Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 123/2021 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma constante do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV da Assembleia…

140 - O artigo 2.º impõe ao Estado que tome as medidas necessárias à proteção das pessoas sob a sua jurisdição; no domínio da saúde pública, tais obrigações positivas implicam a instituição pelo Estado de um quadro normativo que imponha aos hospitais, privados ou públicos, a adoção de medidas que assegurem a proteção da vida dos doentes [...]»

É conhecido, em todo o caso, que, em geral, um direito inicialmente concebido contra o Estado (sem prejuízo de, nos termos do artigo 18.º, n.º 1, da Constituição, também se poder dirigir contra as «entidades privadas») e o dever estadual de proteger tal direito não se confundem. E assim também sucede no tocante ao direito à vida, apesar de toda a sua importância (cf. supra o n.º 26, in fine). O direito à vida, na sua dimensão de direito de não ser morto, proíbe comportamentos determinados, atentatórios da vida humana; já o dever de proteção da vida impõe atuações não predeterminadas mas com um sentido ou a finalidade de salvaguardar o bem vida. Daí que «o regime de proteção da vida humana, enquanto bem constitucionalmente protegido, não [seja] o mesmo que o direito à vida, enquanto direito fundamental das pessoas, no que respeita à colisão com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos» (assim, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição..., cit., anot. VI ao artigo 24.º, p. 449).

Na verdade, compete ao legislador conceber modelos de proteção e de os estabelecer normativamente, gozando para o efeito de uma liberdade de conformação mais ou menos ampla. Isso mesmo reconhecem RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA: «no cumprimento dos referidos deveres de atuação [ - deveres esses dirigidos à promoção e proteção do bem vida nos mais diversos domínios do agir humano - ], e apesar do seu permanente comprometimento com a vida, os legisladores penal, civil ou administrativo nunca surgem desprovidos de margens de liberdade de conformação, que por vezes podem revelar alguma amplitude» (v. Constituição..., cit., anot. IV ao artigo 24.º, p. 502).

Daí que as possibilidades de controlo de eventuais défices de proteção também sejam limitadas, cingindo-se genericamente à verificação da omissão de quaisquer medidas de proteção ou à verificação da inadequação manifesta daquelas que foram adotadas ou à sua total insuficiência para alcançar o fim de proteção devido. Em todo o caso, também é claro que o grau de exigência de proteção aumenta não só em função da importância do bem a proteger, como da menor valia constitucional do interesse contraposto e que justifica a afetação de tal bem. Se a vida humana, mesmo do ponto de vista do seu titular, não é um bem como qualquer outro, já que constitui a condição de possibilidade de todos os demais bens e até o pressuposto ontológico da dignidade da pessoa humana, isso não pode deixar de ter consequências na avaliação dos limites impostos pela consideração de outros bens à sua própria proteção. Aliás, esta consideração justifica uma aproximação ao problema da concordância prática a partir do ponto de vista do valor objetivo da vida humana, perspetivando os interesses ou bens que se lhe contraponham como limites mais ou menos amplos. Concorda-se, por isso, com RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA, quando afirmam que, não sendo o direito à vida «um direito ilimitado ou absoluto, imune a situações de delicadas colisões de direitos [...], não deixa, entretanto, de ser um direito que beneficia a priori de uma posição muito vantajosa na ordem flexível e não hierárquica da axiologia constitucional» (v. Constituição..., cit., anot. IV ao artigo 24.º, p. 502).

31 - No Decreto n.º 109/XIV, a exclusão da punibilidade da antecipação da morte medicamente assistida, verificadas determinadas condições (ou critérios) materiais e com observância do procedimento aí disciplinado, coexiste com a continuação da punibilidade da morte a pedido da vítima e da ajuda ao suicídio (cf. o artigo 27.º do Decreto, na parte em que adita um novo número aos artigos 134.º e 135.º do Código Penal). Esta opção mostra que o fim prosseguido pelo legislador - deixando de lado o aspeto prestacional relacionado com a possibilidade de antecipação da morte medicamente assistida no âmbito do Serviço Nacional de Saúde - é duplo: i) criar condições para que as pessoas em determinadas situações de sofrimento intolerável possam, se assim o desejarem, antecipar a sua morte em segurança mediante a colaboração voluntária de médicos e outros profissionais de saúde; ii) dar aos profissionais de saúde que não tenham problemas de consciência em intervirem na antecipação da morte de uma pessoa que se encontre em determinadas situações de sofrimento intolerável e a pedido da mesma a certeza de que não serão punidos.

Com efeito, sem uma norma como a do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV - e as demais que dela decorrem diretamente, como as alterações ao Código Penal - as práticas de eutanásia ativa direta ou de ajuda ao suicídio relativamente a pessoas - por exemplo, doentes terminais - em situações extremas e de grande sofrimento só não seriam punidas criminalmente, caso fosse reconhecido, em concreto, que o agente atuara em estado de necessidade (desculpante), em termos de se justificar uma dispensa de pena (cf. o artigo 35.º, n.º 2, do Código Penal). Recorde-se que foi esse o caminho seguido nos Países Baixos até à aprovação, em 2001, da legislação que despenalizou e regulou a eutanásia ativa e o suicídio assistido (cf. supra o n.º 27.1). Porém, como é fácil de compreender, em tais circunstâncias, «o caminho para a não punibilidade do agente é viável, mas está cheio de dificuldades de percurso e, em consequência, de incertezas quanto ao resultado final. [...Em tais situações o percurso é] muito incerto quanto aos seus resultados, do que deriva a impossibilidade de os médicos, sobretudo aqueles que convivem diariamente com os limites da vida, encontrarem nas normas penais um esteio claro e seguro pelo qual possam conformar a sua atuação» (cf. RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA, Constituição..., cit., anot. XXX ao artigo 24.º, p. 537).

Mas tal insegurança acaba por atingir negativamente também os próprios doentes, na medida em que se veem privados, frequentemente em situações-limite de grande sofrimento físico e angústia existencial, de uma escolha que, na sua ótica, os poderia libertar. Para eles, a liberdade de morrer com a ajuda profissional e qualificada de um terceiro poderá significar um último reduto da sua autonomia pessoal, a última possibilidade de poderem tomar uma decisão central para a respetiva existência. E, um dos objetivos subjacentes à norma do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto é, claramente, a de, em condições controladas e materialmente justificadas na ótica da pessoa em sofrimento, conferir-lhe a liberdade de escolher morrer com a assistência - considerando aqui a autoadministração acompanhada e supervisionada de fármacos letais ou a heteroadministração dos mesmos fármacos, a seu pedido - qualificada de terceiros sem os sujeitar a uma ação penal.

Assumindo que a antecipação da morte não deve ser banalizada nem normalizada - mantendo por isso a incriminação da morte a pedido e da ajuda ao suicídio para a generalidade dos casos - mas reconhecendo igualmente existirem situações mais ou menos típicas em que a aquela pode ser justificada - e já hoje deve ser desculpada - terá o legislador, por via do referido artigo 2.º, n.º 1, procurado excluir a punibilidade da mesma em situações que se lhe afiguravam mais gravemente contrárias à autonomia individual da pessoa em sofrimento, relativamente à adoção e concretização de uma decisão central na existência de qualquer ser humano e, por conseguinte, também relevante quanto à sua dignidade como pessoa. Por outras palavras, o autor do Decreto n.º 109/XIV optou por tentar a generalização de soluções casuísticas consideradas justas e razoáveis, disciplinando-as normativamente (sem prejuízo de, mesmo para além dos limites materiais previstos no artigo 2.º, n.º 1, continuar a ser possível invocar causas de justificação e de exculpação quanto a casos não previstos).

32 - Sucede que a atuação dessa autonomia pessoal reconhecida pelo legislador implica a mencionada colaboração (voluntária) de terceiros. Aliás, um aspeto decisivo de tal reconhecimento consiste precisamente em não sujeitar o terceiro disponível para ajudar outrem a morrer - independentemente da modalidade concreta que a assistência revista: mera ajuda ou prática do ato causador da morte - à perseguição e punição criminal, que, não fora a cláusula excludente, deveria ocorrer. Com efeito, estão em causa situações em que só por via de tal exclusão é possível assegurar uma efetiva possibilidade de escolha a quem pretende decidir como e quando termina a sua vida.

