, cumpre aos juízes e tribunais declarar o crime e determinar a pena proporcional aplicável, e tal atividade deve ocorrer no âmbito de um processo penal válido e com todas as garantias constitucionalmente estabelecidas.

Ora, é precisamente a falta de intervenção de uma entidade judicial, exigida pelo artigo 32.º, n.º 4, da CRP no que se refere à intervenção nos direitos e liberdades das pessoas, que demonstra não se poder configurar a atuação de acesso aos dados de comunicações privadas por parte dos oficiais dos serviços de informação como integrando um «processo criminal». É certo que, nos termos do artigo 35.º do Decreto n.º 426/XII, a Comissão de Controlo Prévio é composta por três magistrados judiciais, designados pelo Conselho Superior da Magistratura, de entre juízes conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, com pelo menos três anos de serviço nessa qualidade. No entanto, e independentemente da sua concreta composição, a Comissão de Controlo Prévio configura um órgão administrativo e neste ponto é irrelevante saber se é composta por magistrados judiciais, já que os mesmos atuam, não na veste de entidade judicial, mas como membros da referida comissão administrativa. De facto, não é específica atividade profissional dos membros que compõem um determinado órgão que muda a natureza do mesmo, transformando-o de órgão administrativo em órgão judicial.

Nem o sistema de autorização prévia dada pela referida Comissão para acesso e manutenção dos dados de tráfego se poderia equiparar ao controlo existente num processo penal. De facto, este último, no que toca ao acesso aos presentes dados, assegura garantias não só no que respeita ao acesso mas ainda no que toca ao tratamento, manutenção e destruição ou cancelamento dos mesmos, definindo inclusivamente prazos máximos perentórios para o efeito. Neste contexto, vigoram as garantias do Código de Processo Penal e da já mencionada Lei n.º 32/2008 que, depois de especificar, no artigo 2.º, n.º 1, alínea f), quais as autoridades competentes para acederem aos dados de tráfego das comunicações (no qual não consta qualquer serviço de informações), estabelece várias garantias no que toca ao tratamento e conservação de todos esses dados, sendo nota comum a todo o acesso, tratamento, conservação e extinção a intervenção de um juiz (assim, artigos 7.º e 9.º e artigo 11.º, que estabelece sobre destruição de dados). Todavia, esta intensidade de controlo não é levada a cabo pela referida Comissão de Controlo Prévio, que se limita a conceder um «visto» prévio de autorização, após o que deixa de ter qualquer intervenção durante as atividades de acesso aos dados em causa.

21 - Aliás, independentemente da questão da reserva de juiz em processo penal, a falta das mencionadas garantias verifica-se ainda no que toca à atuação da referida Comissão de Controlo Prévio. De facto, da lei não resulta com suficiente determinação quais os casos ou circunstâncias em que a referida Comissão pode conceder a autorização de acesso aos dados, nem se estabelece com clareza quais as garantias dos visados no que toca à duração da autorização de acesso ou à eliminação dos dados.

Ora, uma atividade de acesso aos dados de tráfego, levada a cabo sem conhecimento dos visados, exige regras claras e determinadas que permitam saber até onde pode ir a ingerência, para que haja a necessária segurança jurídica no que toca às restrições possíveis aos seus direitos. De facto, onde a atividade e poderes são exercidos em segredo, maior é o risco de arbitrariedade, já que os indivíduos não têm conhecimento nem controlam a atividade de ingerência em concreto.

