Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 626/2022 — Não declara a inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 13 de julho (Concurso de vinculação…

7.2 - A Lei n.º 47/2021, de 23 de julho, não se distingue substancialmente da Lei n.º 46/2021, de 13 de julho, apresentando em todo o caso como traços diferenciadores a maior amplitude do seu âmbito e a acrescida densidade da injunção dirigida ao Governo. Na verdade, não se cinge esta Lei aos docentes das componentes técnico-artísticas do ensino artístico especializado para o exercício de funções nas áreas das artes visuais e dos audiovisuais, uma vez que vincula o Governo, de acordo com o respetivo artigo 1.º, à abertura de um processo negocial com as estruturas sindicais para a revisão do regime estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na sua redação atual, diploma que estabelece o regime de recrutamento e mobilidade do pessoal docente dos ensinos básico e secundário.

Em complemento ou concretização da injunção contida no seu artigo 1.º, o artigo 2.º determina que o referido processo negocial deveria iniciar-se no prazo de 30 dias e, no artigo 3.º, estabelece mesmo um conjunto de critérios materiais destinados a condicionar e balizar a visada revisão do regime de recrutamento e mobilidade do pessoal docente dos ensinos básico e secundário.

8 - Como resulta do que ficou dito, o presente pedido de fiscalização de constitucionalidade incide sobre dois conjuntos distintos de normas, que se inserem em leis parlamentares diferentes: por um lado, os n.os 1 e 6 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 13 de julho; e, por outro, os artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 47/2021, de 23 de julho, e, a título consequente, também a norma constante do artigo 1.º A complexidade do pedido, formulado nestes termos, é justificada pelo próprio requerente com base na «(...) circunstância de as mesmas disposições assumirem um objeto e fins parcialmente idênticos, serem dirigidas à mesma categoria funcional genérica de destinatários (professores do ensino básico e secundário de estabelecimentos escolares públicos), enfermarem do mesmo tipo de inconstitucionalidade e terem sido publicadas em sequência cronológica e numérica no decurso do mesmo mês».

E parece fundada a pretensão de apreciação do pedido nos termos requeridos, tanto pelas razões processuais que a justificam como pela conexão com jurisprudência anterior deste Tribunal. Na verdade, as razões de economia processual invocadas são de atender, uma vez que esta solução promove o princípio processual da economia processual, cuja valia é cada vez mais reclamada nos dias que correm e que se reflete em inúmeras soluções acolhidas no Código de Processo Civil, designadamente no n.º 2 do seu artigo 36.º, onde se admite a coligação de autores e de réus, ainda que fundada em pedidos diferentes e mesmo quando a causa de pedir não seja a mesma, desde que «a procedência dos pedidos principais dependa essencialmente da apreciação dos mesmos factos ou da interpretação e aplicação das mesmas regras de direito ou de cláusulas de contratos perfeitamente análogas».

E o Tribunal Constitucional tem também trilhado este caminho em alguns acórdãos e não apenas nos mais recentes: já no Acórdão n.º 105/86 decidiu-se que «(...) a Lei n.º 28/82, no domínio dos processos de fiscalização abstrata da constitucionalidade de normas jurídicas, dá de pedido uma noção puramente formal, considerando como um só pedido aquele que, embora se dirigindo a várias e diversas normas jurídicas, porventura, localizadas em diferentes diplomas, é expresso em um só requerimento, subscrito por entidade com legitimidade para o fazer».

Tendo em conta o caráter fundado da pretensão do requerente, sublinhado pelo contexto histórico comum, pela proximidade cronológica e, sobretudo, pela afinidade teleológica entre as normas impugnadas, bem como a circunstância de convocarem a aplicação, fundamentalmente, dos mesmos parâmetros constitucionais (como resulta do pedido, todas elas são impugnadas com um mesmo e essencial fundamento), entendeu-se levar a cabo a apreciação conjunta do pedido formulado, independentemente do diploma legal em que as normas sindicadas se encontram - o que não desonerará o Tribunal, em todo o caso, da apreciação do pedido de forma autónoma sobre cada um do conjunto de normas impugnadas.

