Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 123/2021 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma constante do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV da Assembleia…

Com efeito, "[o]ferecer a alguém uma alternativa ao 'status quo' existente em determinada situação implica que dois resultados passem a ser possíveis para essa pessoa. Só que, daí em diante, nenhum desses resultados será ainda o que era possível anteriormente ao aparecimento da alternativa. Depois desta, passa-se a poder escolher o 'status quo' ou a escolher a alternativa oferecida, mas não pode mais usufruir-se do que representava o 'status quo' sem que isso se configure nos termos que passou a representar: uma escolha [...]"(32). E, ter só o que correspondia ao status quo como padrão - como dado fixo que atua como que por defeito - , pode configurar, em certos casos, uma situação vantajosa, evitando toda uma nova problematização decorrente da introdução de variáveis desvaliosas ("perigosas", ao "poluir" a tomada de decisão) no processo decisório que se venha a desencadear. Algo paradoxalmente, "[d]ispor de escolhas pode, em última análise, privar alguém de resultados desejáveis, cujo caráter vantajoso dependa da circunstância de não serem escolhidos, por inexistir a opção deles [...,] em suma, uma vez oferecida uma nova possibilidade de escolha cuja essência é problemática, a situação do destinatário já se alterou, e alterou-se para pior: mesmo escolhendo o que valorativamente é melhor não pode, na realidade, remediar o que a nova situação criada tem de inconveniente, comparativamente à situação anterior. Escolher o que é melhor nesses casos representa apenas uma forma de evitar perdas."(33).

2.3.1 - A pergunta que se impõe é a seguinte: o que é que isso envolve quando a opção (a nova opção) que se coloca à disposição de alguém (do universo das pessoas elegíveis, no quadro do Decreto n.º 109/XIV) é a eutanásia ou o suicídio assistido?

No que tem o sentido de uma resposta, recorremos a uma observação de Thomas Schelling, através da qual exemplifica a manifestação do paradoxo da vantagem estratégica: "[q]ue a posição de alguém pode ser dolorosamente enfraquecida pela existência de novas opções legais é fortemente sugerido, de forma impressivamente pungente, por um dos argumentos apresentados contra a legalização da eutanásia: concedendo a enfermos incuráveis e desesperados o direito de autorizar a sua própria morte: '[q]ual... seria o efeito dessa opção sobre pessoas idosas com doenças incuráveis e fortemente limitadoras, que já suspeitam que as pessoas ao seu redor querem livrar-se delas?' [...]"(34). Fugindo à crueza da pergunta final, diremos que a opção da própria morte (legalmente enquadrada, socialmente organizada), passando a integrar o leque de alternativas disponíveis, passa a estar presente na ponderação das alternativas que os desafios da doença grave coloquem ao paciente. E isso sucederá, tanto para quem (no papel, algo idealizado, construído por algumas jurisdições constitucionais a este respeito) configure essa ponderação como um espaço de liberdade e de autodeterminação na condução da sua vida, como para quem, na dura realidade do fim da vida, ou da vida dependente e sem esperança aparente, o que realmente pondere, e o que realmente o motive, seja o que lhe aporta a angústia e o desespero criados por fatores exógenos de pressão. Efetivamente, a transposição da situação antes caraterizada para o processo da tomada de decisões quanto ao fim da vida de quem, encontrando-se em situação de grande vulnerabilidade física e psíquica - em situação de sofrimento intolerável, com lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou doença incurável e fatal - , em nada nos garante a presença, para quem encare as coisas nesses termos, da "vantagem" de uma escolha livre - do respeito que é devido a uma escolha livre - permitindo uma relativização tão expressiva - ao ponto da intolerabilidade - da inviolabilidade da vida humana, conduzindo, enfim, à quebra da barreira protetiva erigida pelo o artigo 24.º da CRP em torno do valor da vida.

O problema é que essa relativização da vida humana - a diminuição do valor intrínseco desta - atua frequentemente de forma insidiosa, criando, em situações de grande dependência, uma espécie de ónus subliminar de justificar a própria existência - "[o] ónus de justificar a própria existência pode tornar a existência insuportável e, consequentemente 'injustificável'."(35). Ora, e é este o problema central com o qual nos confronta a existência de uma regulamentação legal da morte a pedido, "[...] oferecer a opção de morrer a alguém [estamos a falar de pessoas gravemente doentes e dependentes] pode corresponder a dar-lhe novas razões para morrer." (36). Aliás, olhando para o procedimento criado pelo Decreto n.º 109/XIV, não deixa de ser pertinente a interrogação: "[q]uem pode saber ao certo se o pedido, mesmo formulado por escrito [da antecipação da morte], é ou não o resultado de uma aceitação resignada de um desejo pressentido nos familiares e noutras pessoas próximas do paciente? Como é possível ter certeza de que a solicitação não resulta de uma depressão remediável ou se baseia numa visão irreal do diagnóstico ou do prognóstico? Todas estas questões podem surgir nestas situações [ - vamos confiar que os intervenientes serão exatos nas respostas que derem ao longo do processo na perceção da realidade - ], importando não esquecer que a morte de um paciente será determinada pelas respostas."(37).

Mas não são os cuidados paliativos (artigo 6.º da Lei n.º 31/2018, de 18 de julho) a resposta adequada a estas situações, e não uma mera hipótese de escolha (artigo 3.º, n.º 5 do Decreto) numa espécie de catálogo em que a opção do Estado organizar a morte a pedido aparece destacada? E o mesmo não sucederá com a sedação paliativa (artigo 8.º da Lei n.º 31/2018)? É convicção firme dos signatários da presente declaração, alicerçada no próprio direito à vida e nos deveres de proteção que dele decorrerem, que a resposta a qualquer destas interrogações só pode ser positiva. Assim como tal resposta positiva sempre se afiguraria, numa hipotética ótica de admissibilidade de conflito de direitos ou de ponderação de diferentes valores - que a indisponibilidade da vida humana e do correspondente direito tomado como um todo, em qualquer caso, não suscita ou consente - , a única solução de equilíbrio que, precavendo a eliminação irreversível do bem jurídico em causa, colocaria ainda a ênfase na vida, aliviando a dor e o sofrimento, físico ou psicológico, ainda que eventualmente sobrevenha um resultado desvalioso - o evento natural da morte, mas não antecipada. Em qualquer caso, o que nunca configurará uma alternativa - desde logo porque para tanto não dispõe o legislador de qualquer credencial constitucionalmente válida - é a autorização ao Estado para fixar critérios, ditos médicos, da medida em que uma vida atingiu um ponto suficiente de deterioração física que torne "razoável" atender um pedido de ser morto formulado pelo próprio, conduzindo à sua irreversível eliminação. Se isto corresponde a um novo paradigma da liberdade e da autonomia individual, não deixa de ser paradoxal que ele se manifeste nesta espécie de apoteose do paternalismo do Estado, criado e procedimentalizado pelo Decreto n.º 109/XIV.

2.4 - Neste contexto - que é o da existência de um enquadramento legal da morte a pedido, referido a um grupo delimitado por critérios de elegibilidade fixados nos termos decorrentes do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV - tem sentido, ademais, convocar o plano referencial da dignidade humana (artigo 1.º da CRP), como princípio-guia conducente a outros valores constitucionais. Exige-se nesse plano, "[...] respeito pela autonomia, mas também preocupação em face da vulnerabilidade [...]" (38). Ora, sendo a manifestação de uma decisão de ser sujeito a um procedimento de antecipação da morte medicamente assistida inseparável dos efeitos das condições médicas (de um 'prognóstico da situação clínica', nas palavras do artigo 5.º, n.º 1, do Decreto) que legalmente enquadram esse pedido - aqui, seguramente, "[...] o medo da dependência e da perda de controle, da incontinência e da demência, enfim, do medo da deficiência [ - ] [e]mbora isso seja expresso como um desejo de 'morrer com dignidade', não deixa de implicar que viver em certas condições é, per se, uma indignidade" (39). É este, com efeito, o sinal que o Estado a todos dá.