Mas a colaboração de um terceiro na disposição da vida de alguém é problemática, na medida em que converte essa disposição no resultado de uma interação social; já não está em causa apenas uma atuação individual de quem põe termo à sua própria vida (cf. supra o n.º 29). Por isso aquela disposição da vida ganha relevância jurídica e entra em conflito com a indisponibilidade e a inviolabilidade da vida humana - dimensão objetiva do direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição e fonte do dever estadual de proteção deste bem jurídico. Recorde-se que «a interferência do terceiro converte o facto num facto pertinente ao sistema social, estando como tal, exposto aos seus códigos e valorações» (v. COSTA ANDRADE cit. supra no n.º 29), que, no caso português, e em homenagem à inviolabilidade da vida humana, impõem, em regra, a punição do terceiro por ilícitos próprios (concretamente: o homicídio a pedido da vítima e a ajuda ao suicídio).

Ora, a opção do autor do Decreto n.º 109/XIV foi a de afastar os casos previstos na norma do respetivo artigo 2.º, n.º 1, de tais regras punitivas. Ciente da tensão entre o dever de proteção da vida e o respeito da autonomia pessoal em situações-limite de sofrimento, aquela opção funda-se numa conceção de pessoa própria de uma sociedade democrática, laica e plural dos pontos de vista ético, moral e filosófico. De acordo com tal conceção, o direito a viver não pode transfigurar-se num dever de viver em quaisquer circunstâncias. O contrário seria incompatível com a noção de homem-pessoa, dotado de uma dignidade própria, que é um sujeito auto-consciente e livre, autodeterminado e auto-responsável, em que se funda a ordem constitucional portuguesa. Isto porque, como referem RUI MEDEIROS e JORGE PEREIRA DA SILVA, «a absolutização da vida, traduzida na incriminação indiferenciada de todas as condutas eutanásicas, redundará inevitavelmente no esmagamento da autonomia de cada ser humano para tomar e concretizar as decisões mais centrais da sua própria existência. Ora, da circunstância de um direito fundamental como o direito à vida constituir uma conditio sine qua non de todos os demais direitos, não decorre de forma necessária a sua permanente superioridade axiológica sobre os restantes direitos [...]» (Autores cits. Constituição..., cit., anot. XXXI ao artigo 24.º, p. 540).

Nesta mesma linha de abertura à salvaguarda da capacidade de autodeterminação inerente à dignidade humana de quem sofre, ou seja, de quem se encontra numa posição de vulnerabilidade, a Corte Costituzionale sustentou que, se um paciente é considerado capaz de tomar a decisão de pôr fim à própria existência através da interrupção de tratamentos de suporte à vida, não se compreenderia por que razão já deveria ser sujeito a uma proteção contra a própria vontade, quando essa decisão depende da ajuda de terceiros de forma a proporcionar uma alternativa que o paciente considera mais digna face à interrupção desses tratamentos. Daí a conclusão de que «a proibição absoluta da ajuda ao suicídio acabaria, assim, por limitar a liberdade de autodeterminação do paciente na escolha das terapias, incluindo aquelas destinadas a libertá-lo do sofrimento [...], impondo-lhe, em última análise, uma única forma de se despedir da vida, sem que tal limitação possa considerar-se preordenada à tutela de um outro interesse constitucionalmente relevante, com a consequente lesão do princípio da dignidade humana» (v. a Ordinanza n.º 207/2018, de 24 de outubro de 2018, n.º 9; posteriormente confirmada pela Sentenza n.º 242/2019, de 25 de setembro de 2019, n.º 2.3, in fine).

A vulnerabilidade de uma pessoa originada pela situação de grande sofrimento em que se encontre pode criar uma tensão relativamente ao artigo 24.º, n.º 1, da Constituição devido à vontade livre e consciente de não querer continuar a viver em tais circunstâncias. E a uma tal tensão, a proteção absoluta e sem exceções da vida humana não permite dar uma resposta satisfatória, pois tende a impor um sacrifício da autonomia individual contrário à dignidade da pessoa que sofre, convertendo o seu direito a viver num dever de cumprimento penoso. Por isso mesmo, o legislador democrático não está impedido, por razões de constitucionalidade absolutas ou definitivas, de regular a antecipação da morte medicamente assistida.

33 - No entanto, na conformação de tal regulação, o legislador tem de observar limites, designadamente os que decorrem dos deveres de proteção dos direitos fundamentais que estão em causa na antecipação da morte medicamente assistida a pedido da própria pessoa.

Para além da salvaguarda da voluntariedade da colaboração dos terceiros, maxime a possibilidade de os mesmos invocarem objeção de consciência, impõe-se a proteção da autonomia e da vida da própria pessoa que pretende antecipar a sua morte. Esta encontra-se numa posição vulnerável, razão acrescida por que deve ser defendida contra atuações precipitadas ou determinadas por pressões sociais, familiares ou outras. Está em causa a adoção de uma decisão cuja concretização se traduz num resultado definitivo e irreversível, pelo que a mesma só deve ser atendida desde que existam garantias suficientes de se tratar de uma genuína expressão da autodeterminação esclarecida de quem a toma. Ora, é no quadro da definição de tais garantias que assume relevância a importância objetiva do bem vida.

Com efeito, o Estado, nas suas diversas expressões institucionais e funcionais, não pode ser neutro no que à vida humana diz respeito: tem de a proteger e promover. No caso do acesso à morte medicamente assistida, esse esforço de proteção tem de partir da consideração da situação de vulnerabilidade e de sofrimento das pessoas que se decidem por tal prática. Além disso, do ponto de vista constitucional, a morte voluntária não é uma solução satisfatória e muito menos normal, pelo que não deve ser favorecida. O que deve promover-se é antes a vida e a sua qualidade, até ao fim. Daqui decorre, com fundamento na dimensão objetiva do direito à vida consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição, a imposição de adotar um sistema legal de proteção orientado para a vida.

Independentemente da questão de saber se o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do artigo 26.º, n.º 1, da Constituição constitui, atenta a sua necessária articulação com a importância e a consequente proteção qualificada devida à vida humana em função do artigo 24.º, n.º 1, do mesmo normativo (cf. supra os n.os 24, 25 e 26), fonte para um hipotético direito a uma morte autoconformada, na linha da jurisprudência Haas do TEDH ou, porventura, ainda mais radicalmente, na linha do decidido pelo Bundesverfassungsgericht (decisão de 26 de fevereiro de 2020) ou pelo Verfassungsgerichtshof (decisão de 11 de dezembro de 2020), é seguro que na ordem constitucional portuguesa o apoio de terceiros à morte, mesmo que autodeterminada, não representa um interesse constitucional positivo, salvo na medida em que esteja em causa a dignidade de quem, pretende (ser auxiliado a) morrer, isto é, a sua atuação como sujeito autorresponsável pelo seu próprio destino num momento já próximo do final. Trata-se de casos em que uma proibição absoluta da antecipação da morte com apoio de terceiros determinaria a redução da pessoa que pretende morrer, mas não consegue concretizar essa intenção sem ajuda, a um mero objeto de tratamentos verdadeiramente não desejados ou, em alternativa, a sua condenação a um sofrimento sem sentido face ao desfecho inevitável.

Como linha de princípio orientadora - como diretriz - para a determinação dessas situações, dir-se-á que não está em causa uma escolha entre a vida e a morte, mas, mais rigorosamente, a possibilitação da escolha entre diferentes modos de morrer: nomeadamente, um processo de morte longo e sofrido versus uma morte rápida e tranquila. Em conformidade, e tendo em conta a inutilidade do sofrimento - ao menos da perspetiva de quem sofre - perante um desfecho certo, desde que verificado o pressuposto de uma decisão tomada em consciência, verdadeiramente livre de todas as pressões, e previamente informada do diagnóstico, do prognóstico e das alternativas disponíveis no domínio das terapias ou no âmbito dos cuidados paliativos, perde relevância saber quem detém o "domínio do facto" no momento final, o mesmo é dizer, recorrendo aos termos do Decreto n.º 109/XIV, se o ato de antecipação da morte se concretiza por via da autoadministração (ajudada) ou da heteroadministração de fármacos letais.