9 - Para uma compreensão mais abrangente das questões de constitucionalidade que são suscitadas nos autos importa dizer algo mais no que tange ao enquadramento normativo infra-constitucional das normas sindicadas. Em relação à Lei n.º 46/2021, em primeiro lugar, é mister convocar o artigo 62.º da Lei de Bases do Sistema Educativo (Lei n.º 46/86, de 14 de outubro), do qual resulta a competência do Governo para a aprovação de legislação complementar de desenvolvimento, designadamente no domínio das «carreiras do pessoal docente e de outros profissionais da educação» - cf. n.º 1, alínea c). Já no que diz respeito ao ingresso na carreira docente, determina o artigo 36.º, n.º 1, do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário ("ECD"), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de abril - objeto de múltiplas alterações posteriores - , que o mesmo «(...) faz-se mediante concurso destinado ao provimento de lugar do quadro de entre docentes que satisfaçam os requisitos de admissão a que se refere o artigo 22.º do mesmo diploma».

No domínio mais específico da docência do ensino artístico especializado - áreas das Artes Visuais e dos Audiovisuais, da Dança e da Música - o Decreto-Lei n.º 15/2018, de 7 de março, emitido na sequência do disposto no artigo 24.º do ECD, nos termos do qual a regulamentação dos concursos deve ser operada por decreto-lei, aprovou o regime específico de seleção e recrutamento do pessoal docente do ensino artístico especializado da música e da dança.

Em suma: em função dos preceitos normativos convocados, é importante destacar, desde já, que no plano infraconstitucional a definição normativa do regime de seleção e recrutamento do pessoal docente do ensino artístico especializado insere-se no âmbito competencial do Governo.

10 - Recuperando os termos do pedido, entende o requerente que a imposição ao Governo, resultante dos n.os 1 e 6 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 13 de julho, da abertura de um concurso para a vinculação extraordinária de docentes das componentes técnico-artísticas do ensino artístico, no prazo de 30 dias contados a partir da data de entrada em vigor da referida lei, tal como a imposição de iniciar negociações com os sindicatos, tendo por fim a aprovação de um regime específico de seleção e recrutamento de docentes dessa categoria funcional, consubstancia uma violação do princípio da separação de poderes e do núcleo de competências administrativas reservadas ao Governo.

A questão central suscitada é, assim, a de saber se a intrusão do Parlamento neste âmbito competencial, valendo-se do recurso à forma de lei, é constitucionalmente aceitável ou se, no fundo, se traduz numa violação do princípio da separação e interdependência de poderes (cf. artigo 111.º da Constituição); ou, por outro lado, se contende com a atribuição ao Governo das funções de direção dos serviços e da atividade da administração direta do Estado ou da prática de todos os atos exigidos pela lei respeitantes aos funcionários e agentes do Estado - cf. alíneas d) e e) do artigo 199.º da CRP.

Já no que respeita à Lei n.º 47/2021, de 23 de julho, cumpre avaliar se, como sustenta o requerente, «os artigos 2.º e 3.º, em conjugação com o artigo 1.º da Lei n.º 47/2021, de 23 de julho, desrespeitaram o princípio da separação de poderes, dado que permitem à Assembleia da República, ao abrigo de um ato com a forma de lei, agir como superior hierárquico do Governo e interferir, mediante ordens e orientações, em matérias que, no domínio da função administrativa, a Constituição reserva ao Executivo».

11 - Como resulta dos termos do pedido e do breve enquadramento efetuado, os contornos da questão de (in)constitucionalidade suscitada nos autos movem-se, em larga medida, no âmbito do princípio da separação dos poderes - ou, mais exatamente, e nos termos da Constituição da República, da «separação e interdependência» dos órgãos de soberania (cf. artigo 111.º da CRP). Assim, impõe-se que a questão seja abordada, em primeiro lugar, no plano das suas refrações teoréticas ou dogmáticas, tendo por base a doutrina nacional que se tem debruçado sobre o tema, para depois passar em revista os arestos mais significativos deste Tribunal sobre a matéria - abordagem que, como é evidente, será realizada tomando em conta as projeções que poderá ter no âmbito das questões suscitadas no pedido.

