Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 123/2021 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma constante do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV da Assembleia…

«Estão em causa duas incriminações [ - o Homicídio a pedido da vítima, no que se refere à eutanásia ativa; e o Incitamento e ajuda ao suicídio, no caso do suicídio medidamente assistido - ] em cuja área de proteção parece irrecusável a presença inter alia do propósito de prevenir o perigo (abstrato) de uma decisão apressada ou precipitada pelo termo da vida. Num caso e noutro sobra por isso problemática a punição do facto em situações concretas em que aquele perigo perde plausibilidade. Isto é, naquelas situações concretas em que - à vista da perda irreversível de sentido da continuação da vida, pela iminência irreversível da morte e pelo caráter incontrolável e insuportável do sofrimento - o exercício da autodeterminação no sentido de pôr termo à vida se afigura "objetivamente razoável". Em termos tais que o respeito pela dignidade pessoal postula o respeito pela decisão compreensível do paciente» (assim, v. COSTA ANDRADE, Comentário Conimbricense, cit., "Comentário ao artigo 135.º", § 12, p. 139).

Ou seja, desconsiderando em larga medida as diferenças normalmente apontadas, no Decreto n.º 109/XIV opta-se por tratar e valorar indistintamente aqueles tipos de condutas como uma única modalidade de ação: a antecipação da morte medicamente assistida.

Esta é regulada sem qualquer distinção de tipo ou grau relativamente ao agente causador da morte. Aliás, a escolha entre a prática da antecipação da morte e a ajuda prestada à mesma reconduz-se, bem vistas as coisas, a uma escolha do "doente" (cf. o artigo 3.º, n.º 1), a realizar já na fase de concretização da decisão de antecipação da morte - uma fase tardia do procedimento clínico e legal estabelecido no Decreto n.º 109/XIV - quanto ao método a utilizar para antecipar a morte: «a autoadministração de fármacos letais pelo próprio doente ou a administração pelo médico ou profissional de saúde devidamente habilitado para o efeito mas sob supervisão do médica» (artigo 8.º, n.º 2).

C) O sentido e alcance da morte medicamente assistida regulada no Decreto n.º 109/XIV

18 - A alternativa resultante da opção legislativa vertida no Decreto n.º 109/XIV - que se projeta no n.º 1 do artigo 2.º - entre a prática ou ajuda à antecipação da morte medicamente assistida não punível deve ser compreendida e enquadrada no âmbito de um complexo quadro de regulação jurídica no qual se integra, em especial, numa dinâmica de interação entre o cidadão-doente e o Estado, um procedimento administrativo especial de caráter autorizativo. A finalidade do mesmo é a emissão de um parecer favorável pela CVA, que constitui condição sine qua non do ato (ou operação material) de antecipação da morte.

Segundo o artigo 7.º, n.º 1, nos casos em que se apresentem os pareceres favoráveis emitidos previamente pelo médico orientador e pelo médico especialista (e eventualmente pelo médico especialista em psiquiatria) - artigos 4.º, 5.º e 6.º - e o doente tenha confirmado na sequência de cada um desses pareceres a sua vontade de antecipar a morte, deve a CVA, a solicitação do médico orientador, emitir «parecer sobre o cumprimento dos requisitos e das fases anteriores do procedimento», no prazo máximo de 5 dias úteis. Caso o parecer da CVA seja favorável, o médico orientador informa o doente do seu conteúdo, após o que volta a verificar se o doente mantém e reitera a sua vontade (artigo 7.º, n.º 4). Só depois, pode o mesmo médico combinar com o doente o dia, hora, local e método a utilizar para a antecipação da morte (artigo 8.º, n.º 1). A antecipação da morte propriamente dita, por via da administração (prática da antecipação da morte a pedido) ou autoadministração (ajuda à antecipação da morte) dos fármacos letais encontra-se prevista e regulada no artigo 9.º do Decreto.

A CVA corresponde a um órgão independente criado junto da Assembleia da República e funcionando no âmbito desta para cumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 7.º, sendo a sua composição e a disciplina principal de funcionamento estabelecidas no Decreto n.º 109/XIV (cf. os artigos 23.º e 24.º). A sua centralidade no procedimento de antecipação da morte medicamente assistida decorre, em primeiro lugar, da função de controlo prévio que lhe é cometida por via da competência para a emissão do parecer que põe termo à fase preparatória daquele procedimento: a antecipação da morte medicamente assistida só pode ser concretizada, caso o parecer daquela Comissão seja favorável (cf. o artigo 8.º, n.º 1). Ressalta, em segundo lugar, a intervenção a posteriori da mesma Comissão, seja em sede de controlo sucessivo da legalidade de cada procedimento, mediante o relatório de avaliação (cf. o artigo 25.º, n.os 2 e 3); seja em sede de avaliação global do funcionamento do sistema, por via do relatório de avaliação anual a apresentar à Assembleia da República (cf. o artigo 26.º).

Outra entidade fiscalizadora que sinaliza o compromisso público com o procedimento clínico e legal previsto no Decreto em análise é a Inspeção-Geral das Atividades em Saúde (IGAS), que fiscaliza os procedimentos clínicos de antecipação da morte, com poderes para, fundamentadamente, determinar a suspensão ou o cancelamento de procedimentos em curso (cf. o artigo 22.º, n.os 1 e 2). Para esse efeito, deve o médico orientador remeter-lhe uma cópia do Registo Clínico Especial (RCE; sobre este v. o artigo 3.º, n.º 1) após a consignação da decisão do doente relativa ao método para a antecipação da morte, ou seja, a partir do momento em que se pode passar à administração dos fármacos letais (cf. o artigo 8.º, n.º 4). A IGAS pode acompanhar presencialmente o procedimento de concretização da decisão do doente, não carecendo para tal de autorização deste último, nem do médico orientador (cf. ibidem, e sem prejuízo do disposto no artigo 9.º, n.º 1). Finalmente, a IGAS presta à CVA as informações solicitadas sobre os procedimentos de fiscalização realizados relativamente ao cumprimento da lei (cf. o artigo 26.º, n.º 3).

19 - A antecipação da morte medicamente assistida implica, deste modo, a atuação de um procedimento administrativo especial, de caráter autorizativo, destinado a comprovar a verificação das condições de que, nos termos legais, depende o direito de uma pessoa obter a colaboração de profissionais de saúde na antecipação da sua própria morte; ou, na perspetiva destes últimos, de os mesmos poderem envolver-se na preparação e execução de um ato de antecipação da morte de uma pessoa, a pedido desta, sem temerem uma perseguição criminal, visto encontrarem-se, atenta a observância no caso concreto das referidas condições legais, libertos do dever de não matar ou de não prestar ajuda ao suicídio.

O procedimento em causa inicia-se com um pedido da pessoa que pretende antecipar a sua morte e desenvolve-se através de um conjunto encadeado de atos que culmina - ou, melhor, pode culminar - com a prática do ato de antecipação da morte, por via da autoadministração de fármacos letais (isto é, pelo próprio doente) ou por administração de tais fármacos diretamente pelo médico ou profissional de saúde sob supervisão médica (heteroadministração). Tal procedimento envolve, nomeadamente: i) o pedido de abertura do procedimento clínico de antecipação da morte, formulado pela pessoa (o doente) que tomou a decisão de antecipar a sua morte, a ser integrado num RCE criado para o efeito (artigos 2.º, n.º 3, e 3.º, n.º 1); ii) a emissão de um parecer fundamentado pelo médico orientador sobre se o doente cumpre todos os requisitos referidos no artigo 2.º (artigo 4.º, n.º 1); iii) caso tal parecer seja favorável, a emissão de um parecer do médico especialista destinado a confirmar que estão reunidas as condições referidas no artigo 2.º, o diagnóstico e prognóstico da situação clínica e a natureza incurável da doença ou a condição definitiva da lesão (artigo 5.º, n.º 1); iv) eventualmente, o parecer de um médico especialista em psiquiatria nas condições previstas no artigo 6.º; v) a emissão do parecer "final" da CVA, funcionando enquanto autorização da antecipação da morte medicamente assistida não punível (artigo 7.º); vi) a concretização da decisão do doente, mediante a fixação do dia, hora, local e método a utilizar para a antecipação da sua morte (artigo 8.º); vii) a prática do ato de antecipação da morte, mediante autoadministração dos fármacos letais - que corresponde à antecipação da morte ajudada por profissionais de saúde - ou a sua heteroadministração - a antecipação da morte praticada por profissionais de saúde (artigo 9.º); e, ainda, a jusante, viii) a elaboração de um relatório final pelo médico orientador ao qual é anexado o RCE, a remeter por aquele à CVA e à IGAS.