Assim sendo, o dever de proteção da vida (e, bem assim, da autonomia) de quem pretende antecipar a sua morte por se encontrar doente, numa situação de grande sofrimento e sem perspetivas de recuperação, impõe uma disciplina rigorosa quanto às situações - os casos típicos - que justificam, segundo a opção legislativa, o acesso à morte medicamente assistida e garantias procedimentais robustas e adequadas a salvaguardar a liberdade e o esclarecimento do paciente e, outrossim, a assegurarem o controlo da verificação concreta dos casos previstos. Só desse modo se cumprem as exigências de certeza e de segurança jurídica próprias de um Estado de direito democrático, garantidoras de que a antecipação da morte medicamente assistida se contém dentro dos limites que a justificam constitucionalmente, face ao dever de proteção decorrente da inviolabilidade da vida humana: a salvaguarda do núcleo de autonomia inerente à dignidade de cada um, enquanto sujeito, ou seja, um ser autodeterminado e autorresponsável.

As situações em que a antecipação da morte medicamente assistida é possível têm, por isso, de ser claras, antecipáveis e controláveis desde o momento em que aquela prática se encontre estabelecida normativamente, devendo o procedimento assegurar a determinabilidade controlável das inevitáveis indeterminações conceituais. Incumbe ao legislador, por esta via, prevenir a possibilidade de indesejáveis e imprevistas "rampas deslizantes".

O mérito do sistema legal de proteção deverá, assim, ser objeto de uma avaliação global, que considere as possibilidades de interação entre as condições materiais relativas ao paciente e sua condição e o procedimento, na sua vertente clínica e administrativa. Não é de descurar que o segundo, além das finalidades que lhe são próprias, também possa desempenhar uma função de compensação de insuficiências ao nível das primeiras.

E) A insuficiente densificação normativa dos conceitos descritivos dos critérios de acesso à morte medicamente assistida questionados pelo requerente face ao princípio da legalidade criminal

34 - Os vícios concretos apontados pelo requerente ao Decreto n.º 109/XIV prendem-se com a indefinição, insuficiente densificação ou indeterminabilidade dos conceitos ou fórmulas verbais utilizados para recortar as hipóteses em que não é punível a morte medicamente assistida (cf. o requerimento, pontos 6.º a 9.º e supra o n.º 10) de que resultaria «cabe[r] aos clínicos, no âmbito do procedimento, a definição do preenchimento dos pressupostos para o exercício da antecipação da morte medicamente assistida, sendo depois tal verificado e confirmado pela Comissão de Verificação e Avaliação.» (requerimento, ponto 11.º; v. também os seus pontos 6.º, 7.º e 10.º). Esta indeterminação, segundo o requerente, é suscetível de contender com os princípios da legalidade e da tipicidade criminal, consagrados no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição; e a consequente delegação do poder de interpretar esses conceitos, que ao legislador competiria densificar, seria vedada pelo artigo 112.º, n.º 5, da Constituição.

35 - Preliminarmente, importa recordar que a antecipação da morte medicamente assistida não punível prevista no artigo 2.º, n.º 1, do citado Decreto só pode ocorrer na sequência de um procedimento clínico e legal formalizado em que intervém com poder autorizativo a CVA. Substancialmente, o seu parecer favorável corresponde a uma autorização permissiva que, como tal, possibilita a passagem à fase de concretização da decisão do doente (cf. os artigos 7.º, n.º 4, e 8.º). O direito à antecipação da morte preexiste nas condições definidas no referido artigo 2.º, n.º 1; não é conferido por tal parecer (que, por isso, não corresponde a uma "licença para matar"). Assim, caso não se encontrem reunidas as condições previstas nesse preceito, os pareceres - todos eles, incluindo o da CVA - não podem ser favoráveis; caso contrário, os mesmos pareceres devem ser favoráveis. Perante um parecer favorável da CVA, os profissionais de saúde que efetivamente antecipem ou colaborem na antecipação da morte de alguém deixam de poder ser perseguidos criminalmente apenas com base nesse facto, a menos que violem alguma norma respeitante à concretização da decisão do doente ou à administração dos fármacos (v., respetivamente, os artigos 8.º e 9.º do Decreto n.º 109/XIV). Seria o caso, por exemplo, de não respeitarem a vontade expressa do doente ou de prosseguirem com o procedimento mesmo depois daquele ter ficado inconsciente antes da data marcada para a antecipação da morte.

Deste modo, a não punibilidade prevista nos novos n.os 3 aditados aos artigos 134.º e 135.º do Código Penal pelo artigo 27.º do Decreto n.º 109/XIV deve ser apreciada em função das condições para a emissão dos pareceres previstas no artigo 2.º, n.º 1, do mesmo normativo (sendo certo que é em relação a algumas dessas condições que a conformidade constitucional daquela norma é questionada pelo requerente); e não inversamente (cf. supra o n.º 21). Aliás, no respeitante ao artigo 27.º do citado Decreto, a inconstitucionalidade imputada é meramente consequencial.

Os pressupostos da emissão dos diferentes pareceres, constam do artigo 2.º, n.º 1. E, como mencionado, é relativamente à determinabilidade dos conceitos utilizados para enunciar alguns desses pressupostos que o requerente levanta dúvidas. Significa isto, que tais dúvidas devem ser esclarecidas por referência aos parâmetros constitucionais aplicáveis às normas disciplinadoras da atividade restritiva ou reguladora de direitos fundamentais - e que constitui matéria de reserva de lei formal, nos termos do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição -, e não à luz dos parâmetros aplicáveis às regras de definição, positiva mas também negativa, dos crimes - e que também integra a reserva de lei formal (cf. os artigos 29.º, n.º 1, e 165.º, n.º 1, alínea c), ambos da Constituição).

Por outro lado, no que se refere especificamente à invocação do artigo 112.º, n.º 5, da Constituição, cumpre ter presente o respetivo âmbito material, relativo aos atos normativos (conforme é indicado pela própria epígrafe do preceito) e a proibição nele estatuída não só de a lei - qualquer lei, seja em que domínio for - criar outras categorias de atos legislativos para além dos tipificados naquele artigo, como admitir, ela própria, por via de um reenvio para atos de outra natureza, e com eficácia idêntica à da própria lei (a "eficácia externa"), a interpretação, modificação, suspensão ou revogação de qualquer dos seus preceitos. Está em causa a proibição de a lei abrir a disciplina normativa que constitui o seu conteúdo à intervenção modificativa de atos (normativos) que não tenham natureza legislativa e, portanto, desprovidos da força de lei formal positiva. É um problema que releva das relações recíprocas que se podem estabelecer entre atos normativos.

O problema colocado pelo requerente, diferentemente, respeita à segurança e certeza na aplicação do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV, ou seja, à capacidade prescritiva da norma contida nesse preceito, isto é, à sua força normativa entendida como suscetibilidade de efetivamente dirigir e conformar as condutas dos seus destinatários. Em causa está, por conseguinte, atendendo à matéria de que se trata e à circunstância de se prever a emissão por uma entidade administrativa de um parecer que autoriza uma determinada prática, a reserva de lei enquanto reserva de densificação normativa: o grau de determinação do artigo 2.º, n.º 1, enquanto norma habilitante para a emissão daquele parecer com um dado conteúdo e, bem assim, para orientar as condutas e juízos dos médicos que o mesmo também deve controlar. Ou seja, o que cumpre avaliar é o próprio conteúdo normativo do preceito em causa à luz das exigências constitucionais, nomeadamente aquelas que decorrem do princípio da determinabilidade das leis, enquanto corolário do princípio do Estado de direito democrático e da reserva de lei parlamentar, decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 165, n.º 1, alínea b), da Constituição. Neste caso, o que está em causa é a distribuição de tarefas entre o autor da norma e aquele que a tem de aplicar ou executar.

