Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 242/2018 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 7.º, n.º 3, Lei n.º 34/2004, de 29 de…

Recorde-se que o «processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores» e que o PER se destina «a permitir à empresa que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja suscetível de recuperação, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização» (cf., respetivamente, os artigos 1.º, n.º 1, e 17.º-A, n.º 1, ambos do CIRE). A filosofia subjacente ao CIRE encontra-se sintetizada no n.º 3 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 53/2004 que aprovou esse Código:

«O objetivo precípuo de qualquer processo de insolvência é a satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos dos credores.

Quem intervém no tráfego jurídico, e especialmente quando aí exerce uma atividade comercial, assume por esse motivo indeclináveis deveres, à cabeça deles o de honrar os compromissos assumidos. A vida económica e empresarial é vida de interdependência, pelo que o incumprimento por parte de certos agentes repercute-se necessariamente na situação económica e financeira dos demais. Urge, portanto, dotar estes dos meios idóneos para fazer face à insolvência dos seus devedores, enquanto impossibilidade de pontualmente cumprir obrigações vencidas.

Sendo a garantia comum dos créditos o património do devedor, é aos credores que cumpre decidir quanto à melhor efetivação dessa garantia, e é por essa via que, seguramente, melhor se satisfaz o interesse público da preservação do bom funcionamento do mercado.

Quando na massa insolvente esteja compreendida uma empresa que não gerou os rendimentos necessários ao cumprimento das suas obrigações, a melhor satisfação dos credores pode passar tanto pelo encerramento da empresa, como pela sua manutenção em atividade. Mas é sempre da estimativa dos credores que deve depender, em última análise, a decisão de recuperar a empresa, e em que termos, nomeadamente quanto à sua manutenção na titularidade do devedor insolvente ou na de outrem. E, repise-se, essa estimativa será sempre a melhor forma de realização do interesse público de regulação do mercado, mantendo em funcionamento as empresas viáveis e expurgando dele as que o não sejam (ainda que, nesta última hipótese, a inviabilidade possa resultar apenas do facto de os credores não verem interesse na continuação).

Entende-se que a situação não corresponde necessariamente a uma falha do mercado e que os mecanismos próprios deste conduzem a melhores resultados do que intervenções autoritárias. Ao direito da insolvência compete a tarefa de regular juridicamente a eliminação ou a reorganização financeira de uma empresa segundo uma lógica de mercado, devolvendo o papel central aos credores, convertidos, por força da insolvência, em proprietários económicos da empresa.»

A aludida isenção de custas só vale enquanto se mantiverem pendentes os processos em causa. Assim, tal isenção deixa de existir quando haja desistência do pedido de insolvência ou quando este seja liminarmente indeferido ou julgado improcedente, por sentença. Por outro lado, proferida a sentença que declara a insolvência, tal determinará a constituição de uma massa insolvente, à qual já não é aplicável a referida isenção subjetiva.

20 - Na linha de argumentação do citado Acórdão, o legislador teria considerado que, no caso das pessoas coletivas com fins lucrativos, mesmo que estas se encontrem em situação de insuficiência económica, não existe fundamento para que tenham direito a proteção jurídica, salvo no quadro específico de um PER, em que se encontra prevista a respetiva isenção de custas. Deste modo, a eventual situação de insuficiência económica assumiria relevância naquela situação, hipótese em que o legislador considera verificados os pressupostos para a isenção subjetiva de custas, que, na prática, corresponde a uma das modalidades de apoio judiciário previstas no artigo 16.º, n.º 1 da LADT (cf. supra o n.º 7).

Subjacente ao regime do PER está uma perspetiva de proteção dos agentes económicos que, embora revelem dificuldades no cumprimento das suas obrigações, ainda se mostrem viáveis. Pretende-se facilitar a sua recuperação, propiciando as condições favoráveis para que sejam encetadas negociações com os credores (prevendo-se, por isso, a suspensão das ações instauradas para cobrança das suas dívidas e de eventuais processos de insolvência que entretanto tenham sido instaurados), de modo a que se possa alcançar um acordo que permita a revitalização da empresa (seguindo uma lógica similar, mas sem intervenção do juiz, veja-se o acordo de reestruturação previsto no âmbito do Regime Extrajudicial de Recuperação de Empresas, aprovado pela Lei n.º 8/2018, de 2 de março).

O recurso ao PER pressupõe que uma empresa - entendida como «organização de capital e de trabalho destinada ao exercício de qualquer atividade económica» (cf. o artigo 5.º do CIRE) - «esteja, comprovadamente, numa situação económica difícil ou de insolvência iminente (mas não atual - cf. o artigo 17.º-A, n.os 1 e 2, do mesmo Código). A situação de insolvência iminente ocorre nas situações em que a empresa está perante um conjunto de circunstâncias que, embora não tenha ainda levado a que esta se encontre numa situação de insolvência, poderão conduzi-la, num curto período de tempo, a tal situação. Trata-se de casos em que, embora o devedor não esteja impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (caso o estivesse, verificar-se-ia uma situação de insolvência atual - cf. ibidem, o artigo 3.º, n.º 1), se verifica, no entanto, essa impossibilidade em relação às obrigações ainda não vencidas, mas previsíveis a curto prazo. Já a situação económica difícil pressupõe que a empresa esteja a «enfrentar dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações, designadamente por ter falta de liquidez ou por não conseguir obter crédito» (cf. o artigo 17.º-B do CIRE).

O PER inicia-se pela apresentação, em tribunal, pela empresa e, pelo menos, um dos seus credores, por meio de declaração escrita, da manifestação de vontade de encetarem negociações conducentes à revitalização daquela, por meio da aprovação de plano de recuperação (cf. o artigo 17.º-C, n.º 1, do CIRE). Ou seja, contrariamente ao processo de insolvência, que poderá ter início por impulso de outros interessados, o PER implica necessariamente a iniciativa da empresa em conjunto com, pelo menos, um dos seus credores. Esta deve apresentar, para o efeito, no tribunal competente para declarar a sua insolvência, requerimento em que comunique aquela manifestação de vontade, bem como uma série de informações, cumprindo salientar a relação de todos os credores, a relação de todas as ações e execuções que contra si estejam pendentes, a identificação da atividade ou atividades a que nos últimos três anos se dedicou e os estabelecimentos de que seja titular (cf. ibidem, o artigo 24.º, n.º 1), juntando uma proposta de plano de recuperação acompanhada da descrição da situação patrimonial, económica e financeira da empresa (cf. o artigo 17.º-C, n.º 3, do CIRE).

Apresentado tal requerimento, e havendo o processo de prosseguir, deverá ser proferido despacho de nomeação de administrador provisório (aplicando-se, com as devidas adaptações, o disposto nos artigos 32.º a 34.º do CIRE) - cf. o artigo 17.º-C, n.º 4, do citado Código. Seguidamente, a interessada deverá comunicar a todos os seus credores que não hajam subscrito a declaração escrita referida no n.º 1 do artigo 17.º-C do CIRE, que deu início a negociações com vista à sua revitalização, convidando-os a participar, caso assim o entendam, nas negociações em curso e informando que a documentação a que se refere o n.º 1 do artigo 24.º e a proposta de plano se encontram patentes na secretaria do tribunal, para consulta (cf. artigo 17.º-D, n.º 1, do CIRE).

Com a prolação do despacho de nomeação de administrador provisório, produzem-se efeitos quer de natureza substantiva, quer de natureza processual.

Desde logo, um efeito de natureza substantiva, com repercussões importantes na esfera jurídica da empresa, é o impedimento de o devedor praticar atos de especial relevo, tal como definidos do artigo 161.º do CIRE, sem que previamente obtenha autorização para a operação pretendida por parte do referido administrador (cf. artigo 17.º-E, n.º 2, do CIRE).