Refira-se, em todo o caso, que as intervenções para a emissão de parecer, com exceção da intervenção do médico orientador (e, sendo caso disso, também do médico especialista em psiquiatria), não preveem expressamente uma relação direta (um exame clínico ou contacto direto) entre os intervenientes nessa fase - médico especialista e CVA - e o doente.

No quadro deste procedimento, a decisão da pessoa de antecipar a sua morte mencionada no artigo 2.º, n.º 1, do Decreto - estritamente pessoal e indelegável - tem expressão reiterada ao longo da marcha do procedimento, pelo menos, em seis (eventualmente, sete) momentos do procedimento administrativo de preparação e de execução. Primeiro, através da formulação do pedido de abertura do procedimento clínico, em «documento escrito, datado e assinado pelo próprio ou pela pessoa por si designada» (artigo 3.º, n.º 1); segundo, após emissão de parecer fundamentado pelo médico orientador, através da decisão de manter e reiterar a sua vontade, a qual deve ser registada por escrito, datada e assinada (artigo 4.º, n.º 1) e assinada também pelo médico orientador (v. o n.º 2 do mesmo preceito); terceiro, após emissão de parecer favorável pelo médico especialista, através da decisão de manter e reiterar a sua vontade, perante o médico orientador (que informa o doente do conteúdo daquele parecer), a qual deve ser registada por escrito, datada e assinada (artigo 5.º, n.º 1); quarto (eventualmente), após emissão de parecer favorável pelo médico especialista em psiquiatria, quando este deva intervir, através da decisão de manter e reiterar a sua vontade, após ser informado pelo médico especialista em psiquiatria, acompanhado do médico orientador, do conteúdo daquele parecer - decisão que se qualifica como "consciente e expressa" -, a qual deve ser registada em documento escrito, datado e assinado (artigo 6.º, n.º 1); quinto, após emissão de parecer favorável da CVA, através da decisão de manter e reiterar a sua vontade, perante o médico orientador (que informa o doente do conteúdo daquele parecer) - decisão que se qualifica como "consciente e expressa" - a qual deve ser registada em documento escrito, datado e assinado (artigo 7.º, n.º 4); sexto, na fase da concretização da decisão do doente, na qual o médico orientador informa e esclarece o doente sobre os métodos disponíveis para praticar a antecipação da morte, designadamente a autoadministração de fármacos letais ou a administração pelo médico ou profissional de saúde habilitado para o efeito mas sob supervisão médica - sendo a decisão nesta fase «da responsabilidade exclusiva do doente» e devendo a mesma ser consignada por escrito, datada e assinada (artigo 8.º, n.os 2, 3 e 4); por fim, sétimo, na fase de administração dos fármacos letais, na qual, «imediatamente antes de se iniciar a administração ou a autoadministração» de tais fármacos, o doente deve confirmar perante o médico orientador se mantém a vontade de antecipar a sua morte - aqui já não por escrito, mas na presença de uma ou mais testemunhas, devidamente identificadas no RCE (artigo 9.º, n.º 3).

Esta exigência de comunicação ao médico orientador - e, bem assim, de documentação num registo de natureza pública como o RCE - da vontade de manter a decisão inicial de antecipar a própria morte comprova a interação necessária do interessado com os terceiros que intervêm, sempre numa base em que a respetiva consciência é salvaguardada por via do direito à objeção de consciência (cf. o artigo 20.º), ativamente na antecipação da morte e com o próprio Estado. Este, por intermédio da CVA e da IGAS, assume uma função de garante de que todas e cada uma das condições previstas no artigo 2.º, n.º 1, do Decreto é respeitada, desde a formulação do pedido inicial até à prática do ato de antecipação da morte. Isto, naturalmente, sem prejuízo do Estado também poder desempenhar o papel de prestador de tal serviço no quadro do Serviço Nacional de Saúde, conforme previsto no artigo 12.º, n.º 2.

20 - Numa tentativa de síntese expressiva, o Decreto n.º 109/XIV, através da projeção densificadora consequencial da realidade definida no respetivo artigo 2.º, n.º 1, compreendido este no contexto normativo completo anteriormente descrito, cria e enquadra - legaliza, para usar o conceito que enquadrou o debate público travado a este respeito - , organiza socialmente (para usar uma expressão de Gustavo Zagrebelsky - v. infra), a prática da eutanásia e do suicídio assistido. Correspondendo qualquer das situações à causação da morte a pedido do próprio, distinguem-se, como referido, pelo domínio sobre o ato que de forma imediata e irreversível produz a morte (cf. supra o n.º 17, in fine).

Esta distinção materializa-se, no percurso conducente à morte estabelecido no Decreto 109/XIV, no artigo 8.º, concretamente no seu n.º 2, que assim dispõe:

«Artigo 8.º

Concretização da decisão do doente

1 - Mediante parecer favorável da CVA, o médico orientador, de acordo com a vontade do doente, combina o dia, hora, local e método a utilizar para a antecipação da morte.

2 - O médico orientador informa e esclarece o doente sobre os métodos disponíveis para praticar a antecipação da morte, designadamente a autoadministração de fármacos letais pelo próprio doente ou a administração pelo médico ou profissional de saúde devidamente habilitado para o efeito mas sob supervisão médica, sendo a decisão da responsabilidade exclusiva do doente. [...]».

E vale, na concretização do passo definitivo final, a designada administração dos fármacos letais, previsto no artigo 9.º, n.º 2: «[i]mediatamente antes de se iniciar a administração ou autoadministração dos fármacos letais, o médico orientador deve confirmar se o doente mantém a vontade de antecipar a sua morte [...]».

Deste modo, a distinção entre eutanásia e suicídio assistido assenta no elemento, referido ao paciente, heteroadministração e autoadministração da substância que vai produzir a morte. Antes de se alcançar esse momento ocorre uma decisão do paciente, finalisticamente destinada a obter a sua própria morte, por via de um procedimento de autorização (pelo Estado) desse desfecho (nas duas formas de concretização antes referidas) que é condicionado à verificação das condições elencadas no artigo 2.º, n.º 1.

Ou seja, em vista da causação (antecipação, na terminologia legal) da sua morte, a «decisão da própria pessoa, maior, cuja vontade seja atual e reiterada, séria, livre e esclarecida», encontrando-se a mesma pessoa «em situação de sofrimento intolerável, com lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou doença incurável e fatal», é apta, enquadrada num determinado procedimento legalmente estabelecido (n.º 3 do preceito), a originar um ato de cariz autorizativo - embora sempre referido como parecer favorável - , protagonizado pela CVA, ato esse que habilita profissionais de saúde a praticarem diretamente ou a ajudarem a ocorrência do resultado final traduzido na morte do doente (v. o trecho final do artigo 2.º).

No fulcro da opção legislativa feita pelo Decreto n.º 109/XIV, encontra-se a criação de um procedimento geral de enquadramento de pretensões de morte medicamente assistida, em função do qual se cria um grupo de destinatários - aqueles que preencham as condições definidas no n.º 1 do artigo 2.º do Decreto - elegíveis para a prática, sob tutela (de legalidade) do Estado, da eutanásia ou do suicídio assistido.

21 - A referida opção legislativa, consagrada nos seus traços essenciais no artigo 2.º, n.º 1, do mencionado Decreto, reporta-se, assim, na sua substância, a montante da incidência jurídico-penal (que releva apenas consequencialmente como decorrência da instituição daquele procedimento), a uma categoria de práticas de fim de vida que, a par de outras diversas que não relevam para a análise da norma em causa (como a distanásia ou a ortotanásia), «se referem a provocar intencionalmente a morte - pelo próprio e/ou por terceiro (em que se incluem a eutanásia voluntária ativa direta e o suicídio ajudado) - relativas à administração deliberada de substâncias letais» (assim, LUCÍLIA NUNES, LUÍS DUARTE MADEIRA e SANDRA HORTA E SILVA, Suicídio ajudado e eutanásia [Morte provocada a pedido] - Terminologia e sistemática de argumentos. Working Paper, Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, 2018 [atualização janeiro de 2020], p. 7). No núcleo de tal opção encontra-se, pois, a consagração no ordenamento jurídico de certas práticas de fim de vida, manifestando o Decreto n.º 109/XIV a opção do legislador não só de as descriminalizar, em certas condições (por via da mera não punibilidade de condutas que, não fora essa opção, permaneceriam puníveis), mas de as regular - e, assim, de as legalizar - no quadro (e apenas no quadro) de um procedimento administrativo autorizativo e de execução que o próprio Estado institui e regula em todas as suas fases e com intervenção (não apenas, mas sempre) de entidades de natureza pública.