A esse propósito, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem já afirmou que um processo de acesso a dados, porque não sujeito ao escrutínio dos indivíduos visados, tem de ser compensado por uma lei suficientemente tuteladora dos direitos fundamentais (Acórdão de 06/06/2006, Segerstedt-Wiberg e outros c. Suécia, queixa n.º 62332/2000); que essa lei deve empregar termos suficientemente claros para possibilitar a todos os cidadãos terem conhecimento das circunstâncias e dos requisitos que permitem ao poder público fazer uso de uma medida secreta que lesa o direito à vida privada pessoal e familiar e à correspondência (Acórdão de 02/08/1984, Malone c. Reino Unido, queixa n.º 8691/79); que seria contrária às exigências do artigo 8.º, n.º 2, da CEDH se a ingerência nas telecomunicações fosse conferida aos poderes públicos através de um poder amplo e discricionário, e que são necessárias regras claras e detalhadas, especialmente devido ao facto de a tecnologia disponível se tornar cada vez mais sofisticada, a fim de garantir uma proteção adequada contra ingerências arbitrárias (Acórdão de 16/02/2000, Amann c. Suíça 95, queixa n.º 27798/95); e nos casos Valenzuela c. Espanha (Acórdão de 30/07/1998, queixa n.º 27671/95) e Prado Bugallo c. Espanha (Acórdão de 18/02/2003, queixa n.º 58496/00), chegou à mesma conclusão, afirmando que a lei que permitia a ingerência nas comunicações não era suficientemente clara e precisa, não mencionando a natureza das infrações que podem dar lugar às mesmas, a fixação de um limite de duração da medida, as condições de acesso aos dados e a eliminação dos mesmos.

E a jurisprudência constitucional estrangeira orienta-se no mesmo sentido. O Tribunal Constitucional espanhol afirmou já, por diversas vezes, que a ingerência nas comunicações telefónicas só pode considerar-se constitucionalmente legítima quando esteja prevista na lei com suficiente grau de precisão (Decisão n.º 49/99, de 5 de abril, Decisão n.º 184/2003, de 23 de outubro); e o Tribunal Constitucional alemão, em relação a uma lei que não regulava como deveriam os dados ser guardados nem oferecia garantia de uma efetiva supervisão, decidiu que, no âmbito da realização de uma base de dados partilhada entre o serviço de inteligência e vários serviços de segurança, com o objetivo de combater o terrorismo, a partilha ou transferência de informação estava sujeita a requisitos constitucionais muito exigentes, dos quais se destacava a sua detalhada configuração legal (Decisão de 24/04/2013, 1.º Senado).

Desta jurisprudência decorrem, pois, várias exigências para uma norma que, como a presente, permita o acesso a dados de tráfego das comunicações de indivíduos sem o seu consentimento ou conhecimento. Em primeiro lugar, a lei deve empregar termos suficientemente claros para possibilitar a todos os cidadãos terem conhecimento das circunstâncias e dos requisitos que permitem ao poder público aceder aos dados em causa, sendo que os requisitos para o efeito devem ser claramente determinados; deve ainda fazer menção, com precisão, dos casos específicos em que o acesso deve ter lugar, prever a fixação de um limite de duração da medida, e das regras e prazos para eliminação dos dados de tráfego. Só assim se poderá falar de uma ingerência determinável e que garanta segurança jurídica aos interessados.

22 - Mas, se assim é, há que reconhecer que, para além da impossibilidade de compatibilização com a norma do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, a norma do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII não contém densidade suficiente para, num domínio de lei restritiva, possibilitar a fiscalização da legalidade e a defesa dos direitos e interesses dos cidadãos. Com efeito, a norma não satisfaz suficientemente, como contrapartida do acesso aos dados de tráfego, as exigências de determinabilidade que são garantidas em matéria de processo criminal, devolvendo para a esfera administrativa ponderações que deveriam constar da lei.

Desde logo, e quanto aos pressupostos da concessão da autorização de acesso aos dados, a lei estabelece que o acesso aos dados de tráfego de comunicações tem lugar nos casos previstos na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º, que respeitam à prevenção de sabotagem, espionagem, terrorismo e sua proliferação, a criminalidade altamente organizada de natureza transnacional e a prática de atos que, pela sua natureza, possam alterar ou destruir o Estado de Direito democrático constitucionalmente estabelecido. Mas a parte final da norma não oferece suficiente segurança jurídica aos potenciais lesados, já que resulta indeterminado o que podem constituir «atos que, pela sua natureza, possam alterar ou destruir o Estado de Direito democrático constitucionalmente estabelecido». Assim, não se pode considerar que a lei tenha determinado de forma suficientemente precisa os casos em que a ingerência possa ter lugar. Trata-se, aliás, de uma verdadeira indeterminabilidade, que pode ser facilmente manipulável para permitir um acesso arbitrário aos dados de tráfego das comunicações.