11.1 - O princípio da separação e interdependência dos poderes é um rasgo característico essencial da forma do Estado de direito, apesar de as suas raízes serem mais antigas, havendo grandes pensadores inelutavelmente associados ao mesmo, nomeadamente John Locke e Montesquieu. O princípio da separação dos poderes desempenha hoje funções fundamentais de moderação do exercício do poder e de diversificação dos centros de poder no seio das comunidades político-constitucionais, em articulação com a necessária interdependência da atividade dos poderes do Estado, razão pela qual se opta - como faz a nossa Constituição - pela referida fórmula da separação e interdependência dos órgãos de soberania. Nesta decorrência, a doutrina jusconstitucional assinala ao princípio da separação e interdependência de poderes uma pluralidade de funções constitucionais: função de medida, função de racionalização, função de controlo e função de proteção (cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra, 2007, p. 209). E que lhe está subjacente uma ideia material de moderação, concertação e racionalidade da atuação dos poderes públicos, que implica a proibição do arbítrio e de disfunção do modo político de decidir ou a ordenação adequada de funções, com um mandado constitucional de limitação e racionalização dos poderes públicos, numa evidente relação de sentido com o princípio do Estado de Direito e uma função positiva de racionalização e estabilização de uma ordem de competências ancorada na soberania da Constituição (cf. Assunção Esteves, "Os limites do poder do Parlamento e o procedimento decisório da co-incineração", in: Estudos de Direito Constitucional, Coimbra, 2001, p. 17 e seg.).

Em temos doutrinários são atribuídos três sentidos fundamentais a este princípio: o sentido político, relativo à questão da titularidade ou soberania do poder, que procura averiguar onde reside a soberania, quem é ou quem são os titulares do poder, existindo separação dos poderes nos sistemas em que se aceitam as pretensões de vários centros ou diferentes candidatos ou centros de poder; o sentido funcional ou material, que se reporta às principais tarefas ou funções do Estado, procurando-se caracterizá-las materialmente, por forma a permitir a sua distinção; e o sentido organizatório, relativo à divisão dos serviços dentro de uma organização política previamente definida, com a existência de diferentes complexos organizatórios autónomos uns em relação aos outros.

Excluindo o primeiro dos sentidos - uma vez que, na análise de direito constitucional positivo que interessa os propósitos do presente acórdão, no princípio da separação de poderes «não se trata de "dividir" o poder soberano, cujo titular é apenas o povo (cf. art. 3.º-1), mas da separação das funções do Estado e da sua ordenação e distribuição por vários órgãos de soberania» (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. II, 4.ª ed., Coimbra, 2010, p. 45) -, importa sublinhar que, historicamente, tem havido bastante confusão entre o sentido material e o sentido organizatório da separação dos poderes. Embora este tema não vá assumir uma importância decisiva na resolução da questão de constitucionalidade suscitada nos autos, é ainda relevante assinalar que a distinção material das funções do Estado evoluiu e o quadro originário das funções foi alargado. Para parte da doutrina, às três funções originárias decantadas pelos revolucionários franceses a partir da obra de Montesquieu (legislativa, administrativa ou executiva e jurisdicional) veio juntar-se uma quarta, a função política, caracterizada por ser uma atividade desenvolvida pelos órgãos supremos do Estado (designadamente Presidente da República, Assembleia da República e Governo), cujas competências são definidas, nos seus traços essenciais, pela própria Constituição, com um conteúdo próximo ao da atividade administrativa, mas cujos atos jurídicos em que se consubstancia estão, em geral, subtraídos ao controlo dos tribunais. Todavia, de acordo com a doutrina nacional hoje maioritária, continua a haver uma tripartição das funções estaduais, embora a função política tenha emergido como função que se decompõe nas atividades legislativa e política em sentido estrito, sendo definida, no seu sentido amplo, como uma «atividade de ordenação da vida coletiva assente em valores, ideologias e programas e exercida em benefício da mesma coletividade», com o mérito de não «apartar a lei da essência da atividade política». (cf. Blanco de Morais, Curso de Direito Constitucional, Tomo I, 3.ª ed., p. 30 e segs.). Jorge Miranda que, na esteira da maioria dos autores, segue também a divisão tricotómica das funções do Estado, distingue na função política a função legislativa e a função governativa ou política stricto sensu, consoante a mesma se traduza em atos normativos ou em atos de conteúdo não normativo (cf. Atos Legislativos, Almedina, 2019, p. 33).