Ora, o plano da decisão individual em que esta questão se suscita expressa motivações subjetivas onde intervêm as múltiplas razões, muitas delas fonte de inaceitável descaso da ideia de inviolabilidade da vida humana. A tudo isso soma-se, porém, o sinal que o comportamento do Estado não deixa de expressar relativamente à condição deficiente, à vulnerabilidade que ela acarreta e à proteção especial que ela exige. Dir-se-á que isso é matéria de outra legislação, porventura responsabilidade "de outro departamento". Porém, o que fica da opção aqui em causa é precisamente esse poderoso sinal que se dá, criando uma classe de pessoas cuja condição física e psíquica depauperada as torna elegíveis num quadro de atuação do Estado que lhes faculta a opção da própria morte. Não é, aliás, de afastar a inclusão daquelas pessoas, desde logo aquelas "com lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou doença incurável e fatal", na noção de pessoas com 'deficiência', sendo aquelas elegíveis para antecipar a sua própria morte(40).

Vale esta situação, pois, por via do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV, também, para além da ofensa direta ao artigo 24.º, n.º 1 da CRP, como desvirtuamento do princípio da dignidade da pessoa humana, por referência aos artigos 1.º, n.º 1 e 13.º, n.º 1, da CRP.

2.5 - A admissão da eutanásia - e particularmente a admissão nestes termos - conduz inelutavelmente ao seguinte encadeamento de asserções caraterizadoras de um novo paradigma de "convivência" com o princípio da inviolabilidade da vida humana decorrente do artigo 24.º, n.º 1 da CRP: (A) O direito à vida inclui o direito de não ser morto; (B) Esse direito envolve, todavia, enquanto opções protegidas do próprio titular, a opção de viver e a opção de morrer, com as quais (no caso da segunda opção, nas condições fixadas pelo Estado) os outros não podem legitimamente interferir; (C) Assim, se alguém decide morrer, está a renunciar, no quadro das suas opções válidas, ao direito à vida. E, ao renunciar a esse seu direito - este é o problema central criado pelo Decreto n.º 109/XIV - , está a libertar outros (especificamente está a libertar o Estado) do dever de não o matar. E o Estado está a afastar a proibição/a punibilidade de matar nesse caso(41).

Afastando-se decisivamente daquele paradigma, entendem os subscritores deste voto existirem matérias que estão "fora do alcance de maiorias" (beyond the reach of majorities) (42), sendo esse o caso da legalização da eutanásia, não dispondo o legislador, como antes dissemos, de credencial constitucional para esse efeito. Daí considerarmos que o artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV viola o artigo 24.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (e também consideramos que o viola, nos termos indicados em 2.4., supra, em conjugação com os seus artigos 1.º, e 13.º, n.º 1).

Neste aspeto divergimos, como referimos no ponto 1.1.2, do percurso argumentativo do Acórdão.

Maria José Rangel de Mesquita - Maria de Fátima Mata-Mouros - Lino Rodrigues Ribeiro - José António Teles Pereira.

(1) Rui Medeiros, Jorge Pereira da Silva, comentário ao artigo 24.º, in Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Vol. I, 2.ª ed. revista, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2017, pp. 389-390.

(2) Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, 3,ª ed., Tomo I, Gestlegal, Coimbra, 2019, p. 275.

(3) Manuel da Costa Andrade, anotando o artigo 134.º, in Comentário Conimbricense do Código Penal, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Tomo I, Parte Especial, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2012, p. 96.

(4) "[h]á que mergulhar mais fundo, para descobrir a essência das regras adoptadas e aplicadas duma maneira uniforme nas várias ordens jurídicas, que é como quem diz, para descobrir a essência ou arquétipo jurídico escondido na variedade das suas representações positivas, para reconduzir, em suma, essas regras 'aos seus aspectos mais gerais e únicos verdadeiramente universalizáveis" (José Manuel Moreira Cardoso da Costa, Os Princípios Gerais de Direito como Fonte de Direito Internacional, Coimbra, 1963, p. 86, sublinhados no original).

(5) "Quando uso o termo «arquétipo», refiro-me a uma disposição particular num sistema de normas que tem um significado que vai além do seu conteúdo normativo imediato, uma significação que deriva do facto de ela resumir ou tornar vivo, para nós, o sentido, o propósito, o princípio ou a política de toda uma área do direito" [Jeremy Waldron "Torture and Positive Law: Jurisprudence for the White House", in Columbia Law Review, Vol. 105, No. 6 (Oct., 2005), p. 48].

(6) Jorge Miranda, Curso de Direito Internacional Público, 6.ª ed., Princípia, Cascais, 2016, p. 125, que enquadra o direito à vida no princípio, atinente à pessoa humana, da garantia dos direitos inderrogáveis enunciados no artigo 4.º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (idem, p. 132); no mesmo sentido, considerando pertencerem já ao ius cogens pelo menos os mais importantes dos direitos e das liberdades consagrados na DUDH e nos Pactos de 1966, André Gonçalves Pereira, Fausto de Quadros, Manual de Direito Internacional Público, 3.ª ed., reimpr., Almedina, Coimbra, 1995, p. 284; no sentido de deverem ser consideradas normas de Ius Cogens as normas costumeiras de Direito Internacional Público dos Direitos Humanos, Eduardo Correia Baptista, Direito Internacional Público, Vol. I, 1998 (reimpr.), AAFDL Editora, Lisboa, 2015, p. 171 e Direito Internacional Público, Vol. II, 2004 (reimpr.), AAFDL, Lisboa, 2015, pp. 431 e ss., em especial, quanto ao direito à vida, pp. 439-440.

(7) Antonio Cassese, International Law, 2.ª ed., Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 199.

(8) Ngyuen Quoc ([ver documento original](https://files.diariodarepublica.pt/1s/2021/04/07000/0000500093.pdf)), Patrick Daillier, Mathias Forteau, Alain Pellet, Droit International Public, 8.ª ed., L.G.D.J, Paris, 2009, p. 225.

(9) Assim, Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Público, 17.ª ed., Tecnos, Madrid, p. 650.

(10) Ao mandamento "não matarás" consagrado no Livro do Êxodo (20:13) e repetido no Livro do Deuteronómio (5:17) (cf. Nahum M. Sarna, The JPS Torah Commentary, Exodus, The Jewish Publication Society, Philadelphia, Jerusalem, 1991, p. 113; Jeffrey H. Tigay, The JPS Torah Commentary, Deuteronomy, The Jewish Publication Society, Philadelphia, Jerusalem, 1996, pp. 70-71; "The Christian Judge and the Taint of Blood: The Theology of Killing in War and Law, James Q. Whitman, the Origins of Reasonable Doubt. Theological Roots of the Criminal Trial, Yale University Press, New Haven, Londres, 2008, pp. 28-49).

Permanece a pena de morte, para quem a aceite, como um paradoxo relativamente à inviolabilidade da vida humana [veja-se a "complexa" tentativa de afastamento desse paradoxo empreendida por Neil M. Gorsuch ("[t]o be clear from the outset, I do not seek to adress publicly auhorized forms of killing like capital punishment and war. Such public acts of killing raise unique questions all their own [...] I seek only to explain and defend an exceptionless norm against the intentional taking of human life by private persons."), The Future of Assisted Suicide and Euthanasia, Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2009, p. 157 e p. 272, nota 2].

(11) O deputado constituinte, José Ribeiro e Castro, em texto de opinião recente (02/02/2021), publicado no jornal online Observador, aludiu à força extraordinária desta fórmula, em comparação com as outras propostas de texto então apresentadas: "[a] generalidade dos projetos de Constituição, em 1975, continha formulações jurídicas habituais na proteção do direito à vida. O projeto do CDS dizia: «Constituem direitos e liberdades individuais do cidadão português [...] o direito à vida e à integridade física.» [artigo 12.º, 1.º]. O do PS: «É garantido o direito à vida e integridade física.» [artigo 11.º, n.º 1]. O do MDP/CDE e da UDP nada diziam. O do PPD afirmava: «O Direito à vida e à integridade pessoal é inviolável» [artigo 17.º]. Foi o do PCP a propor a proclamação consagrada: «A vida humana é inviolável» [artigo 30.º, n.º 1] [...]" (os textos dos projetos constitucionais em causa estão disponíveis em: https://debates.parlamento.pt/catalogo/r3/dac/01/01/01/016S1/1975-07-11).

(12) "A dignidade da pessoa humana é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público." [artigo 1.º (1)].