Depois, porque delimita as condições em que o acesso a dados de tráfego pode ter lugar por parte dos oficiais de informações do SIRP da seguinte forma: «sempre que sejam necessários, adequados e proporcionais, numa sociedade democrática, para o cumprimento das atribuições legais dos serviços de informações». Ora, a referência às exigências de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, quando reportada à atuação dos oficiais de informações em matéria de dados e informações, não representa mais do que um afloramento de um parâmetro de juridicidade da Administração, tal como se encontra genericamente consagrado no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição, e é, nesse plano, inteiramente redundante na medida em que se trata de um princípio material conformador de toda e qualquer atividade administrativa.

E, sendo assim, a alusão ao princípio da proporcionalidade nos sobreditos termos nada esclarece quanto às condições específicas em que, no âmbito das atribuições dos serviços de informações, pode haver lugar ao acesso a dados conexos com as comunicações.

Note-se que, em contrapartida, a Lei n.º 32/2008, que não se aplica aos sistemas de informação, estabelece requisitos muito mais precisos para o acesso à informação em contexto de processo penal, ao prever, no artigo 9.º, n.º 1, que «a transmissão dos dados referentes às categorias previstas no artigo 4.º só pode ser autorizada [...] se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, deteção e repressão de crimes graves». Assim, no artigo 78.º do Decreto, para além de os casos que permitem o acesso aos dados de tráfego não resultarem suficientemente determinados, o mesmo se pode dizer das condições de acesso, já que dele não resulta quais os critérios a que se deve atender para aferir se a ingerência estadual, num determinado caso, é «necessária, adequada e proporcional, numa sociedade democrática».

Por outro lado, e ainda quanto às situações de facto cuja ocorrência depende a possibilidade legal de intervenção da Comissão de Controlo Prévio, a norma objeto de fiscalização, em conjugação com a alínea c) do n.º 2 do artigo 37.º do Decreto, não impede que se autorize a recolha e análise de informação sem referência a alvos concretos. Muito pelo contrário, ele deixa espaço para que o acesso a dados seja feito de forma bastante alargada de modo a detetar padrões de conduta que possam reconduzir os cidadãos a potenciais suspeitos de crime. Muito diversas são as garantias atualmente previstas no contexto do processo penal, em que a Lei n.º 32/2008 estabelece, no artigo 9.º, n.º 3, que só pode ser autorizada a transmissão de dados relativos ao suspeito ou arguido, a pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido, ou a vítima de crime, mediante o respetivo consentimento, efetivo ou presumido. Assim, a lei sobre transmissão de dados atualmente em vigor em matéria criminal exige uma determinabilidade dos dados acessíveis que não tem qualquer correspondência com as latas menções constantes do Decreto. E isto porque a utilização de um meio invasivo nos direitos fundamentais que aqui estão em causa dependerá sempre da verificação de uma suspeita substanciada segundo limiares de plausibilidade ou de probabilidade.

23 - Acresce, por fim, que a norma do n.º 2 do artigo 78.º, no contexto jurídico-sistemático em que está inserida, não torna claro e explícito todo o procedimento de acesso, a duração do acesso e a eliminação dos dados de tráfego recolhidos.

De facto, daquela norma, nem de qualquer outra do Decreto, resulta como é feito o acesso aos dados. Mais uma vez se impõe o contraponto com a Lei n.º 32/2008, que determina, no n.º 3 do artigo 7.º, como é feita a transmissão de dados por parte das operadoras no contexto do processo penal: «processa-se mediante comunicação eletrónica, nos termos das condições técnicas e de segurança fixadas em portaria conjunta dos membros do Governo responsáveis pelas áreas da administração interna, da justiça e das comunicações, que devem observar um grau de codificação e proteção o mais elevado possível, de acordo com o estado da técnica ao momento da transmissão, incluindo métodos de codificação, encriptação ou outros adequados». Ora, o Decreto n.º 426/XII nada menciona no que toca à forma de comunicação dos dados, nem remete esta matéria para qualquer outra regulamentação.