De qualquer forma, o centro das nossas atenções deverá ser orientado noutro sentido, uma vez que, como assinala Sérvulo Correia («A jurisprudência constitucional portuguesa e o direito administrativo», in: AA. VV., XXV Anos de Jurisprudência Constitucional Portuguesa, Coimbra Editora, 2009, p. 164), «o progressivo esbatimento das fronteiras entre funções do Estado descentrou o princípio da separação de poderes de uma ideia de diferenciação material ou intrínseca das funções jurídicas do Estado para o transpor para a sistematização dos critérios de exata delimitação das competências entre órgãos constitucionais» - critérios esses que se revelam particularmente importantes para determinar o exercício, pela Assembleia da República, de competências atribuídas pela CRP mas que se podem transmutar na "condução da política geral do país", sendo por isso tal exercício suscetível de transformar a Assembleia da República em «contragoverno» (neste sentido, em termos expressos, cf. Nuno Piçarra, "O princípio da separação de poderes e os limites da competência do Parlamento face ao Governo na jurisprudência constitucional portuguesa", in: AA. VV., Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, 2012, p. 39 e seg.). Isto porque a doutrina - bem como a jurisprudência deste Tribunal - se tem vindo a apartar de uma teoria geral das funções estaduais como elemento essencial do princípio da separação dos poderes, para se fixar antes numa análise das funções do Estado constitucionalmente adequada, no quadro da constituição concreta, no sentido de construir este princípio a partir da ordenação concreta de competências jurídico-constitucionais (cf. Nuno Piçarra, A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional, Coimbra, 1989, p. 264).

11.2 - Em face do que ficou dito, a análise a levar a cabo deve naturalmente centrar-se nos dados do direito positivo da ordem constitucional portuguesa, com o exame teleologicamente orientado, como é bom de ver, para as especificidades das normas sindicadas. Foi a revisão constitucional de 1997 que incluiu expressamente o princípio da separação e interdependência dos poderes como princípio fundamental constitutivo do Estado de Direito democrático, com o que procedeu à «explícita normativização da sua fundamentalidade» (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., vol. I, p. 208).

Recuperando a «perceção», já fortemente sugerida no subponto anterior, de que não pode ser feita uma correspondência rigorosa entre os complexos orgânicos e os tipos de atividade (funções), é importante igualmente fazer uma leitura contemporânea do princípio da separação de poderes. Esta leitura implica que centremos a análise, como foi dito, na ordem constitucional portuguesa, afastando a leitura da separação dos poderes oitocentista face ao paradigma que lhe está subjacente no nosso Estado constitucional. De acordo com Blanco de Morais (cf. Curso de Direito Constitucional, Tomo I, 3.ª ed., p. 52-58), há quatro razões que sustentam tal afastamento da leitura oitocentista: «mutações na morfologia do princípio da separação de poderes derivadas de transformações nas funções e nos fins do Estado»; «a liberdade conformadora do constituinte para configurar diversas modalidades ou formas de expressão da separação de poderes»; os «limites políticos e jurídicos fixados pela teoria do "núcleo essencial" ao poder constituinte e aos poderes constituídos como garantia identitária do princípio da separação de poderes», que determina designadamente «que a nenhum órgão soberano podem ser cometidas funções de que resulte quer o "esvaziamento" das funções materiais atribuídas a outro órgão quer a intromissão no círculo indisponível das funções que, por razões de essencialidade material, devam pertencer a outro órgão»; e, por último, a «complementaridade incindível entre separação e interdependência de poderes», que constitui o «critério complementar e inseparável do axioma da separação», que este Tribunal designou, no seu Acórdão n.º 214/2011, como a «dimensão negativa do princípio da separação de poderes».