(13) "Todos têm o direito à vida e à integridade física. A liberdade da pessoa é inviolável. Estes direitos só podem ser restringidos em virtude de lei." (Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, versão alemã de 23 de maio de 1949, última atualização em 28 de março de 2019, texto disponível em www.bundestag.de).

(14) Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, 1978, p. 92.

(15) J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, CRP. Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 447 - "[j]urídico-constitucionalmente, não existe o direito à eutanásia activa [...,] [r]elativamente à 'ortotanásia' («eutanásia activa indirecta») e 'eutanásia passiva' - o direito de se opor ao prolongamento artificial da própria vida - em caso de doença incurável («testamento biológico», «direito de viver a morte»), podem justificar regras especiais quanto à organização dos cuidados e acompanhamento de doenças em fase terminal («direito de morte com dignidade»), mas não se confere aos médicos ou pessoal de saúde qualquer direito de abstenção de cuidados em relação aos pacientes (cf. Resolução sobre a Carta dos direitos do doente do Parlamento Europeu, de 19/01/84). A Constituição não reconhece qualquer «vida sem valor de vida», nem garante decisões sobre a própria vida." (ibidem, p. 450).

(16) Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Vol. I, 2.ª ed., cit., p. 365.

(17) CRP. Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª ed., cit., p. 450.

(18) Frédéric Sudre, Laure Milano, Hélène Surrel, Droit européen et international des droits de l'homme, 14.ª ed., PUF, Paris, 2019, p. 195 e p. 196 - cf., quanto ao direito à vida, cronologicamente, os artigos 2.º e 15.º, n.º 2, da Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, de 4 de novembro de 1950; os artigos 6.º e 4.º, n.º 2, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, de 16 de dezembro de 1966; e, ainda, os artigos 4.º e 27.º, n.º 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969.

(19) Acresce, também numa ótica internacionalista, que o direito à vida integrava já o «mínimo humanitário garantido» pelo artigo 3.º comum às quatro Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949 que, segundo o Tribunal Internacional de Justiça, contém regras que correspondem a «considerações elementares de humanidade» [caso Estreito de Corfu (Reino Unido c. Albânia), Mérito, 9.4.1949, Recueil, 1949, p. 22, retomado no parágrafo 218 (e parágrafo 215) do caso Atividades Militares e Paramilitares na Nicarágua (Nicarágua c. E.U.A), Mérito, 27.6.1986 Recueil, 1986].

(20) Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Vol. I, 2.ª ed., cit., p. 366.

(21) "Por vezes é impossível salvar toda a gente. Os políticos têm que tomar decisões que implicam questões de vida ou de morte. O mesmo sucede com os responsáveis por estruturas de saúde. Os recursos nessa área não são ilimitados. Sempre que uma estrutura de saúde é confrontada com a escolha entre alocar fundos à aquisição de um medicamento que se estima salvará X vidas, ou alocá-los a outro que salvará Y, estão os seus responsáveis a ser confrontados, com efeito, com variações, não ficcionadas, do chamado «trolley problem» [...]" (David Edmonds, Would You Kill the Fat Man? The Trolley Problem and What Your Answer Tells Us about Right and Wrong, Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2014, p. 11; correspondem os ditos «trolley problems» a cenários experimentais de ética aplicada, envolvendo a ficção de dilemas éticos estilizados, que pressupõem, na sua forma mais simples, o sacrifício, num hipotético ramal de linha de comboio, de uma pessoa para salvar um número maior, sendo alguém confrontado com a possibilidade de desviar o comboio para um ou outro ramal, "salvando" ou "condenando" alguém: "[n]a verdade, para um observador exterior, estes curiosos incidentes com comboios podem parecer uma brincadeira inofensiva - uma espécie de palavras cruzadas para ocupantes de longa duração da 'Torre de Marfim'. Porém, na sua verdadeira essência, tratam da questão de saber o que está certo e o que está errado e qual deve ser o nosso comportamento. E o que é que pode ser mais importante que isso?" - ibidem, p. 12).

(22) O que corresponde, quanto à temática aqui em causa, ao caminho apontado por Jorge de Figueiredo Dias: "[...] nos casos - que a medicina afirma serem hoje pouco frequentes - em que o mortalmente enfermo manifeste a sua vontade séria e esclarecida (ou ela se deva presumir, quando aquela manifestação não seja possível) de que ponham termo à sua vida, um acompanhamento compreensivo e humano da morte, aliado a uma terapia da dor tão eficiente quanto possível (mesmo que atinja a natureza de ajuda à morte activa indirecta) conforma uma actuação que, devendo ainda ser considerada como 'tratamento', cabe precipuamente na função do médico e tem vantagens de toda a ordem sobre a permissão jurídica, ainda que sob os mais rigorosos pressupostos procedimentais, da ajuda à morte activa directa.

[...] O que pode, tendo-se isto em conta, ficar ainda para a permissão, ainda que absolutamente excepcional, da ajuda à morte activa directa no plano 'de lege ferenda'? Em nossa opinião [...] que ao preceito sobre o homicídio a pedido se acrescentasse um novo número com a seguinte redacção: 'O tribunal pode isentar de pena quando a morte servir para pôr termo a um estado de sofrimento insuportável para o atingido, que não pode ser eliminado ou atenuado por outras medidas'." ("Nótula antes do artigo 131.º", Comentário Conimbricense do Código Penal, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Tomo I, Parte Especial, 2.ª ed., cit., pp. 33-34, ênfase no original; texto também publicado na Revista de Legislação e de Jurisprudência - "A 'ajuda à morte': uma consideração jurídico-penal" - , Ano 137, março-abril, 2008, n.º 3949, p. 215).

(23) Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, cit., pp. 511-514, e António Menezes Cordeiro, anotando o artigo 337.º do CC, in Código Civil Comentado, I - Parte Geral (coord. António Menezes Cordeiro), Almedina, Coimbra, 2020, pp. 958-960 e 963-965.

(24) E, ainda, com menção à eutanásia: "O que mais o perturba? É que sei que vai morrer gente e a nós médicos custa-nos sempre imenso. Nunca nos habituamos a ver morrer os doentes. Nunca. Nunca. Fomos formatados para a vida. Não para a morte. Ver morrer pessoas é a grande carga de tudo isto. Por muitos anos de médico que tenhamos, nunca nos habituamos. Nunca. E nos cuidados intensivos a taxa de doentes que nos morrem no dia a dia é muito grande. Mas nunca me habituei. Nem nenhum médico se habitua. É por isso que quando se discute a questão da eutanásia, nós não estamos formatados para isso. Estamos formatados para aliviar o sofrimento, prolongar a vida quando é possível prolongar. Quando não é possível, devemos proporcionar uma morte sem sofrimento, ou com o menor sofrimento possível. O que me perturba é os doentes que vão morrer." Expresso Revista de 27/12/2020, p. 56, https://expresso.pt/coronavirus/2020-12-27-O-coronavirus-esta-a-assustar-ma HYPERLINK "https://expresso.pt/coronavirus/2020-12-27-O-coronavirus-esta-a-assustar-mais-do-que-a-sida-a-entrevista-ao-primeiro-vacinado-quando-a-covid-ainda-estava-no-comeco"HYPERLINK "https://expresso.pt/coronavirus/2020-12-27-O-coronavirus-esta-a-assustar-mais-do-que-a-sida-a-entrevista-ao-primeiro-vacinado-quando-a-covid-ainda-estava-no-comeco" HYPERLINK "https://expresso.pt/coronavirus/2020-12-27-O-coronavirus-esta-a-assustar-mais-do-que-a-sida-a-entrevista-ao-primeiro-vacinado-quando-a-covid-ainda-estava-no-comeco"is-do-que-a-sida-a-entrevista-ao-primeiro-vacinado-quando-a-covid-ainda-estava-no-comeco.

(25) Cf. artigo 6.º, n.º 1, do Regulamento n.º 698/2019 da Ordem dos Médicos, que define os atos próprios dos médicos (DR, 2.ª série, n.º 170, de 5 de setembro de 2019).

(26) "A provocação direta da morte nunca poderá ser encarada ou construída como uma 'opção terapêutica' para reagir ao sofrimento" (George P. Smith, II, Palliative Care and End-of-Life Decisions, Palgrave Macmillan, Nova York, 2013, p. 23).

(27) Ou seja, na relação entre o valor vida e o valor autonomia, não fazem prevalecer a autodeterminação em detrimento da vida, não dando lugar à inversão dos valores constitucionais que o acolhimento da eutanásia necessariamente implica.