36 - Sem prejuízo das considerações anteriores, cumpre ter presente em relação ao princípio da legalidade criminal, que é, desde logo, muito duvidoso que o mesmo pudesse conceder respaldo seguro para qualquer juízo de censura constitucional quanto às normas do artigo 2.º do Decreto n.º 109/XIV, designadamente no que se refere aos dois segmentos (e critérios) especificamente sindicados pelo requerente. Sobretudo, se para essa censura se apontar como critério relevante o nível de determinabilidade imposto às leis que diminuem o nível de proteção concedido através do direito penal - ou, conforme se afirma no requerimento, às leis que relevam da «amplitude da liberdade de limitação do direito à vida, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana» -, e não, como é próprio da exigência de lei certa, o grau de concretização típica necessário para proteger o indivíduo do direito penal (neste sentido, sobre o princípio da legalidade criminal, CLAUS ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, C.H. Beck, Munique, 1992, p. 67).

Enquanto garantia pessoal de não punição fora do âmbito de uma lei escrita, prévia, certa e estrita, o princípio da legalidade criminal opera como um princípio defensivo, que constitui, por um lado, «a mais sólida garantia das pessoas contra possíveis arbítrios do Estado» no âmbito do exercício do ius puniendi (cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I, Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p 96., e Acórdão n.º 324/2013) e se apresenta, por outro, como uma condição de previsibilidade e de confiança jurídica, no sentido em que permite a cada cidadão dar-se conta das condutas humanas que relevam em cada momento no âmbito do direito criminal (v. Acórdãos n.os 41/2004, 587/2004 e 606/2018).

Compreende-se, assim, que a exigência de lei certa se dirija direta e centralmente à lei que cria ou agrava responsabilidade criminal, impondo-lhe a suficiente especificação dos factos que integram o tipo legal de crime (ou que constituem os pressupostos da aplicação de uma pena ou medida de segurança) e a definição das penas (e das medidas de segurança) que lhes correspondem. E, inversamente, que tal exigência possa não encontrar rigorosa simetria no domínio da descriminalização ou da atenuação da mesma responsabilidade, sob pena de, tal como explica FIGUEIREDO DIAS, «o princípio passar a funcionar contra a sua teleologia e a sua própria razão de ser: a proteção dos direitos, liberdades e garantias do cidadão face à possibilidade de arbítrio e de excesso do poder estatal.» (Autor cit., Direito Penal - Parte Geral, tomo I, 3.ª ed., Gestlegal, Coimbra, 2019, p. 216).

A este respeito, o Tribunal entendeu reiteradamente que também a competência para delimitar pela negativa a intervenção penal do Estado recai no âmbito da reserva de lei formal consagrada na alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição (v., entre outros, os Acórdãos n.os 56/1984, 173/1985, 254/1986, 427/1987, 158/1988, 349/1993, 592/1993, 797/1993, 663/1998, 596/1999). Mas, no que respeita à exigência de determinabilidade, já teve ocasião de afirmar categoricamente que a precisão ou determinabilidade é «exigida ao nível constitucional e legal mais para a definição do crime do que para a descrição das causas de exclusão de ilicitude ou de culpa, como é sabido por todos aqueles que se dedicam a estes problemas.» (cf. o Acórdão n.º 25/84, VII, 3).

Ora, o artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV reporta-se à antecipação da morte medicamente assistida não punível, mas é por efeito do artigo 27.º do Decreto que opera a despenalização do homicídio a pedido da vítima (previsto e punido no artigo 134.º do Código Penal) ou do incitamento ou ajuda ao suicídio (previsto e punido no artigo 135.º). Conforme previsto nessa disposição do Decreto, passaria a constar dos artigos 134.º e 135.º do Código Penal uma hipótese de exclusão da punibilidade das condutas aí tipificadas. Quer se entenda tratar-se de uma causa de exclusão da tipicidade baseada na «diferença de conteúdo de sentido social da ação» (FIGUEIREDO DIAS, "A "ajuda à morte": uma consideração jurídico-penal", cit., p. 212) ou antes de uma causa de justificação integrada pelo consentimento, do que não há dúvida é que está em causa uma medida legislativa que restringe ou limita a responsabilidade jurídico-penal e que, portanto, se situa fora do âmbito nuclear próprio do princípio da legalidade da intervenção penal do Estado.

É certo que a determinabilidade da norma incriminatória assegura, como também esclarece FIGUEIREDO DIAS, «que a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punição seja levada até a um ponto em que se tornem objetivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objetivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos.» (v. ob. cit., pp. 218-219). Poderia, pois, argumentar-se que a determinabilidade das causas de exclusão da responsabilidade jurídico-penal pode ser - como parece ser na situação em análise - igualmente relevante quando se trate de estabelecer os pressupostos cuja verificação determina a subtração de determinada conduta ao universo dos comportamentos puníveis, especialmente em domínio tão sensível como o que está em causa.

Parte deste pressuposto a argumentação desenvolvida no requerimento, que conflui para a conclusão de que é ainda o princípio da legalidade criminal que demanda «que o legislador forneça ao médico interveniente no procedimento um quadro legislativo minimamente seguro que possa guiar a sua atuação» (cf. o ponto 8.º).

Mas, não se vê que esta exigência possa, sem mais, ser reconduzida ao princípio da legalidade da intervenção penal do Estado. A indeterminação conceitual, quando aplicada a qualquer condição de exclusão da responsabilidade jurídico-penal, tende a alargar - e não a restringir - as possibilidades de, em concreto, um comportamento não ser punido. Nessa medida, agirá, em regra, a favor de uma maior proteção dos cidadãos contra a atuação punitiva do Estado - ainda que aja em prejuízo da tutela penal dos bens jurídicos em questão.

Se a indeterminação conceitual criticada pelo requerente deve ser, na verdade, censurada, não na medida em que desprotege os destinatários da norma incriminadora - isto é, por aquilo em que compromete a possibilidade de compreensão e controlo pelos potenciais agentes do crime do desvalor que continua a expressar-se no tipo legal -, mas, primacialmente, os bens jurídicos que nela se tutelam, então o juízo reclamará a convocação do princípio da determinabilidade das leis - não já (ou, pelo menos, principalmente) enquanto dimensão do princípio consagrado no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição - mas como corolário do princípio do Estado de direito democrático, e da reserva de lei parlamentar, decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 165, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa, por referência ao direito à vida consagrado no artigo 24.º do mesmo normativo (interpretado, segundo o requerente, de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana).

37 - Ainda que pretendesse reconduzir-se a exigência de determinabilidade invocada no pedido ao princípio da legalidade criminal, sempre se imporia indagar se, em face do disposto nos artigos 2.º, n.º 1, e 27.º, ambos do Decreto n.º 109/XIV, pode realmente afirmar-se que o diploma vota os profissionais de saúde intervenientes no procedimento ou habilitados a «praticar ou ajudar ao ato de antecipação da morte» (identificados no artigo 17.º, n.º 1, do mesmo Decreto) a uma situação de insuperável incerteza quanto aos pressupostos de que depende em concreto a punição.

A este respeito, recorde-se que este Tribunal tem reiteradamente afirmado que «[s]em que isso signifique qualquer espécie de renúncia à função de garantia desempenhada pelo tipo legal [...], do princípio da legalidade não decorre para o legislador penal qualquer ónus de, ao definir o universo das ações e omissões criminalmente relevantes, se socorrer sempre e só de formulações normativas integralmente descritivas e fechadas.» (v. o Acórdão n.º 606/2018 - II, 18). Por conseguinte, tem admitido com alguma amplitude a utilização de conceitos indeterminados (v. o Acórdão n.º 20/2019, n.º 16, e a jurisprudência aí citada) bem como o recurso à «técnica remissiva subjacente às normas penais em branco [que] apresenta a vantagem de assegurar a permanente sincronização do direito penal com a evolução registada em áreas específicas de conhecimento ou atividade, desiderato este não concretizável através de uma preferência por enumerações descritivas e fechadas, por inerência tendencialmente incompletas e estáticas.» (Acórdão n.º 606/2018, II, 18). Coerentemente, tem-se considerando que as disposições incriminadoras são conciliáveis com as exigências do princípio da tipicidade sempre que a sua redação, «ainda que indeterminada e aberta, for materialmente adequada e suficiente para dar a conhecer quais as ações ou omissões que o cidadão deve evitar» (v. o Acórdão n.º 76/2016, II, 6) - designadamente quando os conceitos materialmente indeterminados se tornem determináveis por via da remissão para outras disposições legais, regulamentares ou até para pronúncias administrativas de diversa ordem, e bem assim por apelo às leges artis ou a regras técnicas que os destinatários das normas devam conhecer (v. entre muitos outros, os Acórdãos n.os 545/2000, 115/2008, 146/2011, 698/2016).