E quanto ao tempo durante o qual é permitido o acesso aos dados, verifica-se a mesma falta de segurança jurídica. Nos termos do artigo 37.º, n.º 2, alínea d), do Decreto, o prazo de acesso não pode exceder três meses, mas pode ser estendido, mediante autorização expressa. Porém, a lei não contém qualquer limite para tal prorrogação, nem estabelece em que condições pode ser autorizada a referida prorrogação. A lei prevê assim, a partir do momento em que a Comissão de Controlo Prévio dá a sua autorização, uma possibilidade de acesso aos dados de tráfego sem qualquer limite máximo de tempo. Assim, tal como decidiu o TEDH no caso Valenzuela c. Espanha, acima referido, a falta de menção de prazo específico de duração da medida gera incerteza para os destinatários da mesma, pelo que não se pode considerar, também por aqui, que a lei cumpra a exigência de determinabilidade.

Idêntica incerteza pode apontar-se no que respeita à eliminação dos dados - que corresponderia, aliás, a uma exigência do direito à autodeterminação comunicativa, na vertente do «direito ao esquecimento». No Decreto n.º 426/XII não se especifica qualquer prazo para a manutenção ou eliminação obrigatória dos dados. De resto, são escassas e incertas as possibilidades previstas referentes à eliminação dos dados. O artigo 37.º, n.º 8, prevê a possibilidade de a Comissão de Controlo Prévio, em coletivo, participar à Comissão de Fiscalização «os elementos conducentes à destruição imediata desses dados ou informações». Todavia, sem a previsão legal de um acompanhamento constante por essa Comissão, fica por saber como chega ao seu conhecimento a existência de dados que devem ser eliminados. Por seu turno, o Secretário-Geral tem poderes para ordenar a destruição imediata de todos os dados e informações recolhidos mediante a autorização prevista no presente artigo, «sempre que não tenham relação com o objeto ou finalidades da mesma» (artigo 37.º, n.º 7). Assim, na prática, a fiscalização da manutenção de dados é apenas levada a cabo pela Comissão de Fiscalização do SIRP, que, em regra, exerce a sua atividade fiscalizadora dos centros de dados por amostragem (artigo 30.º, n.º 1). A única norma que se refere a um «dever» de eliminação de dados consta do artigo 30.º, n.º 3, de acordo com a qual a referida Comissão de Fiscalização «deve ordenar o cancelamento ou retificação de dados recolhidos que envolvam violação dos direitos, liberdades e garantias consignados na Constituição e na lei». Não se estipula, porém, em que condições ou em que prazos tem lugar uma fiscalização conducente a esta avaliação e correspondente destruição dos dados. No mais, qualquer possibilidade de eliminação ou destruição de dados estará sempre dependente do conhecimento e pedido dos visados, nos termos do artigo 32.º Ora, a falta de prazos perentórios de eliminação de dados, ou de procedimentos periódicos obrigatórios destinados a averiguar a necessidade de manutenção de todos os dados existentes, bem como de clara determinação do momento ou condições em que a manutenção dos dados deixa de ser necessária, também não oferece suficiente segurança à defesa dos direitos e interesses dos cidadãos.

24 - De todo o exposto resulta, assim, que, independentemente da natureza específica do órgão «Comissão de Controlo Prévio», a atuação do mesmo não se afigura equiparável ao controlo jurisdicional existente em processo penal em matéria de direitos fundamentais. De facto, este último, no que toca à ingerência nas comunicações, assegura garantias não só no que respeita ao acesso mas ainda no que toca ao tratamento, manutenção e destruição ou cancelamento dos dados, definindo inclusivamente prazos máximos perentórios para o efeito. Neste contexto, vigoram as garantias do Código de Processo Penal e da Lei n.º 32/2008, que estabelece várias garantias no que toca ao tratamento e conservação de todos esses dados, sendo nota comum a todo o acesso, tratamento, conservação e extinção a intervenção de um juiz (cf. artigos 7.º, 9.º e 11.º). Esta intensidade de controlo não é levada a cabo pela referida Comissão de Controlo Prévio, que se limita a conceder um «visto» prévio de autorização, após o que não exerce qualquer acompanhamento durante as atividades de acesso aos dados em causa. Neste ponto se vê, pois, também que a institucionalização do controlo prévio mencionado em nada se pode considerar equiparável ao oferecido em matéria de processo penal.