(28) David Edmonds, Would You Kill the Fat Man?..., cit., pp. 28-34.

(29) "Il diritto di morire non esiste", Il Fatto Quotidiano di Silvia Truzzi, 14 Dicembre 2011, acessível na ligação seguinte: https://ww HYPERLINK "https://www.ilfattoquotidiano.it/2011/12/14/piazza-grande-il-diritto-di-morire-non-esiste/"HYPERLINK "https://www.ilfattoquotidiano.it/2011/12/14/piazza-grande-il-diritto-di-morire-non-esiste/" HYPERLINK "https://www.ilfattoquotidiano.it/2011/12/14/piazza-grande-il-diritto-di-morire-non-esiste/"w.ilfattoquotidiano.it/2011/12/14/piazza-grande-il-diritto-di-morire-non-esiste/.

(30) Em novembro de 2018, já no quadro do debate aberto em Itália pelo caso Cappato, o mesmo Juiz, em debate oral realizado a 25 desse mês ("A chi appartiene la tua vita? L'eutanasia come diritto umano", disponível em https://www.youtube.com/watch?v=3riFXa3QDwl), afirmava (trata-se de transcrição de linguagem oral): "[...] Se querem a minha opinião, eu não sou favorável ao facto de o Estado... (o Estado nasceu historicamente para proteger a vida dos cidadãos: o Estado moderno, o Estado soberano, existe, diz-se classicamente, para defender os bens últimos dos cidadãos: a propriedade e a vida).

Assim, eu penso que o Estado deve, antes de mais, fazer tudo o que seja possível para que um indivíduo não se encontre na situação de querer tomar uma decisão ultima deste género. Isto vale, em especial para o sofrimento moral. Porque, depois, se se dissesse que havia um direito, o que é que deveria acontecer? As nossas estruturas hospitalares deveriam fornecer as prestações para se exercer este direito, e assim despender dinheiro..., subtraindo os recursos necessários para as suas utilizações que deveriam ser primárias, prioritárias, isto é, as destinadas à cura, e ao apoio, também psicológico, das pessoas. Direi isto, acrescentando, todavia, que a solução baseada na compaixão, a que se pratica normalmente nas nossas estruturas operativas, deve ser aquela favorecida. Favorecida, com um único limite: evitar que a morte procurada seja determinada por interesses patrimoniais de potenciais herdeiros, ou seja, deve haver um cordão sanitário que exclua a especulação sobre estas coisas.

Mas francamente, não sei se é um pensamento particularmente rigoroso de um ponto de vista jurídico. Para mim, se o Estado organiza as suas estruturas sanitárias públicas para determinar a morte, naturalmente que uma vez que se dá este passo, também se tem de permitir as estruturas privadas, por uma óbvia razão de igualdade, estruturas convencionadas, e por isso sobre esta faceta da morte procurada poder-se-ia construir um sistema substancialmente comercial.

Vejam quantas dificuldades. [...]".

(31) Cfr. Thomas C. Schelling, The Strategy of Conflict, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, ed. de 1980, pp. 3-4 e 158-160).

(32) J. David Velleman, Beyond Price. Essays on Birth and Death, Open Book Publishers, Cambridge UK, 2015, p. 10.

(33) Ibidem, p. 11. É a este respeito que Thomas Schelling, fala de um "paradoxo da vantagem estratégica" que expressa, na realidade, uma desvantagem que desvirtua, poluindo-o, o processo decisório (The Strategy of Conflict, cit., pp. 158-160).

(34) Ibidem, p. 160, nota 30.

(35) J. David Vellman, Beyond Price..., cit., p. 13.

(36) Ibidem, p. 15.

(37) Sissela Bok, "Euthanasia", in Euthanasia and Physician-Assisted Suicide, Gerald Dworkin, R. G. Frey, Sissela Bok, Cambridge University Press, Cambridge, 1998, p. 109.

(38) Jorge Miranda, António Cortês, anotando o artigo 1.º, in Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Vol. I, 2.ª ed., cit., p. 65.

(39) David Albert Jones, "Is Dignity Language Useful in Bioethical Discussion of Assisted Suicide and Abortion?", in Understanding Human Dignity (Ed. Christopher McCrudden), Oxford University Press, Oxford, 2014, p. 531.

(40) "[...] aquelas que têm incapacidades duradouras físicas, intelectuais ou sensoriais, que em interação com várias barreiras podem impedir a sua plena e efetiva participação na sociedade em condições de igualdade com os outros [...]" - cf. artigo 1.º da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, de 13 de dezembro de 2006 (aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 56/2009, de 30 de julho e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 71/09, de 30 de julho).

(41) Adaptámos aqui a formulação do problema por J. David Vellman, Beyond Price..., cit., p. 28.

(42) Tomando de empréstimo a expressão que, 1943, o Supremo Tribunal Federal dos Estados Unidos, empregou na decisão West Virginia State Board of Education v. Barnett [319 U.S. 624 (1943)], relatada pelo Juiz Robert Jackson, num dos chamados "flag-salute cases", ao afirmar que "A finalidade de uma Declaração de Direitos [Bill of Rights] foi retirar certas matérias das vicissitudes da controvérsia política, e colocá-las fora do alcance das maiorias... e consagrar os mesmos [Direitos] como princípios jurídicos a serem aplicados pelos tribunais. [...]".

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei o presente Acórdão essencialmente pelas razões seguintes:

1 - Para responder à questão de saber se o regime de antecipação da morte medicamente assistida não punível estabelecido no Decreto é ou não compatível com o artigo 24.º, n.º 1, da Constituição, tomado para o efeito como critério-medida da «amplitude da liberdade de limitação do direito à vida, interpretado de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana», a primeira premissa de que parto baseia-se no princípio da unidade da Constituição. Isto é, no entendimento segundo o qual, representando a Constituição uma ordenação unitária da vida política e social de uma determinada comunidade estadual, cada uma das suas normas deve ser encarada, não exclusivamente a partir de si mesma, destacada da unidade em que se inscreve ou nela isolada, mas enquanto parte integrante de um conjunto de elementos em interação e dependência recíprocas, de cuja atuação global deriva - e só dela pode derivar - a concreta conformação da coletividade que é dada (e assegurada) pela ordem jurídico-constitucional (neste sentido, Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional (Selección), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pp. 18 e 48).

A segunda premissa assenta na ideia de que a Constituição, sendo embora uma unidade, está longe de ser uma unidade qualquer. É uma unidade que, expressando um pacto de vida comum entre os membros da comunidade, se baseia no princípio da dignidade da pessoa humana, sendo este o referente axiológico que relaciona e congrega, enquanto partes do todo, os elementos que integram o conjunto, conferindo-lhes um sentido teleológico próprio e unificador. Sentido que, assentando no respeito, não apenas pela dignidade inerente à condição que exprime a pertença à espécie humana, mas ainda (e decisivamente) pela dignidade humana do ser-pessoa, tem, numa sociedade democrática e aberta, uma propensão necessariamente abrangente e inclusiva, exprimindo um «consenso constitucional em que as várias correntes e convenções próprias de um pluralismo razoável do nosso tempo se possam rever» (Jorge Reis Novais, A dignidade da Pessoa Humana, Volume I., 2015, Almedina, p. 25).

A terceira premissa - que constitui, na verdade, uma decorrência lógica das duas anteriores - prende-se com a função que o princípio da dignidade da pessoa humana desempenha na interpretação das disposições constitucionais. Na medida em que constitui o elemento em torno do qual a unidade se compõe e agrega, o princípio da dignidade da pessoa humana intervém nessa interpretação: i) como antecedente (ou prius), no sentido em que a interpretação de qualquer norma constitucional deve ser sempre orientada para a máxima realização do seu todo e este baseia-se na dignidade da pessoa humana; e ii) como consequente (ou posterius), no sentido em que, se a unidade axiológica da Constituição é dada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, é através da interpretação de cada disposição constitucional como elemento integrante dessa unidade, na sua relação de interdependência com os demais, que o princípio da dignidade da pessoa humana se revela, materializa e obtém concretização.

Relativamente ao problema central para que remete o pedido, as três premissas expostas permitem alcançar a seguinte primeira conclusão: sem prejuízo da especial força normativa inerente à proclamação de que a «vida humana é inviolável», o n.º 1 do artigo 24.º da Constituição não pode ser isoladamente interpretado, destacado e segregado da unidade em que se insere, de um modo tal que naquela fórmula deva procurar-se (e possa encontrar-se), sobretudo com apoio em argumentos extraídos do respeito devido pela dignidade da pessoa humana, tanto o princípio como o fim da resposta à questão de saber se a ordem jurídico-constitucional admite ou proscreve qualquer regime de antecipação da morte medicamente assistida não punível, designadamente aquele que se encontra previsto e explicitado no Decreto. Embora pressuponha, desde logo no plano ontológico, a inviolabilidade da vida humana que lhe dá suporte, a dignidade do ser-pessoa, na exata medida em que permanece indissociável da conceção do indivíduo como sujeito moral e autónomo, não se reduz ou esgota nela, designadamente ao ponto de poder amparar uma resposta de tipo invariavelmente binário ao problema da conformidade constitucional da renúncia à tutela penal da vida humana perante quaisquer formas de autolesão e de heterolesão consentidas. Assente na autonomia ética e no valor intrínseco da pessoa como fim em si mesma, o princípio da dignidade da pessoa humana pressupõe o reconhecimento de um espaço de liberdade decisória inerente à conceção da pessoa como sujeito intelectual e moralmente capaz, de que é expressão direta o direito à autodeterminação individual e à livre conformação da vida que a Constituição acolhe, enquanto projeção do direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade, no seu artigo 26.º Direito cujo sentido é o de assegurar a cada indivíduo a faculdade de continuamente se autodesignar, realizando as suas próprias escolhas e traçando através delas o seu destino, e em cujo âmbito por isso se integra «o direito de uma pessoa decidir de que modo e em que momento a sua vida deve terminar, desde que esteja em condições de formar livremente a sua vontade a esse respeito e de agir em conformidade» (jurisprudência do TEDH citada no ponto 28 do Acórdão).

2 - Ao afirmar que a vida humana é inviolável, o artigo 24.º, n.º 1, da Constituição, vincula o Estado de uma dupla forma: negativamente, impondo-lhe uma proibição de agressão ou de ingerência; positivamente, exigindo dele a criação e manutenção dos pressupostos de facto e de direito necessários à defesa ou à satisfação do direito fundamental que lhe corresponde. Uma vez que a proclamação constitucional da inviolabilidade da vida humana compreende o direito a não ser morto tanto pelo Estado como pelos demais membros da comunidade, cada cidadão terá, frente ao Estado, o direito a que este proteja a sua vida perante intervenções arbitrárias de terceiros. O cumprimento do imperativo constitucional de tutela da vida humana vincula o Estado à realização de prestações tanto fácticas como normativas, nestas se incluindo a proteção através da edição de normas de direito penal ou da criação de normas de organização e de procedimento (Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, Tradução de Virgílio Afonso da Silva, Malheiros Editores, 2008, pp. 196 e ss. e 442). Embora a escolha do tipo de proteção que deve de ser em concreto realizada seja «algo que "em primeira linha", "em grande medida" ou "em essência", cabe ao legislador» ordinário (idem, p. 463, referindo-se às formulações recorrentemente adotadas pelo Bundesverfassungsgericht), a liberdade de conformação que lhe assiste é sempre exercida no interior de uma espécie de moldura cujo limite máximo é dado pela proibição do excesso de proteção - medido pelo nível de afetação a que o instrumento de proteção escolhido sujeita certo (outro) direito fundamental - e cujo limite mínimo corresponderá à proibição da proteção deficitária ou insuficiente.

No domínio da proteção penal da vida humana perante formas de autolesão e de heterolesão consentidas, o limite máximo correspondente à proibição do excesso é traçado a partir do direito à autodeterminação individual e à livre conformação da vida. A primeira função que tal limite desempenha é a de vedar ao legislador uma compreensão de tal forma radical do seu mandato constitucional de proteção e promoção da vida humana, que pudesse originar a eliminação de qualquer espaço para o exercício da liberdade e da capacidade de autodeterminação individual dos respetivos titulares ou, como se afirma no Acórdão, conduzir ao esmagamento da «autonomia de cada ser humano para tomar e concretizar as decisões mais centrais da sua própria existência». Dele decorre para o legislador a impossibilidade do recurso a mecanismos de promoção e proteção a um tal ponto orientados para a defesa da vida humana em oposição à vontade autodeterminada do sujeito que a titula que acabem não só por desligar a vida protegida da proteção do sujeito que é seu titular, como ainda, na relação que estabelecem entre aquela e este, por converter ou reduzir a pessoa a um «instrumento para a preservação da vida como valor abstrato» (Tribunal Constitucional da Colômbia, Sentencia C-239/97). A segunda função desempenhada pelo limite máximo situa-se no plano da intervenção causal ou concorrente de terceiros no processo de concretização da decisão de antecipação da morte. Se o direito à autodeterminação inerente à condição da pessoa como sujeito moral e autónomo é contrário à ideia de que cada indivíduo se encontra obrigado a aguardar resignadamente pelo sobrevir natural do seu fim, o limite que a partir dele se traça não só exclui a possibilidade de punição dos atos de renúncia praticados pelo próprio titular - ao qual assiste o «indeclinável direito de dar à sua vida o destino que quiser, como e quando quiser» (Jorge de Figueiredo Dias, "A 'ajuda à morte': uma consideração jurídico-penal" in Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.º 137.º, Ano 2007-2008, n.º 3949 (março-abril de 2008), pp. 202 e ss., p. 205) - , como abre ainda espaço ao reconhecimento de situações em que, ao menos por estar em causa um efetivo direito a morrer com dignidade, a proteção da vida humana não poderá mais efetivar-se através do nível de redução das possibilidades de concretização da decisão de antecipação do seu termo que deriva da proibição penal de todo o tipo de intervenções consentidas de terceiros.

Se o limite máximo colocado pelo direito à autodeterminação, enquanto expressão direta da dignidade da pessoa humana, tem como primeira função, segundo vimos, vedar ao legislador uma compreensão transpersonalista do mandato constitucional de proteção da vida humana - legitimadora, em última instância, da incriminação da própria tentativa de suicídio -, o limite mínimo da moldura de discricionariedade legislativa, que se traça diretamente a partir do artigo 24.º da Constituição, tem por efeito o afastamento da compreensão oposta. Isto é, da compreensão segundo a qual a decisão pela qual cada um opta por pôr termo à sua vida lhe pertence em termos de tal modo exclusivos, soberanos e absolutos que o Estado deverá pura e simplesmente abster-se de criar qualquer tipo de obstáculo ou condicionamento prático à sua concretização, em especial aqueles que derivam da limitação da liberdade de atuação de quem se ofereça para causar ou ajudar a causar a morte de outrem em face de um pedido livre, esclarecido e sério. Ao declarar que a vida humana é inviolável, a Constituição não só consagra o direito à vida com a impressividade correspondente à sua condição de «pressuposto fundante de todos os demais direitos fundamentais» (ponto 30. do Acórdão), como vincula o Estado ao compromisso permanente de o defender em termos que podem dizer-se avessos à opção por uma ordem jurídica que conferisse a cada membro da comunidade permissão para provocar ou colaborar na morte de qualquer outro, desde que capaz, com base na existência de um pedido sério, instante e expresso. Um compromisso que se funda, é certo, na proteção e promoção da vida humana como um bem, enquanto valor objetivo e princípio estruturante do Estado de Direito, mas na base do qual derradeiramente se encontra a conceção da pessoa não apenas como um ser-aí - o eu isolado e solitário -, mas também como um ser-com-os-outros - alguém que, sendo filho(a), pai/mãe, irmão(ã), amigo(a) e ou companheiro(a), também existe e vive nos outros. É a partir desse compromisso, que impõe ao legislador a adoção de um «sistema legal de proteção orientado para a vida» e o inibe de se posicionar neutralmente perante esta, que se traça também, no domínio das autolesões e heterolesões consentidas, o limite mínimo da discricionariedade legislativa imposto pela proibição do défice ou da insuficiência.

Nos pontos seguintes, procurarei explicar como, em minha opinião, estes dois limites, mínimo e máximo, se articulam - e, sobretudo, qual o juízo a que deverão conduzir - em face do regime de antecipação da morte medicamente assistida não punível constante do Decreto.

3 - Perguntar qual é o bem jurídico protegido através da incriminação do homicídio a pedido da vítima (artigo 134.º do Código Penal) e da ajuda material ao suicido (artigo 135.º do mesmo Código) é o mesmo que perguntar pela razão que determina a ineficácia justificativa do consentimento no âmbito dos crimes contra a vida: independentemente da sua firmeza, do seu grau de convicção ou do nível de reflexão que lhe esteja subjacente, o consentimento constitui, até hoje, uma condição sem qualquer tipo de projeção ou relevância no plano das dirimentes da responsabilidade pela lesão do direito à vida.

A primeira razão para que assim seja prende-se com a objetiva impossibilidade de, mesmo através da exigência de um consentimento qualificado - isto é, aquele que se expressa na formulação de um pedido instante - , reconhecer na decisão de quem procura a colaboração de terceiros para concretizar a antecipação do fim da vida um grau de verdade, de resolução e de firmeza congruente com a irreversibilidade do resultado consentido. Sabendo-se que a decisão de pôr termo à vida é as mais das vezes determinada por uma condição psicologicamente relevante - a mais frequente das quais a depressão - , que compromete a capacidade para consentir na sua lesão (Bundesverfassungsgericht, decisão de 26 de fevereiro de 2020, parágrafo 245), pode dizer-se que a incriminação tanto do homicídio a pedido da vítima, como do auxílio material ao suicídio, assentam, ainda que em diferente medida, na «presunção legal de precipitação e falta de "amadurecimento subjetivo"» por parte do respetivo titular (neste sentido, ainda que a propósito apenas do crime de homicídio a pedido da vítima, Manuel da Costa Andrade, "Comentário ao artigo 134.º", § 15, p. 104, in Figueiredo Dias (dir.), Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2012). Embora tal presunção seja mais forte no primeiro caso do que no segundo, ambos os tipos legais relevam do «propósito de prevenir o perigo (abstrato) de uma decisão apressada e precipitada pelo termo da vida» (idem, "Comentário ao artigo 135.º", § 12, p. 139).

A segunda razão prende-se com o próprio compromisso a que a Constituição vincula o legislador no sentido da proteção e promoção da vida humana, mesmo perante decisões refletidas e ponderadas. Ainda que na opção pela antecipação da morte motivada pelo simples cansaço de viver fosse possível identificar, com infalibilidade máxima, um nível de determinação congruente com a irreversibilidade do resultado gerado pela sua concretização, a legitimidade material da incriminação do homicídio a pedido da vítima e do auxílio material ao suicídio continuaria a poder afirmar-se por referência ao valor da vida humana, mantendo na ligação a este bem o seu imprescindível referente axiológico. Do ponto de vista da necessidade de tutela penal, o sentido da proibição penal quer da ablação consentida da vida de outrem, quer da colaboração no ato suicidário do seu titular, continuaria a poder discernir-se na diminuição das possibilidades de concretização da decisão de antecipação do fim que deriva da exclusão da liberdade de qualquer ação causal ou colaborativa de terceiros.

4 - Do ponto de vista jurídico-penal, a principal novidade do regime de antecipação da morte medicamente assistida não punível consiste na atribuição de eficácia ao consentimento no âmbito dos crimes contra a vida. Se o consentimento - "decisão da própria pessoa" - constituía até agora uma condição sempre e em todos os casos irrelevante no plano da justificação da conduta ou da exclusão da punibilidade, o regime constante do Decreto atribui-lhe eficácia nas condições que para o efeito define e para a comprovação das quais, como se explica no Acórdão, estabelece um procedimento formal de averiguação próprio. Trata-se, portanto, de uma eficácia condicionada, na medida em que dependente da verificação de um conjunto, complexo e articulado, de condições, que devem ser atestadas no momento e pela forma a que, de acordo com a conjugação do modelo médico de antecipação da morte não punível com um mecanismo de controlo ex ante baseado na intervenção de uma entidade pública, o Decreto sujeita a respetiva comprovação.

As circunstâncias materiais aptas a converter o consentimento do titular do direito à vida em dirimente da responsabilidade penal a que continua sujeita a ablação da vida a pedido e o auxílio material ao suicídio são recortadas a partir da "situação de sofrimento intolerável" decorrente de "lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou de doença incurável e fatal". Comprovadas ambas as circunstâncias nos termos estabelecidos no Decreto, o legislador suprime a proibição penal a que de outro modo se encontraria sujeita a intervenção causal ou coadjuvante do médico orientador e demais profissionais de saúde e, concedendo total primazia à decisão tomada pelo doente, desde que "atual e reiterada, séria, livre e esclarecida", permite a concretização, no momento, lugar e pelo modo por este escolhidos, da antecipação do fim da vida em ambiente controlado e próprio, possibilitando dessa forma o recurso à colaboração de terceiros por parte de quem, por força do carácter insuportável do sofrimento que carrega, reconheça naquela antecipação uma opção preferível à dor da sobrevivência na irreversibilidade das suas penosas e não aligeiráveis circunstâncias.

A razão que explica a supressão, neste contexto, do mandamento jurídico-penal de não dar a morte em quaisquer circunstâncias constitui, a meu ver, o princípio da resposta à questão de saber se a renúncia à tutela penal da vida humana nas circunstâncias estabelecidas no Decreto, concretizada na regulação (e consequente legalização) da prática de antecipação do fim de vida no âmbito de um «procedimento administrativo autorizativo e de execução» instituído e superintendido pelo Estado, coloca o direito infraconstitucional, no seu funcionamento conjunto, aquém do limiar fixado pelo princípio da proibição da insuficiência.

Se na génese da incriminação do homicídio a pedido da vítima e do auxílio material ao suicídio se encontra, como vimos, quer o acautelamento do risco de decisões precipitadas de fim de vida, quer o próprio compromisso com a defesa da vida da pessoa humana, no sentido atrás exposto, a comprovação de uma situação de sofrimento extremo em razão de uma condição clínica irreversível e radical não só consubstancia um fundamento legítimo para retirar plausibilidade à presunção legal de irreflexão e de falta de amadurecimento subjetivo que subjaz a ambos os tipos - permitindo reconhecer na antecipação da morte o resultado de um exercício responsável da vontade autodeterminada do doente -, como constitui base suficiente para que a promoção e proteção da vida humana deixe de condicionar-se, ou até de medir-se, pela dimensão do indivíduo enquanto ser-com-os-outros, para passar a guiar-se fundamentalmente pela dimensão da pessoa enquanto ser-aí, tornando-se no essencial dependente da decisão a que esta, enquanto sujeito autónomo e moralmente capaz, livremente sujeite as suas próprias circunstâncias.

É certo que a supressão da responsabilidade criminal do médico orientador e demais profissionais de saúde pelo ato que causa ou ajuda a causar a morte do doente cria, no domínio das autolesões e heterolesões consentidas, um espaço livre de direito penal. Mas daí não se segue que dê origem a um espaço de vazio de direito. De acordo com o sistema de controlo prévio em que assenta o regime constante do Decreto - congruente, aliás, com a posição do Comité de Direitos Humanos da ONU referida no Acórdão -, a tutela da vida humana é assegurada através do conjunto das normas de organização e de procedimento que fixam as condições em que a antecipação da morte medicamente assistida pode ter lugar, estabelecem o momento e o modo da sua comprovação e disciplinam a atuação do médico ou profissional de saúde que concretiza a decisão do doente através da cedência para autoadministração ou da heteroadministração de fármacos letais. Tendo em conta essa sua função, todas estas normas encontram-se sujeitas, como se afirma no Acórdão, a particulares exigências de determinabilidade, devendo comportar um grau de densificação congruente, quer com o especial valor inerente à vida humana, quer com a irreversibilidade do resultado a que esta passa a poder ser sujeita mediante decisão autodeterminada do doente. É esta exigência de determinabilidade decorrente do princípio do Estado de direito, neste domínio particularmente intensa, que, partilhando a posição da maioria, creio não ser satisfeita pelo conceito de "lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico". Tendo por certo que não só o sofrimento intolerável decorrente de doença incurável e fatal pode constituir objeto de uma ponderação diferenciada da antecipação do fim da vida em face do desvalor que continua a exprimir-se nos tipos legais do homicídio a pedido da vítima e do auxílio material ao suicídio, creio também caber ao legislador o dever de densificar o mais possível o universo das condições clínicas não letais situáveis no mesmo plano, designadamente por referência ao tipo e ao nível de incapacitação que produzem e ao grau de dependência ou de perda de autonomia que impõem ao doente, tanto mais quanto certo é que, de acordo com o modelo de controlo ex ante perfilhado no Decreto, se trata aqui de normas que estabelecem pressupostos de atuação, e não apenas critérios de apuramento, sempre retrospetivo, de responsabilidade.

Neste contexto, aliás, em que as hipóteses de antecipação da morte medicamente assistida não punível são recortadas a partir de uma condição clínica radical, não é, em meu entender, determinante o facto de a renúncia à tutela penal da vida humana nas condições estabelecidas no Decreto se fazer através da paralisação tanto do tipo legal do auxílio material ao suicídio como do tipo legal do homicídio a pedido da vítima. Apesar de entre uma atuação e outra interceder em geral a diferença que se funda no «domínio sobre o ato que de forma imediata e irreversível produz a morte» (ponto 17 de Acórdão), a verdade é que, num contexto de antecipação da morte medicamente assistida não punível que tem por referência a situação de sofrimento intolerável gerada por determinada condição clínica extrema e que assegura, através das garantias inerentes ao procedimento, que a decisão de pôr termo à vida constitui expressão verdadeira e genuína da autodeterminação esclarecida do doente, qualquer distinção que a esse título se pretendesse introduzir outro significado não teria, senão o de sujeitar a pessoa que se decidiu pelo termo da vida à provação final de ser autora material da sua própria morte.

5 - Nos pontos anteriores procurei expor as razões pelas quais um regime de antecipação de morte medicamente assistida recortado a partir do carácter insuportável do sofrimento provocado por uma condição clínica extrema, assente num procedimento baseado na conjugação de um modelo médico de comprovação e de execução com um sistema de controlo ex ante, capaz de assegurar o exercício esclarecido da autodeterminação do doente e cuja explicitação observe um grau de determinabilidade compatível com a especial natureza do direito à vida, enquanto bem fundante de todos os demais direitos fundamentais, não é incompatível com o limiar mínimo de proteção da vida humana que se traça a partir do artigo 24.º da Constituição.

Neste último ponto, tentarei explicar a razão pela qual entendo que, quando se trate de pessoa com doença fatal em fase terminal - situação que o Acórdão isola e singulariza - , tal regime é, não só constitucionalmente viável, como constitucionalmente imperativo.

Para o doente que se encontra em processo longo e sofrido de uma morte próxima, a decisão de como enfrentar o final da sua vida assume uma importância capital. Reconhecer-lhe, neste caso, a faculdade de, com recurso à prática de atos médicos, escolher o momento em que a morte deverá produzir-se e, sobretudo, na companhia de quem deverá produzir-se, é a diferença entre sujeitá-lo a aguardar resignadamente pelo instante, sempre contingente e as mais das vezes solitário, em que de súbito se dá a chegada do fim, ou permitir-lhe encarar e viver essa chegada com a paz e o amparo só proporcionados pela presença, terna e próxima, de uma mão conhecida. É, em suma, reconhecer à pessoa fatalmente doente o direito a atribuir um sentido pessoal ao termo da vida e, por essa insubstituível via, respeitá-la até ao fim na sua eminente dignidade.

Joana Fernandes Costa.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencidos, pelas seguintes razões fundamentais:

1 - O Acórdão viola, no nosso entender, o princípio do pedido.

A nossa posição diverge da maioria, em primeiro lugar, quanto ao sentido e extensão da pronúncia do Tribunal, considerando a delimitação do pedido efetuada no requerimento inicial.

No âmbito do presente pedido de fiscalização preventiva, o objeto do processo foi delimitado no requerimento dirigido ao Tribunal Constitucional, tendo o Presidente da República afirmado assumir como boa a opção do legislador, a quem cabe, nos termos da Lei Fundamental, «permitir ou proibir a eutanásia, de acordo com o consenso social, em cada momento». Neste sentido, ao pronunciar-se, nos termos em que o fez na alínea a) do dispositivo, pela inconstitucionalidade da totalidade da norma constante do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV da Assembleia da República, o Tribunal está a manifestar uma posição de princípio que, a nosso ver, ultrapassa o alcance do objeto do processo definido no requerimento inicial que lhe foi submetido.

Para este efeito, o Tribunal, alegando que o requerimento identifica "as normas, cuja apreciação é pedida ao Tribunal em termos não unívocos" e que "a referência na fundamentação do pedido apenas a certos segmentos da norma constante de tal artigo, por si só, não é suficientemente clarificadora nem decisiva", entendeu que "à completude estrutural da norma corresponde, por força do sentido prescritivo que a mesma encerra, uma unidade teleológica impeditiva de uma segmentação", alargando, por isso, o enunciado da norma jurídica sindicada à norma "que consta do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV, com todo o seu conteúdo prescritivo (designadamente aquele que lhe é projetado a partir do n.º 3), enquanto norma completa". Partindo deste recorte, considerou-se estar legitimada a aferição da conformidade das normas sindicadas a título principal com o parâmetro constitucional do direito à vida, consagrado no artigo 24.º, n.º 1 da CRP.

Recorde-se que o n.º 1, do artigo 2.º, do Decreto n.º 109/XIV da Assembleia da República, considera antecipação da morte medicamente assistida "...não punível a que ocorre por decisão da própria pessoa, maior, cuja vontade seja atual e reiterada, séria, livre e esclarecida, em situação de sofrimento intolerável, com lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou doença incurável e fatal, quando praticada ou ajudada por profissionais de saúde". Esta previsão normativa comporta diversas dimensões, desde logo, requisitos subjetivos - atributos da vontade - , e ainda requisitos objetivos (os pressupostos da autorização). A não punibilidade da prática da ou da ajuda à antecipação da morte, por profissional de saúde, depende da verificação dos ditos elementos objetivos - e apenas dois segmentos desta dimensão normativa objetiva foram questionados pelo Presidente da República. Ora, ao contrário do entendimento resultante do Acórdão, consideramos que esses elementos são lógica e normologicamente autonomizáveis - cindíveis - do todo que compõe a norma. Assim, perante o pedido que foi submetido, o Tribunal, não sendo, evidentemente, um mero autómato de silogismos, deve revelar uma compreensão adequada do seu específico lugar no sistema jurídico-constitucional, limitando-se a confrontar a solução legislativa questionada com a Constituição, em particular tratando-se de um processo de fiscalização abstrata preventiva da constitucionalidade. O que, a nosso ver, é perfeitamente possível.

Sustenta o Acórdão, a este propósito, que redução do pedido conduziria a que a "linha divisória da esfera ilícito-lícito não só passaria a ser outra - nomeadamente em função do pressuposto ou critério que tivesse sido eliminado -, como, sobretudo, passaria a obedecer a uma diferente teleologia. Ora, tal como não seria concebível em sede de fiscalização abstrata sucessiva que, na eventualidade de um juízo positivo de inconstitucionalidade parcial incidente sobre apenas um desses critérios ou condições, a norma pudesse continuar a vigorar expurgada do critério então considerado inconstitucional - sob pena de ser o Tribunal a redesenhar ele próprio, por via da sua decisão, uma nova fronteira e, assim, uma nova norma -, nesta sede de fiscalização preventiva, a apreciação a realizar pelo Tribunal também não pode deixar de considerar a norma na sua unidade teleológica e a consequente união incindível dos elementos da sua previsão". Ora, acontece que, no nosso entender, não só o requerente quis efetivamente - e disse-o com clareza - que a linha divisória fosse outra (quis questionar parte do como, mas não o se), como também o paralelismo com a fiscalização abstrata sucessiva da constitucionalidade nem sequer se afigura feliz. Na fiscalização preventiva, um juízo de inconstitucionalidade sempre implica, nos termos do n.º 1 do artigo 279.º da CRP, o veto (neste caso) do Presidente República. A normação do Decreto não entrará, pois, em vigor, sem uma reapreciação da mesma por parte do legislador, e o expurgo da norma julgada inconstitucional ou sua reconfirmação por maioria de dois terços dos deputados.