O Decreto em apreço, como se referiu já, propõe que sejam introduzidos preceitos no Código Penal que determinem a não punibilidade de condutas, por remissão para as condições estabelecidas na Lei a que viria a dar origem. Com efeito, a formulação adotada pelo legislador, seja para o n.º 3 do artigo 134.º, seja para o n.º 3 do artigo 135.º, é a de que a «conduta não é punível [...] quando realizada no cumprimento das condições estabelecidas na Lei n.º xxx». Tomado o texto da lei no seu sentido mais natural, não pode entender-se que o legislador, ao referir-se às «condições estabelecidas na Lei n.º xxx» pretendeu referir-se (apenas) às "condições estabelecidas no n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º xxx". Deste modo, não se vê que um destinatário minimamente diligente venha a ser induzido em erro quanto à interpretação dos preceitos em questão: a remissão introduzida no n.º 3 do artigo 134.º e no n.º 3 do artigo 135.º deve ter-se por feita para todo o conjunto, articulado e complexo, de condições materiais, procedimentais e formais estabelecidas no Decreto n.º 109/XIV. Torna-se, assim, claro que a não punibilidade das condutas tipificadas nos artigos 134.º e 135.º do Código Penal não prescinde da verificação de todas essas condições, no momento e pela forma estabelecidos para a respetiva comprovação, tal como a responsabilidade disciplinar só pode ser excluída, nos termos do artigo 21.º do mesmo Decreto, quando seja possível demonstrar o cumprimento de «todas as condições e deveres estabelecidos na presente lei». A argumentação é válida também no que respeita ao novo n.º 2 do artigo 139.º do Código Penal, que determina a não punibilidade da conduta «de acordo com o n.º 3 do artigo 135.º».

Seja enquanto pressuposto de exclusão da tipicidade da conduta, com base no seu diferenciado significado social, seja enquanto condição da eficácia do consentimento, no plano da exclusão da ilicitude, a caracterização da situação clínica daquele que formula o pedido de antecipação de morte medicamente assistida constitui um dos requisitos de que depende o afastamento da responsabilidade criminal, que de outra forma impenderia sobre os profissionais de saúde intervenientes no procedimento.

Até porque o consentimento exigido é um consentimento qualificado - não apenas por assumir necessariamente a forma de um pedido sério e livre, mas porque sujeito ele próprio a exigências intensificadas de esclarecimento e de reiteração - , tais requisitos encontram-se sujeitos a um procedimento formal de averiguação, que culmina no parecer da CVA.

Com efeito, e como se referiu já, a verificação dos pressupostos materiais essenciais de não punibilidade da conduta (os elementos da previsão da norma), estabelecidos no n.º 1 do artigo 2.º depende de um procedimento complexo (artigos 3.º a 7.º), vertido no RCE, em que deve figurar o acervo documental - o processo administrativo - de suporte de todas as etapas procedimentais relevantes (cf. o artigo 15.º) e que contém, entre outros elementos, a expressão escrita e reiterada da vontade da pessoa; as pronúncias emitidas pelos intervenientes no procedimento quanto ao cumprimento dos requisitos estabelecidos no n.º 1 do artigo 2.º, incluindo o parecer emitido pela CVA a que se refere o artigo 7.º do Decreto n.º 109/XIV; e ainda a declaração escrita quanto ao dia, hora, local e método a utilizar para a concretização da decisão do requerente (cf. o artigo 8.º, n.os 1 e 3). Por sua vez, os artigos 9.º, 12.º e 17.º, n.º 2, estabelecem condições adicionais que devem ser observadas no momento da administração dos fármacos letais - entre as quais ressalta, pela sua relevância, a confirmação da vontade do doente na presença de testemunhas, a que se refere o n.º 2 do artigo 9.º

Uma vez emitido parecer favorável pela CVA, a exclusão da responsabilidade criminal dos profissionais de saúde que diretamente intervenham no momento da concretização da decisão do doente passará a depender exclusivamente da observância das normas que regulam a conduta que produz ativa e diretamente a morte do paciente - caso do homicídio a pedido da vítima - ou que auxilia o paciente a produzi-la por ato seu - caso da ajuda ao suicídio. Tais normas encontram-se previstas nos artigos 8.º, 9.º, 12.º e 17.º, n.º 2, do Decreto.

Assim, na primeira situação, a responsabilidade penal será afastada se o ato que provoca a morte for praticado por profissional de saúde e consistir na administração de fármacos letais no dia, hora e local previamente combinados entre o doente e o médico orientador, desde que: o primeiro, depois de esclarecido pelo segundo sobre os métodos disponíveis para a antecipação da sua morte, tenha optado, através de escrito datado e assinado pelo próprio, pela heteroadministração das referidas substâncias; imediatamente antes de esta se ter iniciado, o primeiro tenha confirmado junto do segundo a vontade de antecipar a sua morte, na presença de, pelo menos, uma testemunha; e a administração dos fármacos letais tenha sido realizada pelo médico orientador ou com o mesmo presente.

Já na segunda hipótese, a ajuda ao suicídio não será punível se levada a cabo por profissional de saúde através da disponibilização de fármacos letais no dia, hora e local previamente combinados entre o doente e o médico orientador, desde que: o primeiro, depois de esclarecido pelo segundo sobre os métodos disponíveis para a antecipação da sua morte, tenha optado, através de escrito datado e assinado pelo próprio, pela autoadministração das referidas substâncias; imediatamente antes de esta se ter iniciado, o primeiro tenha confirmado junto do segundo a vontade de antecipar a sua morte, na presença de pelo menos uma testemunha, devidamente identificada; e a cedência e autoadministração dos fármacos letais tenha sido, respetivamente, realizada pelo médico orientador ou na presença deste.

Do exposto resulta assim que, na parte em que estabelece os pressupostos da ação causadora ou auxiliadora da morte que tem lugar após procedimento formal de verificação das condições previstas no artigo 2.º do Decreto n.º 109/XIV, a causa de exclusão da punibilidade prevista no mesmo Decreto é integrada apenas por elementos descritivos e conceitos determinados, o que coloca o autor material do facto em condições de poder motivar e dirigir a sua atuação. Este - que só pode ser, como vimos, um profissional de saúde - dispõe, pois, e em suma, dos meios necessários para orientar a sua conduta de modo a evitar a punibilidade das condutas tipificadas nos artigos 134.º e 135.º do Código Penal, em termos que satisfazem as exigências de determinabilidade, conforme vêm sendo delineadas pela jurisprudência deste Tribunal.

F) A insuficiente densificação normativa dos conceitos descritivos dos critérios de acesso à morte medicamente assistida questionados pelo requerente face ao princípio da determinabilidade das leis

38 - De todo o modo, a conclusão anterior não permite responder às dúvidas e questões colocadas pelo requerente (cf. supra o n.º 10). Para o fazer, e uma vez que está em causa uma norma destinada a permitir a avaliação da existência de um direito no âmbito de um procedimento regulado pela lei e em que intervém com poder autorizativo uma entidade administrativa independente - a CVA - , justifica-se convocar o princípio da determinabilidade das leis, enquanto corolário do princípio do Estado de direito democrático e da reserva de lei parlamentar, decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 165, n.º 1, alínea b), da Constituição (cf. supra o n.º 35), por referência ao direito à vida (artigo 24.º da Constituição), interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana.

