Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 403/2015 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII da Assembleia da…

4 - A existência de Serviços de Informações da República - cujos fundamentos constitucionais o Tribunal pura e simplesmente não aborda -, numa ordem, como a nossa, de Estado de direito democrático, justifica-se pela necessidade de salvaguardar bens jurídicos, coletivos e individuais, que ocupam na axiologia constitucional um lugar não menor que os bens tutelados por normas penais incriminadoras. Todavia, da aplicação das normas que enformem o sistema de organização dos serviços da informações, ou da definição das suas competências, não decorrem - pela natureza mesma desses serviços - uma ameaça lesiva da liberdade individual que seja, pela sua intensidade, equiparável àquela que emerge, inevitavelmente, da aplicação das normas de processo criminal. Assim, e havendo afinidade valorativa ou teleológica entre as finalidades prosseguidas pelos serviços de informação e as normas penais incriminadoras - e decorrendo da aplicação das primeiras uma potencialidade de agressão da liberdade individual em todo o caso menor do que aquela que ocorre com a mera adjetivação das segundas - poder-se-ia concluir, se tivesse sido outra a posição conceptual e metódica de que se partisse, que a autorização constitucional para restringir a inviolabilidade das telecomunicações em «matérias de processo criminal» se estenderia, por maioria de razão, aos Serviços de Informações da República. Impedir a extensão por razões meramente textuais, ultrapassáveis pelo acrescento de algumas palavras à parte final do n.º 4 do artigo 34.º feito em processo de revisão constitucional, não me parece convincente: creio que os caminhos de uma hermenêutica constitucional adequada não passam pelo método estrito de uma «textualidade» como esta, que ergue em objeto de «interpretação» preceitos [e incisos desses preceitos] isoladamente tomados, sem consideração pelo lugar que ocupam no sistema axiológico da Constituição. Impedir a extensão por razões valorativas - que, por isso mesmo, permaneceriam para além de uma decisão parlamentar tomada pela maioria qualificada a que se refere o n.º 1 do artigo 286.º da CRP - implicaria demonstrar que só a função jurisdicional do Estado estaria apta para resolver em concreto o conflito entre a liberdade e a segurança que a necessidade de interceção de dados de tráfego das telecomunicações implica. Ora, a meu ver, essa demonstração não pode ser feita. Não vejo como possa retirar-se do sistema constitucional, no seu conjunto tomado, a proibição da existência de meios administrativos de defesa da Constituição, destinados a garantir a convivência adequada entre liberdade individual e segurança coletiva [e também individual], e por isso mesmo, capazes de ser abrangidos pela autorização constitucional constante da parte final do n.º 4 do artigo 34.º da CRP.

5 - Dito isto, não restam dúvidas que a interceção, por parte das autoridades públicas, dos dados de tráfego das telecomunicações, constitui por si mesma uma restrição grave do direito fundamental que o artigo 34.º consagra, com repercussões várias na limitação de outras facetas da liberdade individual, constitucionalmente consagradas. Como aliás o revela a jurisprudência supranacional que o Acórdão refere, a simples obrigatoriedade de conservação, por parte dos operadores privados de telecomunicações, desses mesmos dados durante um certo período de tempo - obrigatoriedade essa que se justifica para que as autoridades públicas àqueles possam aceder - já prefigura de per se uma lesão intensa na privacidade, e logo, na liberdade individual, que pode ser desde logo agredida por terceiros, ou por entidades privadas. Estando por isso o Estado obrigado a impedir essa agressão por parte de terceiros - através da emissão de normas suficientemente protetoras da liberdade individual - mal se compreenderia que, no que toca ao acesso dos seus próprios órgãos e agentes a esses mesmos dados, se não munisse de um sistema de regulação tão ou mais exigente do que aquele que é aplicado nas relações entre privados.

A regulação, por lei, dos Serviços de Informações da República, a incluir no sistema de competências desses mesmos serviços a possibilidade de interceção dos dados de tráfego de telecomunicações, teria assim de, pelo menos, tornar tão claras e precisas quanto possível as circunstâncias em que o acesso a esses dados seria legítimo, de modo a não deixar à administração a liberdade de ponderar - sem quaisquer limites legais - da necessidade da interceção. Esta é uma exigência que decorre, desde logo da primeira frase do n.º 2 do artigo 18.º da CRP, uma vez ser a reserva de lei, que aí se consagra, não apenas formal mas também material. A intervenção agressiva da administração na esfera da liberdade dos privados não pode deixar de ser balizada por certos critérios a definir por lei, de modo a que seja a lei a distinguir, com um mínimo de precisão, a intervenção administrativa legítima da ilegítima. Depois, e ainda nos termos do n.º 2 do artigo 18.º da CRP, tal intervenção não poderia deixar de ser proporcionada, limitando-se ao necessário para «salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos». Por isso mesmo, a lei reguladora do sistema dos Serviços de Informações da República, a incluir na competência dos seus órgãos ou agentes a possibilidade de interceção dos dados de tráfego das telecomunicações, ter-se-ia de munir de um sistema interno de controlo quanto ao cumprimento dos limites legais dessas interceções que fosse, ele também, protetor da ameaça da liberdade que a referida interceção sempre representa.

6 - A meu ver, a norma no caso impugnada, e que atribuía, precisamente, a agentes dos Serviços de Informações da República a competência para a interceção dos dados de tráfego das telecomunicações, não cumpria estas exigências, que decorrem do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da CRP.

Desde logo, e como se diz no Acórdão, a norma impugnada não definia com a precisão necessária os limites da intervenção administrativa na liberdade individual. A exigência de reserva de lei, na sua dimensão material, não se encontrava portanto (em meu entendimento) neste caso cumprida. Dizer, como se dizia no n.º 2 do artigo 78.º do Decreto da Assembleia, que tal intervenção seria legítima quando implicasse a adoção de meios «necessários, adequados e proporcionais, numa sociedade democrática, para o cumprimento das atribuições legais dos serviços de informação», equivale praticamente a dizer que toda a ponderação quanto à proporcionalidade da intervenção [e, portanto, quanto à legitimidade da mesma] seria por inteiro devolvida à administração. Nenhum critério minimamente preciso ou determinado, de distinção da intervenção lícita da ilícita, era pela lei fixado. Por outro lado, dizer-se - como se diz ainda na norma impugnada - que tal intervenção só seria possível, «para efeitos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º» [que determinava deverem os serviços de informações «desenvolver atividades de recolha, processamento, exploração e difusão de informações [...] [a]dequadas a prevenir a sabotagem, a espionagem, o terrorismo e a sua proliferação, a criminalidade altamente organizada de natureza transnacional e a prática de atos que, pela sua natureza, possam alterar ou destruir o Estado de direito democrático constitucionalmente estabelecido»], significava, pela amplitude e indeterminação da habilitação que era conferida à administração, que a intervenção desta última seria legítima numa tão vasta plêiade de circunstâncias que se tornaria praticamente impossível delimitar os fatores da sua não admissibilidade.

Perante este dado, o facto de, ainda de acordo com o n.º 2 do artigo 78.º do decreto parlamentar, os «oficiais de informações do SIS e do SIED [só poderem] aceder a dados de tráfego [...] mediante a autorização prévia e obrigatória da Comissão de Controlo Prévio» não preencheria por si só a necessidade de controlo e fiscalização interna da intervenção administrativa. Perante o silêncio da lei quanto aos limites da legalidade dessa intervenção, nenhuma garantia efetiva podia ser dada aos cidadãos de que a simples autorização prévia por parte da Comissão constituiria em si mesmo um procedimento eficiente de controlo da atuação administrativa, que prevenisse ou evitasse intromissões abusivas nas liberdades individuais. Assim, também por este motivo se não teria cumprido no caso a exigência decorrente do n.º 2 do artigo 18.º

A meu ver, o juízo de inconstitucionalidade deveria ter-se fundado apenas nestas razões, aliás retomadas, a final [pontos 21 e seguintes], no texto do próprio Acórdão. - Maria Lúcia Amaral.