Enfim, importa reconhecer que a ingerência nos dados de comunicação não tem, no presente contexto, lugar num procedimento que dê garantias e faculdades de proteção de alcance assimilável àquelas que conformam constitucionalmente o processo criminal. Assim, as razões que justificaram a exceção expressamente mencionada no n.º 4 do artigo 34.º da CRP, que se prendiam, precisamente, com as específicas garantias existentes em processo criminal, não se verificam no presente caso.

Por conseguinte, também a resposta à segunda questão que foi colocada pelo Requerente neste processo é seguramente negativa: a Comissão Prévia de Controlo é um órgão administrativo que não tem poderes equivalentes a uma intervenção em processo criminal.

III - Decisão. - Pelo exposto, ao abrigo do artigo 278.º da Constituição da República, o Tribunal decide pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII da Assembleia da República que «Aprova o Regime Jurídico do Sistema de Informações da República Portuguesa», por violação do n.º 4 do artigo 34.º da CRP.

Lisboa, 27 de agosto de 2015. - Lino Rodrigues Ribeiro - Fernando Vaz Ventura - Carlos Fernandes Cadilha - Ana Guerra Martins - Maria Lúcia Amaral (com declaração) - Teles Pereira (votei vencido conforme declaração junta) - Joaquim de Sousa Ribeiro.

Declaração de voto

Votei a decisão. Não subscrevo, no entanto, os fundamentos que a sustentaram e que foram sufragados pela maioria.

1 - O juízo de inconstitucionalidade que o Tribunal faz, no presente caso, decorre de uma operação de interpretação constitucional que conduz ao seguinte resultado: em Portugal, diz-se, a CRP proíbe em qualquer circunstância que os Serviços de Informação da República acedam aos dados de tráfego das telecomunicações privadas, uma vez que o direito fundamental à inviolabilidade destas últimas só pode ser restringido através da lei em matéria de processo criminal. De acordo, portanto, com esta interpretação, extra delictum - fora de um processo [criminal] já iniciado contra alguém em tribunal e para além das suas garantias - as autoridades públicas portuguesas não estarão pura e simplesmente autorizadas a intercetar dados de tráfego telecomunicacional, quaisquer que sejam os fundamentos constitucionais que sustentem a necessidade da interceção ou qualquer que seja o valor comunitário pela mesma prosseguido.

A razão de ser desta interpretação reside na redação literal do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, particularmente no seu inciso final. Por causa deste inciso, deve entender-se (diz ainda o Tribunal) que, ocorrendo in casu uma «tensão» ou «colisão» entre dois valores constitucionais de primeiríssima grandeza - a liberdade individual, por um lado, expressa no direito à inviolabilidade das telecomunicações, e, por outro, a segurança e preservação da própria ordem constitucional, expressa na necessidade de prevenir a ocorrência de atos que contra ela atentem -, a resposta à questão de saber em que termos é que essa «tensão» ou «colisão» deve ser constitucionalmente resolvida não é tarefa que caiba ao intérprete empreender, uma vez que foi o próprio legislador constituinte que conferiu para ela uma solução clara. E essa é a da «reserva absoluta» do processo criminal, porque assim o determina a parte final do n.º 4 do artigo 34.º da CRP. Nestes termos, e a menos que haja uma revisão constitucional contendo para tanto uma explícita autorização, os Serviços de Informações da República, que se situam claramente fora do âmbito do poder judicial e que atuam por outros meios que não os próprios de um processo que corra em juízo, não podem, em caso algum, intercetar os chamados dados de tráfego.