Saliente-se que a exigência de um especial cuidado em matéria de determinabilidade da lei ou de densificação normativa pode resultar não só de se estar no âmbito de domínio abrangido pela reserva de lei parlamentar, mas igualmente das exigências do princípio da legalidade administrativa (v., em especial, o artigo 266.º, n.º 2, da Constituição), na sua vertente da precedência da lei. Como se afirmou no Acórdão n.º 296/2013 (II, 46), «a norma legal habilitante da atuação administrativa tem de apresentar um mínimo de densidade, i.e., tem de conter uma disciplina suficientemente precisa (densa, determinada), de forma a, no mínimo, poder representar um critério legal orientador da atuação para a administração, permitindo o respetivo controlo por juízos de legalidade e a defesa dos direitos e interesses dos cidadãos. A falta de um critério legal efetivo, garantindo a imparcialidade e evitando a arbitrariedade, priva a função administrativa de parâmetro de atuação)». Tal preocupação faz todo o sentido no presente contexto, uma vez que os segmentos normativos questionados no requerimento, por força do procedimento clínico e legal instituído pelo Decreto n.º 109/XIV também se dirige - como decorre da argumentação do requerente - à atuação da própria Administração, nomeadamente a CVA, a qual não pode ficar subtraída ao controlo judicial da legalidade da sua atuação.

Assim, cumpre apreciar se os dois concretos segmentos normativos, contidos no n.º 1 do artigo 2.º do Decreto n.º 109/XIV, identificados pelo requerente - o critério de antecipação da morte por decisão da própria pessoa, maior, quando "em situação de sofrimento intolerável" e o subcritério relevante para o mesmo efeito de antecipação da morte medicamente assistida não punível, "lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico" - cumprem as exigências do princípio da determinabilidade da lei.

39 - Estando em causa a proteção do direito à vida, consagrado no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição e, bem assim, o mínimo imposto pela dignidade humana quanto à liberdade de ação e de autodeterminação pessoal, enquanto dimensão do direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, em articulação com o artigo 1.º, ambos da Constituição), dúvidas não restam de que o diploma em análise se situa no âmbito da reserva de competência legislativa da Assembleia da República, por força da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, convocando de modo especialmente intenso - atenta a relevância da matéria para um bem jurídico fundamental como a vida humana e o caráter definitivo e irreversível das decisões que prevê quanto ao mesmo - as exigências de determinabilidade que decorrem do princípio do Estado de direito democrático.

Conforme a jurisprudência deste Tribunal tem entendido - v., por exemplo, o Acórdão n.º 225/2018 (n.º 53) - , a disciplina legislativa em matéria de direitos, liberdades e garantias, que é matéria de reserva de lei parlamentar, em especial quando restritiva daqueles - mas idêntica exigência vale, por identidade ou até por maioria de razão, quanto às condições legais de admissibilidade de condutas que possam lesar definitiva e irreversivelmente os bens jurídicos por eles protegidos, como sucede in casu relativamente à vida humana, e às condições legais de exercício da autonomia pessoal que tornam possível tal lesão - , deve obedecer a critérios de precisão ou determinabilidade, decorrentes do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição. Como referido no Acórdão n.º 285/92, e foi reiterado em jurisprudência posterior:

«[A] questão da relevância do princípio da precisão ou determinabilidade das leis anda associada de perto à do princípio da reserva de lei e reconduz-se a saber se, num dado caso, o âmbito de previsão normativa da lei preenche ou não requisitos tidos por indispensáveis para se poder afirmar que o seu conteúdo não consente a atribuição à Administração, enquanto executora da lei, de uma esfera de decisão onde se compreendem elementos essenciais da própria previsão legal, o que, a verificar-se, subverteria a ordem de repartição de competências entre o legislador e o aplicador da lei. [...]

Reconhece-se, sem dificuldade, que o princípio da determinabilidade ou precisão das leis não constitui um parâmetro constitucional "a se", isto é, desligado da natureza das matérias em causa ou da conjugação com outros princípios constitucionais que relevem para o caso. Se é, pois, verdade que inexiste no nosso ordenamento constitucional uma proibição geral de emissão de leis que contenham conceitos indeterminados, não é menos verdade que há domínios onde a Constituição impõe expressamente que as leis não podem ser indeterminadas, como é o caso das exigências de tipicidade em matéria penal constantes do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, e em matéria fiscal (cf. artigo 106.º da Constituição) ou ainda enquanto afloramento do princípio da legalidade (nulla poena sine lege) ou da tipicidade dos impostos (null taxation without law).

Ora, atento o especial regime a que se encontram sujeitas as restrições aos direitos, liberdades e garantias, constante do artigo 18.º da Constituição, em especial do seu n.º 3, e em articulação com o princípio da segurança jurídica inerente a um Estado de direito democrático (artigo 2.º da Constituição), forçoso se torna reconhecer que, em função de um critério ou princípio de proporcionalidade a que deverão estar obrigadas as aludidas restrições [...], o grau de exigência de determinabilidade e precisão da lei há de ser tal que garanta aos destinatários da normação um conhecimento preciso, exato e atempado dos critérios legais que a Administração há de usar, diminuindo desta forma os riscos excessivos que, para esses destinatários, resultariam de uma normação indeterminada quanto aos próprios pressupostos de atuação da Administração; e que forneça à Administração regras de conduta dotadas de critérios que, sem jugularem a sua liberdade de escolha, salvaguardem o "núcleo essencial" da garantia dos direitos e interesses dos particulares constitucionalmente protegidos em sede de definição do âmbito de previsão normativa do preceito (Tatbestand); e finalmente que permitam aos tribunais um controlo objetivo efetivo da adequação das concretas atuações da Administração face ao conteúdo da norma legal que esteve na sua base e origem.»

Ou seja, conforme sintetizado no Acórdão n.º 474/2013:

«Incumbe ao Estado inscrever na lei critérios claros, precisos e seguros de decisão, em termos de conferir à atuação da Administração espaço concretizado de vinculação - e não de volição primária - através da identificação de um núcleo relevante para legitimar a intervenção restritiva do direito, liberdade e garantia afetado. Como, igualmente, permitir o controlo judicial da (eventual) ausência de critérios de gestão e a proporcionalidade das suas consequências face à lesão profunda [daquele] direito [...].»

No mesmo sentido, afirma JORGE REIS NOVAIS «[e]m Estado de Direito, baseado na dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamentais, o reconhecimento da inevitabilidade de a autonomia, liberdade e bem-estar individuais constitucionalmente protegidos poderem ser restringidos vem a par da necessidade de o sentido e o alcance da restrição, bem como a medida concreta da sua potencial aplicação, serem determináveis com suficiente precisão, possuírem um conteúdo normativo suficientemente denso e, como tal, identificável pelos destinatários e afetados, virem estritamente recortados em função dos fins que os justificam e serem, portanto, necessários, reconhecíveis no seu conteúdo e previsíveis nos seus efeitos.» (v. Princípios Estruturantes de Estado de Direito, Almedina, Coimbra, 2019 [reimpr.], p. 267).

Exige-se, assim, ao legislador, e apenas do legislador, que forneça aos intervenientes no procedimento administrativo que culmina com a emissão do parecer da CVA critérios com um grau de precisão e determinabilidade tal, que viabilize a adoção de decisões fundamentadas, congruentes e sindicáveis. O grau de precisão e de determinabilidade é tanto mais importante quanto se trata de normas que, estabelecendo critérios ou pressupostos (elementos de previsão da norma) a montante das condutas (futuras, subsequentes à sua previsão) dos seus destinatários, se destinam a orientar as mesmas no exercício da competência que lhes é cometida, num quadro procedimental instituído pelo Decreto n.º 109/XIV, sejam destinatários com natureza pública ou destinatários do sector privado ou social que atuam no quadro de normas jurídico-públicas.

40 - O n.º 1 do artigo 2.º do Decreto em análise contempla diversos pressupostos (elementos de previsão da norma) cuja formulação não suscita dúvidas - decisão da própria pessoa; maior; vontade atual, reiterada, séria, livre e esclarecida; praticada ou ajudada por profissionais de saúde. Mas remete para o médico orientador, para o médico especialista e para os demais intervenientes no procedimento, com particular destaque para a CVA, a verificação em concreto do preenchimento dos requisitos de situação de sofrimento intolerável; lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico e doença incurável e fatal - pressupostos que, afinal, e na ótica do próprio legislador, são fundamentais para que se justifique, à luz do dever de proteção da vida humana, a não intervenção punitiva do Estado.