Declaração de voto

Votei vencido.

Entendo, conforme memorando que apresentei como relator original, que o n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII, no específico quadro interpretativo traçado nesse memorando, é conforme à Constituição. É esse quadro interpretativo que pretendo deixar explicitado neste voto, servindo-me de partes significativas do memorando. É esta a explicação para a extensão do presente voto.

1 - Conforme se indica no Acórdão - e constitui pressuposto do pronunciamento do Tribunal -, o objeto do pedido de fiscalização preventiva restringe-se ao trecho do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII que permite o acesso aos oficiais de informações do SIS e do SIED, em determinadas condições, a «dados de tráfego» e demais dados conexos com equipamentos de telecomunicações. Embora o requerimento de fiscalização indique todo o n.º 2, percebe-se do restante contexto expositivo ser esse tipo de dados (não a informação bancária e fiscal) que é visto pelo Requerente como problemático do ponto de vista da conformidade constitucional.

2 - Interessa a este respeito o disposto no n.º 4 do artigo 34.º da Constituição, norma integrada no título respeitante a «Direitos, liberdades e garantias» (especificamente no capítulo que integra os «Direitos, liberdades e garantias pessoais»), e que estabelece o seguinte, numa redação que vem (a do n.º 4) da Revisão Constitucional de 1997:

«Artigo 34.º

Inviolabilidade do domicílio e da correspondência

1 - O domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis.

2 - A entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei.

3 - Ninguém pode entrar durante a noite no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento, salvo em situação de flagrante delito ou mediante autorização judicial em casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o tráfico de pessoas, de armas e de estupefacientes, nos termos previstos na lei.

4 - É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.» (ênfase acrescentado).

O texto deste segmento anterior à 4.ª Revisão Constitucional (à Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de setembro) vinha da versão inicial da Constituição, estabelecendo o seguinte:

«4 - É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.»

Consistiu esta alteração de 1997, pois, e sem qualquer indício - sublinhamo-lo desde já - de se ter visado algo mais do que o acesso pelas autoridades ao próprio conteúdo da comunicação, na integração no texto constitucional, em paralelo à correspondência em sentido clássico (o correio em suporte físico: as cartas, as encomendas postais e o telégrafo) e às telecomunicações existentes (basicamente o telefone, eventualmente já o fax e a telecópia), que correspondiam aos meios de comunicação clássicos pensados como a realidade existente em 1976, de outros meios equivalentes, os «demais meios de comunicação», abrindo a previsão do artigo a uma evolução, já fortemente pressentida em 1997, para novas realidades técnicas comunicacionais entre as pessoas. Estas, todavia, mantiveram no texto constitucional (no artigo 34.º, n.º 4) o sentido essencial que, então (em 1997), lhes era atribuído: fundamentalmente o correspondente ao conteúdo da própria comunicação (os dados de conteúdo, numa terminologia que posteriormente se tornou usual), não tanto, então em 1997, com um sentido, que possamos considerar claro, de abarcar outros dados respeitantes à comunicação, concretamente o que no futuro viria a ser qualificado como dados de tráfego, enquanto elementos que nada aportassem quanto ao conteúdo, em si mesmo, do ato comunicacional. A doutrina propendia, então (continuamos a referir o momento histórico da revisão de 1997), a associar a ideia de ingerência nas telecomunicações, essencialmente, à interceção das palavras trocadas entre os intervenientes. Com efeito, era então comum a referenciação «da danosidade social das escutas telefónicas» ao «direito à palavra» (Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra, 1992, p. 275; deve o trecho aqui citado ser situado no exato contexto em que foi escrito, em 1992, bem antes da evolução que viria a culminar com a introdução pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, do atual n.º 2 do artigo 189.º do CPP).

O que aqui se pretende sublinhar, sem menosprezar o significado do elemento evolutivo que a questão dos dados de tráfego assumiu posteriormente, é, tão-somente, a circunstância de o n.º 4 do artigo 34.º da CRP não se ter formado num quadro em que a questão do acesso aos dados circunstanciais da comunicação se colocasse exatamente com o mesmo sentido do próprio acesso ao conteúdo da comunicação, e já então a questão do acesso das autoridades aos dados de tráfego havia sido equacionada, por exemplo, na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no Acórdão Malone v. Reino Unido, de 1984, a respeito do trecho do artigo 8.º, n.º 2, da Convenção que exige que a ingerência das autoridades esteja «prevista na lei» (foi esse o exato sentido da decisão Malone, cf. os respetivos pontos 66 a 68, e, posteriormente, em 1990, da decisão Huvig e Kruslin c. França, cf. Louis-Edmond Pettiti, Emmanuel Decaux, Pierre-Henri Imbert, La Convention Européenne des Droits de L'Homme. Commentaire article par article, 2.ª ed., Paris, 1999, pp. 314/315). Ou seja, o que aqui se pretende afirmar é, tão-só, que o texto constitucional, não se tendo cristalizado numa fase (inicial) de «indiferença valorativa» pelo que hoje chamamos dados de tráfego, não assimilou logo para estes um grau de proteção absolutamente idêntico ao dos dados de conteúdo.

Adiante voltaremos a esta questão, a respeito da apreciação de precedentes na jurisprudência deste Tribunal que entendemos dever convocar à discussão da viabilidade constitucional do artigo 78.º, n.º 2, do Decreto n.º 426/XII. Por ora, interessa-nos - e isso é claro no trecho final do artigo 34.º, n.º 4, da CRP - que a exceção à proibição de ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações é estabelecida sob reserva de lei («salvos os casos previstos na lei») e é referida a «matéria de processo criminal».

3 - Pelo preenchimento do primeiro destes elementos, a reserva de lei, vale aqui a clareza da opção do legislador originário e exclusivo nesta matéria, a Assembleia da República [cf. o artigo 164.º, alínea q), da CRP], envolvendo o Diploma aprovado uma manifestação inequívoca e particularmente expressiva - facto que o Requerente não deixou de sublinhar no artigo 4.º do pedido de fiscalização - do propósito de conceder aos Serviços de Informações integrados no SIRP, mediante condições bem definidas, que incluem um mecanismo dedicado de controlo prévio condicionante, de acesso aos dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização.

Interessa sublinhar esta incidência, além de tudo o mais, enquanto preenchimento expressivo de uma condição identificada, no quadro dos Estados de direito, relativamente a leis que envolvam elementos restritivos de direitos fundamentais, e especificamente quanto à consideração dos meios de atuação dos Serviços de Informações. Referimo-nos ao chamado «princípio da afirmação clara» pelo legislador (clear statemant principle), expressão cunhada por Cass Sunstein, referindo-se, como caso paradigmático, a uma decisão do Supremo Tribunal de Israel, de 6 de setembro de 1999 [Association for Civil Rights in Israel v. The General Security Service (1999). Supreme Court of Israel: Judgement Concerning the Legality of the General Security Service's Interrogation Methods, 38, I. L. M. 1471 (1999)], afirmando a absoluta ilegitimidade do estabelecimento, pelo próprio serviço de informações, de meios ou métodos de atuação, sem um expresso mandato legal, maxime, na ausência de uma clara e inequívoca decisão a esse respeito por parte do legislador (do Parlamento), excluindo que qualquer opção neste domínio seja definida, «com base numa construção legal vaga e ambígua», criada ad hoc no seio do próprio serviço de informações, arvorando-se este uma faculdade de fixar métodos de atuação e de avançar num qualquer vazio legal. Comentando este pronunciamento do Supremo Tribunal de Israel, refere Cass Sunstein:

«[...]