Assim, a separação dos poderes com assento constitucional, nos seus artigos 2.º e 111.º - a que releva no caso dos autos - aparta-se do significado que lhe foi dado no Estado de direito liberal dos séculos XVIII e XIX. Em face da «confusão» (Verquickung) entre a teoria da separação dos poderes e a teoria das funções jurídicas do Estado de que nos fala Nuno Piçarra (cf. A separação dos poderes..., cit., p. 247), o exame das normas sindicadas a levar a cabo tem de se centrar na separação organizatória dos poderes constitucionalmente atribuídos aos órgãos de soberania, tendo por base o artigo 111.º da CRP. Ou seja, não nos deparamos apenas, ou principalmente, com o acolhimento de um princípio estrutural de natureza essencialmente dogmática, mas de um princípio que tem o propósito de se firmar e de afirmar a repartição de poderes e funções positivada na Lei Fundamental: trata-se, então, de respeitar o imperativo de respeito pela separação e interdependência estabelecidas na Constituição, como literalmente se dispõe nesse preceito.

Como ponto prévio a este exame, revela-se pertinente convocar o artigo 110.º da CRP, de acordo com o qual «são órgãos de soberania o Presidente da República, a Assembleia da República, o Governo e os Tribunais» (n.º 1), determinando o n.º 2 que «a formação, a composição, a competência e o funcionamento dos órgãos de soberania são os definidos na Constituição». Com efeito, antes de examinar as relações que intercedem entre órgãos de soberania à luz do princípio da separação de poderes, é decisiva a compreensão da estrutura orgânica em que a Lei Fundamental fez assentar a organização do poder político.

Deve, assim, reter-se que, se em sentido amplo são órgãos constitucionais todos os mencionados pela Constituição, «(...) em sentido restrito consideram-se órgãos constitucionais apenas aqueles que revestem cumulativamente as seguintes características: (a) existência, posição institucional e competências essenciais imediatamente constituídas pela Constituição (são órgãos imediatos, na terminologia tradicional); (b) faculdade de auto-organização interna; (c) posição de equiordenação relativamente aos outros órgãos de soberania, independentemente das relações extra e intra-orgânicas estabelecidas pela própria Constituição» - cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., vol. II, p. 40. Distinguindo-se dos Tribunais, o Presidente da República, a Assembleia da República e o Governo constituem órgãos de direção política do Estado, nos quais assenta a forma de governo constitucionalmente instituída (ibidem, p. 41).

Assim, é preciso enquadrar o exame do princípio da separação e interdependência dos poderes - enquadrar e fazer anteceder, também como resultado da precedência sistemática do artigo 110.º da Constituição sobre o artigo 111.º - num modelo orgânico ou infraestrutural sobre o qual assenta, depois, uma separação ou repartição funcional das atividades, atribuições ou competências estaduais pelos diferentes órgãos de soberania. Separação ou repartição essas que não podem ser havidas como estanques ou imóveis, mas admitem e pressupõem interseções, controlos recíprocos ("checks and balances") e a delimitação de esferas de intervenção predominantemente tendenciais. Eis o que resulta, inequivocamente, do apelo à noção de interdependência entre os órgãos de soberania, tão claramente enfatizada na formulação do n.º 1 do artigo 111.º da Constituição.

11.3 - O facto de ser imperioso centrarmo-nos na separação dos poderes enquanto divisão entre as competências dos órgãos de soberania disciplinados na nossa Constituição torna-se ainda mais evidente por, pelo menos em boa parte do pedido formulado, estar em causa uma única função do Estado: a função legislativa, que em relação aos órgãos de soberania referidos - e sem tomar aqui em conta, por não se revelar nem necessário, nem pertinente, os poderes legislativos das Assembleias Legislativas das regiões autónomas - tanto pode ser exercida pela Assembleia da República, como pelo Governo.

Esta circunstância demonstra a necessidade de nos ocuparmos, com mais pormenor, da posição do Governo na ordem jurídico-constitucional portuguesa. O Governo é o único órgão de soberania responsável pelo exercício de três funções estaduais (ou, para quem adote um modelo tripartido, por duas subfunções e uma função estadual): de acordo com os artigos 197.º, 198.º e 199.º da CRP, é este órgão de soberania responsável pelo exercício, respetivamente, de «funções políticas», «funções legislativas» e «funções administrativas». O que constitui uma nota bastante singular, em termos de direito comparado: como salienta Mário Aroso de Almeida (cf. Teoria Geral do Direito Administrativo, 8.ª ed., p. 238 e seg.), suportado no pensamento de Paulo Otero e de Jorge Miranda, o sistema português reveste-se «de uma especificidade "sem paralelo em qualquer outra experiência constitucional europeia de matriz democrática", que resulta da circunstância de a CRP não reservar o exercício da função legislativa ao Parlamento (a Assembleia da República), mas atribuir diretamente ao Executivo (ao Governo, que emana da Assembleia da República) amplas competências legislativas próprias, que, no essencial, lhe cabe exercer em concorrência com a Assembleia da República (cf. artigo 198.º da CRP), através da emanação de decretos-leis, que a Constituição qualifica formalmente como atos legislativos (artigo 112.º, n.º 1, da CRP). Essas competências incidem sobre todas as matérias, encontrando apenas o seu limite nas matérias de reserva, absoluta ou relativa, de competência legislativa da Assembleia da República, enunciadas nos artigos 164.º e 165.º da CRP (...)», o que implica uma redução muito significativa do espaço para o exercício da função administrativa pelo Governo, em especial através da via regulamentar. Esta «outorga ao Governo do maior acervo de competências legislativas existente num Estado da União Europeia» tem reflexos ao nível da conceção do princípio da separação dos poderes no nosso país, o qual «foi concebido, desde 1976, à luz de uma lógica de intervencionismo legislativo governamental» (cf. Blanco de Morais, ob. cit., p. 181).

Antecipando o que constituirá um ponto central do percurso argumentativo, na análise da (des)conformidade constitucional das normas sindicadas - e, ao mesmo tempo, replicando jurisprudência anterior deste Tribunal - importa sublinhar que este intervencionismo legislativo governamental, constitucionalmente fundado, tem implicações significativas no plano das relações entre a Assembleia da República e o Governo: como ficou expresso no Acórdão n.º 214/2011 (12.), «[a]s relações do Governo com a Assembleia da República são relações de autonomia e de prestação de contas e de responsabilidade; não são relações de subordinação hierárquica ou de superintendência, pelo que não pode o Governo ser vinculado a exercer o seu poder regulamentar (ou legislativo) por instruções ou injunções da Assembleia da República» (itálicos nossos). Não podendo, nos termos do mesmo aresto, o poder de «chamar a si» do Parlamento transmudar «a forma legislativa num meio enviesado de exercício de competências de fiscalização com esvaziamento, pelo controlo democrático-parlamentar e pela regra da maioria, do núcleo essencial da posição constitucional do Governo enquanto órgão superior da administração pública (artigo 182.º da CRP), encarregado de dirigir os serviços da administração directa do Estado [artigo 199.º, alínea d) da CRP]».

11.4 - É relevante esclarecer ainda melhor os limites das competências legislativas da Assembleia da República em confronto com as mesmas competências, quando exercidas pelo Governo - por tal aspeto ocupar um lugar central na questão da (in)constitucionalidade das normas sindicadas.

As leis da Assembleia da República e os decretos-lei do Governo gozam de igual força adstritiva e idêntica dignidade constitucional (cf. artigo 112.º, n.os 1 e 2, da Constituição), sem embargo de uma certa primazia da Assembleia da República, traduzida, nomeadamente, numa competência legislativa genérica (cf. artigo 161.º, alínea c), da Constituição) e na sujeição dos decretos-leis do Governo a apreciação parlamentar, com eventual cessação de vigência, suspensão ou alteração pela Assembleia da República (cf. artigos 162.º, alínea c), e 169.º da Constituição). Primazia esta que lhe advém da legitimidade outorgada pela condição de assembleia representativa de todos os cidadãos, nos termos do artigo 147.º da Constituição.