Dissenti desta interpretação. A meu ver, na sua base está um entendimento do que seja o limite previsto no n.º 2 do artigo 18.º da CRP («[a] lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição») de tal modo estreito que não serve para resolver questões em que, como no presente caso, estejam em causa problemas difíceis de «colisão» entre diferentes direitos fundamentais (o direito à liberdade e o direito à segurança), ou - vistas as coisas de uma perspetiva objetiva e não apenas subjetiva - entre diferentes valores constitucionais dotados ambos da mais intensa carga axiológica: o valor da liberdade, por um lado, e o valor da defesa da ordem constitucional democrática, por outro.

2 - Na verdade, e subjacente ao entendimento que foi adotado - segundo o qual os Serviços de Informações da República se situam claramente fora da autorização constitucional que é dada ao legislador para restringir o direito à inviolabilidade das telecomunicações - está a convicção segundo a qual a remissão que é feita para a lei restritiva, quer a que consta do n.º 4 do artigo 34.º da CRP quer a que conste de qualquer outro preceito da lei fundamental, é sempre uma «exceção» a uma «norma» ou «regra». De acordo com este entendimento, a «norma» ou a «regra» é o direito fundamental em si mesmo considerado; e a «exceção», a autorização constitucional para o restringir. E como, em termos lógicos, a exceção a uma «regra» se apresenta sempre como um quid fechado que não admite «extensões», assim também as «exceções» aos direitos fundamentais, resultantes das autorizações constitucionais para os restringir, nunca admitiriam outras para além daquelas que o legislador constituinte expressamente enunciou. Nestes termos, e voltando à autorização constitucional para restringir o direito à inviolabilidade das telecomunicações, constante do n.º 4 do artigo 34.º da CRP. Como tal autorização constitui uma «exceção», e a «exceção» só comporta a «matéria de processo criminal», encontra-se vedado - na lógica do Tribunal - qualquer processo interpretativo que procure indagar da razão de ser dessa mesma «exceção», a fim de saber se nela se poderá ou não incluir outra «matéria» que, não sendo a expressamente prevista, apresente no entanto com esta última afinidades valorativas, constitucionalmente relevantes.

3 - Creio, no entanto, que não é deste modo que se deve entender o conceito constitucional de «autorização para restringir [um direito fundamental]». Penso que quando a Constituição remete para a lei, indicando a possibilidade legal de limitação de um certo direito para um certo fim, não está a prever nenhuma «exceção» a nenhuma «regra» ou «norma». A complexidade da ordenação constitucional dos direitos fundamentais, e da sua relação com a lei, não se deixa reduzir a tão simples termos. Quando a Constituição remete para a lei, indicando a finalidade de uma restrição a um direito, o que está a fazer é coisa diversa: está a antecipar a possibilidade de ocorrência futura de conflitos entre o direito que consagra e outros «interesses» ou «valores» constitucionalmente protegidos, devolvendo ao legislador ordinário a tarefa necessária de resolução acertada desse conflito. No caso, em que se autorizou o legislador a restringir a inviolabilidade do segredo das telecomunicações «em matéria de processo criminal», previu-se a possibilidade de ocorrência futura de um conflito entre tal inviolabilidade, expressão da liberdade das pessoas, e a necessidade de preservação de valores comunitários fundamentais, expressos, nos termos da Constituição, por leis penais incriminadoras, aplicadas por intermédio das normas pertinentes de processo criminal. Além disso, e porque a incriminação de comportamentos e a sua concretização pelas normas de processo significam também elas próprias, como bem se sabe, restrições à liberdade (do destinatário das incriminações), a autorização constitucional expressa para restringir a inviolabilidade do sigilo das telecomunicações em matéria de processo criminal significa também a necessidade, constitucionalmente reconhecida, de fazer concordar a liberdade de uns (os titulares do direito à inviolabilidade das telecomunicações) com a liberdade de outros (os titulares dos direitos que a CRP confere a quem é arguido em processo criminal).