O legislador estabelece uma conexão entre estes elementos através do recurso sequencial à preposição com, seguida da conjunção disjuntiva ou, tornando claro que o sofrimento intolerável é um pressuposto fundamental, mas apenas quando conjugado com um dos pressupostos seguidamente enunciados, seja a lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico, seja a doença incurável e fatal. Aliás, a generalidade dos projetos de lei apresentados - ainda que com variações quanto aos conceitos adotados - optou por uma articulação de dois pressupostos, associando um diagnóstico a um estado, o que consiste já num primeiro patamar de densificação da previsão normativa (cf. os projetos de lei do Bloco de Esquerda [artigo 1.º], do PAN (artigo 3.º), do Partido Socialista [artigo 2.º, n.º 1], do PEV [artigo 3.º] e da IL [artigo 1.º]).

Noutras disposições, ainda que de índole procedimental, é possível encontrar referência a outros elementos, que os especialistas intervenientes no procedimento deverão ter em conta na elaboração e fundamentação dos respetivos pareceres, reveladores dos juízos que destes são esperados. Assim, por exemplo, no n.º 3 do artigo 3.º, refere-se que o médico orientador se encontra obrigado a consultar e assumir o historial clínico do doente como «elemento essencial do seu parecer»; no n.º 1 do artigo 4.º, refere-se que ao doente deve ser prestada informação sobre o prognóstico relativo à situação clínica que afeta o requerente (e que essa informação deve constar do RCE, nos termos do n.º 2 do artigo 4.º); no n.º 1 do artigo 5.º, estabelece-se que o médico especialista deve confirmar o diagnóstico e prognóstico da situação clínica; e no artigo 6.º, admite-se a possibilidade de intervirem outros médicos especialistas (psiquiatras) e psicólogos aptos a avaliarem a condição psicológica do doente.

Embora não constando do n.º 1 do artigo 2.º, e servindo um propósito primacialmente procedimental, estas disposições não deixam de assegurar que algumas informações, relevantes para a verificação do preenchimento em concreto dos pressupostos constantes da previsão daquele preceito, seguramente constam do processo: entre estas destacam-se, pela sua relevância, o historial clínico do doente e o juízo de prognose sobre a expectável evolução da sua condição física.

Apesar de impor, como etapa procedimental insuperável, exercícios de retrospeção e de prognose que se encontram ao serviço de uma análise dinâmica do historial clínico do doente e da densificação de qualificações como definitiva, incurável e fatal, o Decreto n.º 109/XIV abstém-se de fazer constar do regime um elenco de definições (análogo, v.g., ao que consta da base II da Lei de Bases dos Cuidados Paliativos - Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro - ou semelhante ao que é previsto no artigo 3.º da proposicion de Ley orgánica de regulación de la eutanasia recentemente aprovada em Espanha). Ademais, aquele Decreto diverge de opções adotadas em outros países, ao não fazer constar da norma exigências como o «carácter duradouro, constante, permanente ou insuscetível de ser aliviado» do sofrimento sentido (presente na legislação belga e luxemburguesa, por exemplo) ou a «ausência de perspetivas de melhoria» (presente, v.g., na legislação holandesa e luxemburguesa) e não impõe, expressamente, que fatores deste tipo devam ser ponderados nos pareceres a elaborar durante o procedimento.

No que em especial respeita aos segmentos normativos identificados no requerimento, outros problemas emergem da indeterminação conceitual que os caracteriza e que justificam um tratamento autónomo.

G) Cont.: a insuficiente densificação normativa do conceito

"em situação de sofrimento intolerável"

41 - Com referência aos diversos pressupostos da antecipação da morte medicamente assistida não punível, o requerente exprime dúvidas relativamente ao elemento situação de sofrimento intolerável - expressamente qualificado como primeiro critério (requerimento, ponto 5.º).

Começa por apontar ao conceito de "sofrimento" uma forte dimensão de subjetividade, decorrente de o Decreto n.º 109/XIV omitir quer a sua definição, quer a indicação de critérios para a sua interpretação, preenchimento ou mensuração pelo médico orientador e pelo médico especialista, opções legislativas essas que seriam geradoras de insegurança jurídica, afetando todos os envolvidos: peticionante, profissionais de saúde, membros da CVA e cidadãos em geral (cf. requerimento, ponto 6.º).

Contudo, a mobilização pelo legislador do conceito de sofrimento não é nova.

Encontra-se, por exemplo, na definição do crime de homicídio qualificado, integrando a previsão de dois dos exemplos-padrão em que se estrutura o tipo: é suscetível de revelar especial censurabilidade ou perversidade do ato de produzir a morte a circunstância de o agente empregar tortura ou ato de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima (alínea d) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal); ou ser determinado pelo prazer de causar sofrimento (alínea e) do mesmo preceito). Constitui, igualmente, elemento do regime jurídico-penal das intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos, sendo a intenção de minorar o sofrimento uma das finalidades terapêuticas que o legislador penal exclui das incriminações das ofensas corporais, quando, segundo o estado dos conhecimentos e da experiência da medicina, tais intervenções ou tratamentos se mostrarem indicados e forem levados a cabo, de acordo com as leges artis, por um médico ou pessoa legalmente autorizada (cf. o artigo 150.º, n.º 1, do Código Penal).

Para além do ordenamento penal, o conceito de sofrimento encontra lugar - e lugar central - noutras disciplinas jurídicas, de evidente proximidade e conexão com aquela aqui em apreço.

Assim, a Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro, a Lei de Bases dos Cuidados Paliativos, acolhe o conceito na definição e âmbito dos "cuidados paliativos", com referência a «doentes em situação de sofrimento decorrente de doença incurável ou grave, em fase avançada ou progressiva» e à «prevenção e alívio do sofrimento físico, social e espiritual», que associa não apenas à «dor e outros problemas físicos», mas também a outros problemas «psicossociais e espirituais» (alínea a) da base II e n.º 1 da base III); na definição de "obstinação diagnóstica e terapêutica", enquanto fonte, por si própria, de «sofrimento acrescido» (alínea d) da base II); na adstrição da Rede Nacional de Cuidados Paliativos à prestação de cuidados paliativos aos doentes que, independentemente da idade e patologia, estejam numa situação de sofrimento decorrente de doença grave ou incurável, com prognóstico limitado e em fase avançada e progressiva (n.os 1 e 2, alínea a), da base IX).

Mais recentemente, a Lei n.º 31/2018, de 18 de julho, que estabelece um conjunto de direitos das pessoas em contexto de doença avançada e em fim de vida, toma como objeto a consagração do direito das pessoas nessa condição «a não sofrerem de forma mantida, disruptiva e desproporcionada» (artigo 1.º); veda a distanásia, através de obstinação terapêutica e diagnóstica que prolongue ou agrave de modo desproporcionado o sofrimento (artigo 4.º); e acolhe o direito do doente à recusa de suporte artificial das funções vitais e a prestação de tratamentos que não visem exclusivamente a diminuição do sofrimento (artigo 5.º, n.º 3), assim como o direito dos doentes com prognóstico vital estimado em semanas ou dias, que apresentem sintomas de sofrimento não controlado por medidas de primeira linha, a receber sedação paliativa, através de fármacos «ajustados exclusivamente ao propósito de tratamento do sofrimento, de acordo com os princípios da boa prática clínica e da[s] leges artis» (artigo 8.º, n.º 1).

Decorre dessa normação que o conceito de sofrimento, embora muitas vezes tenha na sua génese a dor física, somática, provocada por alteração de tecidos corporais, não se confunde com o conceito de dor, relacionando-se com outros fatores, para além dos problemas estritamente fisiológicos do sujeito.

Como emerge da reflexão de ERIC J. CASSELL, pode haver dor sem sofrimento, pois nem todas as dores são vividas pela pessoa como geradoras de perturbação ou angústia existencial, por não significarem uma doença ou disfunção, dando como exemplo a dor da parturiente (The Nature of Suffering and the Goals of Medicine, 2nd ed., Oxford University Press, 2004, p. 34). Por outro lado, são frequentes os fenómenos de sofrimento sem dor física, de que é exemplo o luto patológico, podendo inclusivamente envolver apenas a antecipação de um evento futuro, tido como profundamente desagregador para a pessoa, ao invés do que sucede com os processos decorrentes de estímulos nervosos gerados por algum lugar ou lugares do corpo. Para o autor, o sofrimento pode ser definido genericamente como um estado de aflição severa, associado a acontecimentos que ameaçam a integridade de uma pessoa. Exige consciência de si, envolve tanto as sensações como as emoções, sofre uma influência profunda das representações sociais e das relações interpessoais. Enquanto situação existencial de aflição grave, assume inevitavelmente uma dimensão holística, sofrendo a pessoa como um todo, mesmo que o estado de sofrimento possa ter como sua raiz mais funda uma particular vertente do ser-pessoa (emocional, fisiológica, espiritual ou outra).