No que releva de tal opção legislativa, assumem lugar central os conceitos de eutanásia ativa direta (ou ajuda à morte ativa direta) e o suicídio ajudado ou assistido - que, no regime em apreço, só se diferenciam num elemento muito particular e, porventura, de menor relevo: aquele que detém o controlo da ação e pratica, efetivamente, o ato de antecipação da morte mediante a utilização (autoadministração ou heteroadministração, consoante o caso) de fármacos letais, para mais, e como mencionado, por «decisão da exclusiva responsabilidade» daquele que é morto com tais fármacos (artigo 8.º, n.º 2). No primeiro caso - eutanásia direta ativa -, o domínio da ação no último momento pertence ao profissional de saúde que pratica o ato de antecipação da morte, administrando (à pessoa que decidiu a antecipação da sua morte) um fármaco letal; no segundo - suicídio assistido ou ajudado - , o domínio da ação em tal momento como que é materialmente repartido entre pessoa que decide a antecipação da sua morte, e quem a ajuda na prática do ato de autoadministração do fármaco letal. Bem se pode dizer, portanto, que o procedimento clínico e legal instituído pelo Decreto n.º 109/XIV no âmbito do qual se desenvolve a morte medicamente assistida pressupõe uma intervenção ativa e decisiva dos profissionais de saúde: sem a colaboração destes e sem o quadro legal-procedimental em que a mesma tem lugar, a antecipação da morte medicamente assistida não é lícita e continua a ser punível criminalmente. Por isso, tal quadro tende, em substância, a aproximar a ajuda à antecipação da morte medicamente assistida de alguém a seu pedido mais da eutanásia ativa direta - a prática por profissionais de saúde dos atos necessários à antecipação da morte dessa pessoa, com a exceção do ato material de administração do fármaco letal - ; e a afastá-la de um suicídio verdadeiramente autónomo e meramente assistido ou ajudado (cf. supra o n.º 17, in fine).

22 - Confirmado que a regulação concreta da antecipação da morte medicamente assistida pelo Decreto n.º 109/XIV a integra no horizonte problemático da eutanásia em sentido amplo (e também em sentido próprio, de modo a abranger tão-só a colaboração voluntária na morte de uma pessoa a seu pedido por razões de compaixão, de humanidade ou de solidariedade e com o intuito de proporcionar uma morte tranquila a quem se encontra numa situação de profundo sofrimento - excluindo, por isso, fenómenos como a eutanásia eugénica), torna-se incontornável discutir se a opção legislativa consagrada no respetivo artigo 2.º, n.º 1, se compatibiliza ou não com o direito à vida afirmado no artigo 24.º, n.º 1 da Constituição, pois que praticar a antecipação da morte de alguém, mesmo a seu pedido, ou ajudar alguém a antecipar a sua própria morte implica necessariamente fazer com que essa pessoa morra ou contribuir decisivamente para a sua morte.

Por outras palavras, perante a alternativa resultante da opção legislativa em causa no artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV entre a prática da ou ajuda à morte medicamente assistida não punível - verificados os pressupostos, cumulativos (ou alternativos) previstos igualmente no n.º 1 do artigo 2.º - , não pode deixar de ser considerado, ao equacionar a conformidade constitucional da norma constante de tal artigo, o parâmetro constitucional relativo ao direito à vida.

D) A compatibilidade da antecipação da morte medicamente assistida com a inviolabilidade da vida humana (artigo 24.º, n.º 1, da Constituição)

23 - A conclusão anterior mostra que a aparente tentativa de autolimitar o pedido nos termos preconizados no ponto 3.º do requerimento - e que assenta na distinção radical entre uma perspetiva puramente conceptual e abstrata, porventura baseada em postulados filosóficos, éticos ou outros, e o que poderia ser considerado como uma perspetiva já (ou simplesmente) jurídico-positiva de uma dada disciplina normativa - não se mostra solvente. A questão de constitucionalidade de saber se, ao consagrar a antecipação da morte medicamente assistida não punível, incluindo os concretos elementos de previsão questionados pelo requerente, se mostra violado o direito à vida, tal como consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição, porque respeita ao próprio sentido prescritivo da norma do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIX, é prévia a qualquer outra, uma vez que só tem sentido e utilidade discutir vícios que afetem elementos ou partes dessa mesma norma desde que tal norma globalmente considerada, atento o seu sentido prescritivo, possa subsistir à luz do parâmetro constitucional. Com efeito, e como já anteriormente mencionado (cf. supra o n.º 12), a discussão da conformidade constitucional de condições concretas ou dos pressupostos da própria antecipação da morte medicamente assistida só tem sentido - e utilidade - caso tal antecipação da morte medicamente assistida não seja, desde logo, e em si mesma, considerada incompatível com a Constituição, nomeadamente com o seu artigo 24.º, n.º 1. E isto é assim porque aquela antecipação implica a colaboração voluntária e causal de terceiros, designadamente dos profissionais de saúde e da própria CVA por via do seu parecer favorável (abstraindo já da atuação da IGAS) na morte de uma pessoa a seu pedido.

Pelo exposto, a delimitação do objeto do processo antes efetuada - ou seja: a norma do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto n.º 109/XIV, ao considerar antecipação da morte medicamente assistida não punível a que ocorre por decisão da própria pessoa, maior, cuja vontade seja atual e reiterada, séria, livre e esclarecida, em situação de sofrimento intolerável, com lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou doença incurável e fatal, quando praticada ou ajudada por profissionais de saúde e concretizada mediante pedido que obedece a um procedimento clínico e legal previsto no referido Decreto (cf. supra o n.º 12) - convoca necessariamente, enquanto parâmetro primacial de apreciação desse objeto, a questão da tutela constitucional do direito à vida, sedeada no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição, aí encabeçando - e constitui um dado pleno de significado - o Título (II da Parte I) que no texto constitucional diz respeito aos direitos, liberdades e garantias (o mesmo sucedendo, sequencialmente, no capítulo I desse Título (Direitos, liberdades e garantias pessoais).

Mas a conclusão não poderia ser outra, mesmo no caso de o pedido se dever considerar limitado aos concretos aspetos focados no requerimento - o critério expresso no conceito de situação de sofrimento intolerável (ponto 6.º) e o primeiro subcritério do segundo critério, correspondente à lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico (pontos 7.º e 8.º), porquanto se trata, em ambos os casos, de pressupostos centrais (e cumulativos) da solução normativa que estatui a não punibilidade da antecipação da morte medicamente assistida, nessa medida permitindo que tais procedimentos de natureza eutanásica se tornem admissíveis no ordenamento jurídico português (cf. supra o n.º 13). Ora, todo o procedimento clínico e legal da antecipação da morte medicamente assistida está ordenado ao ato de pôr fim à vida de uma pessoa a seu pedido, seja viabilizando a autoadministração de fármacos letais de forma controlada e em ambiente adequado, seja por via da heteroadministração do mesmo tipo de fármacos em idênticas condições.

24 - A referida posição cimeira do direito à vida é evidenciada, desde logo, pelo elemento literal do texto que, numa construção fortemente incisiva, o expressa:

«Artigo 24.º

Direito à vida

1 - A vida humana é inviolável.

2 - Em caso algum haverá pena de morte.»

Essa posição privilegiada é confirmada pela ponderação do contexto que presidiu a uma consagração tão expressivamente forte quanto esta, situando-o - conforme referido pelo requerente - «no core dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos».

A redação daquele preceito foi aprovada por unanimidade na Assembleia Constituinte e permanece incólume desde a versão originária da Constituição de 1976 (tendo apenas transitado, por via da nova arrumação do texto decorrente da primeira revisão constitucional, de 1982, do artigo 25.º para o artigo 24.º atual). Nela sobressai o uso do adjetivo inviolável, apenas repetido no texto constitucional, com uma valoração categorial semelhante nos artigos 25.º («[a] integridade moral e física das pessoas é inviolável») e 41.º («[a] liberdade de consciência, de religião e de culto é inviolável») (cf. JORGE MIRANDA e PEDRO GARCIA MARQUES in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, vol. I, cit. [aqui na reimpressão da 2.ª ed. feita pela Universidade Católica Editora, Lisboa, 2017], anot. I ao artigo 41.º, p. 647).