Podemos tomar esta decisão judicial enquanto afirmação de um princípio geral, segundo o qual o poder legislativo deve autorizar, explicitamente, medidas controversas que apresentem um potencial restritivo de direitos fundamentais [explicitly authorize disputed infringments on civil liberty]. A razão para o estabelecimento desta salvaguarda assume um sentido garantístico, contra o estabelecimento de restrições inadequadamente ponderadas nas suas consequências, reforçando a salvaguarda política consistente na existência de um acordo formado no seio de um órgão deliberativo de estrutura plural, enquanto pré-condição mínima para a adoção de medidas restritivas de direitos. Constitui um risco especial neste domínio que a polarização, no seio de um grupo específico dentro da Administração, conduza a opções que não tenham sido sujeitas a um debate suficientemente alargado a todas as perspetivas. Contrariamente, um processo de deliberação no seio do Parlamento [Deliberation within the legislative branch] corresponde a uma mais ampla garantia de que as opções restritivas de direitos sejam efetivamente defensáveis. Um Parlamento, precisamente em função da amplitude e diversidade da sua composição, dá maiores garantias de consideração dos pontos de vista dos onerados com a restrição [is more likely to contain people who will speak for those who are burdened] e, por isso mesmo, um processo legislativo ocorrido no seu seio potencia uma mais adequada proteção da realidade que Hayek identifica com o Estado de direito. Neste sentido, a exigência de uma opção legislativa clara [a clear legislative statement] assegura a existência de níveis diversificados de controlo [checks and balances] na proteção dos direitos individuais.

[...]» (Laws of Fear. Beyond the Precautionary Principle, Cambridge, Nova York, 2005, pp. 212/213).

4 - Assente que a aprovação do Diploma (do Decreto n.º 426/XII), integrando a norma aqui questionada, consubstancia - e esta afirmação tem algo de tautológico - a própria reserva de lei, numa expressão clara e inequívoca, interessa agora caracterizar a atividade dos Serviços de Informações, enquanto elemento central da discussão em torno da referenciação, no n.º 4 do artigo 34.º da CRP, do processo criminal, como espaço de tolerabilidade da ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações e demais meios de comunicação. Trata-se aqui de referenciar essa atividade (a dos Serviços de Informações) no plano constitucional e de procurar a articulação desta atividade com o plano dos valores substanciais intuídos no trecho final desse n.º 4. Com efeito, a existência dessa articulação propiciará um modelo interpretativo apto a sustentar - interpretativamente - que a referência ao processo criminal não afasta, em termos absolutos, da lógica de viabilização de uma ingerência reportada aos dados de tráfego, a atividade dos serviços de informações.

5 - A Constituição da República Portuguesa não trata em qualquer norma - queremos dizer que não trata direta e explicitamente - da atividade dos Serviços de Informações, atividade que referenciaremos aqui, olhando à essência teleológica base de um Diploma contendo o Regime Jurídico do SIRP (a Lei n.º 30/84, de 5 de setembro, e o Decreto n.º 426/XII), como função de produção de informações. Todavia, através de um argumento de pendor orgânico, referido à alocação da competência legislativa exclusiva nesta matéria ao Parlamento {referimo-nos ao artigo 164.º, alínea q), da Constituição: [é] da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre [...] q) [r]egime do sistema de informações da República e do segredo de Estado [...]}, podemos intuir, através da integração dessa competência na reserva absoluta da Assembleia, a consideração da organização funcional, atribuições legais e meios de atuação dos Serviços de Informações - dos Serviços integrantes do SIRP - como matéria pretendida sujeitar aos requisitos específicos que justificam uma tal opção atributiva de competência, a saber: «[...] o sentido e alcance da reserva absoluta de lei parlamentar [significa], sobretudo: (a) que o processo de criação legislativa é público, desde a apresentação do projeto ou da proposta de lei na AR; (b) que o procedimento legislativo está sujeito ao contraditório político, com intervenção das minorias; (c) que todas e cada uma das normas são formalmente produto da vontade da assembleia representativa.» (J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, CRP. Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., Coimbra, 2010, p. 309).

Esta reserva absoluta foi introduzida na revisão constitucional de 1997, traduzindo-se na migração da anterior reserva relativa [antiga alínea r) do artigo 168.º] para a atual reserva absoluta. A origem desta opção é caracterizada por um participante nesse processo de revisão, como «[inculcando] nitidamente que a reserva não se confina à aprovação de bases gerais ou de estatuto (geral) dos serviços. A solução aprovada acarreta, pois, notória diminuição dos poderes que o Governo vinha exercendo [durante os anos 80] neste domínio sensível, podendo contribuir para atenuar a opacidade e secretismo que têm caracterizado o processo de instalação dos serviços de informações (e reforçar o controlo democrático das suas atividades)» (José Magalhães, Dicionário da Revisão Constitucional, Mem Martins, 1989, p. 57). Note-se que, adicionalmente à intencionalidade que, em si mesma, a alocação desta reserva já inculca, existe um elemento significativo, exterior ao texto constitucional, de referenciação de todo o Sistema de Informações, na vertente do seu controlo externo, ao Parlamento. É esse o sentido da existência, desde a conceção inicial do SIRP, do Conselho de Fiscalização do Sistema de Informações da República Portuguesa [artigo 7.º, alínea a), da Lei n.º 30/84, designado agora, no Decreto n.º 426/XII - artigos 3.º, n.º 3, alínea a), e 20.º, alínea a) -, Conselho de Fiscalização do SIRP], eleito pela Assembleia da República (artigos 8.º a 13.º da Lei n.º 30/84, artigo 21.º do Decreto n.º 426/XII).

6 - A discussão no plano constitucional - no quadro de uma democracia constitucional - da atividade dos Serviços de Informações convoca ao debate, necessariamente, os valores Segurança e Democracia, colocados em paralelo, assumindo a existência de uma tensão existencial permanente entre a adoção de políticas públicas promotoras de segurança e os valores democráticos - os valores próprios de um Estado de direito democrático -, concretamente aqueles que se expressam no exercício de direitos fundamentais. Trata-se neste domínio, essencialmente, de responder a um desafio: o desafio da perspetivação da Segurança, no sentido decorrente do artigo 27.º, n.º 1, da CRP («[t]odos têm direito à liberdade e à segurança»), enquanto obrigação prestacional do Estado aos cidadãos, numa relação de tensão entre valores constitucionais. E, com efeito, todos reconheceremos que a prestação de Segurança pelo Estado suscita frequentemente questões complexas de compatibilização (mesmo de tensão existencial) entre direitos, apresentando-se como um domínio de eleição na atuação do princípio da proporcionalidade, com o sentido que o nosso texto constitucional confere a este: «[a] lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos» (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição).

Simplificando, diremos que a compressão que uma determinada política pública, promotora do valor segurança, possa induzir numa posição jusfundamental justificar-se-á - só se justificará - se essa compressão for efetivamente referida à promoção desse valor constitucional, sendo necessária à implementação dele e, entre as opções possíveis, representar o mínimo de compressão necessário à salvaguarda desse valor. É este, fundamentalmente, «metido numa casca de noz», o sentido do princípio da proporcionalidade e a aplicação deste aos valores segurança e liberdade, colocando frequentemente problemas delicados, não convoca um modelo analítico distinto do que subjaz ao artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, concretizado nas chamadas «quatro regras da proporcionalidade»: prossecução de um fim legítimo, adequação a esse fim, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, em que se determina, comparando diretamente as situações em confronto, se a restrição representa um ganho líquido relativamente à sua não adoção. Utilizámos neste trecho expositivo, na caracterização do princípio da proporcionalidade, a «desdobragem» do mesmo em «quatro componentes», no sentido referido por Matthias Klatt e Moritz Meister (The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford, 2012, pp. 8/9) e por Ahron Barak (Proportionality. Constitutional Rights and Their Limitations, Cambridge, 2012, pp. 131/132). A jurisprudência deste Tribunal, concretamente no Acórdão n.º 187/2001, ao qual adiante recorreremos desenvolvidamente, analisa o princípio da proporcionalidade em três subprincípios: adequação, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. Não expressamos aqui algo de substancialmente distinto desta visão ao isolar, como ponto de partida da aferição de proporcionalidade, a necessária prossecução de um fim constitucionalmente legítimo, sendo certo que este elemento é intuído - sempre o foi - pela jurisprudência deste Tribunal, como questão prévia condicionante da restrição, cujo reflexo encontramos no artigo 18.º, n.º 2, no trecho «[...] nos casos expressamente previstos na Constituição [...]».