Entre os efeitos processuais, cumpre destacar o impedimento à instauração de quaisquer ações de cobrança de dívidas contra o devedor durante o período das negociações e, durante todo o tempo em que estas perdurarem, a suspensão, quanto ao devedor, das ações em curso com idêntica finalidade (cf. o artigo 17.º-E, n.º 1, do CIRE). Por outo lado, uma vez publicado o referido despacho de nomeação do administrador judicial provisório, inicia-se um prazo para reclamação de créditos, após o qual é elaborada, pelo administrador judicial provisório, uma lista provisória de créditos, a qual, não sendo impugnada, se converterá em lista definitiva (cf. o artigo 17.º-D, n.os 2 a 4, do CIRE).

Após o decurso do prazo para impugnação dos créditos, a empresa requerente do PER e os credores dispõem do prazo de dois meses para concluir as negociações encetadas, e durante tal período a empresa está obrigada a prestar toda a informação pertinente aos seus credores e ao administrador judicial provisório que haja sido nomeado para que as mesmas se possam realizar de forma transparente e equitativa, devendo manter atualizada a informação facultada ao administrador judicial provisório e aos credores (cf. o artigo 17.º-D, n.º 6).

O procedimento negocial pode chegar ao fim com a aprovação de um plano de recuperação, em ordem à revitalização da empresa, ou pode terminar, antecipadamente ou no fim do prazo, sem que se tenha alcançado um acordo. No caso de o plano ser aprovado, o mesmo é sujeito a homologação judicial, após o que vincula os credores, mesmo os que não tenham intervindo nas negociações (cf. o artigo 17.º-H, n.º 10, do CIRE). Caso não se alcance o acordo necessário à aprovação de um plano de recuperação, o processo é encerrado e se, nessa data, o devedor ainda não se encontrar em situação de insolvência, o encerramento do PER acarreta a extinção de todos os seus efeitos (cf. o artigo 17.º-G, n.os 1 e 2). No caso de o devedor se encontrar já em situação de insolvência, o encerramento do PER determina a insolvência da empresa, a qual é declarada pelo juiz (cf. artigo 17.º-G, n.os 3 e 4 do CIRE).

21 - Assim, e como referido, na lógica do argumento em análise, as pessoas coletivas com fins lucrativos que se encontrem em situação de insuficiência económica para suportar os custos de uma ação judicial, mas não estejam em situação de insolvência atual, teriam necessariamente de dar início a um PER, que constituiria, desse modo, a única solução para poderem beneficiar de proteção jurídica, mais concretamente, de isenção de custas, nos termos acima expostos. O pressuposto é o de que só se justifica a proteção jurídica na modalidade considerada relativamente àquelas pessoas coletivas com fins lucrativos que se devam considerar em situação económica difícil ou em situação de insolvência iminente e que iniciem um PER.

Todavia, pode configurar-se a possibilidade de uma sociedade se encontrar numa situação em que não tem capacidade para, de imediato, assegurar o pagamento das despesas inerentes a um litígio judicial determinado, sem que, necessariamente, seja exigível que inicie um PER. É o caso, por exemplo, das situações em que a insuficiência tenha sobretudo como causa a existência de créditos vencidos e não pagos, hipótese em que aquela poderá ficar inibida de recorrer aos tribunais para cobrança dos mesmos. Deste modo, a insuficiência de meios económicos constitucionalmente relevante para efeito de salvaguarda do acesso à justiça pode, pelo menos em alguns casos, não ser sobreponível à situação económica difícil ou à situação de insolvência iminente justificativas do recurso a um PER.

Por outro lado, conforme decorre do regime deste processo, o mesmo pressupõe, não só, a iniciativa da empresa em situação económica difícil, mas também o acordo de, pelo menos, um dos seus credores, no sentido de encetarem negociações conducentes à revitalização daquela, por meio da aprovação de plano de recuperação (cf. artigo 17.º-C, n.º 1, do CIRE). Acresce que, tendo em vista os seus objetivos, este é um processo que implica, ou poderá implicar, a participação dos demais credores da empresa, determinando ainda, por parte desta, a disponibilização a terceiros (concretamente, aos seus credores) de um conjunto de informações e documentos respeitantes à sua vida interna (cf., por exemplo, os artigos 17.º-C, n.º 3, e 17.º-D, n.º 6, do mesmo diploma).

Saliente-se, por fim, que, uma vez proferido o despacho de nomeação de administrador judicial provisório, ocorre uma limitação importante no que respeita à autonomia e aos poderes de administração da empresa, uma vez que esta fica impedida de praticar atos de especial relevo, sem que previamente obtenha autorização daquele administrador (cf. o artigo 17.º-E, n.º 2, do CIRE).

22 - Em suma, a isenção de custas prevista no artigo 4.º, n.º 1, alínea u), do RCP relativamente às sociedades civis ou comerciais em situação de insolvência ou em processo especial de revitalização, devido aos pressupostos de cada uma dessas situações e, bem assim, às limitações à liberdade de empresa a elas associadas, não salvaguarda a proteção jurídica constitucionalmente devida àquele tipo de entidades, em ordem a assegurar-lhes que o acesso à justiça não lhes seja denegado por insuficiência de meios económicos. Aliás, nem é essa a sua função, mas antes - e somente - a de criar condições para que os processos de insolvência e os processos especiais de recuperação possam atingir os respetivos fins, ou seja, a satisfação dos direitos dos credores, seja por via da liquidação do património do devedor insolvente, seja por via da recuperação da empresa. Por outras palavras, a isenção de custas em análise, apesar de coincidir com uma das modalidades que pode revestir o apoio judiciário, não está funcionalizada ao direito fundamental à proteção jurídica para efeitos de garantia do acesso aos tribunais previsto no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição. O exercício deste último por parte de sociedades civis ou comerciais pode justificar-se independentemente de as mesmas se encontrarem em qualquer uma das referidas situações de dificuldade económico-financeira, e tal exercício não pode ficar dependente de limitações da autonomia do titular do direito e, muito menos, ser colocado na dependência do acordo de outros particulares, nomeadamente dos credores.

E) A concessão de apoio judiciário a pessoas coletivas com fins lucrativos na jurisprudência do TEDH relativa ao artigo 6.º, § 1, da CEDH

23 - Apesar de todas as diferenças existentes entre o artigo 20.º, n.º 1, in fine, da Constituição e o artigo 6.º, § 1, primeira frase, da CEDH («[q]ualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente [...] por um tribunal [...]»), a verdade é que a jurisprudência do TEDH tem vindo a reconhecer um direito à proteção jurídica ancorado naquele preceito, direito esse cuja titularidade não é negada às sociedades comerciais. Bem pelo contrário.

Com efeito, e sem prejuízo de distinguir entre litígios civis e litígios penais, já que somente em relação a estes últimos se encontra expressamente previsto o apoio judiciário (cf. o artigo 6.º, § 3, alínea c), da CEDH), o TEDH salienta que a Convenção tem como fim proteger direitos concretos e efetivos, tais como o do acesso à justiça devido à importância do direito a um processo equitativo numa sociedade democrática. Ora, «é essencial à noção de processo equitativo, tanto no âmbito civil como no criminal, que uma parte tenha a possibilidade de defender eficazmente a sua causa junto de um tribunal e que beneficie das mesmas armas de que goza o seu adversário», deixando o citado artigo 6.º, § 1, ao Estado a escolha dos meios a utilizar para garantir tais direitos; a instituição de um sistema de apoio judiciário constitui um deles, mas há outros, como por exemplo, uma simplificação do processo (cf. entre muitos, o Acórdão de 15 de fevereiro de 2005, Steel e Morris c. Reino Unido (Queixa n.º 68416/01), §§ 59 e 60, e o Acórdão de 8 de novembro de 2016, ([ver documento original](https://files.diariodarepublica.pt/1s/2018/06/10900/0240802427.pdf)) e ([ver documento original](https://files.diariodarepublica.pt/1s/2018/06/10900/0240802427.pdf)) c. Lituânia (Queixa n.º 16580/09), § 43).