Com efeito, quanto à valoração categorial que dimana dos artigos 24.º, 25.º e 41.º, a inviolabilidade do domicílio, do sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada, indicada no artigo 34.º, diversamente daqueles, vale como formulação menos densa, se se preferir, intrinsecamente mais matizada e, por isso, distinta daquelas, gerando «uma inviolabilidade (que é, como a referem alguns comentadores) de princípio, ressalvadas as restrições previstas [no próprio] preceito», concretamente nos respetivos n.os 2, 3 e 4 (assim, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 539-540; itálicos acrescentados). A este respeito - distinguindo a força da expressão inviolabilidade no artigo 34.º e no artigo 24.º da Constituição - referem GERMANO MARQUES DA SILVA e FERNANDO SÁ, em anotação ao primeiro daqueles artigos: «[a] Constituição conhece outros graus de inviolabilidade de direitos fundamentais, bastando pensar na inviolabilidade da vida humana, cujo grau é de nível superior à inviolabilidade do domicílio ou das comunicações porque não admite, por exemplo, que tal direito fundamental seja afastado em caso de estado de sítio ou de emergência (artigo 19.º, n.º 6), ao contrário do que se passa com o direito ao domicílio ou ao sigilo das comunicações» (v. Autores cits., in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, vol. I [reimpr], cit., pp. 549-550).

Assim, perspetivando a força expressiva idiossincrática da afirmação contida no n.º 1 do artigo 24.º, dir-se-á - citando RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA:

«A Constituição portuguesa não se limita, ao contrário de outros textos fundamentais e da própria DUDH, a dizer que "todos os homens têm direito à vida", afirmando antes, numa fórmula normativa muito mais forte e expressiva, que "a vida humana é inviolável". O artigo 24.º desempenha, entre os direitos fundamentais, um papel absolutamente ímpar. Membro do clube restrito dos direitos insuscetíveis de suspensão (n.º 6 do artigo 19.º), o direito à vida surge consagrado no n.º 1 do artigo 24.º não apenas na sua dimensão puramente subjetiva, como o primeiro dos direitos fundamentais - mais do que um direito, liberdade e garantia, ele constitui o pressuposto fundante de todos os demais direitos fundamentais - , mas como valor objetivo e como princípio estruturante de um Estado de Direito alicerçado na dignidade da pessoa humana (artigo 1.º)» (Autores cits., in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, vol. I [ed. da Coimbra Editora], cit., anot. I ao artigo 24.º, p. 501; itálicos no original; no mesmo sentido de o direito à vida ser «o primeiro dos direitos fundamentais» e, logicamente, um direito prioritário, pois é condição de todos os outros direitos fundamentais», v. também GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, anot. I ao artigo 24.º, p. 446).

25 - Já antes foi salientada a imutabilidade do texto que consagra o direito à vida na Constituição portuguesa - de todo o texto - desde a versão inicial de 1976. Essa circunstância confere um particular relevo interpretativo à génese dessa exata forma, dotada de apreciável singularidade, de consagrar o direito à vida, bem diversa da que era empregue na Constituição de 1933 (que referia, no respetivo artigo 8.º, 1.º, constituir direito e garantia individual dos cidadãos portugueses: «[o] direito à vida e integridade pessoal»). O rememorar das incidências da consagração, em 1976, desse texto pode contribuir para a captação da mensagem normativa por ele expressa.

O texto aprovado pelos constituintes teve origem no projeto de Constituição apresentado pelo Partido Comunista Português, no início de julho de 1975 (Diário da Assembleia Constituinte, Suplemento ao n.º 16, de 24 de julho de 1975, p. 42):

«Artigo 30.º

(Direito à vida)

1 - A vida humana é inviolável.

2 - Não existe pena de morte.»

Este texto foi transporto, quase integralmente, para o texto final. O Deputado constituinte JOSÉ RIBEIRO E CASTRO, em texto de opinião recente, datado de 2 de fevereiro de 2021, publicado no jornal online Observador, aludiu à força extraordinária desta fórmula, em comparação com as outras propostas de texto então apresentadas:

«[A] generalidade dos projetos de Constituição, em 1975, continha formulações jurídicas habituais na proteção do direito à vida. O projeto do CDS dizia: «Constituem direitos e liberdades individuais do cidadão português [...] o direito à vida e à integridade física.». O do PS: «É garantido o direito à vida e integridade física.». O do MDP/CDE e da UDP nada diziam. O do PPD afirmava: «O Direito à vida e à integridade pessoal é inviolável». Foi o do PCP a propor a proclamação consagrada: "A vida humana é inviolável"».

A individualização no n.º 2 do artigo 24.º da exclusão - pela afirmação "em caso algum haverá..." - da pena de morte, correspondendo embora a uma tradição de referenciação desta no texto constitucional, que remonta à Constituição de 1911 (que constitucionalizou a abolição operada em 1867), não deixa de ter o sentido de um reforço da afirmação contida no n.º 1, subtraindo-lhe, numa elevação de grau de proteção, o que na génese bíblica do mandamento não matarás, na sua evolução no pensamento judaico-cristão, foi construído, a par da guerra, como exceção ao imperativo moral de não matar (cf. NAHUM M. SARNA, The JPS Torah Commentary, Exodus, The Jewish Publication Society, Philadelphia, Jerusalem, 1991, p. 113; "The Christian Judge and the Taint of Blood: The Theology of Killing in War and Law", JAMES Q. WHITMAN, The Origins of Reasonable Doubt. Theological Roots of the Criminal Trial, Yale University Press, New Haven, Londres, 2008, pp. 28-49). E permanece a pena de morte - só permanece, todavia, para quem a aceite - com um sentido paradoxal face à afirmação da inviolabilidade da vida humana.

Neste contexto, vale assinalar, na exegese do artigo 24.º (então o artigo 25.º), que uma maior proximidade ao legislador histórico (ao contexto histórico da construção dessa disposição) conduziu GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, na 1.ª edição da sua Constituição Anotada, à afirmação de uma natureza absoluta do valor do direito à vida: «[o] valor do direito à vida e a natureza absoluta da proteção constitucional traduz-se no próprio facto de se impor mesmo perante a suspensão constitucional dos direitos fundamentais, em caso de estado de sítio ou de estado de emergência» (ob. cit., Coimbra, 1978, p. 92). Assim, acompanhando a questão no contexto evolutivo desta obra de referência - cuja análise permite interessante perspetivação diacrónica do tratamento jurídico-constitucional da questão -, na respetiva 2.ª edição, já com a consideração do problema do suicídio, questionando quanto a este os Autores a referenciação ao próprio do dever de proteção da vida, encontra-se igualmente presente a afirmação da mesma ideia de uma proteção absoluta, associada a uma natureza qualificada do direito: «[a]o conferir-lhe uma proteção absoluta, não admitindo qualquer exceção, a Constituição erigiu o direito à vida em direito fundamental qualificado» (ob. cit., Coimbra, 1984, p. 190). Tal ideia é repetida, até de forma mais enfática, na 3.ª edição, aí já com a ponderação da questão da eutanásia: «[j]urídico-constitucionalmente não existe o direito à eutanásia ativa, concebido como o direito de exigir de um terceiro a provocação da morte para atenuar sofrimentos ("morte doce"), pois o respeito da vida alheia não pode isentar os "homicidas por piedade"» (ob. cit., Coimbra, 1993, pp. 174-175).

É importante referenciar, a culminar o percurso empreendido pela obra em análise, a caracterização do direito à vida, num contexto mais próximo do presente, na 4.ª edição: «[n]ão se trata [...] apenas de um prius lógico: o direito à vida é material e valorativamente o bem (localiza-se, logo, em termos ontológicos no ter e ser vida, e não apenas no plano ético-deontológico do valor ou no plano jurídico axiológico dos princípios) mais importante do catálogo de direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto. Precisamente por isso é que o direito à vida coloca problemas jurídicos de decisiva relevância nas comunidades humanas» (ob. cit., anot. I ao artigo 24.º, p. 447). Além disso, é reiterada a inexistência de um direito à eutanásia ativa:

«Jurídico-constitucionalmente não existe o direito à eutanásia ativa, concebido como o direito de exigir de um terceiro a provocação da morte para atenuar sofrimentos ("morte doce"), pois o respeito da vida alheia não pode isentar os "homicidas por piedade" (cf., porém, as especificidades do crime de "homicídio a pedido da vítima" tipificado no art. 134.º do Código Penal). Relativamente à ortotanásia ("eutanásia ativa indireta") e eutanásia passiva - o direito de se opor ao prolongamento artificial da própria vida - em caso de doença incurável ("testamento biológico", "direito de viver a morte"), podem justificar regras especiais quanto à organização dos cuidados e acompanhamento de doenças em fase terminal ("direito de morte com dignidade"), mas não se confere aos médicos ou pessoal de saúde qualquer direito de abstenção de cuidados em relação aos pacientes (cf. Resolução sobre a Carta dos direitos do doente do Parlamento Europeu, de 19/01/84). A Constituição não reconhece qualquer "vida sem valor de vida", nem garante decisões sobre a própria vida» (v. ob. cit., anot. VII ao artigo 24.º, p. 450).