Resumindo: onde o Presidente da República afirmou explicitamente que o pedido não visa enfrentar "a questão de saber se a eutanásia, enquanto conceito, é ou não conforme com a Constituição", tendo restringido, de forma expressa e consciente, a avaliação requerida a este Tribunal à "questão de saber se a concreta regulação da morte medicamente assistida operada pelo legislador no presente Decreto se conforma com a Constituição", numa matéria que "se situa no core dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, por envolver o direito à vida e a liberdade da sua limitação, num quadro de dignidade da pessoa humana", o Tribunal escolheu ir muito mais longe. Tendo-lhe sido solicitado que se limitasse a analisar aspetos concretos do regime jurídico aprovado pelo legislador democrático, o Tribunal entendeu fazer uma análise prévia da constitucionalidade da eutanásia ou do auxílio ao suicídio, em si mesmos considerados. Não devia, nem precisava, de o ter feito. Não devia, porque uma compreensão adequada das exigências dos princípios do pedido e da separação de poderes a isso mesmo conduz. E, mais ainda, não necessitava de dar esse passo, já que, não sendo dono do pedido, o Tribunal é dono do parâmetro. Evidentemente, as dimensões paramétricas constituídas pelo direito à vida, ao livre desenvolvimento da personalidade, à autonomia e liberdade pessoais, sempre poderiam ser mobilizadas para a fundamentação da decisão, ainda que não tenham sido invocadas pelo requerente, no pedido.

2 - O Acórdão faz, no nosso entender, uma leitura errónea da norma constante do artigo 24.º, n.º 1, da CRP (a vida humana é inviolável).

Importa evidenciar aquela que é, apesar de tudo, e no nosso entender, a mais importante linha jurisprudencial decorrente do presente juízo: a que sustenta a não inconstitucionalidade de um regime jurídico regulador das possibilidades de morte medicamente assistida, face ao parâmetro do artigo 24.º, n.º 1, da CRP, isoladamente considerado. Ou seja, nos termos da presente decisão, a priori e em abstrato, as exigências axiológicas e jurídico-constitucionais impostas por aquela norma não impedem o legislador democrático de legalizar a antecipação da morte medicamente assistida e introduzir na ordem jurídica causas de exclusão da responsabilidade criminal em sede de auxílio ao suicídio ou de homicídio a pedido da vítima; partilhamos, sem qualquer dúvida, esta conclusão. Aliás, cremos que não poderia ser de outra maneira, pelas razões que em seguida se apresentarão e que, por este motivo, ao admitir a possibilidade (o se), não deve o Tribunal Constitucional transformá-la numa mera hipótese teórica, através de um juízo de tal forma estrito sobre o procedimento (o como), que este resulte inoperável no plano prático.

Todavia, o Acórdão faz, no nosso entender, uma leitura errónea da norma do artigo 24.º, n.º 1, da CRP (a vida humana é inviolável), que protege a vida humana e a sua inerente dignidade, em todas as formas e todas as fases do percurso vital da pessoa, enquanto sujeito de direitos. Vejamos porquê.

2.1 - A leitura que o Acórdão faz acerca do lugar constitucional do direito à vida e da vida enquanto valor constitucionalmente protegido revela-se errónea, desde logo, ao divergir, de forma substancial, daqueles que são os standards constitucionais comuns, nesta matéria, no espaço europeu (e até fora dele). Efetivamente, mal se compreende a premissa, subentendida na decisão, segundo a qual o nosso ordenamento jurídico-constitucional se afasta, de forma irremediável, de vários dos seus congéneres, porquanto nestes se reconhece um direito fundamental ao suicídio, afastado, em termos absolutos, no caso português, pelo reconhecimento da vida como valor objetivo, intangível, e a proteger pelo Estado. Não nos parece que assim seja. Não existe diferença substancial entre o fundamento constitucional dos direitos à vida, ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação e liberdade pessoais, consagrados na CRP, e as disposições normativas em que se baseiam densificações e leituras jurisprudenciais muito distintas da que a maioria acolhe. Sustentar o inverso - fundando na letra da norma constitucional um paradigma distinto - equivale, no nosso entender, a reconhecer que, então, bastaria uma alteração da formulação constitucional concreta plasmada na CRP, que explicitasse a dimensão jus-subjetiva da vida (substituindo a norma vigor por outra que afirme que todos têm direito à vida), em detrimento da sua dimensão axiológico-valorativa, para que estivessem ultrapassadas parte das objeções levantadas pela maioria às normas questionadas no presente processo. Não é assim. O que se passa é que, numa matéria difícil e sensível como esta, com implicações éticas, filosóficas e religiosas, e na qual estão em causa a vida e a morte, a liberdade, a dignidade e a solidariedade humanas, mundividências distintas conduzem a leituras opostas das normas constitucionais. Contudo, julgamos que é maior a solidez dogmática da nossa visão, e que ela se enquadra melhor naquele que é, hoje, o panorama de direito comparado. Isto é tanto mais importante quanto, como acima se deu nota, não está em causa uma qualquer idiossincrasia constitucional, fruto de um espaço e de um tempo particulares, e caraterística inelutável de uma identidade constitucional distinta, mas sim as pedras-de-toque de um património constitucional partilhado, os direitos fundamentais que constituem o pilar de um direito constitucional comum europeu, em sentido Häberliano.

Uma digressão pelo direito comparado revela, aliás, uma óbvia e notória evolução quanto às questões aqui tratadas. Mostra também uma crescente convergência, fruto de uma reflexão e de um diálogo jurisprudencial de décadas (veja-se a significativa jurisprudência do TEDH a este respeito), bem como da evolução das conceções sociais sobre vida, fim de vida, e qualidade de vida, e também sobre a morte e o processo de morrer. Estas reflexão e evolução foram impulsionadas pela necessidade de uma resposta jurídico-normativa sobre o tempo e o modo de morrer, em particular em situações para as quais a evolução científica e tecnológica gerou possibilidades de prolongamento da vida que até há pouco o curso das leis da natureza impossibilitava. Tal não implica qualquer diminuição da importância ou do sentido ético, filosófico, político, social e jurídico da existência humana. Implica, sim, uma determinada compreensão do significado de ser pessoa e da centralidade da autodeterminação da vontade e do consentimento individuais, na modelação do caminho entre a vida e a morte.

Assim, recordem-se as questões - diversas entre si, mas com uma linha comum - com as quais foram confrontados distintos tribunais constitucionais europeus e que se reconduzem exatamente ao oposto do problema que hoje se coloca a este Tribunal Constitucional. Enquanto que aqui se questiona se são constitucionalmente conformes o se (tendo em conta o alargamento do objeto operado) e o como (problema em que se centra o pedido do requerente) da legalização (mediante a introdução de causas de justificação de certas condutas médicas, no domínio penal, e de uma procedimentalização da expressão pública da vontade do paciente em sofrimento intolerável, que atuam no sistema normativo que o Decreto institui como faces da mesma moeda), decidida pelo legislador democrático, da morte medicamente assistida (nas modalidades de auxílio ao suicídio e de homicídio a pedido da vítima), noutras geografias colocou-se a questão de saber se é admissível, à luz das respetivas constituições, a criminalização total do auxílio ao suicídio. A essa pergunta, responderam os tribunais constitucionais alemão, austríaco e italiano em sentido negativo. Fizeram-no com alcances e fundamentações distintas, quanto a pontos importantes. No entanto, isso não justifica o afastamento, sem mais, que no Acórdão se faz da relevância da construção de standards comuns nesta matéria. Desde logo, porque a decisão do legislador português de manutenção da regra de incriminação do auxílio ao suicídio e do homicídio a pedido da vítima em nada desmente que a reflexão em torno da importante tensão entre vida e autonomia que está na base das decisões de outros tribunais seja mobilizada, com enorme utilidade, para a presente decisão. Uma coisa é discordar, fundamentadamente, das decisões de tribunais que o Tribunal Constitucional português habitualmente toma em consideração. Outra é afastá-las, com simplicidade, quase de plano, dizendo que não está em causa o mesmo problema. Está. Ainda que sob enquadramento jurídico-penal distinto (naturalmente, as incriminações vigentes nos vários ordenamentos não são iguais, colocando do lado da dogmática penal inquietações próprias a cada um), a problemática jusfundamental de fundo é exatamente a mesma.