De todo o modo, o direito de acesso à justiça não é absoluto, podendo ser sujeito a limitações de facto ou de direito, as quais não serão incompatíveis com o artigo 6.º, desde que, sem prejudicarem a própria essência do direito, prossigam um fim legítimo e desde que exista uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregues e o fim prosseguido através da sua utilização (cf. ([ver documento original](https://files.diariodarepublica.pt/1s/2018/06/10900/0240802427.pdf)) e ([ver documento original](https://files.diariodarepublica.pt/1s/2018/06/10900/0240802427.pdf)), cit., § 44). A questão de saber se a atribuição de apoio judiciário é necessária para assegurar que o processo seja equitativo deve ser decidida em função dos factos e das circunstâncias particulares de cada caso (the specific facts and circumstances of each case) e depende, designadamente, da importância da causa para o requerente, da complexidade do direito e do procedimento aplicáveis, assim como da efetiva capacidade do requerente de defender a sua causa (cfr Steel e Morris, cit., § 61, e ([ver documento original](https://files.diariodarepublica.pt/1s/2018/06/10900/0240802427.pdf)) e ([ver documento original](https://files.diariodarepublica.pt/1s/2018/06/10900/0240802427.pdf)), cit., § 45). Assim, por exemplo, no caso ([ver documento original](https://files.diariodarepublica.pt/1s/2018/06/10900/0240802427.pdf)) e ([ver documento original](https://files.diariodarepublica.pt/1s/2018/06/10900/0240802427.pdf)), estando em causa o apoio judiciário requerido pela proprietária de uma empresa unipessoal de responsabilidade ilimitada (private unlimited liability company) e pelo seu marido destinado a causas conexas com a atividade profissional de cariz comercial da primeira, o TEDH considerou que os requerentes foram privados da oportunidade de apresentarem devidamente o seu caso aos tribunais nacionais, pelo que houve uma violação do artigo 6.º, § 1, da Convenção em virtude da recusa de prestação de apoio judiciário (cf. o respetivo § 54).

24 - O TEDH reconhece igualmente a inexistência de um consenso ou mesmo de uma tendência consolidada entre os Estados Parte na Convenção quanto à atribuição de apoio judiciário a pessoas coletivas (com ou sem fins lucrativos) para litígios civis (v. as Decisões de 26 de agosto de 2008, VP Diffusion Sarl c. França (Queixa n.º 14565/04) e de 24 de novembro de 2009, C.M.V.M.C. O'LIMO c. Espanha (Queixa n.º 33732/05), §§ 11-14; cf. também ([ver documento original](https://files.diariodarepublica.pt/1s/2018/06/10900/0240802427.pdf)) e ([ver documento original](https://files.diariodarepublica.pt/1s/2018/06/10900/0240802427.pdf)), cit., § 46). Não obstante, também em relação a tais entidades, deve o sistema de proteção jurídica instituído funcionar de forma não arbitrária, não desproporcionada e sem pôr em causa a substância «do direito de acesso a um tribunal» (cf. VP Diffusion Sarl, cit., e C.M.V.M.C. O'LIMO, cit., § 23). E, por isso, naquelas decisões, estando em causa a legislação nacional que vedava o acesso de sociedades comerciais ao apoio judiciário, o TEDH analisou a compatibilidade com o artigo 6.º da CEDH apenas por referência aos critérios de restrição daquele direito, apreciando se, apesar da medida normativa, se manteve a efetividade da tutela jurisdicional das pessoas coletivas em causa. Ou seja, confirmando a respetiva titularidade por esse tipo de sujeitos, e deslocando a análise para os requisitos da sua restrição (v. C.M.V.M.C. O'LIMO, cit., §§ 25 a 27). Em especial, no caso VP Diffusion Sarl, o TEDH considerou que a «distinção jurídica estabelecida no regime francês de apoio judiciário entre pessoas físicas e pessoas morais, com ou sem fins lucrativos, fundada no regime fiscal do apoio judiciário, não é arbitrária. As explicações dadas pelo Governo francês a este respeito demonstram que no direito francês existe uma base objetiva - as regras relativas ao imposto sobre as sociedades - que permite às sociedades comerciais, mesmo que tenham dificuldades financeiras, fazer face às despesas de um processo judicial».

Estes mesmos princípios foram reafirmados no Acórdão de 22 de março de 2012, Granos Organicos Nacionales S. A. c. República Federal da Alemanha (Queixa n.º 19508/07), nomeadamente nos seus §§ 45-47. Porém, nesta decisão, o TEDH foi mais longe e, seguindo neste particular análise similar à do Tribunal de Justiça no caso DEB (cf., em especial, o § 42 do Acórdão proferido neste caso; v. infra a Secção F), examinou os próprios critérios de restrição invocados pela instância nacional no caso concreto, não se satisfazendo com mera invocação dos dados normativos aplicáveis (§ 48): o argumento da reciprocidade - já que a requerente era uma sociedade comercial peruana - e o teste da não contrariedade da iniciativa processual (uma ação de indemnização) aos "interesses gerais" previsto no § 116, frase 1, n.º 2, da Zivilprozessordnung, assente na consideração de que uma pessoa coletiva só deve subsistir enquanto for capaz de prosseguir os seus fins com as suas próprias forças e pelos seus meios. Para o juízo de não desconformidade com a Convenção da posição assumida pelos tribunais alemães, revelaram-se decisivas, além da questão da reciprocidade (§ 49), as seguintes considerações (v. ibidem):

«51 - Para determinar se a restrição do direito de acesso a um tribunal pode ser considerada proporcional aos objetivos prosseguidos, considera o Tribunal necessário atribuir um peso específico às garantias processuais previstas na legislação interna. O Tribunal verifica que a ordem jurídica alemã prevê no artigo 14.º, § 3 (a) da Lei de Custas Judiciais [Gerichtskostengesetz] a possibilidade de pedir a dispensa da obrigação de antecipar o pagamento das custas judiciais, desde que o caso tenha alguma perspetiva de êxito e não se afigure abusivo (wanton), e, bem assim, desde que se mostre de forma substanciada que o pagamento imediato do valor de tais custas causaria dificuldades à empresa requerente. O Tribunal salienta que tal pedido pode ser apresentado tanto por pessoas físicas como por pessoas morais, não se distinguindo entre entidades nacionais e estrangeiras. Afigura-se, pois, que a requerente teria estado em posição de apresentar um pedido desses, mas não o fez. O Tribunal verifica ainda que parece resultar do teor literal do artigo 14 § 3 (a), que esta disposição, ao contrário da possibilidade de recorrer ao abrigo do artigo 67 da referida Lei de Custas Judiciais, o qual foi considerado na decisão deste Tribunal sobre a admissibilidade do presente caso, não concede qualquer poder discricionário ao tribunal de julgamento, caso o processo a intentar não careça de perspetivas de êxito nem se afigure abusivo e desde que se tenha substanciado de forma credível que o pagamento imediato das custas causaria dificuldades à empresa requerente.

52 - O Tribunal reconhece que a eventual dispensa de pagar antecipadamente as custas não libertaria a queixosa da necessidade de satisfazer os adiantamentos solicitados pelo seu próprio advogado. Além disso, subsiste a possibilidade de o réu exigir à queixosa uma garantia respeitante ao pagamento das custas do processo ao abrigo do § 110 do Código de Processo Civil. Contudo, o Tribunal verifica que o pagamento adiantado dos honorários de advogado não é obrigatório segundo o direito alemão. O Tribunal verifica ainda que não foi provado pela empresa requerente que lhe tenha sido exigida uma garantia no presente caso» (itálicos aditados).