26 - A peculiar feição do direito à vida, traduz-se em «[apresentar-se] em regra como um direito de tudo ou nada - no sentido de que não são concebíveis ataques parcelares à vida sem perda dessa mesma vida - avesso a operações de concordância prática e cujo conteúdo tende a coincidir com o seu conteúdo essencial» (assim, RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA, Constituição..., cit., anot. IV ao artigo 24.º, p. 502). Contudo, essa proteção sendo especialmente qualificada, próxima até da ideia de absolutização, não tem exatamente esse significado - entendendo-se por ser absoluto, no que a um direito diz respeito, a ideia, radicada na etimologia latina da palavra (solutus), de libertação deste de condições, exceções ou quaisquer margens de ponderação, expressando uma coincidência exata, rectius, uma total sobreposição, entre o conteúdo do direito e a extensão da proteção que o mesmo confere.

Assim se compreende que a opção constitucionalmente sedeada de libertar um direito de quaisquer condicionantes ou margens de ponderação - a opção pela absolutização da inviolabilidade deste - se expresse, numa língua com a riqueza e a precisão do alemão, pela expressão unantastbar (empregue no Artigo 1. (1) da Grundgesetz, relativo à dignidade da pessoa humana: Die Würde des Menschen ist unantastbar), com o significado mais preciso de intangibilidade, ao passo que a afirmação, nesse contexto linguístico, da inviolabilidade de um direito se expresse - como sucede no Artigo 2. (2) do mesmo normativo - pela expressão unverletzlich, que exatamente corresponde a inviolabilidade (o significado desta diferenciação linguística na Grundgesetz é explicitado por DIETER GRIMM, "Dignity in a Legal Context: Dignity as an Absolute Right" in CHRISTOPHER MCCRUDDEN (ed.), Understanding Human Dignity, Oxford University Press, Oxford, 2014, p. 387).

Claro que a "intangibilidade", referida a um contexto significativo muito aberto (dignidade), com raízes teológicas e filosóficas muito marcadas e tributário - é esse o contexto histórico da Grundgesetz - de acontecimentos históricos fortemente traumáticos, conduz a margens de indefinição apreciáveis que o tornam menos operante em contextos de argumentação jurídico-constitucional, onde pode, consistentemente, ser invocado em lados opostos do debate («[t]alvez a expressão dignidade signifique, neste contexto, muitas coisas diferentes e contraditórias para assumir um papel clarificador nesta discussão. Pessoas favoráveis à eutanásia falam da morte com dignidade, enquanto os seus oponentes argumentam que é precisamente a dignidade que impede a morte de alguém nesse contexto»; assim, ALAN MITTLEMAN, "Two or Three Concepts of Dignity" in JRB, Summer, 2013). Como, referindo-se à mesma questão, é sublinhado por RONALD DWORKIN, «[d]ignidade - que significa respeitar o valor inerente às nossas próprias vidas - constitui o cerne de ambos os argumentos» (v. Autor cit., Life's Dominion: An Argument About Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom, Vintage Books, New York, 1994, p. 238). Esta caraterística reflete, todavia, a força essencial da ideia de dignidade humana alcandorada à categoria de princípio, que exige uma abrangência qualificada, um metaprincípio, particularmente adequado a inferências reflexas (assim, JORGE MIRANDA e ANTÓNIO CORTÊS in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição..., cit. [reimpr.], anotação ao artigo 1.º, p. 65).

No caso do artigo 24.º, n.º 1, da Constituição, o grau superior de qualificação assumido pela afirmação enfática da inviolabilidade da vida humana, exige um nível protetivo congruente com a forte identidade axiológica que o caracteriza. Isso não exclui em absoluto, porém, a consideração de fatores de ponderação que permitam dar resposta, na projeção dessa inviolabilidade, a circunstâncias especiais - neste caso muito especiais - que devam ser efetivamente consideradas em contextos consistentemente desafiantes em que os pressupostos da absolutização - a "libertação" de quaisquer condições ou espaços de ponderação - são testados ao limite, exigindo respostas nem sempre acomodáveis à projeção de uma rigidez levada ao paroxismo.

Na verdade, como tem sido sublinhado, a «posição original que o direito à vida ocupa entre os demais direitos» também constitui uma fonte de dificuldades que não se deixam resolver pela mera «afirmação da aplicabilidade direta do artigo 24.º, associada à crença (quase se diria ingénua) na exequibilidade da norma constitucional em causa» (cf. RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA, Constituição..., cit., anot. IV ao artigo 24.º, p. 502). Tal direito, para além da sua dimensão subjetiva - «o direito de não ser morto, de não ser privado da vida» - , tem associado um «conteúdo objetivo da proteção do bem da vida humana [que] implica, de forma incontornável, o reconhecimento do dever de proteção do direito à vida, quer quanto ao conteúdo e extensão, quer quanto às formas e meios de efetivação desse dever» (assim, v. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., anots. I e III ao artigo 24.º, p. 447). Ora, é no plano da atuação deste dever - que é de promoção e proteção - nos diversos domínios do agir humano que frequentemente surge a necessidade de compromissos e de concordâncias práticas justificativa de margens de liberdade de conformação legislativa mais ou menos amplas (nesse sentido, RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA, ibidem; GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, no local cit., referem também as «delicadas questões relacionadas com a autonomia da pessoa», exemplificando com o "direito ao corpo", o suicídio, a colocação da vida em perigo, o consentimento de tratamentos médicos ou a "liberdade de morrer"). A eutanásia e o suicídio medicamente assistido são dois campos problemáticos em que tal tensão se torna particularmente visível e aguda, como é evidenciado pelas experiências de direito comparado e pela jurisprudência, seja de tribunais constitucionais, seja de tribunais internacionais.

27 - Com efeito, independentemente das formulações mais ou menos expressivas, a verdade é que o direito à vida é objeto de um reconhecimento jurídico universal. Mas esta universalidade não impede a consagração de soluções muito diferenciadas quanto à matéria da morte medicamente assistida.

No plano do direito comparado, é possível encontrar três grandes tendências: i) a despenalização e a regulação expressa da eutanásia ativa e, ou, do suicídio assistido (Países Baixos, Bélgica, Luxemburgo, Canadá, alguns Estados dos Estados Unidos da América, Colômbia, Estado australiano da Victória e Nova Zelândia); ii) a tolerância relativamente ao suicídio assistido, sem que lhe seja conferida uma regulação legal expressa (Alemanha, Itália, Suíça); e iii) a proibição da eutanásia ativa e do suicídio assistido (v.g. França e Reino Unido, entre muitos outros).

27.1 - Atualmente, no continente europeu, apenas nos três Estados do Benelux vigora legislação que despenaliza e regula a eutanásia ativa e, ou, o suicídio assistido. A legislação foi criada em 2002 (nos Países Baixos e na Bélgica) e em 2009 (no Luxemburgo). Em Espanha, o Congresso dos Deputados aprovou, em 17 de dezembro de 2020, uma proposta de lei orgânica sobre a regulação da eutanásia, e que se encontra em apreciação no Senado, a qual contempla a legalização e a regulação da eutanásia (ativa e direta) e o suicídio assistido, sob a denominação de prestação de ajuda para morrer - configurada como um direito a solicitar e a receber tal prestação.

Os Países Baixos, em abril de 2002, tornaram-se no primeiro Estado a nível europeu a despenalizar e a regular a eutanásia ativa e o suicídio assistido, na sequência da entrada em vigor da Lei sobre o Termo da Vida a Pedido e Suicídio Assistido (Procedimento de Avaliação), aprovada em abril de 2001. Esta lei introduziu alterações aos artigos do Código Penal que criminalizavam o homicídio a pedido e a ajuda ao suicídio (artigos 293.º e 294.º) procedendo à despenalização destas condutas, quando praticadas por um médico de acordo com o regime nela previsto.