Essa mesma visão do sofrimento transparece do Parecer n.º 107/CNECV/2020 do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, quando refere que «[o] sofrimento inclui experiências várias e polimórficas (impotência, angústia, vulnerabilidade, perda de controlo, ameaça à integridade do projeto existencial). Compõe-se de muitos elementos, somáticos e psicológicos, que são indissociáveis entre si e deterioram a qualidade de vida, de modo tal que alguém pode mesmo sentir que não vale a pena viver» (p. 4).

Por assim ser, não parece haver dúvida de que a noção de sofrimento, eleito como pressuposto da descriminalização de condutas agora compreendidas na previsão dos crimes previstos nos artigos 134.º e 135.º do Código Penal, e como critério de acesso à antecipação da morte medicamente assistida, assume uma natureza eminentemente subjetiva, estando estreitamente associado à identidade pessoal de cada um, ao modo como se organiza na sua vivência interior. E que, na respetiva identificação, o elemento informativo mais relevante para o médico orientador e para o médico especialista, não pode deixar de ser o modo como o doente manifesta e verbaliza o seu sofrimento, ou seja, a perspetiva individual do doente, podendo estabelecer-se aqui uma analogia com a anamnese médica em contexto terapêutico, enquanto procedimento fundamental para fazer o diagnóstico preciso e instituir as práticas terapêuticas mais adequadas às condições clínicas do paciente, bem sedimentado nas leges artis. Recorde-se que o conceito de sofrimento é igualmente acolhido no âmbito dos cuidados paliativos e em fim de vida, numa perspetiva de atuação mitigadora do sofrimento, que pressupõe justamente a avaliação constante e criteriosa do mesmo, sem o que não será possível aferir das possibilidades de assistência médica e medicamentosa.

42 - Feito este percurso, demonstrada a forte dimensão de subjetividade do conceito de sofrimento, poderá perguntar-se qual o sentido da exigência qualitativa que decorre do adjetivo intolerável. De facto, para preencher o critério normativo complexo do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto n.º 109/XIV, não basta que o peticionante sofra; é necessário que esteja em estado de sofrimento intolerável. Como, então, avaliar se o sofrimento assume essa propriedade?

Argumenta o requerente que essa questão não encontra a devida resposta no sistema normativo instituído pelo citado Decreto, ficando a concretização do conceito largamente dependente da decisão do médico orientador e do médico especialista, privados de uma qualquer bússola orientadora, razão por que não se mostraria satisfeito, nesse ponto, o teste da determinabilidade da medida legislativa.

Não é isso, todavia, o que sucede.

Afirmar que o sofrimento é um fenómeno privado - idiossincrático, único ao sujeito - não significa que esteja à margem de qualquer objetivação, ou que seja inapreensível por terceiros, cingidos à aceitação acrítica - meramente empática - do relatado na primeira pessoa pelo paciente.

Sem colocar em crise o essencial da visão personalista de ERIC CASSELL sobre as finalidades da medicina, um conjunto importante de autores que se dedica à problemática do sofrimento, perspetivando os critérios de elegibilidade para o acesso aos cuidados paliativos, com particular relevo para a sedação paliativa, e, também, para a antecipação da morte assistida introduzida nos Países Baixos (em que é requisito o convencimento do médico de que o sofrimento do doente é insuportável), aponta algumas limitações à orientação estritamente subjetivista do autor. Contrapõe-lhe uma visão que não dispensa um referencial analítico de índole objetiva (mesmo que negando a possibilidade de medir o sofrimento, ou estabelecer rigidamente diversos estalões, em termos similares ou aproximados ao que sucede com a determinação do quantum doloris no âmbito da responsabilidade civil), construído a partir do estado do conhecimento e da experiência da medicina, idóneo a despistar tanto os casos em que a vontade não seja séria ou esclarecida, como aqueles em que a avaliação do próprio sobre o sofrimento, tido como intolerável ou insuportável, assenta em premissas erradas ou em enganos. Nessa orientação, que aceita espaços de juridicidade na avaliação do sofrimento, podem apontar-se, entre outros, HENRI WIJSBEK, "The subjectivity of suffering and the normativity of unbearableness" in STUART J. YOUNGNER (ed.), Physician-assisted death in perspective: Assessing the Dutch experience, Cambridge University Press, 2012, pp. 319-332; GOVERT DEN HARTOGH, "Suffering and dying well: on the proper aim of palliative care" in Medicine Health Care and Philosophy, 2017, 20, pp. 413-424; TYLER TATE e ROBERT PEARLMAN, "What We Mean When We Talk About Suffering - And Why Eric Cassell Should Not Have The Last Word", Perspectives in Biology and Medicine, Volume 61, 1, 2019, pp. 95-110; CLAUDIA BOZARRO e JAN SCHILDMANN, "'Suffering' in Palliative Sedation: Conceptual Analysis and Implications for Decision Making in Clinical Practice" in Journal of Pain and Symptom Management, vol. 56, 2, Agosto de 2018, pp. 288-294; e CLARA COSTA OLIVEIRA, "Para compreender o sofrimento humano" in Revista Bioética, 2016, 24 (2), pp. 225-234.

O reconhecimento de que o sofrimento, ainda que fortemente subjetivo, permanece heteroavaliável e verificável, usando para tanto, nas suas expressões não estritamente fisiológicas, ferramentas desenvolvidas por ramos da ciência médica como a psiquiatria ou a psicologia, suporta o entendimento de que o critério normativo situação de sofrimento intolerável, pese embora amplo e interminável, desprovido da definição de situações concretas, não é, em si mesmo, indeterminável. A sua interpretação e aplicação é confiada a profissionais de saúde qualificados, sujeitos ao cumprimento das leges artis, desde logo em função do conhecimento científico relativo à concreta patologia do doente, de incontornável natureza objetiva, com a qual o sofrimento intolerável forma uma unidade de sentido na teleologia do sistema normativo de antecipação da morte medicamente assistida não punível que o Decreto n.º 109/XIV pretende instituir.

É certo que poderia o legislador ter escolhido outros caminhos, seguindo, por exemplo, o modelo adotado pela Lei de Bases dos Cuidados Paliativos, que dedica toda a base II à definição de um conjunto de conceitos. Todavia, não é menos certo que, face à rápida evolução do conhecimento médico, uma excessiva aproximação às expressões concretas da vida comportaria, por sua vez, um elevado risco de perda de consistência lógico-categorial. Como refere COSTA ANDRADE, a propósito do artigo 150.º do Código Penal - que, como se viu, inclui no seu enunciado a intenção de minorar o sofrimento - «[n]ão havendo, neste domínio, dois casos verdadeiramente iguais [...], falecem os momentos de comunicabilidade suscetíveis de emprestar sentido e conteúdo rígido às categorizações legais ou doutrinais» (v. Consentimento e Acordo em Direito Penal, Coimbra Editora, Coimbra, 1991, p. 466).

43 - Resta, assim, concluir que o conceito de "sofrimento intolerável", embora amplo, não deixa de ser adequado para desempenhar a função a que se destina no contexto da norma do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV, podendo e devendo ser objetivado e comprovado em cada caso concreto mediante uma correta aplicação das leges artis. Nessa medida, apesar de indeterminado, o conceito em apreço não é indeterminável, mas antes determinável. Acresce que a sua abertura se mostra adequada ao contexto clínico em que terá de ser aplicado por médicos. Estas duas razões justificam suficientemente o grau de indeterminação em causa, não permitindo, no domínio particular da antecipação da morte medicamente assistida, a conclusão de que aquele grau contrarie as exigências de densidade normativa resultantes da Constituição.

H) Cont.: a insuficiente densificação normativa do conceito

"lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico"