Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 123/2021 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma constante do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV da Assembleia…

Assim, o Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Acórdão de 26 de fevereiro de 2020 - 2 BvR 2347/15) reconheceu, em termos amplíssimos, o direito fundamental a uma morte autodeterminada, entendido como expressão de liberdade pessoal, sublinhando que essa decisão de forma alguma acarreta uma compressão da dignidade da pessoa (constituindo, pelo contrário, a expressão final da prossecução da autonomia pessoal inerente à dignidade humana). Na mesma linha, o Tribunal Constitucional da Áustria (G 139/2019-71, de 11 de dezembro de 2020) considerou que, tendo em consideração a importância, no quadro do respetivo ordenamento jurídico, da autodeterminação e da vontade da pessoa quanto à admissibilidade de tratamentos médicos, mesmo nos casos em que estes são indispensáveis para assegurar a vida, não se justifica, em face dos direitos constitucionais em jogo, proibir, sem exceção e em quaisquer circunstâncias, o auxílio ao suicídio. Por seu turno, o Tribunal Constitucional italiano (Sentenza 242/2019, de 25 de setembro de 2019), ainda que numa posição menos expansiva, julgou, também, inconstitucional, uma indiscriminada repressão penal da ajuda ao suicídio, em circunstâncias delimitadas, entendendo que se o fundamental "relevo do valor da vida não exclui a obrigação de respeitar a decisão do doente de pôr fim à própria existência, através da interrupção de tratamentos médicos - mesmo quando tal exija uma conduta ativa, pelo menos no plano naturalístico, da parte de terceiros (como o desligamento de equipamentos, acompanhado do subministro de sedação profunda contínua e de terapia da dor) - não há razão pela qual o mesmo valor deva traduzir-se num obstáculo absoluto, penalmente sancionado, ao acolhimento do pedido do doente de uma ajuda que permita subtraí-lo ao decurso mais lento - tido como contrário à própria ideia de uma morte digna - que decorra da dita interrupção dos mecanismos de suporte vital. Não é, pois, necessário, um reconhecimento do direito fundamental ao suicídio (que implicaria, no mínimo, a inconstitucionalidade da incriminação do auxílio ao suicídio e, no limite, deveres estaduais positivos no sentido de garantir o seu exercício), para entender que a absolutização da defesa da vida por parte do Estado, contra a vontade do titular do direito é, hoje, muito dificilmente compaginável com as exigências jurídico-constitucionais decorrentes dos direitos à autonomia e autodeterminação individuais. Por outro lado, a declinação da questão, no plano do direito comparado, não tem partido, como faz o presente Acórdão, da consideração da assistência na morte como uma restrição do direito à vida, ou da dimensão objetiva do bem vida. Dadas as premissas base das orientações que acima descrevemos, a conceção acolhida no Acórdão merece-nos viva recusa, posto que se defende, precisamente, uma (re)compreensão daquele direito, em termos que permitam articulá-lo, de modo côngruo, com a liberdade e dignidade pessoais, reconhecendo que o direito à vida não equivale a um dever de viver em quaisquer circunstâncias.

Por seu turno, o TEDH, no quadro da sua específica competência de garante dos standards mínimos de proteção dos direitos consagrados na CEDH, tem vindo a traçar um caminho de progressiva permeabilidade da Convenção às conceções favoráveis à descriminalização da morte assistida, conferindo uma importante margem de apreciação aos Estados em matéria de regulamentação jurídica do fim da vida e na busca de mecanismos de concordância prática entre "a proteção do direito à vida dos pacientes e a proteção do seu direito à intimidade da vida privada e autonomia pessoal" (vejam-se, neste sentido, o Acórdão do TEDH Lambert v. França, de 5 de junho de 2015).

2.2 - Ora, é precisamente à luz das ideias de concordância prática entre direitos fundamentais em tensão, em termos análogos àqueles que motivaram as decisões dos tribunais constitucionais congéneres do nosso, e da margem de conformação do legislador democrático que entendemos que o juízo geral, no presente processo, deve ser de não inconstitucionalidade. O mesmo parece, aliás, entender o próprio requerente, tendo em atenção a delimitação que temos como correta do pedido.

Assim, no plano da dogmática constitucional, e situando-nos na análise do ordenamento jurídico-constitucional nacional, cabe assinalar, antes de mais, que não existe, relativamente a esta questão, qualquer caderno de encargos constitucional; ou seja, a Constituição não impõe aqui, ao contrário de outras matérias, um programa concreto, deixando - de maneira propositada - um amplíssimo espaço de conformação ao legislador ordinário. Este facto é, aliás, facilmente compreensível, por razões históricas, sociais e políticas. Nestes termos, a Constituição admite que o legislador democrático possa ser chamado a dirimir a tensão que emerge, em determinadas situações, entre vida biológica e vida biográfica (ou, para quem assim o prefira, entre a sacralidade da e a qualidade de vida), encontrando soluções que salvaguardem a dignidade da pessoa humana e todos os direitos e valores jurídico-constitucionais em conflito, e que façam sentido numa sociedade secularizada e plural (neste sentido, veja-se A. SCHILLACCI, "Dalla Consulta a Campo Marzio (e ritorno?): il difficile seguito dell'ord. n. 207/2018", in S. Cacace, A. Conti e P. Delbon (a cura di), La Volontà e la Scienza, G. Giappichelli Editore, Torino, 2019).

Sobre o artigo 24.º da CRP, importa destacar que este protege a vida humana, em todo o momento e em todas as circunstâncias. A vida - uma vida digna - é, pois, tutelada em todas as fases do percurso humano, desde as menos autónomas (como a infância ou a terceira idade) às de maior autonomia; em estado saudável ou de doença; no quadro da integridade plena de faculdades físicas, motoras ou intelectuais ou de deficiência, leve ou profunda, congénita ou superveniente. Nesse sentido, a norma protege os seres humanos que não têm, por diversas razões, plena capacidade de autodeterminação, como os menores, os incapazes, as pessoas com anomalia psíquica, ou as que se encontram em estado vegetativo. Protege igualmente, e como é evidente, a pessoa com absoluta autonomia e liberdade de autodeterminação. Essa proteção impõe-se, desde logo, ao Estado, em relação ao qual impendem importantes deveres de proteção e tutela. Tendo, aliás, em atenção a génese da norma constitucional, e a que era a memória então recente dos atentados contra a vida por parte do Estado Novo, a ideia fundante do artigo 24.º, n.º 1, da Constituição era simples: o Estado não mata, por razão alguma, pessoas que querem viver.

No entanto, nada disto tem como consequência necessária que esta proteção tenha de ter sempre a mesma extensão e intensidade e, ainda, que a consideração daquela que é, hoje, a densificação de outros direitos fundamentais - designadamente, do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, nas dimensões de liberdade e autodeterminação - e das suas consequências em planos específicos, como o dos tratamentos médicos e dos processos de fim de vida, não permita (ainda que também não obrigue a) que o legislador crie soluções jurídico-normativas e práticas para viabilizar aquele que entende ser o modo mais logrado de concordância prática entre os valores em conflito.

A ideia, expressa no Acórdão, segundo a qual se estará, no presente caso, num plano muito distinto, e alheio a esta tensão entre direitos fundamentais, porquanto "não está em causa a conduta isolada de alguém que quer pôr termo à própria vida, mas a assistência de profissionais de saúde, num quadro de atuação regulado e controlado pelo Estado, à antecipação da morte de uma pessoa a pedido desta" constitui um artifício, por certo engenhoso, mas infundado, para fugir à questão fundamental que a problemática do auxílio ao suicídio e do homicídio a pedido do paciente em situações de sofrimento intolerável convoca: a da definição de um espaço de equilíbrio entre o direito à vida (artigo 24.º, n.º 1, da CRP) e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, expressão de uma irrenunciável autodeterminação pessoal e da autonomia da vontade (artigo 26.º, n.º 1, da CRP). Rejeitamos a ideia de que essa autonomia, que configura um verdadeiro direito fundamental, só possa, à luz da Lei Fundamental, ser exercida no quadro da mais absoluta solidão. Por isso, impunha-se a este Tribunal ter afrontado este problema central e, com coerência dogmática, ter retirado as devidas conclusões acerca da questão difícil que tem em mãos. Mesmo que se exclua a emergência, no nosso ordenamento jurídico, do direito fundamental a uma morte autodeterminada, subsiste a questão de saber até que ponto é lícito ao legislador reconhecer prevalência crescente ao direito ao livre desenvolvimento da personalidade em face de um direito à vida que é, antes de mais um direito subjetivo fundamental. Assim, se é indesmentível que "a interferência do terceiro converte o facto num facto pertinente ao sistema social, estando como tal, exposto aos seus códigos e valorações" (v. COSTA ANDRADE, cit. no Acórdão), isso não implica que os mesmos códigos e valorações do sistema social permaneçam cristalizados, presos numa espécie de cápsula do tempo, imunes a qualquer evolução e vento de mudança, impedindo soluções que viabilizem, em certas circunstâncias, a morte medicamente assistida; soluções estas que se conformam com o quadro constitucional em vigor, justamente porque fundadas numa certa conceção de equilíbrio hodierno entre direitos em tensão. Ora, se a esta mesma conclusão chega o Acórdão - a de que "a proteção absoluta e sem exceções da vida humana não permite dar uma resposta satisfatória, pois tende a impor um sacrifício da autonomia individual contrário à dignidade da pessoa que sofre, convertendo o seu direito a viver num dever de cumprimento penoso" - a verdade é que o faz a partir de uma conceção da dimensão objetiva do bem vida que quase a absolutiza. Admitindo o se (a possibilidade de morte medicamente assistida, nas suas várias modalidades), esta decisão olha o como com indisfarçável desconfiança, reduzindo-o às situações em que "não está em causa uma escolha entre a vida e a morte, mas, mais rigorosamente, a possibilitação da escolha entre diferentes modos de morrer: nomeadamente, um processo de morte longo e sofrido versus uma morte rápida e tranquila". Um tal entendimento, levado às últimas consequências, excluiria, a priori, a constitucionalidade de muitas das situações hipotéticas para as quais o legislador democrático claramente quis, agora, abrir a possibilidade de morte medicamente assistida: desde logo, todas aquelas em que não se trate de escolher apenas um processo de morte, mas de renunciar a uma vida que se projeta como não plena, e em sofrimento extremo, ainda que a morte não esteja num horizonte próximo. Por esta razão, reiteramos que o Acórdão parte de uma compreensão errónea, e quase absolutizada, da norma do artigo 24.º, n.º 1, da CRP.

Assim - é importante dizê-lo com clareza, dado o percurso argumentativo percorrido, que parte desta quase absolutização do valor objetivo da vida - , a discussão sobre a amplitude da possibilidade de resolução, pelo legislador democraticamente legitimado, das situações de conflito entre a sacralidade da e a qualidade de vida, em favor de um maior espaço de autonomia da pessoa não foi, verdadeiramente, travada, e não pode ser considerada fechada.

3 - O Acórdão ignora a relevância do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (n.º 1 do artigo 26.º, da CRP), e a sua densificação no quadro das questões especificamente em causa.

No que respeita à densificação da norma do artigo 26.º, n.º 1, da CRP, o Acórdão abstém-se de considerar a relevância e a especificidade do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, à autodeterminação e à liberdade, bem como as exigências que decorrem da ideia de consentimento, em situações de doença ou lesão.

Ora, a verdade é que, quer no plano da ordem jurídica internacional, quer no plano da ordem interna, a relevância da vontade e do consentimento em todas as matérias relacionadas com a disposição do corpo tem vindo a crescer. Recorde-se o artigo 5.º da Convenção de Oviedo (Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina: Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, de 4 de abril de 1997), nos termos da qual "qualquer intervenção no domínio da saúde só pode ser efetuada após ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido. Esta pessoa deve receber previamente a informação adequada quanto ao objetivo e à natureza da intervenção, bem como às suas consequências e riscos. A pessoa em questão pode, em qualquer momento, revogar livremente o seu consentimento". No plano interno, vejam-se a Lei de Bases dos Cuidados Paliativos (Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro) e a Lei dos Direitos das pessoas em contexto de doença avançada e em fim de vida (Lei n.º 31/2018, de 18 de julho). A norma do n.º 3 do artigo 5.º desta última lei prevê expressamente que "as pessoas em contexto de doença avançada e em fim de vida, desde que devidamente informadas sobre as consequências previsíveis dessa opção pelo médico responsável e pela equipa multidisciplinar que as acompanham, têm direito a recusar, nos termos da lei, o suporte artificial das funções vitais e a recusar a prestação de tratamentos não proporcionais nem adequados ao seu estado clínico e tratamentos, de qualquer natureza".

Estas disposições normativas são tributárias de uma conceção que, atribuindo um relevo central ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade, consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da CRP, justifica que hoje se tenham por legítimas as recusas de tratamento, em quase todas as circunstâncias, sem que a pessoa tenha sequer uma obrigação de fundamentação da sua decisão. Reconhece-se, pois, a cada um, o direito de decidir sobre a sua vida e a sua morte, exigindo respeito pela sua dignidade em ambos os processos (já que de processos se trata, e não de momentos), de acordo com as suas próprias valorações éticas, morais e/ou religiosas, a sua conceção do que é uma boa vida, que não pode deixar de ser diversificada, numa sociedade complexa e plural. O consentimento compreendido nestes termos implica, pois, uma disponibilidade de cada um sobre si mesmo, sobre o seu corpo, que o acompanha na vida e se assume, igualmente, como regra fundamental da morte. Além disso, a ideia de proporcionalidade entre as intervenções médicas para prolongar a vida e a qualidade de vida da pessoa prefigura-se, também, como princípio geral de atuação nestas matérias, limitando a atividade terapêutica.

É certo que a problemática em causa no presente processo vai um passo além. Contudo, a verdade é que uma consideração dogmaticamente coerente da densificação do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (ergo, à autodeterminação) que resulta do que foi dito conduz a que exigências jusfundamentais e até de igualdade exijam o reconhecimento de um amplo espaço de conformação para o legislador, no sentido de regular o fim da vida. De facto, se nas situações em que uma pessoa depende de apoios externos para sobreviver pode fazê-los cessar sem ter, sequer, que se explicar, o que justifica que alguém que se encontre em circunstâncias de idêntico (e extremo) sofrimento, mas tenha o infortúnio de sobreviver naturalmente, não o possa fazer? Há (ou deve haver) uma diferença inultrapassável, em situações determinadas, entre deixar morrer e ajudar a morrer? A resposta - e a linha divisória - não deve caber senão ao legislador democrático.

S. RODOTÀ (in La Vita e le Regole, 1.ª edição online, G. Feltrinelli Editore, Milano, 2018), considerando a transformação do auxílio ao suicídio ou do homicídio a pedido da vítima num facto social (questão a que é dada grande relevância no Acórdão) fala-nos da redescoberta "de uma condição humana e de uma sensibilidade difusa e profunda, de uma empatia entre o morrente e as pessoas que o acompanham no tempo extremo da vida, com a assunção da responsabilidade de tornar possível a morte, ditada não pela piedade, mas por afeto. A condição humana e a partilha de um destino encontram aqui uma das suas manifestações mais intensas". Neste sentido, alerta-se para o facto de as figuras do suicídio e do homicídio se revelarem manifestamente desadequadas, neste plano, já que se trata de situações existenciais, éticas e jurídicas totalmente distintas do que aqui se trata - que é das condições extremas de quem pede uma morte que vê como digna e do exercício de autodeterminação e autonomia no final de um percurso vital. É nestes momentos difíceis, em que as regras jurídicas encontram a vida, que o direito cumpre o seu papel racionalizador, equalizador e garantístico (designadamente, estabelecendo firmes e rigorosas garantias procedimentais de expressão e verificação da vontade). No entanto, a condição das pessoas em processo de fim de vida deve ser "tomada em consideração na sua inteireza e complexidade, sem que no seu interior se admitam distinções que alterem a igualdade de cada um diante da morte. A dimensão constitucional conjuga-se com a dimensão existencial, suportando-a" (S. RODOTÀ, cit.).

4 - O Acórdão estabelece um standard de determinabilidade, em sede de causas de justificação, no plano penal, divergente do até aqui aceite como constitucionalmente conforme.

Por último, o Acórdão estabelece, no nosso entender, um standard de determinabilidade, em sede de legislação penal que se afigura não só divergente do que até aqui tem sido aceite como constitucionalmente conforme, como, ainda, potencialmente problemático.

Partimos, nesta matéria, de uma premissa fundamental, até aqui sempre afirmada pelo Tribunal, em inteira sintonia com a doutrina: a Constituição não impõe obrigações constitucionais de criminalização. Ou seja, não há nenhum bem jurídico constitucionalmente protegido que a CRP entenda que deve necessariamente ser protegido através da legislação penal. Esta, configurando uma solução de ultima ratio, deve ser mobilizada sempre que o legislador entenda que não existe outra maneira de proteger adequadamente o bem ou direito em causa. Mas não tem que o ser, por imposição do legislador constituinte.

Contudo, a verdade é que o legislador português entendeu manter a criminalização do auxílio ao suicídio e do homicídio a pedido da vítima, condutas tipificadas e punidas nos artigos 134.º e 135.º do Código Penal, e para as quais se prevê idêntica moldura penal, revelando terem, na ótica legislativa, idêntico desvalor. Trata-se, como o Acórdão bem reconhece, de crimes de perigo abstrato, justificados pela necessidade de proteger a vida contra decisões apressadas, precipitadas ou condicionadas. Mas, também, de tipos privilegiados face ao crime (central) de homicídio. Seguindo a reflexão de COSTA ANDRADE ali citada, entendeu o legislador haver situações concretas em que - face a uma perda irreversível de sentido na continuação da vida, motivada pela proximidade incontornável da morte ou pelo caráter incontrolável e insuportável do sofrimento suportado - deve prevalecer o exercício da autodeterminação no sentido de pôr termo à vida, por se afigurar, no sentir comunitário, como "objetivamente razoável". Situamo-nos, pois, do ponto de vista penal, no âmbito da criação de uma causa de justificação, complexa, que exclui a ilicitude de tais condutas (e não a culpa do agente, sendo desajustado o paralelo com a figura do estado de necessidade desculpante, acolhida no artigo 35.º do Código Penal, que se procura estabelecer no Acórdão), em circunstâncias estritas e predeterminadas.

Neste quadro, - e após esclarecer que a norma em causa deve ser fiscalizada "por referência aos parâmetros constitucionais aplicáveis às normas disciplinadoras da atividade restritiva ou reguladora de direitos fundamentais", designadamente "o princípio da determinabilidade das leis, enquanto corolário do princípio do Estado de direito democrático e da reserva de lei parlamentar, decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 165, n.º 1, alínea b), da Constituição", parâmetro com o qual concordamos - o Acórdão dedica-se a examinar a determinabilidade dos dois segmentos normativos identificados como problemáticos pelo recorrente (e só esses), concluindo pela inconstitucionalidade, por violação do mencionado princípio da determinabilidade, da referência a "lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico". Entende a maioria que se imporia, sem qualquer dúvida, ao legislador, para manter as suas opções num espaço de conformidade constitucional "encontrar uma formulação alternativa, que se traduzisse numa maior densificação do elemento normativo que se pretende consagrar enquanto pressuposto da não punição", adiantando mesmo que aquele "poderia ter mobilizado outros conceitos, muito mais comuns na prática (médica ou jurídica), que, sem perder plasticidade, seriam prontamente apreensíveis quando associados ao pressuposto relativo ao sofrimento intolerável". Ora, a questão que aqui se coloca não é se o legislador poderia (ou deveria) ter feito diferente, ou melhor. Como nem todo o mau direito é direito contrário à Constituição, e como o legislador não estava, aqui, no nosso entender, obrigado a remeter a conceitos mais comuns na prática médica ou jurídica, a única questão a que o Tribunal deve responder é se o conceito que o legislador democrático efetivamente mobilizou corresponde aos standards mínimos de determinabilidade aceites como conformes à CRP, no âmbito das causas de justificação em matéria penal. Basta, porém, abrir o Código Penal para encontrarmos, em domínios paralelos, conceitos igualmente indeterminados que não mereceram, até hoje, censura, por se entender que eles são determináveis, na prática, no quadro de um processo de diálogo entre médico e paciente, análogo ao que aqui está em causa. Vejam-se, a título de exemplo, as alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal, nas quais se preveem situações não punibilidade da interrupção da gravidez efetuada por médico, com o consentimento da mulher grávida, com recurso a conceitos como "grave e irreversível/duradoura lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida" e "grave doença ou malformação congénita". A utilização destes conceitos assume tanto mais relevância quando também neste caso, e à semelhança da morte medicamente assistida, se trata não só de descriminalizar, em certas condições, certas condutas, mas "de as regular - e, assim, de as legalizar - no quadro (e apenas no quadro) de um procedimento administrativo autorizativo e de execução que o próprio Estado institui e regula em todas as suas fases e com intervenção (não apenas, mas sempre) de entidades de natureza pública". Não se vê, pois, que o segmento normativo questionado se afaste, irremediavelmente, deste standard, ou que se coloquem, quanto a ele, quaisquer outras objeções incontornáveis atinentes ao princípio da determinabilidade.

O problema - que o Acórdão não enfrenta explicitamente, embora devesse fazê-lo - não é, pois, o da determinabilidade do conceito de "lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico". O conceito é determinável, sem dificuldades inultrapassáveis, no específico contexto institucional e procedimental em que deve operar. A questão é que a prefiguração dessa mesma determinação leva a concluir que o legislador quis incluir no leque de possibilidades de acesso a uma morte medicamente assistida casos em que, por não estar em causa uma lesão de "natureza fatal, não se vê como possa estar (...) em causa a antecipação da morte, uma vez que esta pode não ocorrer em consequência da referida lesão". Assim, o que fundamenta a decisão de inconstitucionalidade não é, verdadeiramente, um problema de indeterminabilidade. É um problema que radica na amplitude do âmbito subjetivo das situações efetivamente abrangidas pela norma fiscalizada. A maioria do Tribunal entende que ela é de tal modo grande que isso a situa fora do espaço de conformidade constitucional. No entanto, se é esse o problema, deveria ter sido especificamente analisado.

Tendo em conta tudo o que se afirmou, cremos que se aplica, por maioria de razão, ao requisito de "lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico" o que se disse no Acórdão quanto ao requisito de "sofrimento intolerável"; ou seja, que "apesar de indeterminado, o conceito em apreço não é indeterminável, mas antes determinável. Acresce que a sua abertura se mostra adequada ao contexto clínico em que terá de ser aplicado por médicos. Estas duas razões justificam suficientemente o grau de indeterminação em causa, não permitindo, no domínio particular da antecipação da morte medicamente assistida, a conclusão de que aquele grau contrarie as exigências de densidade normativa resultantes da Constituição".

O que será mais desejável, até por quem mais receia as denominadas rampas deslizantes? "Amarrar" o intérprete a noções estreitas e sempre discutíveis (pois essa é a indeclinável natureza do método científico, permanentemente em busca da confirmação/infirmação do conhecimento tido como adquirido) ou proporcionar ao aplicador uma maior fecundidade heurística na apreciação das concretas situações da vida, associada à garantia que a necessidade de fundamentação empresta ao juízo?

Mariana Canotilho - José João Abrantes - Assunção Raimundo - Fernando Vaz Ventura.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Tendo subscrito a declaração de voto feita em conjunto com os Conselheiros Mariana Canotilho, Assunção Raimundo e Fernando Vaz Ventura, onde se enunciam as razões fundamentais por que divergimos do Acórdão, em termos com que me identifico por inteiro, adito agora esta declaração individual, não contraditória com aquela, antes na mesma lógica, de algum modo complementando-a com algo que julgo importante dizer sobre a lei cuja fiscalização foi pedida a este Tribunal.

A conclusão principal da decisão votada é - reafirmo aqui a nossa declaração conjunta - a de que, em abstrato, o artigo 24.º, n.º 1, da CRP não impede o legislador "de introduzir na ordem jurídica causas de justificação atendíveis em sede de auxílio ao suicídio ou de homicídio a pedido da vítima". A Constituição outorga-lhe uma margem de conformação nesta matéria, para poder encontrar soluções que realizem a necessária concordância prática entre direitos fundamentais e valores jurídico-constitucionais em tensão. De facto, há que reconhecer, sem que tal implique qualquer diminuição da importância ou do sentido ético, filosófico, político, social e jurídico da existência humana, que a absolutização da defesa da vida pelo Estado, contra a vontade do seu titular é, hoje, muito dificilmente compaginável com as exigências jurídico-constitucionais decorrentes dos direitos à autonomia e autodeterminação individuais. Tal como escrevem Rui Medeiros e Jorge Pereira da Silva, numa anotação ao artigo 24.º, a circunstância de o direito à vida ser condição sine qua non de todos os restantes direitos não implica necessariamente a sua "permanente superioridade axiológica sobre os demais direitos": apenas a vida compatível com a liberdade é objeto de pleno reconhecimento constitucional.

Dentro dessa margem de conformação, entendo que a AR, por uma maioria muito expressiva, e cumprindo o que entendeu ser um imperativo de humanidade (creio que os trabalhos preparatórios, v.g., os debates parlamentares, demonstram a importância desta ideia para a mens legislatoris), fez uma lei que, de forma equilibrada e muito cuidadosa, respeita tanto quem quer viver como a natureza o ditar até ao último dia, como quem quer escolher o momento da sua morte com a assistência de terceiros em circunstâncias delimitadas pelo quadro constitucional. A lei procurou conciliar o mais possível as diversas visões da sociedade sobre o tema e estabelecer todas as cautelas, fazendo tudo o que estava ao seu alcance para evitar, por exemplo, o perigo das chamadas rampas deslizantes. A sua preocupação bem visível foi limitar a morte assistida a situações muito excecionais (e invariavelmente assentes na vontade livre, esclarecida e informada do paciente, com todo um procedimento garantístico muito exigente, a garantia de acesso a cuidados paliativos, a objeção de consciência dos profissionais de saúde, etc.).

Uma última referência, a propósito do argumento relativo à dimensão social - e não meramente individual - do suicídio, muito esgrimido e particularmente enfatizado por Gustavo Zagrebelsky: "dever do Estado não é o contrário: dar esperança a todos? O primeiro direito de cada pessoa é poder viver uma vida com sentido, correspondendo à sociedade o dever de criar as condições. [...] Uma coisa é o suicídio como facto individual; outra coisa é o suicídio socialmente organizado A sociedade, com as suas estruturas, tem o dever de cuidar, se possível; se não for possível, tem, pelo menos, o dever de aliviar o sofrimento". O problema maior desta argumentação é que não vivemos nessa sociedade perfeita ou, pelo menos, mais próxima daquela sociedade mais justa, mais fraterna e mais livre de que fala o preâmbulo da nossa Constituição. Se temos todos, como pessoas e cidadãos, um dever indeclinável de lutar por ela, a verdade é que ela (ainda) não existe - e aí a necessidade da nossa solidariedade e da nossa humanidade, enquanto comunidade, para com aqueles que, em circunstâncias extremamente difíceis, que ninguém pode julgar, optam por tomar a decisão dramática de pedir para lhes ser dada a morte. É verdade que todas as vidas são dignas - aí todos estamos de acordo, pelo que não é esse o problema (e, aliás, como salienta Ronald Dworkin, "a dignidade - que significa respeitar o valor inerente às nossas próprias vidas - constitui o cerne de ambos os argumentos", pró e contra a eutanásia), mas também é verdade que não há paliativos para tudo e há sofrimentos a que nada consegue pôr cobro. O sofrimento, mesmo atroz, pode aguentar-se quando há esperança, mas o sofrimento atroz, quando não há esperança, não faz sentido se o próprio já não vir nele nenhum sentido. O que torna o sofrimento insuportável não é a doença ou a lesão de que a pessoa sofre, é a sua incapacidade em adaptar-se e assim não conseguir alívio, é a perspetiva de viver em constante sofrimento sem qualquer expectativa de alívio. É por isso que entendo estar aqui em causa, sobretudo, esse imperativo de humanidade, de não tratar como criminoso quem ajuda alguém, "em situação de sofrimento intolerável, com lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico ou doença incurável e fatal" a antecipar a sua morte, movido apenas pela compaixão face ao seu pedido consciente e informado, repetido e inequívoco. Com esta lei, cada um continua a ter o direito a sofrer o seu próprio sofrimento e a morrer a sua própria morte, mas a criminalização deixará de poder ser usada para impor o sofrimento a outros, nos limitadíssimos casos em que se encontra previsto que o homicídio a pedido da vítima e a ajuda ao suicídio deixam de ser crime.

Também por estas razões (a acrescer às que constam da declaração conjunta que subscrevi) divergi do Acórdão e entendo que o juízo deste Tribunal deveria ter sido de não inconstitucionalidade.

José João Abrantes.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencido quanto ao fundamento da decisão.

1 - A morte medicamente assistida regulada no Decreto n.º 109/XIV constitui uma exceção aos regimes gerais da incriminação do homicídio a pedido da vítima e da ajuda ao suicídio, constantes do n.º 1 - respetivamente - dos artigos 134.º e 135.º (segunda parte) do Código Penal. Desde que praticada nas condições e nos termos previstos no decreto, a conduta em causa deixa, não apenas de ser «punível», como se afirma no artigo 1.º, como em rigor passa a ser lícita, permitida pela lei - em boa verdade, passa a ser protegida pela lei, uma vez que o cumprimento de todas as etapas do procedimento de verificação confere ao «doente» o direito de morrer com assistência médica. Ora, sempre que o legislador pune uma conduta, restringe severamente a liberdade de a praticar, só podendo fazê-lo com fundamento no dever de proteger um bem jurídico com expressão constitucional; e sempre que legaliza uma conduta até aí punida, alarga a esfera de liberdade dos agentes, seja por reconhecer que a incriminação era ilegítima ou desnecessária, não correspondendo a nenhum dever efetivo de proteção, seja por atribuir, nas circunstâncias em que deixa de punir a conduta, maior peso à liberdade individual do que ao dever de proteção. Por isso, para se compreender o regime da «antecipação da morte medicamente assistida», é indispensável perguntar pelo fundamento constitucional da punição dos factos previstos no n.º 1 dos artigos 134.º e 135.º (segunda parte) do Código Penal.

São essencialmente três as respostas possíveis a tal questão.

2 - A primeira resposta é a de que a punição do homicídio a pedido da vítima e da ajuda ao suicídio se baseia no dever estatal de proteção da vida como valor objetivo e bem indisponível. Ao contrário dos direitos de liberdade - diz-se - , como a liberdade de expressão ou o direito de deslocação, o direito à vida não admite o exercício negativo. Trata-se de uma forma elíptica de dizer que o n.º 1 do artigo 24.º da Constituição impõe ao titular do direito, nos casos em que este queira morrer, um dever de viver - que a vida não é um bem disponível, mas um valor objetivo confiado à curadoria do portador. Por isso, o consentimento do lesado não pode em caso algum operar como causa de justificação nos crimes contra a vida. O legislador pode abster-se de incriminar a tentativa de suicídio, por razões de política criminal, mas tem toda a legitimidade - senão mesmo a obrigação - de incriminar o auxílio prestado por terceiros na execução da decisão pessoal de pôr termo à vida. E está-lhe absolutamente vedada a legalização da morte assistida, ou seja, a previsão de circunstâncias em que o ato de disposição da vida própria corresponde ao exercício de um direito. Esta posição implica, como é bom de ver, a proscrição constitucional do suicídio medicamente assistido e da eutanásia voluntária ativa.

Há dois argumentos comuns a favor desta tese, nenhum dos quais me parece convincente.

O primeiro baseia-se no teor do enunciado constitucional deste direito («[a] vida humana é inviolável»), supostamente indicativo de uma decisão constituinte no sentido do valor absoluto - ou, pelo menos, do carácter absolutamente indisponível - da vida humana. Ora, ainda que se aceitasse a conceção da interpretação constitucional subjacente a este argumento - a que me oponho de modo enfático, pelas razões constantes da declaração de voto que subscrevi no Acórdão n.º 464/2019 - , conceção essa levada aqui ao extremo insólito de se supor que a norma constitucional que consagra o direito fundamental como um todo tem o alcance que resulta das palavras escolhidas pelo legislador constituinte para o expressar e não o que releva do conteúdo do direito humano homólogo - ainda assim, dizia, me parece um argumento manifestamente inviável. Basta atentar em que no n.º 1 do artigo 25.º se usa de idêntica semântica a respeito do direito à integridade pessoal («[a] integridade moral e física é inviolável»), sem que ocorra a ninguém retirar daí o argumento bizarro de que o corpo é um bem absolutamente indisponível, e que por isso é inválido o consentimento prestado pelos cidadãos aos barbeiros, esteticistas, fisioterapeutas, cirurgiões e outros profissionais cujos serviços interferem regularmente no gozo da sua integridade física. Tenho por certo que do notabilíssimo enunciado no n.º 1 do artigo 24.º não se pode retirar nenhuma consequência relevante quanto ao conteúdo do direito fundamental.

O segundo argumento é o de que o consentimento do lesado, nos casos de destruição da vida, é por natureza nulo, seja porque a vida é um pressuposto necessário da liberdade - de tal modo que a liberdade de dispor da vida contradiz o seu próprio pressuposto - , seja porque, nas circunstâncias em que é praticado, mormente uma situação de sofrimento intolerável, o ato de disposição da vida não pode ser verdadeiramente livre. Creio que ambos os argumentos são falaciosos. O primeiro baseia-se no uso ambíguo do termo «pressuposto»: a vida é seguramente um pressuposto empírico da liberdade - como são, se bem que em medida relativa, a saúde, a instrução, a habitação e o rendimento - , mas não é, como se pretende firmar através deste argumento, um pressuposto transcendental. É possível que as declarações de vontade, «renuncio à minha liberdade», «obrigo-me a ser escravo» ou «alieno a minha pessoa», encerrem contradições performativas - por negarem o fundamento último da sua validade (a personalidade do declarante) - , mas nada há de contraditório nas declarações de vontade, «renuncio a viver» ou «quero morrer». A indisponibilidade da vida não é nenhuma necessidade lógica. E não o sendo, resta saber por que razão este direito fundamental - e apenas ele - compreende um entranho dever de exercício, corolário da sua resistência a toda e qualquer ponderação com a liberdade geral de ação que releva do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1) do seu titular.

Por outro lado, a noção de que o pedido para morrer não é «livre», independentemente da condição psicológica do autor, baseia-se numa confusão dos conceitos de coação física e moral: quando a pessoa atua constrangida por uma ameaça ilícita, ao contrário do que ocorre quando a ação é constrangida pela força, a sua conduta corresponde a um exercício de vontade pessoal; a razão de ser da invalidade do ato não é a ausência de vontade, mas o vício na sua formação. A mesma liberdade se verifica na decisão pessoal de pôr termo à vida, com a diferença de que neste caso não há nenhum vício na formação da vontade, porque a pessoa não decide condicionada por ameaça ilícita de terceiro, mas pelo desejo de evitar o prolongamento de uma existência insatisfatória. A decisão só não seria livre se o agente tivesse perdido o discernimento; e a formação da vontade só seria viciada se a lei negasse ao agente o exercício de um outro direito atual e definitivo de que resultasse ou pudesse resultar um aumento por si julgado relevante de qualidade de vida. De resto, não vejo como é que esta posição possa evitar a seguinte consequência: se o pedido do doente para morrer não é por natureza um exercício de liberdade, como pode sê-lo a recusa de um tratamento necessário para manter ou prolongar a vida? Se a vida é um bem indisponível, porque a liberdade não pode valer contra a vida ou porque a liberdade contra a vida é meramente aparente, parece-me inevitável concluir que a eutanásia voluntária passiva também é inconstitucional, condenável em todos os casos, sendo particularmente salientes aqueles em que a recusa de tratamento implica uma ação - a interrupção de um meio de suporte da vida. Aceitar esta consequência implicaria aceitar um verdadeiro terramoto no quadro legal e deontológico vigente, subversivo do atual paradigma do consentimento na relação entre médico e paciente.

3 - A segunda resposta possível quanto ao fundamento constitucional da punição do homicídio a pedido da vítima e da ajuda ao suicídio é a de que se trata de uma ponderação do dever de estatal de proteção da vida - como valor eminentemente objetivo - com o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do titular. Segundo esta posição, há muito que o legislador pune a colaboração de terceiros na morte autodeterminada porque entende que o dever de proteger a vida prevalece em geral sobre a autonomia individual; mas aprova agora um regime de morte medicamente assistida por entender ainda que, em determinadas circunstâncias, o peso relativo destes valores constitucionais altera-se a favor da liberdade. A tese - timidamente subscrita no acórdão - é a de que tal decisão é em princípio tolerável, sem prejuízo da margem de conformação política do legislador poder ser mais ou menos ampla, consoante o juízo sobre o grau de abertura da ordem constitucional ao sacrifício da vida em nome da liberdade.

Não creio que seja uma posição defensável.

A ponderação de valores constitucionais só pode alterar-se, sob pena de violar a exigência de universalidade dos juízos, se o seu peso relativo ou outra consideração de relevo variar em função das circunstâncias. Por outras palavras, só faz sentido admitir exceções a uma regra se for possível defender que as circunstâncias específicas daquelas justificam um juízo de ponderação diverso do que incide sobre a generalidade dos casos. Daqui resulta que a morte medicamente assistida só pode ser compatibilizada com a incriminação geral do homicídio a pedido da vítima e da ajuda ao suicídio, sempre com fundamento na ponderação entre o dever de proteção da vida e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, se for legítimo ajuizar que, nas condições previstas no n.º 1 do artigo 2.º do decreto, o valor objetivo da vida é menor ou o valor da liberdade é maior - ou, a fortiori, ambas as coisas - do que nas demais circunstâncias em que se verificam os pressupostos dos tipos incriminadores constantes dos artigos 134.º e 135.º do Código Penal.

Ora, tal juízo é obviamente ilegítimo, pelas razões aduzidas recentemente pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, no aresto prolatado em 26 de fevereiro de 2020 sobre o direito a uma morte autodeterminada. Por um lado, se a permissão da morte medicamente assistida evidenciasse o juízo do legislador de que a vida em determinadas circunstâncias - «lesão definitiva de gravidade extrema» ou «doença incurável e fatal» - tem um valor diminuído, e por isso cede perante o valor da liberdade (cujo peso, por hipótese, se mantém constante em todos os casos de morte a pedido ou suicídio assistido), admitir-se-ia a graduação do valor da vida plenamente formada como princípio geral, precisamente aquele princípio que sempre orientou as políticas eugénicas, homicidas e genocidas dos regimes que se caracterizaram pela negação da dignidade da pessoa humana - pela noção, quer isto dizer, de que a dignidade não é do ser humano, sem declinações ou reservas, mas daqueles que exibem uma origem, pertença ou excelência dignificante. Pelo contrário, no modo de convivência política a que chamamos democracia constitucional, a vida humana não tem mais ou menos valor em razão das condições em que é vivida, do carácter de quem a vive ou da sua duração expectável. Por outro lado, se fosse o peso da liberdade a aumentar nas circunstâncias em que a lei vem a admitir a morte medicamente assistida, o legislador arrogar-se-ia o direito de sindicar, julgar e discriminar as convicções existenciais e a identidade pessoal dos cidadãos, fazendo depender o reconhecimento das suas decisões, não do respeito que lhe merece o exercício da liberdade, mas do mérito que atribui a determinadas motivações e projetos individuais. Desse modo, ao estabelecer um regime de «eutanásia com indicações» - condicionada a certas causas objetivas do foro somático - , o legislador não estaria a respeitar a liberdade de ação do indivíduo, mas a assumir uma função dirigente no desenvolvimento da sua personalidade. É evidente que isto seria contraditório com o princípio liberal em que repousa o regime da morte medicamente assistida.

4 - A terceira resposta possível - aquela que subscrevo - parte de uma premissa diversa: a disponibilidade de princípio da vida como bem jurídico. A vida é juridicamente disponível mesmo que se conceda a ideia - evidentemente controvertida numa sociedade pluralista - de que se trata de um valor incondicional, que ao destruir a sua vida o agente está a desrespeitar a sua essência moral ou a violar o dever ético de conservação do bem. Assim é porque não é possível coagir ninguém a respeitar a sua dignidade ou a comportar-se eticamente: os valores interiores - como a bondade, a retidão, o respeito ou a caridade - não podem, por natureza, ser realizados através da força, visto que esta atua sobre o agente como mero objeto, simples meio para realizar um estado de coisas exterior considerado desejável. É uma contradição nos próprios termos tratar alguém como simples meio em razão da sua condição de fim em si mesmo. Ao coagir o devedor a cumprir a obrigação contratual, o empregador a não despedir sem justa causa ou o lesante a indemnizar os prejuízos que causou, a autoridade pública garante os direitos do credor, do trabalhador ou do lesado. Estes podem ser garantidos pela força. Mas a força não pode ser usada para garantir a dignidade do seu objeto: ao negar a liberdade do agente, nega a condição sine qua non do seu êxito. Isto vale, quer para a coação no sentido mais estrito - a execução forçada - , quer para sanções e outras formas mais ou menos subtis de restrição da liberdade de escolha, como a proibição do auxílio prestado por terceiros. Por isso, numa ordem constitucional baseada na dignidade da pessoa humana, todos os direitos fundamentais se têm de articular com o direito mais geral e radical ao livre desenvolvimento da personalidade. A vida é objeto de um verdadeiro direito de liberdade.

Pode pensar-se que este argumento prova de mais. A lei não manda punir a tentativa de suicídio, nem dela se pode retirar que o suicídio seja um ato ilícito. Só que também não o concebe como um direito subjetivo. O suicídio é permitido no sentido amplo, trivial e tautológico de que não é proibido. É legítimo que uma pessoa tente impedir outrem de cometer suicídio e suponho que seja pacífico que um agente da autoridade tenha o dever de o fazer. Mas se a vida é um bem disponível, se é objeto de um direito de liberdade, pode perguntar-se se o legislador não estará obrigado a consagrar um direito ao suicídio e a admitir o consentimento como causa de justificação nos crimes contra a vida, com a consequência inevitável de que os tipos incriminadores constantes dos artigos 134.º e 135.º do Código Penal se devam ter por inconstitucionais. Pela mesma ordem de razões, a intervenção de terceiro que dificulte o suicídio deveria ser caracterizada como conduta ilícita e a autoridade pública, confrontada com uma tentativa de suicídio, deveria ter-se por vinculada a um simples dever de abstenção. São consequências abomináveis.

Porém, este raciocínio baseia-se numa conceção redutora de liberdade. A liberdade geral de ação compreendida no direito ao livre desenvolvimento da personalidade não se esgota na dimensão negativa. Na cultura moral, política e jurídica ocidental o conceito de liberdade admite duas interpretações ou conceções distintas. A liberdade no sentido negativo do termo é a liberdade de escolha, o arbítrio individual, a ação desimpedida, a ausência de obstáculos: liberdade é o indivíduo fazer o que muito bem entender, sem prestar contas a ninguém. É-se tão mais livre, neste sentido, quanto menor a resistência externa - e sobretudo de terceiros, sejam eles particulares ou entes públicos - à ação individual. Esta liberdade negativa é anómica, na medida em que não obedece a nenhuma norma objetiva, resumindo-se ao poder arbitrário do agente sobre um determinado objeto - a vida, o corpo, uma coisa, a imagem, a intimidade, a comunicação, a saúde, entre muitos outros.

A liberdade no sentido positivo - a segunda grande conceção - desenvolve-se a partir da interiorização da negação paradigmática da liberdade: a escravatura. O escravo está na dependência absoluta da vontade de terceiro, o seu proprietário; por isso, não tem nenhum direito a ser livre no sentido negativo do termo - goza da liberdade negativa concedida pelo arbítrio do seu amo. De forma aparentemente paradoxal, Epicuro afirmou que a liberdade se encontra apenas na submissão total do indivíduo ao saber - um estado compatível com a condição social dos escravos que frequentavam a sua escola. E Platão pôs Sócrates a defender em vários dos seus diálogos que os tiranos e demagogos, considerados pelos seus interlocutores como os mais poderosos, são os que menos podem e os mais infelizes. Assim é - explica - porque não fazem o que realmente querem, antes o que as suas paixões, inclinações, apetites e tentações os compelem inexoravelmente a fazer. O verdadeiro dependente, neste sentido, é o indivíduo incapaz de exercer autocontrolo, autodomínio, autodisciplina - aquele, em suma, que não se governando pela razão e gozando da maior licença para agir, é escravo dos seus impulsos. A liberdade positiva é normativa, na medida em que se consubstancia na vivência de acordo com a regularidade racional, que pode resultar tanto da aquisição individual da sabedoria, como da sujeição a um governo de virtuosos.

Nas suas versões extremadas, liberdade negativa e positiva não são apenas diferentes - são perfeitamente antagónicas. Entre a liberdade negativa de um Hobbes, que «significa propriamente a ausência de [...] impedimentos externos ao movimento, e aplica-se tanto a criaturas racionais como irracionais», e a liberdade positiva de um Rousseau, segundo o qual «quem quer que recuse obedecer à vontade geral a isso será coagido por todo o corpo: o que significa apenas que será forçado a ser livre», não há reconciliação possível. No primeiro sentido, os seres humanos são livres na medida em que possam comportar-se como uma pedra que rola pela ladeira abaixo sem obstáculos; é a submissão total do indivíduo, do ponto de vista da liberdade positiva. No segundo sentido, os seres humanos são livres na medida em que observem uma lei racionalmente justificada, se necessário imposta pela coletividade organizada; é o triunfo do despotismo, na perspetiva da liberdade negativa. Ora, a democracia constitucional é um modo de vida coletivo que se baseia na prioridade da liberdade negativa - nos compromissos fundamentais de que a liberdade e a força se excluem mutuamente; de que toda a restrição da liberdade de escolha carece de um fundamento legítimo; que em caso de dúvida sobre o alcance das leis se presume a favor da liberdade de ação; e que todo o indivíduo é senhor de uma esfera de decisão insuscetível de ingerência pela autoridade pública e em que pode agir sem prestar contas a ninguém. Precisamente aqui reside o ethos liberal dos regimes democráticos contemporâneos.

5 - A liberdade positiva não deixa ainda assim de ter um lugar relevante na nossa ordem constitucional, numa versão compatível com os argumentos da interioridade e do pluralismo.

Em primeiro lugar, trata-se de conceder que o valor ético ou a virtude moral não podem impor-se pela força. A liberdade que se realiza através da obediência a uma norma de conduta ou ao reconhecimento de uma necessidade objetiva implica a liberdade de escolha do sujeito - realiza-se apenas como expressão de autodeterminação pessoal. Por isso, embora a ordem constitucional de uma democracia liberal procure a sua legitimidade no consentimento dos destinatários, como sujeitos livres e iguais, não usa da força para garantir a liberdade positiva dos indivíduos que submete, antes a liberdade negativa dos indivíduos que seriam por aqueles de outro modo submetidos; a obrigação não é executada para libertar o devedor do mal, mas para tutelar o direito do credor. Ninguém pode ser forçado a ser livre no sentido positivo do cumprimento do que é devido: essa liberdade não é realizável de outra forma que não a autonomia, a submissão voluntária do sujeito a uma norma de conduta que interiorizou. O direito - escreve Kant, o filósofo que mais longe levou a ideia de liberdade como obediência a um imperativo categórico - assegura as «condições sob as quais o arbítrio de cada um pode conciliar-se com o arbítrio de outrem segundo uma lei universal de liberdade.» A coação só pode ser usada para garantir a liberdade negativa; o «reino dos fins» inscreve-se exclusivamente no domínio da consciência.

Em segundo lugar, trata-se de reconhecer que os modos próprios de reflexão e comunicação numa sociedade aberta não geram nenhum consenso ético ou religião cívica - nenhuma conceção única de virtude moral, do sentido da existência ou dos mistérios da vida. A pluralidade irremediável de lealdades mundividenciais determina que uma ordem de convivência justa só é possível se a autoridade pública invocar razões que merecem o assentimento de todos os cidadãos, no pressuposto de que estes se respeitam mutuamente como sujeitos livres e iguais. «A Constituição - lê-se na célebre declaração de voto de Oliver Wendell Holmes Jr. em Lochner v. New York - é feita para pessoas com visões fundamentalmente diversas [...]». Ora, como a generalidade das conceções éticas - religiosas ou seculares - não satisfaz esta exigência de reciprocidade política e razão pública, a única norma de conduta universal é a que devolve ao indivíduo dotado da capacidade para tanto um poder de governo sobre a sua existência, ao livre desenvolvimento da sua personalidade, através da garantia de uma esfera de liberdade negativa compatível com a igual garantia concedida aos demais indivíduos. Todos os direitos fundamentais na tradição do constitucionalismo têm esse sentido profundo: têm-no de modo evidente os direitos de liberdade, que protegem o titular da interferência pública e fundam deveres estatais de proteção contra a interferência de terceiros; mas têm-no ainda os direitos sociais, que incidem sobre determinadas condições materiais para o gozo efetivo dos direitos de liberdade.

Com o reconhecimento da interioridade e do pluralismo dos valores, a ideia de liberdade positiva não desaparece, mas altera-se profundamente. Deixa de constituir uma norma material que orienta a conduta no sentido de um correto desenvolvimento da personalidade e passa a constituir uma norma processual que se traduz na exigência de que o exercício dos direitos deve satisfazer condições, observar trâmites e revestir forma comensuráveis com os seus efeitos no desenvolvimento da personalidade do agente. Uma das principais razões pelas quais a lei onera de modo muito diverso os mais variados atos e negócios da vida quotidiana - um passeio na via pública, a compra de uma passagem aérea, a aquisição de um imóvel, a constituição de uma associação, a celebração de um testamento - prende-se com a magnitude e a reversibilidade das suas consequências na vida do autor. A oneração de um ato constitui sem dúvida uma restrição da liberdade geral de ação na dimensão negativa de arbítrio individual ou ausência de constrangimento - de agir como muito bem se entender, sem ter de prestar contas a ninguém. Mas pode constituir uma forma de tutela da liberdade geral de ação na dimensão positiva de garantia de autodeterminação pessoal - de formação de uma decisão adequadamente informada, ponderada e firmada. Assim, a liberdade geral de ação compreende duas dimensões distintas e carecidas de concordância prática: o direito de agir sem impedimentos ou obstáculos criados pelo poder público e o direito à proteção das condições de formação de uma decisão autónoma. O primeiro é um direito defensivo, correlativo de um dever estatal de abstenção; o segundo é um direito positivo, correlativo de um dever estatal de prestação. É deste modo - numa tensão permanente mediada pelo princípio da proporcionalidade - que liberdade negativa e positiva coexistem na ordem constitucional das democracias liberais.

6 - O exercício negativo do direito à vida tem a singularidade de ser indistinguível de uma declaração de renúncia ao direito, tornada definitiva pela circunstância de ser impossível a sua revogação futura. Tal reclama máxima exigência quanto aos requisitos de validade desse exercício: tendo em conta a natureza absolutamente irreversível e irremediável da decisão, o dever de proteção fundado na dimensão positiva da liberdade geral de ação justifica restrições severas da sua dimensão negativa. O legislador tem de ter uma convicção fundada na ponderação e firmeza da decisão de morrer para poder tomá-la como expressão de autodeterminação pessoal e, nos casos de homicídio a pedido ou ajuda ao suicídio, outorgar validade ao consentimento prestado a terceiro. Ora, esse grau de convicção não se verifica na generalidade das circunstâncias em que alguém deseja pôr termo à vida. A experiência comum diz-nos que a vontade de morrer é por norma irracional - irrefletida, precipitada ou desesperada - , uma vez que a vida é um pressuposto empírico absoluto dos demais bens mundanos, que a existência pessoal é radicalmente indeterminada e que os seres humanos não são omniscientes. Na esmagadora maioria dos casos, a tentativa de suicídio diz menos sobre a ponderação que o sujeito faz sobre a sua existência do que sobre a sua incapacidade transitória para formar uma decisão ponderada. E este dado da experiência comum é amplamente corroborado pelos estudos que indicam que uma percentagem elevadíssima das pessoas que tenta suicidar-se - cerca de 90 % - vem a arrepender-se da sua decisão.

Creio ser este o verdadeiro fundamento constitucional da negação de um direito ao suicídio e da incriminação da morte assistida. O legislador presume razoavelmente que a decisão de morrer não é autodeterminada na proporção das suas consequências - irreversíveis e irremediáveis - no desenvolvimento da personalidade do agente. A carência de proteção da dimensão positiva da liberdade de ação é tão grande nestas circunstâncias que torna razoável a restrição mais severa da liberdade negativa - a negação absoluta de um direito a pôr termo à vida e a incriminação geral da colaboração de terceiro na execução da decisão de morrer. Mas não é única solução possível do ponto de vista constitucional. Tratando-se de um juízo de ponderação complexo e controverso, parece-me seguro que o legislador democrático não pode deixar de gozar de liberdade de conformação política numa significativa região intermédia entre a proibição do défice de proteção da autonomia pessoal e a proibição do excesso de restrição da liberdade de escolha. Por isso, as ordens jurídicas de outras democracias constitucionais europeias contêm regimes muito variados neste domínio. A solução originária dos artigos 134.º e 135.º do Código Penal, que preveem tipos incriminadores que cobrem todo o fenómeno da morte assistida, é relativamente conservadora, distinguindo-se, quer das ordens jurídicas que permitem a eutanásia ativa e o suicídio assistido em determinadas condições, como a holandesa e a belga, quer daquelas em que a ajuda ao suicídio não é um facto punível, sendo mesmo uma prática social tolerada, como a alemã e a suíça.

É no uso desta liberdade de conformação política para ponderar as dimensões negativa e positiva da liberdade geral de ação que o legislador vem agora aprovar um regime excecional de morte medicamente assistida. Considera-se que, nas condições previstas no n.º 1 do artigo 2.º do decreto, há razões fundadas para inverter a presunção que informa a incriminação do homicídio a pedido da vítima e a ajuda ao suicídio - nessas condições, por outras palavras, justifica-se tomar a decisão do indivíduo de pôr termo à vida como expressão da sua autonomia. Em parte, tal deve-se ao facto de o procedimento administrativo instituído para verificar as condições em que a morte assistida é permitida assegurar, numa medida que pela sua onerosidade e morosidade se pode reputar genericamente aceitável, que o pedido é informado, ponderado e definitivo, sendo de salientar a este respeito a exigência de sucessiva reiteração e a proteção da liberdade de revogação. Tudo isto pertence ao domínio estritamente processual do regime, visto que está em causa a formação da decisão individual de morrer; obedece, pois, ao princípio geral de que os requisitos de validade para o exercício de um direito deverão ser tanto mais exigentes quanto mais significativas forem as suas consequências no desenvolvimento da personalidade do titular.