Reconhece-se que no seio desta equação - prestação de segurança pelo Estado, defesa da liberdade - a atuação dos Serviços de Informações constitui uma área sensível - até particularmente sensível -, justificando-se o tratamento destes como um caso especial. Esta sensibilidade é explicada por Jennifer E. Sims e Burton Gerber, aludindo ao dilema que se coloca aos decisores políticos nas opções referidas à estruturação dos Serviços de Informações: «[...] os melhores sistemas de informação [intelligence systems] envolvem segredo de Estado a exploração do engano e a atuação clandestina; contudo, esses sistemas, quando centrados dentro do país para fazer face a ameaças a interesses vitais nacionais vindas do exterior, podem colocar em risco elementos fundamentais da democracia que, paradoxalmente, devem proteger [...]. Este risco sublinha a menor importância que, para esconjurar este perigo, a estrutura organizacional tem, comparativamente às políticas, práticas e liderança implementadas nesses serviços» (Transforming US Intelligence, Washington, 2005, p. xi da Introdução).

Vale, a respeito da promoção da segurança como valor constitucional, o entendimento da Constituição, do espaço vivencial por ela desenhado, como envolvendo uma proteção ativa do modelo democrático que expressa, funcionando o texto constitucional como «contrato social» contendo cláusulas, explícitas e implícitas, de autodefesa, através das quais se constrói o conteúdo de uma função de «proteção da Constituição» (fórmula que a Constituição alemã expressamente inclui no seu texto - Verfassungsschutz), que legítima, além da tutela penal propriamente dita, o que se pode designar como «proteção administrativa da Constituição». Trata-se aqui do que a Doutrina constitucional germânica identifica como «[...] institutos e faculdades para a defesa da ordem fundamental livre e democrática [...]», englobando a atividade dos serviços de informações, ou seja: «[...] a recolha e tratamento de informações [...] em âmbitos que antecedem as ameaças concretas para os bens jurídicos protegidos. Tal recolha e avaliação abarca [...] a vigilância de pessoas e organizações suspeitas de atividades contrárias à Constituição» (Erhard Denninger, «Stretbare Demokratie und Schutz der Verfassung», in Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde, Handbuch des Verfassungs Rechts, 2.ª ed., Berlim, 1994, p. 699). Corresponde esta forma especial de proteção, a atividade que a concretiza, ao domínio primordial de atuação dos Serviços de Informações, corresponde, enfim, à função de produção de informações.

Assim, podemos caracterizar a intencionalidade desse conteúdo funcional (a tal atividade de proteção da Constituição, não de proteção ou de defesa do Estado aparelho de poder) como um sistema estruturado em vista do desencadear de mecanismos de alerta prévio, uma função sequencialmente referida ainda a um momento anterior ao da entrada em jogo - rectius, da adjetivação - da tutela penal, mas que, nem por isso, deixa de estar ligada aos valores específicos (aos tipos) abarcados pela lei penal, e de poder mesmo vir a entroncar na adjetivação penal. É que, num Estado de direito democrático, fora de um quadro de referenciação aos valores subjacentes à tutela penal - fora dos mínimos éticos e dos valores jurídico-constitucionalmente reconhecidos em que esta assenta (v. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, t. i, 2.ª ed., Coimbra, 2007, p. 120, § 25) - não existe qualquer intervenção legítima de proteção do espaço constitucional. Pelo contrário, existirá um uso abusivo e ilegítimo dessa função protetiva. Defender-se-á algo, eventualmente defender-se-á o poder (algum poder circunstancial), mas isso nada tem de ver com a proteção de uma «ordem fundamental livre e democrática». E é esta que legitima - e só ela legitima - a tarefa de «proteção da Constituição». Esta - esta atividade exercida num espaço de legitimidade constitucional - situar-se-á, pois, na antecâmara da tutela penal, numa fase ainda larvar desta, e atuará onde os respetivos valores, mesmo que em termos difusos e ainda com um significado ambíguo, já estejam demonstravelmente presentes, já tenham, enfim, sido colocados nalgum tipo de insegurança existencial minimamente concretizada e individualizada. E será este mínimo de concretização e de individualização de uma ameaça que também poderíamos caracterizar através da ideia de risco, reportada aos valores elencados no n.º 2 do artigo 4.º do Decreto n.º 426/XII (todos eles reportáveis, por sua vez, à tutela penal), que os Serviços de Informações sujeitarão à apreciação da Comissão de Controlo Prévio, na lógica de funcionamento do n.º 2 do artigo 78.º do mesmo Decreto, recaindo sobre eles (sobre os Serviços de Informação) o ónus de demonstrar os pressupostos mencionados na norma.

Assim, numa espécie de síntese conclusiva, diremos que a atividade de proteção da Constituição incidirá sobre condutas individuais ou coletivas que contenham uma potencialidade, não negligenciável, de menoscabo, mesmo que embrionário, dos valores próprios de uma «ordem fundamental livre e democrática», quando esse desvalor seja reportável ao elenco do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto n.º 426/XII e potencie, ou torne racionalmente expectável, uma evolução que, em última análise, nos conduza a condutas penalmente típicas, referenciáveis aos valores estruturantes dessa «ordem fundamental livre e democrática» - em particular o terrorismo (ao qual se refere a Lei n.º 52/2003, de 22 de agosto), a espionagem e outros dos crimes contra o Estado, fundamentalmente os elencados no título v do Código Penal, constituindo estes exemplos paradigmáticos que justificam essa intervenção precoce correspondem ao espaço de referência da defesa da Constituição.

7 - A função de produção de informações - a atividade dos serviços de informações - no quadro institucional dos organismos do Estado dedicados a essa tarefa (que são, no nosso caso, os organismos integrantes do SIRP) traduz-se na incumbência funcional de «[...] assegurar, através dos serviços de informações, no estreito respeito da Constituição e da lei, a produção de informações necessárias à salvaguarda da segurança interna e externa, da independência e interesses nacionais e da unidade e integridade do Estado» (artigo 2.º do Decreto n.º 426/XII). Esta tarefa recai, no quadro do SIRP, sobre dois Serviços: o Serviço de Informações de Segurança (artigo 56.º do Decreto n.º 426/XII), que é um serviço dedicado à produção de informações de segurança interna, e o Serviço de Informações Estratégicas de Defesa (artigo 57.º do mesmo Decreto), que é um serviço de informações reportado à vertente externa (exterior ao território nacional) da segurança do Estado Português e da projeção externa dos seus interesses.

Tratam-se estas de caracterizações cuja essência decorre da atribuição funcional, com âmbitos distintos (a segurança externa e a segurança interna), da tarefa de produção de informações. Atividade correspondente - e as definições legais pressupõem e acomodam-se a esta ideia - à procura de um conhecimento sistematizado, qualitativamente superior, projetado no futuro, no sentido em que se exprime através da formulação de previsões, visando a eliminação ou a redução da incerteza, num quadro de competição ou de conflito, com o sentido de habilitar o destinatário do produto assim criado na tomada de decisões. A informação - as informações com este sentido - não se reduz à procura de meras notícias mais ou menos contextualizadas, que expressam, quanto muito, a matéria-prima (a informação em bruto) a partir da qual se produzem, após processamento, as informações funcionalmente atribuídas aos Serviços de Informações.