A aprovação da lei em causa constituiu o culminar de um longo debate que se verificou durante várias décadas na sociedade holandesa, particularmente impulsionado por vários casos mediáticos discutidos na jurisprudência. Efetivamente, desde o início da década de 70 que os tribunais holandeses tinham vindo a demonstrar abertura a situações de eutanásia ativa e de suicídio assistido, tendo começado por aplicar sanções penais simbólicas aos agentes deste tipo de crimes e passado, numa segunda fase, a excluir a sua responsabilidade penal através da aplicação da figura do estado de necessidade. Nessa medida, a despenalização e regulação da eutanásia ativa e do suicídio assistido por via legal não constituiu propriamente um ponto de viragem no ordenamento jurídico holandês, pois teve primordialmente o efeito de cristalizar, a nível normativo, uma prática que já vinha a ser aceite, há muito, pela jurisprudência.

Na Bélgica, o ordenamento jurídico admite, na senda dos Países Baixos, a eutanásia ativa desde a aprovação da Lei de 28 de maio de 2002. A regulação da morte assistida no ordenamento jurídico belga conheceu dois momentos fundamentais: em maio de 2002, quando foi aprovada a lei que passou a permitir a eutanásia ativa para pessoas maiores de idade e, mais tarde, em 2014, quando foi aprovada uma alteração a este diploma destinada a permitir a eutanásia ativa para menores de idade com «capacidade de discernimento». Segundo o artigo 2.º do diploma, e para efeitos de aplicação do mesmo, «considera-se eutanásia o ato, praticado por um terceiro, que intencionalmente põe fim à vida de uma pessoa a pedido da mesma». Saliente-se que o diploma em causa não é aplicável a situações de suicídio assistido, sendo certo que a ajuda ao suicídio também não é criminalizada no Código Penal belga.

No Luxemburgo, a eutanásia ativa e o suicídio assistido são legalmente admissíveis desde março de 2009. A inovação foi introduzida no ordenamento do Grão-Ducado pela Lei de 16 de março de 2009 sobre a eutanásia e o suicídio assistido, que procedeu a uma alteração do Código Penal destinada a despenalizar estas condutas e consagrou o regime jurídico aplicável a tais procedimentos (artigo 397.º, n.º 1), fortemente inspirado pela legislação belga. No mesmo dia, foi igualmente aprovada uma lei relativa aos cuidados paliativos, à diretiva antecipada e ao acompanhamento no fim de vida.

Por fim, a legislação espanhola, em processo de aprovação, secunda os modelos legislativos que regulam os pressupostos em que assenta a eutanásia enquanto prática legalmente admissível, sempre que sejam observados certos requisitos e garantias. O diploma gravita em torno do conceito de prestação de ajuda para morrer (cf. o seu artigo 1.º), que, de acordo com a definição contida no artigo 3.º, alínea g), abrange tanto a administração direta ao paciente de uma substância destinada a provocar a morte (eutanásia ativa), como a prescrição ou entrega de uma substância que o paciente autoadministra para provocar a morte (suicídio assistido). Os pressupostos para que a morte assistida possa ter lugar encontram-se especialmente previstos no artigo 5.º, que determina dever o paciente: 1) ter nacionalidade espanhola ou residência legal em Espanha e ser maior de idade, capaz e estar consciente no momento em que formula o pedido; 2) receber por escrito as informações relativas ao seu processo clínico e às alternativas existentes, incluindo o acesso a cuidados paliativos; 3) ter formulado dois pedidos de forma voluntária e por escrito, com um intervalo de pelo menos 15 dias entre ambos; 4) sofrer de uma doença grave e incurável ou de uma doença grave, crónica e incapacitante (una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante), certificada pelo médico responsável; e 5) prestar o consentimento informado antes de receber a ajuda para morrer.

27.2 - Numa outra perspetiva, são de referir as pronúncias do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) sobre queixas individuais contra os Estados relacionadas com esta temática (cf., em especial, os acórdãos proferidos nos casos Pretty v. Reino Unido [TEDH (4.ª Secção), de 29 de abril de 2002], Haas c. Suíça [TEDH (1.ª Secção), de 20 de março de 2011], Koch c. Alemanha [TEDH (5.ª Secção), de 19 de julho de 2012], Gross c. Suíça [TEDH (2.ª Secção), de 14 de maio de 2013, e TEDH (Grande Câmara), de 30 de setembro de 2014, 2014) e, finalmente, Lambert e o. c. França [TEDH (Grande Câmara), de 5 de junho de 2015]). Esta jurisprudência teve em especial atenção a interpretação e aplicação dos artigos 2.º e 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH). O artigo 2.º garante o direito à vida, estabelecendo no seu n.º 1 que «o direito de qualquer pessoa à vida é protegido pela lei» e que «ninguém poderá ser intencionalmente privado da vida, salvo em execução de uma sentença capital pronunciada por um tribunal, no caso de o crime ser punido com esta pena pela lei»; o artigo 8.º, por seu turno, consagra o direito ao respeito da vida privada e familiar, dispondo no seu n.º 1 que «qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência».

Desta jurisprudência - respeitante exclusivamente a casos de suicídio assistido e de eutanásia passiva (e não já de eutanásia ativa, que não foram ainda objeto de apreciação por parte deste Tribunal) - é possível retirar as seguintes conclusões fundamentais: i) o direito à vida consagrado no artigo 2.º da Convenção não compreende o direito a morrer, seja com a ajuda de uma terceira pessoa, seja com a assistência de uma autoridade pública; ii) o direito ao respeito pela vida privada consagrado no artigo 8.º da CEDH compreende o direito de uma pessoa decidir por que meios e em que momento terminará a sua vida, desde que seja capaz de decidir livremente sobre esta questão e de agir em conformidade; iii) esse direito não é absoluto e deve ser ponderado por referência aos interesses contrapostos que com ele conflituam, com especial destaque para as obrigações estaduais positivas de proteção decorrentes do direito à vida consagrado no artigo 2.º da CEDH, na parte em que vinculam os Estados a proteger as pessoas vulneráveis contra decisões tomadas por si próprias que possam colocar em risco as suas vidas; e iv) os Estados beneficiam de uma ampla margem de apreciação para fazer essa ponderação, devido ao facto de estarem em causa problemas éticos, científicos e jurídicos relativos ao fim da vida e de não existir um consenso entre os Estados membros do Conselho da Europa nesse domínio.

Ao referido acervo devem somar-se as já mencionadas decisões do Bundesverfassungsgericht e do Verfassungsgerichtshof (cf. supra o n.º 15), que, assumindo a existência nas respetivas ordens jurídicas de um direito fundamental a uma morte autodeterminada, censuraram, como desproporcionadas, o que entenderam ser regulamentações restritivas de tal direito, a propósito de soluções legais incriminadoras de formas determinadas de apoio ao suicídio (caso alemão) ou mesmo incrimanadoras de tal ato (caso austríaco). E, bem assim, ainda que numa perspetiva diversa, porquanto acentua a relativa fluidez das fronteiras entre eutanásia passiva e eutanásia ativa, duas importantes decisões da Corte Costituzionale italiana com origem no caso Cappato - a Ordinanza 207/2018 (Cappato) e a Sentenza 242/2019.

27.3 - Cumpre referir ainda que outras fontes, de direito internacional, universal e regional, existem e que igualmente se reportam ao direito à vida e ao direito ao respeito da vida privada e familiar. Tal é o caso de fontes adotadas no quadro do Conselho da Europa e da Organização das Nações Unidas (ONU).

No âmbito do Conselho da Europa refiram-se a Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina (usualmente designada por «Convenção de Oviedo»), celebrada em 1997 e entrada em vigor em 1999 (artigos 1.º, 5.º e 6.º); a Recomendação da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa 1418 (1999), relativa à proteção dos direitos humanos e dignidade dos doentes terminais e moribundos e a sua Resolução 1859 (2012), relativa à proteção dos direitos humanos e da dignidade dos pacientes através da consideração dos seus desejos previamente expressos (Parliamentary Assembly, Recommendation 1418 (1999), «Protection of the human rights and dignity of the terminally ill and the dying e Parliamentary Assembly, Resolution 1859 (2012), «Protecting human rights and dignity by taking into account previously expressed wishes of patients).

No âmbito da ONU, merecem referência a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) e o Pacto Internacional dos Direitos Políticos e Cívicos (PIDPC) - os quais garantem o direito à vida e o direito à reserva da vida privada nos artigos 3.º e 12.º e nos artigos 1.º e 17.º, respetivamente. O Comité de Direitos Humanos da ONU teve já a oportunidade de se pronunciar sobre o regime jurídico de alguns Estados-Membros que despenalizaram a eutanásia e, ou, o suicídio assistido no âmbito das avaliações periódicas relativas à implementação do PIDPC. Este foi, desde logo, o caso dos Países Baixos, que têm vindo a ser particularmente alertados para a necessidade de instituírem um procedimento de controlo prévio à realização de procedimentos de morte assistida.

28 - O teor da consagração do direito à vida na Constituição portuguesa - a vida humana é inviolável - torna facilmente apreensível que aquele direito não tem uma dimensão negativa: ao direito de viver (e, portanto, de não ser morto) não se contrapõe um direito a morrer ou a ser morto (por um terceiro ou com o apoio da autoridade pública), um direito a não viver ou um direito de escolha sobre continuar ou não a viver (cf. neste sentido o Acórdão do TEDH [Sec.], de 29 de abril de 2002, Pretty c. Royaume-Uni, Queixa n.º 2346/02, §§ 39-40).

Não se pode excluir, todavia, que um tal direito não possa resultar da liberdade de cada um se autodeterminar, em função do seu projeto pessoal de vida (cf., de novo, o caso Pretty c. Royaume-Uni, §§ 65 e 67, e a demais jurisprudência do mesmo Tribunal adiante citada), impondo um limite ao próprio dever estadual de proteção da vida decorrente do artigo 24.º, n.º 1. Como referem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, a «proteção da vida humana, enquanto valor em si, independentemente da sua subjectivização pessoal, levanta ainda o problema de saber se o dever de a proteger se impõe ao próprio indivíduo (dever de viver), negando assim um direito ao suicídio [...]. Trata-se de saber se a vida, como base e expressão da existência humana, está na disponibilidade do próprio titular» (v. Autores cits., Constituição..., cit., anot. VII ao artigo 24.º, p. 450).

Na ordem jurídica portuguesa, os valores da liberdade geral de ação e da capacidade de autodeterminação individual encontram-se particularmente refletidos no direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade, consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, claramente inspirado no direito correspondente previsto no Artigo 2.º (1) da Grundgesetz, o qual, de acordo com a doutrina e jurisprudência alemãs, compreende duas diferentes vertentes: o direito geral de personalidade e a liberdade geral de ação.

A doutrina portuguesa tem também vindo a acentuar as dimensões de liberdade e de autodeterminação que se encontram associadas a este direito. Como escrevem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA relativamente ao mesmo: «na qualidade de expressão geral de uma esfera de liberdade pessoal, ele constitui um direito subjetivo fundamental do indivíduo, garantindo-lhe um direito à formação livre da personalidade ou liberdade de ação como sujeito autónomo dotado de autodeterminação decisória, e um direito de personalidade fundamentalmente garantidor da sua esfera jurídico-pessoal e, em especial, da integridade deste» (Autores cits., Constituição..., cit., anot. III ao artigo 26.º, pp. 463-464). Os mesmos Autores acrescentam que o âmbito normativo de proteção deste direito compreende três dimensões: 1) a formação livre da personalidade, sem planificação ou imposição estatal de modelos de personalidade; 2) a proteção da liberdade de ação de acordo com o projeto de vida, vocação e capacidades pessoais próprias; e 3) a proteção da integridade da pessoa em vista a garantir a esfera jurídico-pessoal no processo de desenvolvimento (ibidem).

Em sentido próximo, RUI MEDEIROS e ANTÓNIO CORTÊS salientam que aquele direito compreende uma tutela abrangente da personalidade enquanto substrato da individualidade (nos seus diversos aspetos) e uma tutela da liberdade (Autores cits., Constituição..., cit., anot. XIV ao artigo 26.º, p. 614). Estes Autores assinalam ainda a interligação que se verifica entre o direito em apreço e outros direitos e interesses constitucionalmente tutelados, afirmando que «o respeito pela dignidade humana, pelo pluralismo democrático, pela identidade pessoal e pelo desenvolvimento da personalidade de cada um implica o reconhecimento de um espaço legítimo de liberdade e realização pessoal liberto de constrangimentos jurídicos» (ibidem).

A mencionada liberdade geral de ação traduz-se essencialmente num espaço próprio de autonomia que confere a cada pessoa a liberdade de conduzir a sua própria existência de acordo com as características específicas da sua personalidade e do seu projeto de vida. Como este Tribunal já frisou a propósito de tal dimensão, a mesma consiste numa «liberdade de exteriorização da personalidade ou liberdade de ação de acordo com o projeto de vida e a vocação e capacidades pessoais próprias» (Acórdão n.º 225/2018), assegurando-se «a cada um a liberdade de traçar o seu próprio plano de vida» (Acórdão n.º 288/98). Já a capacidade de autodeterminação traduz-se essencialmente num espaço próprio de autonomia decisória que confere a cada pessoa a liberdade de fazer escolhas relevantes para a sua vida enquanto ser racional e o ónus de assumir a responsabilidade pelas mesmas. Também esta vertente tem vindo a ser enfatizada na jurisprudência constitucional e na doutrina, que a descrevem como a «liberdade de ação necessária à autoconformação da identidade própria de um sujeito autodeterminado» (Acórdão n.º 225/2018), ou ainda a como a «liberdade de ação como sujeito autónomo dotado de autodeterminação decisória» (v. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., anot. III ao artigo 26.º, p. 463).

Estas duas dimensões do direito ao desenvolvimento da personalidade conferem a cada pessoa o poder de tomar decisões cruciais sobre a forma como pretende viver a própria vida e, por inerência, a forma como não a pretende continuar a viver. O espaço irredutível de autonomia individual para conduzir a sua própria existência de acordo com as características específicas da sua personalidade e o seu projeto de vida decorrente da liberdade geral de ação pode, assim, integrar um projeto de fim de vida delineado em função das conceções e valorações relativas ao significado da própria existência para cada pessoa. Por sua vez, a liberdade de cada um fazer escolhas relevantes para a própria vida enquanto ser dotado de racionalidade e de responsabilidade, que é própria da autonomia decisória, também pode proteger a decisão de uma pessoa pôr termo à própria vida, desde que tomada de forma capaz, livre, consciente e esclarecida.

Vai nesse sentido o entendimento do TEDH de que «o direito de uma pessoa decidir de que modo e em que momento a sua vida deve terminar, desde que esteja em condições de formar livremente a sua vontade a esse respeito e de agir em conformidade é um dos aspetos compreendidos no direito ao respeito pela vida privada consagrado no artigo 8.º da Convenção» (v. o Acórdão [Sec.] de 20 de janeiro de 2011, Haas c. Suisse, Queixa n.º 31322/07, § 51; confirmando esta jurisprudência, v. os Acórdãos [Sec.] de 19 de julho de 2012, Koch c. Allemagne, Queixa n.º 497/09, § 52; e de 14 de maio de 2013, Gross c. Suisse, Queixa n.º 67810/10, § 59).

Contudo, neste processo, não é necessário tomar posição sobre tal matéria, porquanto não está em causa a conduta isolada de alguém que quer pôr termo à própria vida, mas a assistência de profissionais de saúde, num quadro de atuação regulado e controlado pelo Estado, à antecipação da morte de uma pessoa a pedido desta. Ora, esta colaboração voluntária de terceiros em vista da prática ou ajuda à prática do ato de antecipação da morte coloca problemas de natureza diversa, que transcendem a esfera pessoal de quem pretende morrer, projetando-se socialmente com implicações para o dever (estadual) de proteção da vida. E é a configuração deste, em razão da importância fundante do bem em causa para todos os demais direitos fundamentais que se impõe começar por analisar.

Certo é que em Portugal o suicídio tentado não é punível e que mesmo as intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos levados a cabo de acordo com as leges artis tendo em vista prevenir, diagnosticar, debelar ou minorar doença, sofrimento, lesão ou fadiga corporal só podem ser realizados com consentimento do paciente (cf. os artigos 150.º e 156.º do Código Penal). De todo o modo, a continuidade - até à data inquestionada quanto à sua legitimidade constitucional - dos tipos incriminadores Homicídio a pedido da vítima e Incitamento ou ajuda ao suicídio (artigos 134.º e 135.º do Código Penal), mesmo depois de aprovado o Decreto n.º 109/XIV (cf. o respetivo artigo 27.º), constitui um indício forte no sentido do não reconhecimento de um direito fundamental fundado na autodeterminação do próprio quanto à disponibilidade da sua própria vida, por razões de defesa do bem vida e da própria liberdade-autonomia daquele que deseja a sua morte. O ato de suicídio corresponde, em tal enquadramento, a um mero agere licaere, a uma atuação de facto (expressão da simples possibilidade individual de atuar) e que é juridicamente irrelevante - e, portanto, também não punível - consistente na disposição de um bem que se encontra na esfera de ação do próprio, e não a uma liberdade juridicamente conformada e protegida.

Ora, na ausência do reconhecimento desse hipotético direito fundamental a uma morte autodeterminada, seguindo, na esteira do TEDH, a via da jurisprudência do Bundesverfassungsgericht e do Verfassungsgerichtshof já mencionada (cf. supra o n.º 15), subsistem as complexas questões relacionadas com as omissões relevantes e o direito ou o dever de intervir de terceiros nas situações em que o suicida ou o ativista em greve de fome perde o controlo da situação - o domínio do facto - já depois de iniciada a ação autodestrutiva (por exemplo, devido a entretanto ter ficado inconsciente).

29 - A referida diferença, que vai da intranscendência social do ato de quem, seja pelas razões que for, se mata, e a passagem ao patamar da organização social foi bem salientada por ZAGREBELSKY (antigo Presidente da Corte Costituzionale), em resposta à questão de saber se não seria contraditório o silêncio da lei relativamente ao suicídio tentado quando confrontado com a punibilidade da ajuda ao suicídio, visto em ambos os casos estar em causa a mesma realidade, ou seja, o suicídio:

«[S]e alguém se mata, isso é considerado um facto, um mero facto que [...] permanece dentro da sua esfera jurídica pessoal. Porém, entrando em jogo outra pessoa, isso transforma a situação num facto social, mesmo que isso envolva apenas duas pessoas: quem pede para morrer e quem a ajuda. Mais ainda se entrar nesse processo uma organização, seja ela pública ou privada, como na Suíça ou na Holanda. [...] Se a maioria dos casos de suicídio deriva da injustiça, da depressão ou da solidão, o suicídio, como facto social, levanta uma outra questão. A sociedade pode dizer, está bem, podes sair do caminho [va bene, togliti di mezzo], e nós até te ajudamos a fazê-lo? Não é muito fácil? Mas dever do Estado não é o contrário: dar esperança a todos? O primeiro direito de cada pessoa é poder viver uma vida com sentido, correspondendo à sociedade o dever de criar as condições. [...] Uma coisa é o suicídio como facto individual; outra coisa é o suicídio socialmente organizado. A sociedade, com as suas estruturas, tem o dever de cuidar, se possível; se não for possível, tem, pelo menos, o dever de aliviar o sofrimento» (Autor cit., "Il diritto di morire non existe" in Il Fatto Quotidiano di Silvia Truzzi, 14 Dicembre 2011).

Na mesma linha, de afirmação de uma diferença essencial entre suicídio e ajuda ao suicídio, afirma COSTA ANDRADE:

«É precisamente a identificação da vida humana (de outra pessoa) como bem jurídico tutelado que empresta - e baliza - a indispensável legitimação material da incriminação do Incitamento ou ajuda ao suicídio. Uma legitimação que alguns pretendem questionar ou mesmo minar, a partir da irrelevância ou indiferença do suicídio para a ordem jurídico-penal. Só que esta indiferença do suicídio não se comunica necessariamente ao Incitamento ou ajuda ao suicídio. Trata-se, na verdade de ações distintas, com distintos sentidos, horizontes e sistemas de referência. O suicídio esgota o sentido no desempenho auto-referente e autopoiético da pessoa, não pertencendo ao sistema social [...]. Já o auxílio ao suicídio assume uma irredutível valência sistémico-social: independentemente da singularidade da sua trajetória, esta ação projeta-se sobre a vida de outra pessoa. "As interferências de terceiros no suicídio, incitando ou auxiliando, não só produzem uma relação intersubjetiva, que é pressuposto de todo o ilícito, como se tornam socialmente desvaliosas" (Silva Dias, Crimes contra a vida 67). Dito noutros termos, a interferência do terceiro converte o facto num facto pertinente ao sistema social, estando como tal, exposto aos seus códigos e valorações. Sendo assim, uma vez que quem é punido por incitamento ou ajuda ao suicídio, não é punido "acessoriamente" por ilícito de terceiro, mas por ilícito próprio, fica infirmada a conhecida e recorrente objeção de que a punição da ajuda ao suicídio criminaliza uma participação num facto principal não punível" (Kubiciel, JZ 2009 608 [...]. Por maioria de razão, não pode considerar-se fundada a objeção daqueles que estigmatizam a incriminação como mero reflexo de tabu e moralismo [...]» (Autor cit., Comentário Conimbricense, cit., "Comentário ao artigo 135.º", § 11, pp. 138-139).

Do ponto de vista jurídico, a relevância ou projeção social da ajuda ao suicídio tem como reverso a sua sujeição às preocupações sociais e às medidas dimanadas em vista da proteção e promoção dos valores acolhidos na ordem constitucional.

30 - A singularidade constitucional da dimensão subjetiva do direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição, assente em considerações de ordem literal e histórica e, outrossim, de natureza jurídico-sistemática - o direito à vida, recorde-se, é «o primeiro dos direitos fundamentais» e constitui «o pressuposto fundante de todos os demais direitos fundamentais» (assim, RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA, cits. anot. I, p. 501) ou é «um direito prioritário, pois é condição de todos os outros direitos fundamentais»; «o direito à vida é material e valorativamente o bem [...] mais importante do catálogo de direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto» (assim, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., anot. I ao artigo 24.º, pp. 446-447) - determinam-lhe um valor objetivo de não menor relevo, enquanto «princípio estruturante de um Estado de Direito alicerçado na dignidade da pessoa humana (artigo 1.º)» (v. aqueles primeiros Autores, ibidem; cf. também supra os n.os 24, 25 e 26).

Um tal direito implica, assim, necessariamente, o reconhecimento de um exigente dever para o Estado, e em particular para o legislador, de proteger e promover a vida humana. Em relação a esta, o Estado de direito democrático não é neutro nem pode ser indiferente, sob pena de negar um dos seus fundamentos e de comprometer a possibilidade de respeitar e fazer respeitar e, bem assim, de garantir a «efetivação dos [outros] direitos e liberdades fundamentais» (cf. o artigo 2.º da Constituição).

De resto, e sem prejuízo de distintos acentos tónicos e de distintas concretizações que no desenvolvimento destas premissas se possam colocar em função dos diferentes contextos normativos, o TEDH também já as reconheceu e sublinhou devidamente a respetiva importância. Assim, por exemplo, no caso Haas c. Suisse, cit., considerou que a CEDH deve ser lida como um todo, daí resultando a necessidade de considerar, também no quadro de uma eventual violação do artigo 8.º «o artigo 2.º da Convenção, que impõe às autoridades o dever de protegerem as pessoas vulneráveis, defendendo-as dos seus comportamentos que ameacem a sua própria vida», porquanto «aquela disposição obriga as autoridades nacionais a impedirem um indivíduo de pôr termo à vida nos casos em que a sua decisão não seja tomada de forma livre e com conhecimento de todas as circunstâncias» (§ 54; no mesmo sentido, v. o Acórdão [Tribunal Pleno] de 5 de junho de 2015, Lambert et autres c. France, Queixa n.º 46043/14, §§ 136 e ss., em especial o § 142; e o Acórdão (Sec.) de 22 de novembro de 2016, Hiller v. Austria, Queixa n.º 1967/14, § 49). No caso Lambert, o TEDH afirmou igualmente:

«117 - O Tribunal recorda que a primeira frase do artigo 2.º [ - o direito de qualquer pessoa à vida é protegido pela lei - ], que se encontra entre os artigos primordiais da Convenção, na medida em que consagra um dos valores fundamentais das sociedades democráticas que constituem o Conselho da Europa [...], impõe ao Estado não apenas que se abstenha de causar a morte "intencionalmente" (obrigações negativas), mas também que tome as medidas necessárias à proteção da vida das pessoas sob a sua jurisdição (obrigações positivas).

[...]