Atendendo a todas estas circunstâncias, a conclusão retirada no processo em análise foi a de que, «na ausência de um consenso entre os Estados Parte na Convenção quanto à atribuição de apoio judiciário a pessoas jurídicas, o Tribunal considera que as restrições impostas ao direito de acesso ao tribunal da empresa requerente foram proporcionais aos fins prosseguidos [, pelo que] não foi violado o direito de acesso a um tribunal da empresa requerente previsto no artigo 6.º, § 1, da Convenção» (v. ibidem, o § 53; itálicos aditados).

A análise desta jurisprudência torna claro que, na interpretação do TEDH, o direito a um processo equitativo consignado no artigo 6.º da CEDH pode exigir, em determinadas situações, a concessão de apoio judiciário não só a pessoas singulares, mas, ainda que em circunstâncias mais exigentes, também a pessoas coletivas, incluindo aquelas que prosseguem fins lucrativos. Tudo depende das normas processuais aplicáveis e das circunstâncias particulares dos interessados, incluindo a importância da causa para os mesmos. Ou seja, a recusa de apoio judiciário não pode ser feita de plano, em abstrato, mas exige em todos os casos e relativamente a todo o tipo de sujeitos processuais uma apreciação sobre se o direito de acesso a um tribunal do interessado está, ou não, em causa. Ora, este entendimento não é compatível com uma concretização legislativa do direito fundamental à proteção jurídica para efeitos de garantia do acesso aos tribunais que pura e simplesmente recuse tal proteção a toda uma categoria de sujeitos apenas com base na sua natureza jurídica, inviabilizando qualquer apreciação das circunstâncias em que o sujeito carenciado se encontra e do processo concretamente em causa, como sucede com a norma do artigo 7.º, n.º 3, da LADT.

F) A questão do funcionamento eficiente dos mercados e o direito da União Europeia

25 - Por fim, importa analisar o argumento segundo o qual a proteção jurídica de entidades com fins lucrativos - sociedades ou estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada - seria contrária à injunção constitucional prevista no artigo 81.º, alínea f), da Constituição de assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas, e a sua competitividade, e que obrigaria a aceitar que aquelas que se mostram incapazes de suportar os custos normais da sua atividade económica, tornando-se inviáveis, não a devem prosseguir. Nesta ordem de ideias, o apoio judiciário a pessoas coletivas com fins lucrativos surge como disfuncional e potencialmente criador de desigualdades entre as empresas concorrentes num mesmo mercado e, por essa via, como potencial fator de desequilíbrio desse mercado.

Foi a este propósito que no Acórdão n.º 591/2016 se chamou à colação o direito da União Europeia e a sua interpretação pelo Tribunal de Justiça à luz da CDFUE, atenta a centralidade da concorrência no ordenamento da União (cf. os artigos 101.º e seguintes do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, em especial, as regras em matéria de auxílios concedidos pelos Estados-Membros - artigo 107.º; em Portugal, cf. o artigo 65.º do Regime Jurídico da Concorrência, constante da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio).

Justifica-se reiterar o que então se afirmou.

26 - Com efeito, o artigo 47.º da CDFUE, sob a epígrafe «Direito à ação e a um tribunal imparcial», dispõe no seu terceiro parágrafo: «[é] concedida assistência judiciária a quem não disponha de recursos suficientes, na medida em que essa assistência seja necessária para garantir a efetividade do acesso à justiça». No Acórdão de 22 de dezembro de 2010, DEB Deutsche Energiehandels-und Beratungsgesellschaft mbH c. República Federal da Alemanha, Processo C-279/09, já mencionado, o Tribunal de Justiça foi confrontado com a seguinte questão prejudicial (já reformulada pelo próprio Tribunal):

«[Saber se a] interpretação do princípio da proteção jurisdicional efetiva, como consagrado no artigo 47.º da Carta, com vista a verificar se, no contexto de uma ação de indemnização intentada contra o Estado ao abrigo do direito da União, essa disposição se opõe a que uma legislação nacional sujeite o exercício da ação judicial ao pagamento de um preparo e preveja que não deve ser concedido apoio judiciário a uma pessoa coletiva, numa situação em que esta última não tem a possibilidade de pagar esse preparo» (§ 33; itálico aditado).

Na sua análise, o Tribunal de Justiça sublinha, além do mais: (i) que «o facto de o direito de beneficiar de apoio judiciário não estar consagrado no Título IV da Carta, relativo à solidariedade, revela que esse direito não foi principalmente concebido como um apoio social [...]» (§ 41); (ii) que, «[d]o mesmo modo, a integração da disposição relativa à concessão de apoio judiciário no artigo da Carta relativo ao direito a uma ação efetiva indica que a apreciação da necessidade da concessão desse apoio deve ser feita tomando como ponto de partida o direito da própria pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União foram violados e não o interesse geral da sociedade, embora este possa ser um dos elementos de apreciação da necessidade do apoio» (§ 42; itálicos aditados); e (iii) que existe no direito dos Estados-Membros e na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem relativa ao processo equitativo (artigo 6.º, n.º 1) uma diferença de tratamento assente em razões objetivas e razoáveis entre as sociedades comerciais, por um lado, e pessoas singulares e as pessoas coletivas sem fins lucrativos, por outro (§§ 44-52). De todo o modo, a sua conclusão relativamente ao artigo 47.º da CDFUE é a seguinte (§ 59):

«[O] princípio da proteção jurisdicional efetiva, como consagrado no artigo 47.º da Carta, deve ser interpretado no sentido de que não está excluído que possa ser invocado por pessoas coletivas e que o apoio concedido em aplicação deste princípio pode abranger, designadamente, a dispensa de pagamento antecipado dos encargos judiciais e/ou a assistência de um advogado.» (itálico aditado)

Isto, naturalmente, sem prejuízo de a resposta a um concreto pedido de proteção jurídica dever tomar em consideração diversos aspetos, desde o objeto do litígio à capacidade financeira do requerente. Em especial, tratando-se de uma pessoa coletiva, considera o Tribunal de Justiça poder «atender-se, nomeadamente, à forma da sociedade - sociedade de capitais ou de pessoas, sociedade de responsabilidade limitada ou não - à capacidade financeira dos respetivos sócios, ao objeto social da sociedade, às modalidades da sua constituição e, em especial, à relação entre os meios que lhe foram atribuídos e a atividade a que pretende dedicar-se» (§ 54). Ponto é que haja uma avaliação concreta da situação do requerente: «cabe [aos órgãos jurisdicionais nacionais] procurar um justo equilíbrio a fim de garantir o acesso aos tribunais dos requerentes que invoquem o direito da União, sem, no entanto, os favorecer relativamente a outros requerentes» (§ 56). Tal implica a definição prévia de requisitos, os quais, podendo ser diferenciados, não podem pôr em causa uma avaliação casuística. Daí o sentido da declaração do Tribunal dada em resposta à questão prejudicial:

«O princípio da proteção jurisdicional efetiva, como consagrado no artigo 47.º da Carta, deve ser interpretado no sentido de que não está excluído que possa ser invocado por pessoas coletivas e que o apoio concedido em aplicação deste princípio pode abranger, designadamente, a dispensa de pagamento antecipado dos encargos judiciais e/ou a assistência de um advogado.

Incumbe ao órgão jurisdicional nacional verificar se os requisitos de concessão do apoio judiciário constituem uma limitação do direito de acesso aos tribunais suscetível de prejudicar a essência desse direito, se têm um objetivo legítimo e se existe uma relação razoável de proporcionalidade entre os meios utilizados e o objetivo prosseguido.

No âmbito dessa apreciação, o órgão jurisdicional nacional pode tomar em consideração o objeto do litígio, as hipóteses razoáveis de sucesso do requerente, a gravidade do que está em causa para este, a complexidade do direito e do processo aplicáveis bem como a capacidade de o requerente defender efetivamente a sua causa. Para apreciar a proporcionalidade, o órgão jurisdicional nacional pode também ter em conta a importância dos encargos judiciais que deve ser paga antecipadamente e o carácter insuperável, ou não, do obstáculo que estes eventualmente representam para efeitos do acesso à justiça.

No que respeita mais concretamente às pessoas coletivas, o órgão jurisdicional nacional pode tomar em consideração a situação destas. Assim, pode tomar em conta, designadamente, a forma e o fim lucrativo ou não da pessoa coletiva em causa bem como a capacidade financeira dos seus sócios ou acionistas e a possibilidade de estes obterem as quantias necessárias para a propositura da ação.»

27 - Este entendimento do princípio da proteção jurisdicional efetiva consagrado no artigo 47.º da CDFUE afasta, desde logo, a ideia de uma necessária incompatibilidade entre o apoio judiciário prestado a pessoas coletivas com fins lucrativos e o bom funcionamento de mercados concorrenciais, como é o caso do mercado interno. Deste modo, o apoio judiciário não constitui forçosamente um fator de distorção da concorrência ou de favorecimento da litigância de sociedades comerciais; em especial, o mesmo não pode ser equiparado ou qualificado como um auxílio concedido pelo Estado ou proveniente de recursos financeiros públicos que falseia ou ameaça falsear a concorrência, favorecendo certas empresas. Diferentemente, e em função das circunstâncias em que a questão se coloque em concreto, aquele apoio pode constituir uma condição necessária da efetividade da tutela jurisdicional. Tudo depende, assim, do caso concreto: o direito aplicável, a situação do interessado, a sua situação de insuficiência económica e as circunstâncias do litígio.

28 - Por outro lado, o mesmo entendimento - que, como mencionado, foi, no essencial, adotado pelo TEDH no caso Granos Organicos Nacionales S. A. (cf. supra o n.º 24) - afirma que o apoio judiciário não pode ser recusado de plano (pauschal) e que a referência aos "interesses gerais" constante do § 116, frase 1, n.º 2, da Zivilprozessordnung, pode ser interpretada como síntese de todos os interesses carecidos de tutela que relevem no caso concreto (cf. a decisão do Oberlandesgericht Köln, de 14 de julho de 2016, Processo 28 Wx 6/16, Rn. 33). Como já se sublinhou, tal é incompatível com uma disposição como a do artigo 7.º, n.º 3, da LADT, que exclui em termos gerais e abstratos qualquer possibilidade de concessão de apoio judiciário às pessoas coletivas com fins lucrativos e, por conseguinte, independentemente de uma avaliação da situação concreta, seja no que se refere ao objeto do litígio, seja no respeitante à insuficiência económica invocada.

Ou seja, a impossibilidade absoluta de uma pessoa coletiva com fins lucrativos discutir com as autoridades portuguesas competentes a sua insuficiência económica para efeitos de obtenção do apoio judiciário necessário à sua proteção jurisdicional efetiva - é esse o sentido da rejeição do pedido de proteção jurídica imposta pela norma do artigo 7.º, n.º 3, da LADT -, além de contrariar o artigo 6.º, n.º 1, da CEDH, contraria também o artigo 47.º, terceiro parágrafo, da CDFUE - aspeto relevante sempre que esteja em causa o direito da União.

Como referiu o Advogado-Geral Michal Bobek nas suas Conclusões apresentadas em 7 de setembro de 2017, no Processo C-298/16, a propósito da aplicabilidade dos direitos fundamentais da União, «não podem existir situações que estejam abrangidas pelo direito da União em que os referidos direitos fundamentais não sejam aplicáveis. Os direitos fundamentais são, de facto, a "sombra" do direito da União» (cf. o n.º 29). Mas «isso significa também que tem de existir uma disposição de direito da União que seja aplicável, independente e diferente do próprio direito fundamental [já que] uma sombra não pode lançar a sua própria sombra. [Assim sendo, suscita-se a questão de saber] quando é que uma situação submetida às autoridades nacionais está abrangida pelo âmbito de aplicação do direito da União» (v. ibidem, n.os 30 e 31). São concebíveis diversas hipóteses, mas apesar da importância relativa da finalidade das medidas nacionais destinadas a aplicar o direito da União, «nem sempre é necessário que os objetivos prosseguidos pela disposição nacional em questão coincidam com os das disposições específicas de direito da União que estabelecem a ligação com a ordem jurídica da União» (v. ibidem, n.º 49; itálico aditado). Um exemplo disso mesmo é o caso dos direitos processuais:

«No processo DEB, as disposições de aplicação geral do direito nacional que regulavam o acesso das pessoas coletivas ao apoio judiciário não visavam especificamente a aplicação do direito da União nem tinham exatamente o mesmo objetivo. No entanto, estavam abrangidas pelo âmbito de aplicação do direito da União para efeitos do direito a uma proteção jurisdicional efetiva garantido pelo artigo 47.º da Carta no contexto das vias de recurso previstas no direito da União - em especial, as ações de indemnização intentadas contra o Estado ao abrigo do direito da União. Essas disposições eram necessárias para garantir que toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido infringidos tenha direito a uma ação perante um tribunal» (v. ibidem, n.º 50).

29 - É neste quadro, e tendo em conta que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva reveste a mesma natureza no quadro do direito da União Europeia e no quadro constitucional português, que se justifica perspetivar as soluções do legislador nacional em termos sistémicos - de resto, como se invocou tanto no Acórdão n.º 216/2010, como no Acórdão n.º 591/2016. E, numa tal perspetiva, a norma do artigo 7.º, n.º 3, da LADT pode conduzir a soluções claramente contrárias à unidade axiológica no domínio dos direitos fundamentais aplicáveis pelos tribunais portugueses.

Basta pensar na hipótese de uma sociedade comercial, portuguesa ou nacional de um outro Estado-Membro da União Europeia, em dificuldades económicas devido à violação de normas de direito da União Europeia pelo Estado Português e que pretende efetivar a responsabilidade civil deste último: a impossibilidade absoluta de discutir com as autoridades portuguesas competentes a sua insuficiência económica para efeitos de obtenção de proteção jurídica necessária a assegurar proteção jurisdicional efetiva é contrária ao artigo 47.º, terceiro parágrafo, da CDFUE e coloca-a numa situação de desigualdade face às sociedades em situação paralela noutros Estados-Membros igualmente sujeitos àquele normativo. Por outro lado, a solução do artigo 20.º, n.º 1, da Constituição afigura-se consentânea com a ideia de acesso à justiça, tal como entendido no âmbito do direito da União Europeia, permitindo-o igualmente mesmo que não estejam em causa situações de aplicação de tal direito, assim estabelecendo coerência no sistema.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 7.º, n.º 3, Lei n.º 34/2004, de 29 de julho, na redação dada pela Lei n.º 47/2007, de 28 de agosto, na parte em que recusa proteção jurídica a pessoas coletivas com fins lucrativos, sem consideração pela concreta situação económica das mesmas, por violação do artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

Sem custas.

Lisboa, 8 de maio de 2018. - Pedro Machete - Gonçalo Almeida Ribeiro (com declaração) - Maria José Rangel de Mesquita - Fernando Vaz Ventura - José Teles Pereira - Catarina Sarmento e Castro - Lino Rodrigues Ribeiro - Claudio Monteiro - Maria de Fátima Mata-Mouros (vencida, nos termos da declaração que junto) - João Pedro Caupers (vencido nos termos da declaração em anexo) - Têm voto de conformidade as Senhoras Conselheiras Joana Fernandes Costa e Maria Clara Sottomayor que não assinam por não estarem presentes - Manuel da Costa Andrade.

Declaração de voto

1 - Embora subscreva a decisão, não acompanho toda a fundamentação que fez vencimento.

Adiro a duas premissas importantes do juízo de inconstitucionalidade.

• A premissa da incindibilidade. O direito à proteção jurídica é uma das dimensões em que se analisa o direito de acesso à justiça. Não é um direito fundamental autónomo, na medida em que o interesse protegido é o interesse geral de aceder aos tribunais. A sua especificidade prende-se com o facto de a proteção desse mesmo interesse, nas circunstâncias que integram a previsão da norma que consagra o direito («insuficiência de meios económicos»), ditar consequências específicas: um direito a uma prestação estadual.

• A premissa da compatibilidade. Nada na natureza das pessoas coletivas com fins lucrativos obsta a que a estas seja concedida proteção jurídica, em qualquer das suas modalidades. Quando a Constituição condiciona o reconhecimento de direitos fundamentais a pessoas coletivas a uma cláusula de «compatibilidade», tem em vista um pressuposto de ordem ontológica. As pessoas coletivas não têm, por natureza, direito à vida, à integridade física, à saúde ou à habitação. Porém, é claro que têm interesse em aceder à justiça, e em que tal acesso lhes não seja negado por insuficiência de meios económicos.

A minha divergência com a fundamentação prende-se com a ideia, que nela perpassa, de que a solução legal consagrada no artigo 7.º, n.º 3, da Lei de Acesso ao Direito e aos Tribunais não exprime qualquer juízo de ponderação. Supõe-se que o legislador exclui as pessoas coletivas com fins lucrativos do âmbito da proteção jurídica por rejeitar a premissa da compatibilidade - ou seja, por entender que, por natureza, os sujeitos em causa não podem ser titulares de tal direito. Não julgo que seja essa a razão de ser do regime, nem penso que seja esse o entendimento subjacente ao juízo de não inconstitucionalidade alcançado no Acórdão n.º 216/2010.

2 - No meu entender, a lei exprime uma ponderação de interesses, que pode ser caracterizada nos seguintes termos.

Há três razões de interesse público, com ressonância constitucional, para excluir as pessoas coletivas com fins lucrativos do âmbito da proteção jurídica. Em primeiro lugar, dada a tendencial coincidência de pressupostos entre o direito à proteção jurídica e o regime da insolvência e recuperação de empresas, verifica-se o interesse público em atrair as empresas em dificuldades económicas para o âmbito deste. Em segundo lugar, a proteção jurídica de empresas em dificuldades económicas constitui, do ponto de vista funcional, um subsídio público, pelo que é inequívoco que distorce a livre concorrência que o Estado está constitucionalmente vinculado a proteger. Em terceiro lugar, a exclusão da proteção jurídica destina-se a incentivar as sociedades comerciais a fazerem provisões e adquirirem seguros que acautelem os encargos de acesso à justiça compreendidos no seu objeto - e que, nessa medida, constituem um custo da sua atividade -, de forma a evitar a externalização desses encargos. São estes os fins prosseguidos pela medida legislativa de denegação de proteção jurídica às pessoas coletivas com fins lucrativos.

Tal medida implica, é certo, a ablação de uma vertente do direito de acesso à justiça. Mas esta ablação é mitigada por dois fatores. Por um lado, o acesso à justiça pelas pessoas coletivas não tem o mesmo peso axiológico do que o acesso à justiça pelas pessoas físicas ou singulares, em virtude da natureza instrumental daquelas pessoas, ou seja, do facto de a relevância constitucional dos seus interesses ser mediada pelos interesses das pessoas físicas em cuja dignidade se baseia exclusivamente a ordem constitucional da República. Por outro lado, a restrição do acesso à justiça é mitigada pelo facto de as pessoas coletivas com fins lucrativos em situação de insuficiência de meios económicos poderem, em princípio, beneficiar da isenção subjetiva de custas prevista no regime do PER e da insolvência, no caso - que o legislador procura incentivar - de se colocarem sob a incidência desses regimes. Acresce a possibilidade, mais ou menos larga, de dedução à matéria coletável do IRC dos custos de acesso à justiça.

Visto o problema a esta luz, a lei exprime uma ponderação de interesses, ainda que o resultado dessa ponderação seja uma solução categórica - embora, bem se entenda, limitada a uma classe de sujeitos e apenas no que respeita a uma dimensão do direito de acesso à justiça. Claro que o legislador poderia ter estabelecido um regime em que a proteção jurídica das pessoas coletivas, sobretudo na modalidade de apoio judiciário, depende essencialmente de uma «avaliação casuística», em que a natureza do sujeito é uma das variáveis relevantes na tomada da decisão. Sucede que há um argumento importante que depõe a favor de uma solução de natureza categórica: a «avaliação casuística» da insuficiência de meios - que é conduzida, no nosso sistema, não por um órgão jurisdicional, mas pela Segurança Social - comporta risco de erro. Ora, o legislador terá entendido que os «falsos negativos» gerados por uma solução categórica são menos perniciosos, do ponto de vista da tutela dos valores relevantes, do que os «falsos positivos» de uma avaliação casuística. Também aqui a lei não deixa de exprimir uma ponderação de interesses.

Apesar de tudo, creio que a solução legal é excessivamente restritiva do direito de acesso à justiça, porque se revela desnecessária a inexistência de uma exceção para os casos - seguramente raros - em que uma pessoa coletiva com fins lucrativos é demandada num litígio totalmente estranho ao seu objeto social. Esses custos podem ter-se por imprevisíveis, não sendo, por isso, exigível que a sociedade se tivesse precavido quanto a eles, nem sendo possível inferir da sua incapacidade de os suportar uma situação de dificuldade económica relevante do ponto de vista dos regimes de recuperação da empresa e da insolvência. De facto, nessas circunstâncias, cessam os interesses que justificam a solução legal restritiva, pelo que a lei deveria consagrar uma exceção ao regime-regra.

3 - Daqui decorre que, no meu entender, melhor teria andado o Tribunal se tivesse enquadrado o problema na dogmática das restrições aos direitos fundamentais, concluindo pela violação do princípio da proibição do excesso na restrição de direitos, liberdades e garantias.

Mas a minha divergência, para além destes aspetos essencialmente técnicos, projeta-se no alcance prático do juízo de inconstitucionalidade - o mesmo é dizer, no grau de vinculação constitucional do legislador neste domínio. Com efeito, não me parece que, no exemplo dado no ponto 18 do Acórdão, de uma sociedade comercial que tem uma carteira de crédito malparado e que, apesar de ter um ativo superior ao passivo, não tem meios financeiros de acesso aos tribunais, a proteção jurídica seja constitucionalmente exigível. O risco de não cumprimento é da natureza das operações de crédito, pelo que, do ponto de vista dos interesses que o legislador pretende salvaguardar, é perfeitamente legítimo que a sociedade tenha de contabilizar as despesas com a cobrança judicial como custo normal da sua atividade e que, no que respeita a esses ou quaisquer outros litígios, tenha de ceder créditos em carteira ou contrair um empréstimo bancário para obter a liquidez de que carece para fazer face aos encargos de acesso aos tribunais.

4 - Finalmente, não estou persuadido do acerto e da pertinência do argumento baseado no direito europeu.

Por um lado, não creio que do acórdão DEB, prolatado pelo Tribunal de Justiça, se possa retirar que a exclusão categórica da proteção jurídica às pessoas coletivas com fins lucrativos viole o artigo 47.º da CDFUE. O que nesse aresto se afirma é que as pessoas coletivas não estão excluídas do âmbito de proteção dessa disposição, de tal modo que a recusa de concessão de apoio tem de ponderar, inter alia, a lesão desse interesse. O facto de no acórdão se referir a ponderação ao «órgão jurisdicional nacional», prende-se com a contingência de na Alemanha, a ordem jurídica nacional de que proveio o pedido de pronúncia prejudicial, a concessão de apoio judiciário ser uma competência reservada aos tribunais. Nada obsta a que essa ponderação seja feita pelo legislador, fazendo relevar, entre várias considerações abstratamente relevantes, a «forma e o fim lucrativo» da pessoa coletiva. Parece-me ser esse - e apenas esse - o alcance da decisão.

Por outro lado, mesmo que se dê de barato que o direito europeu impõe o reconhecimento, mais ou menos alargado, do direito das pessoas coletivas com fins lucrativos a proteção jurídica em caso de insuficiência de meios económicos, em termos tais que a denegação de tal benefício pela ordem jurídica interna gerará uma desigualdade de tratamento entre agentes económicos que operam em domínios cobertos e não cobertos pelo direito europeu, não vislumbro aqui qualquer violação do princípio da igualdade. Em qualquer ordem jurídica compósita, há desigualdades de tratamento que decorrem da pluralidade de centros de decisão legislativa. Assim, por exemplo, numa ordem jurídica federal, os agentes económicos que operem em domínios cobertos pelo direito federal não estão sujeitos a regras idênticas àqueles que se aplicam aos agentes que operam em domínios cobertos apenas pelo direito estadual. Trata-se de uma imposição da natureza das coisas, cujo repúdio levaria, em última análise, à conclusão absurda de que o princípio da igualdade proscreve todas as formas de separação vertical do poder legislativo. - Gonçalo de Almeida Ribeiro.

Declaração de voto

1 - Vencida.

Entendo que o Tribunal deveria ter mantido, no essencial, a jurisprudência estabelecida no Acórdão de Plenário n.º 216/2010, que decidiu não julgar inconstitucional, por violação dos artigos 12.º, n.º 2, 13.º, 20.º, 32.º, n.º 1, da Constituição, a norma do artigo 7.º, n.º 3, da Lei n.º 34/2004 de 29 de julho, com a redação dada pela Lei n.º 47/2007 de 28 de agosto (a Lei de Acesso ao Direito e aos Tribunais, LADT).

Invertendo aquela jurisprudência, no presente acórdão o Tribunal decidiu, porém, declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 7.º, n.º 3, da LADT, na parte em que recusa a proteção jurídica a pessoas coletivas com fins lucrativos, sem consideração pela concreta situação económica das mesmas, por violação do artigo 20.º, n.º 1, da Constituição.

Não acompanho um tal juízo de inconstitucionalidade.

2 - Diferentemente da maioria, entendo que a solução legal que não garante o apoio judiciário, em regra, às pessoas coletivas com escopo lucrativo não ofende, por si só, o artigo 20.º da Constituição, não configurando uma ablação do direito fundamental de acesso ao direito e à justiça, antes uma compressão que sobrevive ao teste de proporcionalidade numa ponderação baseada nos regimes legais aplicáveis.

Como ponto de partida, note-se que mesmo as pessoas coletivas sem fins lucrativos não dispõem de acesso total à proteção jurídica, já que, em caso de insuficiência económica, apenas têm direito à proteção jurídica na modalidade de apoio judiciário (artigo 7.º, n.º 4, da LADT). Por outro lado, é recusada a proteção a toda e qualquer pessoa coletiva que alienou ou onerou todos os seus bens para se colocar em condições de obter proteção jurídica (artigo 7.º, n.º 5, da LADT).

Não é, portanto, apenas um critério económico aquele que está na base da opção tomada pelo legislador de concessão, ou não, de proteção jurídica (nas suas diversas modalidades) às pessoas coletivas. Há que conjugá-lo com um critério de interesse público ou geral na concessão de um apoio de valor económico que onera toda a comunidade. Importa, assim, ponderar todos os interesses em presença o que não dispensa a análise de todo o regime legal instituído, designadamente em sede de recuperação de empresas em situação de insuficiência económica.

Na ponderação dos interesses em presença feita pelo legislador, no âmbito da sua liberdade de conformação na concretização prática do conceito de insuficiência económica para efeito do apoio judiciário, não se ignorou que, diferentemente das pessoas coletivas com escopo lucrativo, as pessoas coletivas sem fins lucrativos têm subjacente a prossecução de um interesse geral ou mesmo altruístico. Essa será a razão pela qual apenas estas deverão poder beneficiar de apoio judiciário, justificando que se onere toda a comunidade com as despesas inerentes à defesa dos seus direitos em tribunal, desde que se prove a sua insuficiência económica. Em conformidade, exclui-se da proteção jurídica apenas as sociedades comerciais ou constituídas em forma comercial (para além dos estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada os quais, de todo o modo, não foram abrangidos pela decisão do acórdão de generalização) que tenham por função caracterizadora a obtenção de lucros económicos a distribuir pelos seus sócios. Uma tal solução assenta, portanto, na distinção entre pessoas coletivas com fins lucrativos e pessoas coletivas sem fins lucrativos, o que significa que o critério legal de concessão do referido benefício se centra na finalidade estatutária da pessoa coletiva.

3 - Não me parece que uma tal opção, por si só, possa merecer censura constitucional.

Existe um fundamento material bastante para que o legislador limite o apoio que concede às pessoas coletivas com fins lucrativos em matéria de acesso ao direito e aos tribunais. Desde logo, aquela limitação encontra justificação na circunstância de os custos com a litigância decorrente da própria vida comercial normal das empresas e o seu escopo lucrativo serem integrados na planificação da atividade empresarial normal e ulteriormente repercutidos no preço final dos bens e serviços fornecidos ao consumidor. Acresce que os custos derivados de contencioso podem ser deduzidos aos rendimentos das pessoas coletivas para efeitos tributários.

Assim, a impossibilidade de suportar os custos com litígios, designadamente os decorrentes da própria vida comercial da pessoa coletiva evidencia o perigo da inviabilidade económica da empresa e, no limite, a própria inviabilidade (falência) da pessoa jurídica cuja constituição - é conveniente não esquecer - se justifica apenas para o exercício dessa atividade empresarial.

É, portanto, a própria natureza das coisas que impõe que as pessoas coletivas instituídas para a realização de uma atividade económica destinada à obtenção de lucros devam encontrar-se dotadas de uma estrutura organizativa e financeira capaz de fazer face aos custos previsíveis da sua atividade, incluindo os que resultem da litigiosidade normal que a gestão comercial frequentemente implica.

4 - Para além disso, é também preciso tomar em devida conta que o legislador não deixou as pessoas coletivas com fins lucrativos totalmente desprotegidas no que respeita a despesas com a defesa dos seus direitos e o acesso aos tribunais. A alínea u) do n.º 1 do artigo 4.º do Regulamento das Custas Processuais isenta de custas «As sociedades civis ou comerciais, as cooperativas e os estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada que estejam em situação de insolvência ou em processo de recuperação de empresa, nos termos da lei, salvo no que respeita às ações que tenham por objeto litígios relativos ao direito do trabalho». As dificuldades económicas das pessoas coletivas com fim lucrativo relevam, por conseguinte, no seio do Processo Especial de Revitalização (PER) instituído pela Lei n.º 16/2012, de 20 de abril, que alterou o Código da Insolvência e Recuperação de Empresas (CIRE). E é razoável que assim seja dada a convergência de sentido útil da proteção jurídica (isenção ou redução, total ou parcial, de custas) e o fim do processo especial da revitalização da empresa o qual se destina a facultar aos devedores em situação económica difícil ou em situação de insolvência iminente um mecanismo ágil e célere de encontrarem, com os respetivos credores, um plano que permita a sua recuperação (artigos 17.º-A e ss. do CIRE).

Note-se que se encontra em «situação económica difícil a empresa que enfrentar dificuldade séria para cumprir pontualmente as suas obrigações, designadamente por ter falta de liquidez ou por não conseguir obter crédito» (artigo 17.º-B do CIRE). A dificuldade em fazer face a custas judiciais representa uma situação de dificuldade da empresa em cumprir as suas obrigações. Dificuldade esta que num contexto de atividade económica se repercute nos demais credores. Neste quadro, a concessão de apoio judiciário pode mesmo constituir um pernicioso antídoto à pronta recuperação da empresa.

Não se trata de eleger como critério da insuficiência económica das pessoas coletivas com fins lucrativos a situação de falência ou insolvência para poderem beneficiar da isenção de custas processuais, como o acórdão parece recear. Pelo contrário, procura-se obviar a que entidades viáveis do ponto de vista financeiro sejam obrigadas a colocar-se nas referidas condições com prejuízo não só para os próprios envolvidos como para os demais credores e, por conseguinte, também para a economia em geral. Este objetivo do PER permite que a isenção de custas prevista na alínea u) do n.º 1 do artigo 4.º do Regulamento das Custas Judiciais seja aplicável a um vasto âmbito de empresas, servindo de alternativa constitucionalmente admissível à previsão da possibilidade de concessão de proteção jurídica a pessoas coletivas com fins lucrativos, designadamente para litígios relacionados com a sua atividade económica. Consumindo as virtudes inerentes a um tal benefício, vai, aliás, muito para além dele ao não deixar esquecidos também os interesses de outros agentes económicos, designadamente os credores.

5 - É importante referir igualmente que, contrariamente ao que parece inferir-se do acórdão, não decorre do Direito da União Europeia qualquer imposição de acesso pelas pessoas coletivas com fins lucrativos aos mecanismos de apoio judiciário em condições iguais às das pessoas singulares. No citado Acórdão do Tribunal de Justiça da UE (TJUE), DEB Deutsche Energiehandels-und Beratungsgesellschaft, Processo n.º C-279/09, de 22 de dezembro de 2010, é referido expressamente que «a análise do direito dos Estados-Membros evidencia a inexistência de um princípio verdadeiramente comum partilhado pelo conjunto desses Estados em matéria de concessão de apoio judiciário às pessoas coletivas» e que «na prática dos Estados-Membros que admitem a concessão de apoio judiciário às pessoas coletivas, existe uma distinção relativamente difundida entre pessoas coletivas com fins lucrativos e pessoas coletivas sem fins lucrativos» (n.º 44).

Também não decorre da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem qualquer imposição genérica de acesso das pessoas coletivas ao apoio judiciário igualitário face às pessoas singulares.

6 - A recusa de apoio judiciário a pessoas coletivas com fins lucrativos corresponde, pois, a uma opção legítima e justificada do legislador em não querer onerar toda a comunidade com custos da justiça que aproveita apenas aos interesses económicos da pessoa coletiva com fins lucrativos que a ela recorre. Num panorama de litigiosidade crescente caracterizada em especial por instauração em massa de ações de baixo valor, que envolve particularmente as pessoas coletivas na cobrança de créditos, uma tal opção previne também a captura do apoio judiciário como instrumento de realização de interesses económicos de pessoas coletivas com fins lucrativos à custa do interesse geral.

Num contexto de limitação de meios inevitável - note-se que, em termos estritamente económicos, a administração da justiça constitui um bem que comporta custos extremamente elevados para a comunidade - é razoável que o legislador apoie prioritariamente o acesso à justiça das pessoas singulares e entidades sem fins lucrativos, em detrimento da opção de financiamento público dos custos inerentes à atividade normal e lucrativa das pessoas coletivas, as quais, sem prejuízo da relevância que têm na sociedade, não deixam de ser instrumentais em relação aos interesses das pessoas humanas. O acesso à justiça das pessoas coletivas através do apoio do Estado não representa um interesse axiológico equivalente ao da garantia de acesso à justiça das pessoas singulares. Em matéria atinente à respetiva atividade económica, a negação de proteção jurídica (apoio e patrocínio judiciário) a pessoas coletivas com fins lucrativos, a par da disponibilização de instrumentos de recuperação da empresa como os que se encontram previstos no CIRE, não implica um qualquer desvalor tendo em vista o acesso ao direito e os tribunais.

Isto não significa que a solução seja constitucionalmente imposta. Apenas que não é proibida. De resto, a questão da inclusão ou não das pessoas coletivas no âmbito pessoal de aplicação do regime jurídico da proteção jurídica em geral, foi tratada de forma diferenciada pelo legislador ao longo dos anos na concretização legal que foi fazendo do direito de acesso ao direito e aos tribunais, consagrado no artigo 20.º da Constituição, oscilando ao longo do tempo entre soluções legais, ora mais abrangentes, ora mais restritivas, no apoio, compreensivamente em função da diversidade das condições financeiras existentes, mas tomando sempre como ponto assente a prioridade do financiamento público do acesso ao direito e aos tribunais por parte das pessoas singulares.

7 - Ignorando a legitimidade da opção resultante da ponderação de interesses feita pelo legislador, o presente acórdão, centra o juízo de desconformidade com a Constituição decisivamente na falta de consideração pela concreta situação económica da pessoa visada. Desta forma, acaba por impor uma lógica de equiparação absoluta dos direitos das pessoas singulares aos das pessoas coletivas com fins lucrativos não contemplada pela Constituição. Por outro lado, e diferentemente do que fez em outras ocasiões (v. por exemplo, o Acórdão n.º 106/2004), neste acórdão o Tribunal não limita o juízo de inconstitucionalidade à recusa de proteção jurídica a pessoas coletivas com fins lucrativos para litígios que exorbitem da respetiva atividade económica normal. Esta solução sempre permitiria conjugar, numa opção legal alternativa à atualmente em vigor, os vários interesses em presença de uma forma que responderia a muitas - eu diria, a todas - as situações zelosamente identificadas no acórdão como exemplos marginais de casos em que a insuficiência de meios económicos pode dificultar o acesso à justiça da empresa para defender os seus direitos relativamente a matérias que, por serem estranhas ao seu objeto social, não podia prever ou antecipar. Todavia, o acórdão não distingue estes litígios dos concernentes à normal atividade económica da empresa, invalidando a norma que recusa a proteção jurídica a pessoas coletivas com fins lucrativos, sem consideração pela concreta situação económica das mesmas, independentemente da natureza do litígio. Ora, o apoio judiciário, representando um custo para a comunidade em geral, não tem, nem deve ter, como escopo o financiamento da cobrança de dívidas de (ou entre) pessoas coletivas com fins lucrativos, no exercício normal da sua atividade. - Maria de Fátima Mata-Mouros.

Declaração de voto

Fiquei vencido na declaração de inconstitucionalidade, não acompanhando as razões que a ditaram.

Entendo que as razões constantes de diversa jurisprudência do Tribunal, com destaque para o Acórdão n.º 216/2010, (a) acentuando a vinculação do direito à proteção jurídica à dignidade da pessoa humana, (b) enfatizando as óbvias diferenças entre as pessoas singulares e as pessoas coletivas e, no âmbito das que têm fins lucrativos, chamando a atenção para as peculiaridades do tratamento jurídico da insuficiência económica destas, e (c) recordando que as pessoas coletivas com fins lucrativos em situação de insuficiência de recursos beneficiam de isenção de custas judiciais (com exceção dos processos relativos a litígios laborais), continuam a fazer sentido.

Impressiona-me que entes constituídos com o (legítimo) propósito de ganhar dinheiro, por não o conseguirem fazer, sejam auxiliados com o dinheiro dos contribuintes naquilo que para uma pessoa singular resultará normalmente de uma infelicidade, mas que para elas decorrerá, muito provavelmente, de falta de capacidade empresarial, de deficiente avaliação de riscos ou de ignorância do mercado, nos litígios judiciais em que se vejam envolvidos no exercício da sua atividade. Afinal, os seus concorrentes mais eficientes e competentes não disfrutam de tal benesse, o que coloca mesmo problemas de igualdade. - João Caupers.