Porém, exige-se ainda que o requerente padeça de uma «doença incurável e fatal» ou de uma «lesão definitiva de gravidade extrema» e que se encontre, em qualquer dos casos, numa situação de «sofrimento intolerável». O fundamento genérico destas exigências, se bem vejo as coisas, é no essencial o seguinte: se a presunção de irracionalidade da decisão de dispor da vida repousa no reconhecimento de que a vida é a condição empírica absoluta dos demais bens mundanos, que a existência pessoal é radicalmente indeterminada e que os seres humanos não são omniscientes, há razões fundadas para inverter essa presunção nas situações - aquelas que o legislador procurou isolar com noções qualificadas de «doença» e «lesão» - em que se verifica uma redução dramática da qualidade de vida, um esmagamento das possibilidades existenciais e a irreversibilidade ou definitividade do quadro clínico. É compreensível que para alguns a vida deixe de ter sentido nestas circunstâncias, e esse facto torna a sua vontade de morrer suficientemente inteligível para que a lei, invertendo a presunção geral que informa a incriminação da morte assistida, a tome então como expressão da autodeterminação pessoal. É esta inteligibilidade da decisão que fundamenta o reconhecimento de um direito a morrer com assistência médica; o legislador entende que nesses casos a proteção da autonomia basta-se com a garantia de que o pedido é informado, ponderado e definitivo, devendo então prevalecer a liberdade de escolha do requerente. Trata-se de uma opção constitucionalmente legítima.

7 - Se assim é em termos gerais, a solução concreta adotada no n.º 1 do artigo 2.º do decreto não deixa de merecer uma objeção constitucional: a exigência de verificação administrativa de uma «situação de sofrimento intolerável». Creio que este requisito restringe excessivamente o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do «doente», desde logo por ser manifestamente inidóneo como meio de tutela da liberdade geral de ação na sua dimensão positiva.

Importa distinguir sofrimento de dor. Por ser uma sensação, a dor é seguramente subjetiva, no duplo sentido de ser um evento que ocorre na consciência do sujeito e que é diretamente cognoscível apenas pelo sujeito. Porém, nem por isso deixa de ser passível de algum grau de objetivação - presente nos atuais métodos de diagnóstico e na construção de escalas - e de ser mitigada ou debelada através do tratamento das suas causas ou da administração de anestésicos. Já o sofrimento pressupõe a capacidade de um sujeito valorar a sua existência segundo uma norma que interiorizou. Só por comodidade de expressão se pode falar de «sofrimento físico» ou «sofrimento psicológico» - o sofrimento é por natureza um estado holístico e um fenómeno de ordem existencial; as suas «causas» são necessariamente mediadas pela reflexão e referidas a determinados valores. Daí que a relação entre dor e sofrimento seja contingente: a dor pode ser uma «causa» determinante de sofrimento, mas pode haver dor sem sofrimento - regularmente testemunhada por parturientes, desportistas e missionários - e pode haver sofrimento sem dor, nomeadamente «causada» pelo fim de uma relação valiosa, pela morte de uma pessoa querida ou pela dependência total de terceiros. Não impugno que o sofrimento possa ser objeto de uma terapêutica própria - no quadro de uma conceção interdisciplinar de cuidados paliativos - , mas dou por certo que não se trata de algo de tão prosaico como tratar uma dor de dentes ou uma contratura muscular, sintomáticos de causas objetivamente identificáveis e suscetíveis de alívio através da administração de fármacos. Parece-me sobretudo que o sofrimento é uma realidade profundamente subjetiva, incindível da mundividência pessoal e insuscetível de simples «verificação».

Por tudo isto, não creio que o sofrimento possa ser «verificado» ou «falsificado» por terceiros, nomeadamente médicos e comissões administrativas, e ainda menos creio que o possa ser a respetiva «intolerabilidade». A questão pode ser rigorosamente colocada, do ponto de vista constitucional, nos seguintes termos. Ao impor como condição da antecipação da morte medicamente assistida uma «situação de sofrimento intolerável» verificada através do procedimento administrativo regulado no decreto, o legislador restringe a liberdade geral de ação do «doente», na sua dimensão negativa de liberdade de escolha, presume-se que com a finalidade - a única que se pode reputar legítima - de proteger a sua autodeterminação pessoal, a dimensão positiva da liberdade. Sucede que confiar a uma instância heterónoma a verificação de um estado radicalmente subjetivo é um meio inidóneo e até nocivo de prosseguir essa finalidade - é uma forma insidiosa de atribuir a terceiros a decisão final sobre a razoabilidade do sofrimento relatado pelo «doente», submetendo a existência deste a valorações fundadas numa norma exterior incompatível com a sua autonomia. A desadequação é ainda mais evidente - entrando em contradição ostensiva com o fundamento do regime - se atentarmos em que a lei não se basta com a verificação do sofrimento, antes exigindo a intolerabilidade do sofrimento. Em termos práticos, do que se trata é de devolver aos especialistas o poder de julgar se uma pessoa em determinadas condições, nomeadamente uma doença grave e incurável ou uma lesão definitiva de gravidade extrema, tem boas razões para deixar de viver. Um regime destes gera dois perigos imensos: por um lado, o de que as condições em que se pode antecipar a morte passem a depender mais das mundividências dos profissionais de saúde e das orientações da Comissão de Verificação e Avaliação do que da vontade contingente e das conceções de vida dos requerentes; por outro lado, o de que a verificação sucessiva da «situação de sofrimento intolerável» nominalize a liberdade do «doente» revogar o pedido no último momento, atendendo ao carácter de aquisição progressiva dos atos que integram o procedimento, conjugado com o facto de o médico ser tomado pelo paciente, o mais das vezes, como uma figura de autoridade. São perigos demasiado graves num regime que procura servir o exercício da liberdade individual a respeito da vida e da morte.

Admito que a lei possa ser interpretada, à semelhança do que vem ocorrendo na generalidade dos sistemas que admitem a morte medicamente assistida, de modo a que este requisito seja integralmente subjetivado, transfigurando-se na mera exigência protocolar de que o requerente, ao formular o pedido para morrer, se expresse no sentido de que se encontra numa «situação de sofrimento intolerável». Porém, nada na lei impõe ou mesmo sugere tal interpretação - a expressão «situação» tem uma conotação fortemente objetiva - e o Tribunal Constitucional, mesmo que se admitisse em abstrato a sua legitimidade para impor uma interpretação constitucionalmente conforme da lei, não teria forma de garantir, num sistema de controlo que não admite a queixa constitucional e em que a jurisprudência é pouco acessível e mal estudada, que tal interpretação fosse perfilhada pelos destinatários. Penso, assim, que a norma constante do n.º 1 do artigo 2.º do decreto é inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 26.º, n.º 1 e 18.º, n.º 2 da Constituição - por outras palavras, por constituir uma restrição excessiva do direito ao livre desenvolvimento da personalidade.

8 - Resta-me fazer algumas observações sobre a posição que fez vencimento.

Tenho as maiores reservas quanto ao modo como se delimitou o objeto do processo, que me parece descaracterizar a distinção - firmada em décadas de jurisprudência constitucional - entre o conceito metodológico de norma, matéria que há muito vem ocupando a teoria jurídica, e o conceito funcional de norma, delimitado tendo em vista a missão específica da justiça constitucional. Mas mesmo dando de barato a noção de «norma completa» acolhida na decisão - sem deixar de notar que a questão da individuação das normas é objeto de uma intensa e antiga controvérsia académica que o Tribunal Constitucional faria bem em evitar - , não vejo como se possa afirmar que a decisão de inconstitucionalidade incide sobre uma única norma extraída do n.º 1 do artigo 2.º do decreto, nem que «não seria concebível em sede de fiscalização abstrata sucessiva que [...] a norma pudesse continuar a vigorar expurgada do critério então considerado inconstitucional.» Atendendo ao facto de a maioria ter votado a inconstitucionalidade por o conceito de «lesão definitiva de gravidade extrema de acordo com o consenso científico» ser excessivamente indeterminado, é evidente que, se se tratasse de fiscalização abstrata sucessiva, manter-se-ia em vigor a norma que permite a antecipação da morte medicamente assistida em caso de «doença incurável e fatal» - ou, se quisermos ser totalmente rigorosos, das normas que permitem a antecipação da morte praticada, a primeira, ou ajudada, a segunda, por profissionais de saúde, em caso de «doença incurável e fatal», desde que verificados os demais pressupostos legais. Tudo isto teria ainda implicações quanto ao alcance das inconstitucionalidades consequenciais. É claro que, tratando-se de fiscalização preventiva, o problema é destituído de relevância prática - segundo o disposto no n.º 1 do artigo 279.º da Constituição, deverá o Presidente da República vetar o diploma e devolvê-lo à Assembleia da República.