A atividade de produção de informações, no sentido aqui relevante, expressa-se, assim - e seguimos aqui um texto de Arménio Marques Ferreira, «O Sistema de Informações da República Portuguesa», em Estudos de Direito e Segurança, Coimbra, 2007, p. 69 -, em elementos sistematizados em quadros interpretativos, através de critérios que sobrepõem a estrutura de sentido à relação causal (projetam o significado de uma realidade complexa em si mesma), que são produzidas através de uma ferramenta metodológica específica, de um método próprio [habitualmente referido como o ciclo de produção de informações: (i) orientação da pesquisa, (ii) pesquisa, (iii) análise, (iv) difusão da informação], método este que se reproduz funcionalmente dentro de um serviço de informações, na divisão entre áreas de pesquisa e áreas de análise, elementos esses que são preservados do conhecimento de terceiros através de procedimentos protetivos próprios, correspondentes, na sua vertente normativa, à ideia de segredo de Estado.

Trata-se, pois, quando falamos da produção de informações, de caracterizar um tipo especial de conhecimento - um conhecimento interpretativo qualificado - e de o referir, na sua origem, a estruturas organizacionais, os Serviços de Informações, assentes numa metodologia de trabalho própria, dedicados à produção desse tipo de conhecimento. Nas palavras de Robert Gates, as informações lidariam primordialmente com segredos: os segredos, porque passíveis de ser descobertos, situar-se-iam num plano de cognoscibilidade direta correspondente ao que é «claro» - ao que se torna claro quando é descoberto, aliás. Depois viriam os mistérios, situando-se estes numa zona de ambiguidade intrínseca que nunca fornece respostas claras. A tarefa da análise seria solucionar, por via dos segredos descobertos, os mistérios que ensombram o processo de tomada de decisão, eliminando ou diminuindo substancialmente o fator incerteza (adaptámos aqui a caracterização por Robert Gates da atividade de análise, in Intelligence Requirements for the 1990's: Collection, Analysis, Counterintelligence, and Covert Action, ed. Roy Godson, Washington, 1989, p. 115).

Assim, constitui a essência da função de produção de informações - da função de «inteligência» (o vocábulo apropriado à designação das informações que teimosamente se recusa a entrar no nosso léxico) - a «[...] recolha e tratamento da informação, sendo que a análise, recorrendo a todo o tipo de fontes, traduz uma componente específica dessa atividade, tal como a ação encoberta [covert action]». Todavia, «[...] a característica comum e principal desta atividade reside no seu caráter sensível, por questões de propriedade e de legalidade, mas principalmente por razões de vulnerabilidade das suas fontes e métodos à adoção de contramedidas [...]. Daqui decorre o caráter secreto da atividade de informações: o secretismo constitui a imagem de marca das informações, a base da sua relação com o governo (com o destinatário da informação) e a sua própria autoimagem» (Michael Herman, Intelligence Services in The Information Age, Londres, 2002, pp. 3/4).

Como conclusão diremos, enfim, que estas diversas definições projetam a matriz militar milenar das informações [que remonta à A Arte da Guerra de Sun Tzu (Sunzi), possivelmente escrita no século vi antes da era comum] e poderiam, sem perda de rigor, ser reduzidas à caracterização que Richard Posner nos dá de intelligence dizendo que «[o] objetivo da 'produção de informações' [the goal of intelligence] é o conhecimento das intenções e das capacidades de inimigos potenciais» (Preventing Surprise Attacks. Intelligence Reform in the Wake of 9/11, Nova York, Oxford, 2005, p. 99).

8 - O elemento central na previsão da norma objeto, o que é questionado na sua conformidade constitucional pelo Requerente, refere-se à natureza dos dados relativos às telecomunicações facultados aos oficiais de informações, mediante autorização da Comissão de Controlo Prévio. Tratam-se de dados de tráfego - de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização. São estes elementos que a exposição de motivos que acompanhava a proposta de lei do Governo que esteve na origem do Decreto n.º 426/XII (cf. o artigo 3.º do pedido) qualificava, não com total rigor, como correspondendo a metadados, enquanto conceito intuído como apropriado aos dados de tráfego.

Todavia, o emprego desta expressão - metadados - no contexto que aqui nos interessa é suscetível de criar equívocos. Com efeito, na ciência da computação, corresponde o conceito de metadados, usualmente definidos como «dados sobre dados» {«[m]etadata is simply data about data [...]», Jembaa Cole, «When invisible electronic ink leaves red faces: tactical, legal and ethical consequences of the failure to remove metadata», disponível em: https://digital.law.

washington.edu/}, à separação, dentro de uma determinada realidade significativa, entre um núcleo que qualificaríamos de central, correspondente à própria realidade, e elementos periféricos, laterais, a ela ligados por alguma relação ou ponto de contacto, os quais, não contendo essa realidade em si mesma, expressam algum tipo de contexto circundante da mesma, relacionado mas separado dela. É assim que os metadados são referidos, na ciência da computação, como «[...] informação estatística não visível respeitante a um determinado documento, gerada por um programa de software [...]» (Jembaa Cole, «When invisible electronic ink leaves red faces...», cit.). A utilidade destes elementos refere-se especialmente à gestão de bases ou de grandes bancos de dados (armazéns de dados, data warehouse), no sentido em que permitem parametrizar determinados elementos - nomes, números, relações lógicas redutíveis a um predicado verbal - e, através destes, procurar conexões relevantes (procurar informação útil) dentro de uma base de dados, evitando a necessidade de realizar uma procura através da «localização física», documental, dessas conexões (como paradigmaticamente ocorre numa procura com ficheiros em suporte de papel).

Ora, os dados de tráfego aqui em causa são (contêm) informação em si mesmos, permitem o estabelecimento de conexões entre pessoas e situações, tomando como ponto de partida a existência pretérita de uma determinada comunicação, esgotando-se o seu sentido numa extrapolação analítica realizada com base na existência dessa comunicação e das relações que ela indica, não com base no conteúdo da própria comunicação. Tal circunstância introduz, desde logo, o elemento central - por vezes objeto de confusão numa discussão superficial - da caracterização dos dados de tráfego, qualificados como metadados, referidos, como aqui sucede, às telecomunicações, distinguindo (separando) estes do próprio conteúdo da comunicação (a mensagem em si mesma). É com este sentido, num debate que envolve frequentemente a ponderação do significado do acesso das autoridades públicas aos chamados metadados (se entendidos como dados de tráfego), que se contrapõe, quando - como aqui sucede - está em causa, tão-somente, o acesso a estes, o sentido de uma «análise do tráfego contra a análise do conteúdo» («traffic versus content analysis»), reconduzindo a uma dimensão mais atenuada o potencial de compressão de direitos, mesmo de afetação da autodeterminação informacional, envolvido por um acesso exclusivo aos metadados (cf. Amitai Etzioni, Privacy in a Cyber Age. Policy and Practice, Nova York, 2015, pp. 132/133). Esse acesso não deixa, todavia, de consubstanciar uma intromissão na privacidade e, por isso mesmo, não dispensa o seu tratamento como tal: como intromissão numa dimensão específica do direito à privacidade.

Existe, porém, uma diferença relativamente aos dados de conteúdo (ao que faculte um efetivo acesso ao conteúdo da comunicação), diferença que é facilmente percetível no seu significado, ponderando um exemplo prático, que reputo de sugestivo, referido pelo Autor antes citado, a propósito da recolha de dados de tráfego {«[os] registos telefónicos que mostram quem chamou e para que números, o momento em que a chamada foi feita e a sua duração - e nada mais [...]», ob. cit., p. 133}: «[i]sto é equivalente à cópia de um envelope contendo um endereço, por contraposição a ler efetivamente a correspondência nele contida - uma prática que, de facto, é levada a cabo regularmente, em massa, pelo U. S. Postal Service. Com efeito, o USPS 'fotografa o exterior de cada objeto postal que é processado nos Estados Unidos' e conserva este registo fotográfico por um período de tempo indeterminado» (ibidem; a abonação, no texto de Amitai Etzioni, desta afirmação é a seguinte: «Ron Nixon, 'U. S. Postal Service Logging All Mail for Law Enforcement'», The New York Times, July 3, 2013, http://www.nytimes.com/2013/07/04/us/monitoring-of-snail-mail.html?pagewanted=all, n. 86, p. 223).

É ainda relevante sublinhar o contexto da aquisição deste tipo de informação (dos ditos metadados). Pode tratar-se (i) de uma aquisição de informação em larga escala, por transferência integral, para alguma autoridade pública, dos registos existentes num operador, ou pode tratar-se (ii) de uma transferência individualizada, realizada (autorizada e controlada) caso a caso, com base numa suspeita concreta e individualizada. É relevante a distinção porque colocam as duas situações problemas muito distintos. Notamos que à primeira situação correspondem os programas de recolha de dados, pela NSA - National Security Agency, à escala global, vindos a público em 2013 (no âmbito do chamado caso Snowden), basicamente o programa «Bulk Collection of Telephone Metadata», referido à recolha e conservação, pela NSA, dos registos de comunicações telefónicas efetuadas e recebidas nos Estados Unidos, o programa «PRISM», dedicado à recolha, igualmente pela NSA, de comunicações eletrónicas de determinados fornecedores de serviços online, caso da Google e do Facebook, este programa dirigido, fundamentalmente a «não-americanos» e o programa «TEMPORA», mantido pelo Government Communications Headquarters (GCHQ) do Reino Unido (cf., quanto à caracterização dos dois primeiros Programas, Amitai Etzioni, Privacy in a Cyber Age..., cit., pp. 123/125, e quanto ao programa «TEMPORA», «A simple guide to GCHQ's internet surveilance programme Tempora», in Wired.co.UK, http://www.wired.co.uk/news/archive/2013-06/24/gchq-tempora101). E notamos que a segunda situação - a obtenção de dados de tráfego caso a caso -, desde logo pela sua escala, dimensão individualizada e especificamente motivada por factos concretos, controlados exteriormente ao interessado na aquisição da informação, não contém o perigo da verdadeira «pesca de arrastão» à escala global, que conduziu o Tribunal de Justiça da União Europeia, no Caso Digital Rights Ireland, Ltd (C-293/12), Acórdão de 8 de abril de 2014, a considerar inválida a «Diretiva 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março de 2006, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, e que altera a Diretiva 2002/58/CE».

Estava em causa nesta situação, com efeito, a conservação pelos operadores, obrigatoriamente, de dados de tráfego por um período mínimo de seis meses e máximo de dois anos, a qual, incidindo sobre todas as comunicações, indiferenciadamente à escala global europeia, comportava uma ingerência, não substanciada em indícios concretos e atendíveis, «nos direitos fundamentais de quase toda a população europeia» (v. os pontos 56 e 58 do Acórdão). Ora, este fator de perigo desaparece (no específico sentido em que o Tribunal de Justiça o enunciou) quando o que ocorre é, tão-somente, a prestação de uma informação pelo operador de telecomunicações, em suporte de papel, quanto às chamadas realizadas por um determinado número e à localização espacial dessas chamadas (do equipamento com o qual foram realizadas) por referência a uma antena que distribuiu o sinal. Mais ainda, quando essa informação só é obtida em situações individualizadas, baseadas na existência de indícios consistentes, necessariamente referidos a pressupostos específicos exigentes, controlados caso a caso por uma entidade independente, cuja atuação visa, precisamente, limitar o acesso aos dados e a sua utilização ao estritamente necessário para se alcançar o objetivo prosseguido num espaço de legitimidade legal e constitucional.

Serve isto para deixar clara a absoluta falta de paralelismo de situações de recolha de dados abstratos em massa com a situação suscitada nesta fiscalização preventiva, desde logo pela incomensurável diferença de escala envolvida, que induz perigos totalmente distintos. Com efeito, trata-se aqui - e só disso se trata - dos dados individualizados de um caso concreto (que têm de pressupor a existência de um «caso concreto» no serviço de informações que a eles pretende aceder), quando nessas outras situações se tratava da transferência em bloco de grandes massas de dados, desligados de casos concretos, no intuito de, algures no futuro, serem estes dados confrontados com hipotéticos casos concretos. Aqui, no particular contexto do tipo de dados de tráfego relativos a telecomunicações, previstos no n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII, além da dimensão individualizada destes, sempre sujeita a um controlo prévio condicionante assente em pressupostos de base restritiva, verificamos que a ulterior conservação pelos Serviços de Informações dos dados cumulativamente gerados pelos acessos autorizados no passado, os dados acumulados ao longo do tempo, sempre será controlada pela Comissão de Fiscalização de Dados do SIRP (o órgão de fiscalização externo com origem na Magistratura do Ministério Público, prevista nos artigos 29.º a 34.º do Decreto n.º 426/XII), com a efetiva possibilidade de cancelamento do que seja indevidamente conservado ou incluído nos centros de dados dos dois Serviços. Existe, pois, na lógica de funcionamento do sistema - na lógica de funcionamento do SIRP - uma salvaguarda de controlo externo das potencialidades desvaliosas da concentração de grandes massas de informação referida a pessoas.

9 - Posicionado o sentido da regra contida no artigo 34.º, n.º 4, in fine da CRP, explicitado o sentido da função de produção de informações, inserida na arquitetura fundamental das estruturas dedicadas a essa função, os Serviços de Informações, e caracterizados os dados em causa na previsão legal sujeita à presente fiscalização, interessa centrar esta indagação na procura de resposta às duas questões colocadas no ponto 7.º do requerimento de apreciação da conformidade com a Constituição da norma constante do n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII. São elas: i) deve o acesso aos metadados considerar-se uma ingerência nas telecomunicações para os efeitos previstos na norma constitucional?; e ii) pode considerar-se que a autorização prévia e obrigatória da Comissão de Controlo Prévio equivale ao controlo existente no processo criminal?

9.1 - A resposta à primeira pergunta implica que se caracterizem os dados de tráfego em causa no n.º 2 do artigo 78.º do Decreto, por referência a alguns precedentes colhidos na jurisprudência deste Tribunal. A tal propósito, o Tribunal Constitucional acolheu, desde o Acórdão n.º 241/2002, uma classificação tripartida (louvando-se, então, nos Pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.os 16/94, votado em 24/06/94, na base de dados da DGSI, 16/94 - complementar, votado em 2/05/1996, in Pareceres, vol. vi, pp. 535 a 573, e 21/2000, de 16/06/2000, no Diário da República, 2.ª série, de 28/08/2000) dos dados resultantes do serviço de telecomunicações. Ali se distinguiram:

«[...]

[O]s dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base; os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência), dados de tráfego; dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem, dados de conteúdo [...].

[...]»

Tal classificação tripartida foi retomada pelo Tribunal - assinalando que se mantinha, então, «consensual» - no Acórdão n.º 486/2009. Também o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República continuou a fazer uso dela (v. g., no Parecer de 07/05/2009, disponível na base de dados da DGSI), já com apoio suplementar na Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, que, no seu artigo 2.º, n.º 1, alínea d), define os dados de tráfego como «quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas ou para efeitos da faturação da mesma». Os tribunais superiores também acolheram a dita classificação (cf. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 03/03/2010, proferido no processo n.º 886/07.8PSLSB.L1.S1, do Tribunal da Relação do Porto de 11/02/2015, proferido no processo n.º 2063/14.2JAPRT-A.P1, de 10/09/2014, proferido no processo n.º 1953/00.4JAPRT-B.P1, e de 09/05/2012, proferido no processo n.º 311/08.7JFLSB.P2, do Tribunal da Relação de Lisboa de 20/06/2013, proferido no processo n.º 1746/05.2TJLSB.L1-8, e de 18/01/2011, proferido no processo n.º 3142/09.3PBFUN-A.L1-5, e do Tribunal da Relação de Coimbra de 03/10/2012, proferido no processo n.º 84/11.6JAGRD-A.C1, todos pesquisáveis na base de dados da DGSI).

Ora, rememorando aqui o texto da norma objeto, o n.º 2 do artigo 78.º do Decreto n.º 426/XII, observamos prever este que: «[o]s oficiais de informações do SIS e do SIED podem, para efeitos do disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º, e no seu exclusivo âmbito, aceder a informação bancária, a informação fiscal, a dados de tráfego, de localização ou outros dados conexos das comunicações, necessários para identificar o assinante ou utilizador ou para encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, bem como para identificar o equipamento de telecomunicações ou a sua localização, sempre que sejam necessários, adequados e proporcionais, numa sociedade democrática, para cumprimento das atribuições legais dos serviços de informações, mediante a autorização prévia e obrigatória da Comissão de Controlo Prévio, na sequência de pedido devidamente fundamentado» (ênfase acrescentado aqui). Tratam-se, inequivocamente, de dados de tráfego, na referida classificação, não só pelo rótulo formal que o legislador lhes atribui, mas - decididamente - pela natureza da informação em causa, descrita por referência à dinâmica exterior, envolvente, de uma concreta comunicação (a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de comunicação, o equipamento de telecomunicações e a sua localização).

9.2 - Note-se que a proteção do sigilo das comunicações pela Constituição não se limita aos dados de conteúdo, abrangendo igualmente os dados de tráfego. Nesse sentido, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, em nota ao artigo 34.º da CRP, salientam que «[a] garantia do sigilo abrange não apenas o conteúdo da correspondência, mas o 'tráfego' como tal (espécie, hora, duração, intensidade de utilização)» (CRP. Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. i, 4.ª ed., Coimbra, 2007, p. 544). Por sua vez, Jorge Miranda e Rui Medeiros afirmam que «[...] é possível perceber que a intenção da Constituição é oferecer proteção ao tráfego de informação escrita, desenhada ou falada, entre dois ou mais destinatários definidos [...]» e «[...] essa proteção, especialmente nos modernos meios de comunicação, é ainda constitucionalmente garantida às circunstâncias em que se realizam as comunicações. Nesses termos, estão também protegidos os dados relativos aos meios de comunicação usados, à hora da sua utilização, à duração da sua utilização, ao local da sua utilização ou à identidade dos seus utilizadores» (Constituição da República Portuguesa Anotada, t. i, 2.ª ed., Coimbra, 2010, pp. 772 e 774).

Este Tribunal também aproximou a proteção dos dados de tráfego à concedida aos dados de conteúdo. Sobre a matéria, tomou posição no já citado Acórdão n.º 486/2009:

«[...]

O sigilo das telecomunicações, garantido nos termos do artigo 34.º, n.º 1, da Constituição, abrange não só o conteúdo das comunicações mas também o tráfego como tal [...]. 'O que está em causa é assegurar o livre desenvolvimento da personalidade de cada um através da troca à distância, de informações, notícias, pensamentos e opiniões, à margem da devassa da publicidade' (Costa Andrade, em 'Bruscamente no verão passado...', ano 137.º, n.º 3951, julho-agosto 2008, p. 339). A privacidade da comunicação, como corolário da reserva da intimidade da vida privada, abrange não apenas a proibição de interferência, em tempo real, de uma chamada telefónica, como também a impossibilidade do ulterior acesso de terceiros a elementos que revelem as condições factuais em que decorreu uma comunicação (v., neste sentido, Nicolas Gonzales-Cuellar Serrano, em 'Garantías constitucionales de la persucución penal en el entorno digital', in Prueba e Processo Penal (Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español e en el derecho comparado), pp. 171-174, da edição de 2008, da Tirant lo Blanch). Efetivamente, num Estado de Direito democrático, assiste a qualquer cidadão o direito de telefonar quando e para quem quiser com a mesma privacidade que se confere ao conteúdo da sua conversa.

[...]»

Todavia, a aproximação da proteção dos dados de tráfego àquela que se concede aos dados de conteúdo não esconde uma evidência que se impõe intuitivamente: é diversa a afetação da reserva da intimidade da vida privada na recolha ou interceção de dados de base, de dados de tráfego ou de dados de conteúdo. Nesta classificação/enumeração sequencial esconde-se uma inegável progressão de intensidade.

As apontadas diferenças não são, claro está, irrelevantes para a consideração, no presente contexto, das duas situações.

Desde logo, permitem colocar a proteção dos dados de base num plano inteiramente distinto dos outros dois. Como se assinalou no Acórdão n.º 486/2009:

«[...]

O mesmo raciocínio [sobre os dados de tráfego] não vale para os elementos ou dados de base, já que, conforme assinala Costa Andrade, 'a pertinência dos dados à categoria e ao regime das telecomunicações pressupõe, em qualquer caso, a sua vinculação a uma concreta e efetiva comunicação - ao menos tentada/falhada - entre pessoas' [...]. Na verdade, por exemplo, a mera identificação do titular de um número de telefone fixo ou móvel, mesmo quando confidencial, surge com uma autonomia e com uma instrumentalidade relativamente às eventuais comunicações e, por isso mesmo, não pertence ao sigilo das telecomunicações, nem beneficia das garantias concedidas ao conteúdo das comunicações e aos elementos de tráfego gerados pelas comunicações propriamente ditas (v., neste sentido, Costa Andrade, em 'Comentário Conimbricense do Código Penal', Parte Especial, t. iii, pp. 797-798, da edição de 2001, da Coimbra Editora). A mesma falta de tutela constitucional no plano do sigilo das telecomunicações valerá para os dados de localização celular que não pressuponham qualquer ato de comunicação, bastando para o efeito que o telemóvel esteja em posição de stand by, isto é, ligado e apto para receber chamadas (v., neste sentido, Costa Andrade, em 'Bruscamente no verão passado..., ano 137.º, n.º 3951, julho-agosto 2008, p. 341).

[...]»

Daí que os tribunais superiores da jurisdição comum tenham vindo a conferir um tratamento diverso, no sentido de uma menor proteção - rectius, uma menos acentuada intangibilidade -, aos dados de base, colocando-os no plano das demais informações sujeitas a segredo profissional, nos termos do artigo 135.º do CPP (cf. os Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 19/06/2014, proferido no processo n.º 1695/09.5PJLSB.L1-9, de 20/06/2013, proferido no processo n.º 1746/05.2TJLSB.L1-8, e de 18/01/2011, proferido no processo n.º 3142/09.3PBFUN-A.L1-5, todos disponíveis na base de dados da DGSI).

As apontadas diferenças não esgotam a sua relevância na distinção entre os dados de base e os demais dados decorrentes do serviço de telecomunicações. Elas estendem-se à distinção entre os dados de tráfego e os dados de conteúdo. Sendo verdade que, como atrás se concluiu, a Constituição aproxima estes no sentido de ambos encontrarem acolhimento no artigo 34.º da CRP, mas tal não significa que lhes imponha, necessariamente, um tratamento rigorosamente idêntico. Tal nota distintiva não passou despercebida - e constitui um elemento importante a reter - ao Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 486/2009, embora ali não tenha sido desenvolvida, por não interferir com a decisão. Com efeito, observou-se neste aresto:

«[...]

Aqui chegados, importa, portanto, concluir que os dados da faturação detalhada e os dados da localização celular que fornecem a posição geográfica do equipamento móvel com base em atos de comunicação, na medida em que são tratados para permitir a transmissão das comunicações, são dados de tráfego respeitantes às telecomunicações e, portanto, encontram-se abrangidos pela proteção constitucional conferida ao sigilo das telecomunicações. Outra coisa será o diferente grau de ofensa que o acesso a estes dados reveste para os direitos e liberdades protegidos pelo sigilo das telecomunicações, relativamente às 'escutas telefónicas', quer pela menor informação que revelam, quer pelo facto de não se tratar de um método oculto de obtenção de prova, o que tem suscitado a interrogação sobre se esse acesso deve estar sujeito aos mesmíssimos pressupostos (v., Mouraz Lopes, em 'Escutas telefónicas: Seis teses e uma conclusão', na Revista do Ministério Público, ano 26.º, n.º 104, p. 143).

[...]» (ênfase acrescentado).

Também no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/04/2010, proferido no processo n.º 128/05.0JDLSB-A.S1 (disponível na base de dados da DGSI), a propósito da identidade de questões apreciadas, tendo em vista aferir a viabilidade de um recurso extraordinário, se assinalou, designadamente, o seguinte:

«[...]

Vê-se assim que, à partida, os factos são diferentes desde logo quanto aos meios de prova que estão em causa. Localização de telefone celular e registo de dados de tráfego no acórdão recorrido, e escutas telefónicas no acórdão fundamento. Ora, o grau de intromissão na privacidade da pessoa alvo destas medidas é muito diverso, como bem diferente é o contributo que as medidas aqui contrapostas podem dar, como prova indiciária.

[...]»

A principal razão pela qual terá de ser diferente o tratamento final a conceder aos dados de tráfego, face aos dados de conteúdo, é fácil de compreender: sabendo que as restrições legais permitidas pelo artigo 34.º da CRP estão sempre sujeitas ao princípio da proporcionalidade (neste sentido, cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., t. i, p. 774), é por demais evidente que qualquer ponderação de proporcionalidade tem, necessariamente, de considerar, em um dos pratos da balança, a intensidade da lesão, e que, consequentemente, quanto menor a lesão, maior é o leque de atividades que podem ser consideradas legitimadas pela aferição de proporcionalidade.

Esta diferença é importante, designadamente, para compreender que, como melhor se analisará adiante, as posições deste Tribunal sobre a proporcionalidade das restrições de direitos a propósito das escutas telefónicas (dos dados de conteúdo), designadamente nos Acórdãos n.os 426/05 e 4/06, não são imediata e automaticamente transponíveis, por ser relevante a falta de uma total identidade de razão, para a recolha individualizada, caso a caso - e é o que aqui está em causa -, de dados de tráfego.

10 - Aqui chegados, importa enfrentar o obstáculo da letra do n.º 4 do artigo 34.º da CRP, ao referir-se à «matéria de processo criminal», reconduzido à seguinte questão: a norma constitucional impede o acesso a dados de tráfego pelos serviços de informações, por não se tratar, ali, de um processo criminal?

Já articulámos neste texto a atividade de produção de informações - por referência à ideia de defesa administrativa da Constituição - com a atividade de adjetivação penal, referenciando àquela um sentido e intencionalidade preambulares desta (da adjetivação penal), estabelecendo, pois, uma articulação temática entre as duas atividades, em termos que nos permitirão, agora, dar sentido e enfrentar as consequências de uma relação de complementaridade, na respetiva referenciação à área temática de intervenção dos Serviços de Informações. Estamos em crer, aliás, ser essa referenciação que dá sentido, no quadro de um Estado de direito democrático, à função de produção de informações na área da segurança interna.

Assim - e formulamos aqui, tão-somente, um ponto de partida argumentativo -, parece a letra do preceito (o artigo 34.º, n.º 4, da CRP), à superfície, ser clara no sentido de restringir a possibilidade de acesso aos dados de comunicações - incluindo, pois, como se deixou afirmado, os dados de tráfego - ao âmbito do processo criminal, tout court.

No entanto, tendo presente que a letra da lei - de qualquer lei, obviamente também a lei constitucional, que é, paradigmaticamente, uma lei interpretativamente aberta - é o primeiro passo na complexa tarefa de a interpretar, mas não simultaneamente o derradeiro passo nesse sentido (artigo 9.º, n.º 1, do Código Civil), poderá então o seu sentido literal sofrer ajustamentos reclamados por outras considerações (sistemáticas, desde logo, sem perder de vista a concreta realidade social que reclama a aplicação da norma). Recorrendo às palavras de Karl Engisch (Introdução ao Pensamento Jurídico, tradução de J. Batista Machado, 10.ª ed., Lisboa, 2008, pp. 336 e ss.), diríamos: «[q]ue se passa aqui? Se se considera claro o 'teor verbal' como um limite absoluto da interpretação, já não se trata aqui certamente de interpretação - nem sequer de uma interpretação frouxamente vinculada, enquanto se entenda que esta pressupõe um teor verbal ambíguo (plurissignificativo) e se afasta do sentido vocabular mais imediato e aparente, na direção de um mais distante. Mas as coisas já se apresentam de outra forma se entendermos os conceitos de interpretação 'restritiva' e 'extensiva' no sentido de que, através destes modos de interpretação, se faz vingar a genuína vontade ou a verdadeira valoração de interesses do legislador. Sendo assim, então talvez pudéssemos falar [...] de uma interpretação teleológica restritiva [...]». Trata-se de uma «[...] espécie de 'retificação da lei', que guarda fidelidade à posição tomada pelo legislador, ao seu querer, ao escopo que persegue, e apenas quebra os limites do sentido literal [...]», distinguindo-se da «[...] insurreição contra o legislador por amor da transcendente ideia de Direito» (Autor e ob. cit., p. 338). No fundo, trata-se de afirmar uma «obediência pensante», na célebre e feliz expressão de Heck.

Temos, assim, de questionar se, atento o quadro já traçado de evolução normativa e de contexto histórico do artigo 34.º da CRP, ao lado do qual colocaremos a sede constitucional conferida à função de produção de informações (aos Serviços de Informações), a fidelidade ao sentido querido pelo legislador constitucional, atualizado por referência à realidade social de 2015, reclama ou não um ajustamento - uma redução - da proibição literal contida no n.º 4 daquele artigo. No caso, precisamente, uma redução teleológica, procurando responder a uma lacuna oculta: «[qualificamos] de lacuna 'oculta' o caso em que uma regra legal, contra o seu sentido literal, mas de acordo com a teleologia imanente à lei, precisa de uma restrição que não está contida no texto legal. A integração de uma tal lacuna efetua-se acrescentando a restrição que é requerida em conformidade com o sentido. Visto que com isso a regra contida na lei, concebida demasiado amplamente segundo o seu sentido literal, se reconduz e é reduzida ao âmbito de aplicação que lhe corresponde segundo o fim da regulação ou a conexão de sentido da lei, falamos de uma 'redução teleológica'» (Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, tradução portuguesa da 6.ª edição alemã por José Lamego, 5.ª ed., Lisboa, 2009, pp. 555/556), sendo que «[...] a analogia, a resolução com base num princípio achado pela via da generalização de uma regra e a redução teleológica representam uma correção do, em parte demasiado estrito, em parte demasiado amplo, teor literal da lei, conforme à ratio legis e à teleologia própria da lei; representam, por conseguinte, um 'desenvolvimento do Direito imanente à lei'. De vez em quando, uma tal correção do teor literal da lei ocorre ainda de outro modo. Os casos em que o teor literal demasiado estrito é ampliado, sem que por isso se trate de uma analogia, podem denominar-se [...] de casos de 'extensão teleológica'. A seu lado hão de colocar-se aqueles casos em que o teor literal, em si contraditório, de uma disposição é retificado pela jurisprudência de acordo com o seu escopo» (Autor e ob. cit., p. 564).

A resposta à questão em análise não prescinde de algumas observações.

10.1 - A primeira prende-se com o que poderíamos chamar de geografia sistemática dos Serviços dedicados à função de produção de informações e do processo criminal. Tratam-se de dois sistemas - de duas áreas da atividade do Estado - que, face ao que vai dito supra não podem, com propriedade, dizer-se enraizados em diferentes lugares, realidades e funções, respondendo a preocupações radicalmente - e sublinhamos o advérbio: radicalmente - diversas, no mais amplo e complexo sistema de segurança e justiça.