Mas se a Assembleia da República está constitucionalmente habilitada a determinar a cessação de vigência, suspensão ou alteração de um decreto-lei ao abrigo do instituto da apreciação parlamentar, a regulação desse instituto, plasmada no artigo 169.º da Constituição, não deixa de transparecer, precisamente, a autonomia legislativa do Governo. É que, se o Governo pode ver o resultado do exercício dessa autonomia colocado em crise e privado de efeitos por intervenção da Assembleia da República, de modo algum se acha dependente deste órgão de soberania para a adoção de medidas legislativas ou sujeito ao indirizzo daquela.

Na verdade, «o Governo pode tomar decisões legislativas válidas e eficazes sem dependência de sanção da Assembleia; por sua vez, esta pode, observados os requisitos do artigo 169.º, chamar a si a última palavra sobre a subsistência de tais decisões», nisto consistindo «(...) o instituto [apreciação parlamentar de atos legislativos] da ótica das relações entre o Governo e o Parlamento» - cf. Jorge Miranda, anotação ao artigo 169.º, in Constituição Portuguesa Anotada, coord. Jorge Miranda/Rui Medeiros, vol. II, 2.ª ed., Lisboa, 2018, p. 579.

A consagração constitucional de uma competência legislativa genérica da Assembleia da República não deve, portanto, ser sobrevalorizada ou fundamentar uma hipertrofia da posição relativa daquela na respetiva articulação com o Governo.

11.5 - Há ainda dois temas muito caros à doutrina da separação dos poderes, na sua leitura presente no nosso país e de que o pedido se ocupa com alguma insistência - e que, por isso, têm de ocupar o seu espaço na economia do presente acórdão. São os argumentos relacionados com a necessidade de preservar o núcleo essencial das competências atribuídas ao Governo pela Constituição, por um lado; e o da existência ou não, em face da nossa Lei Fundamental, de uma reserva geral de Administração ou, pelo menos de reservas administrativas específicas que teriam de ser tomadas em conta, no momento de decidir sobre a constitucionalidade das normas sindicadas.

11.5.1 - Em relação à teoria do núcleo essencial, o apelo feito a tal conceção não tem o intuito de contribuir para a separação das funções estaduais - uma vez que, como vimos, tal separação não assume relevo autónomo na resolução da questão dos presentes autos.

Como já ficou supra fixado, a análise que guia o percurso argumentativo que está a ser levado a cabo pressupõe uma teleologia específica do princípio da separação de poderes, com vista a «fornecer critérios de solução quanto à exata delimitação de competências entre os órgãos constitucionais» e dando operatividade e lastro «aos conceitos de estrutura funcionalmente adequada, de legitimação para a decisão e de responsabilidade pela decisão» (cf. Nuno Piçarra, A Separação dos poderes..., cit., p. 262). No plano metodológico, importa destacar também a «progressiva transição de um método abstrato-dedutivo para um método normativo-concreto na abordagem e no tratamento dogmático do princípio da separação dos poderes», que só pode adquirir preciso sentido «a partir da ordenação de competências jurídico-constitucionais concreta» (ibidem, p. 264).

Como é posto em destaque por Reis Novais (cf. Separação de Poderes e Limites da Competência Legislativa da Assembleia da República, Lisboa, Lex, 1997, p. 34), estamos no âmbito de uma polémica sugestivamente denominada de «competencialmente orientada», procurando determinar-se se do princípio da divisão de poderes «é possível retirar consequências juridicamente vinculantes, de tal sorte que seja possível delimitar uma zona de reserva insuscetível de ser invadida por outro órgão sob pena de inconstitucionalidade». Em termos metodológicos, Reis Novais sublinha, por um lado, que «a relação Parlamento/Executivo não é uma relação intemporal ou mera expressão de continuidade de anteriores poderes originários, mas sim uma relação de validade circunstancialmente condicionada por cada sistema constitucional em concreto», sem deixar de reconhecer, por outro lado, que «não é possível retirar do texto constitucional uma resposta direta, imediata e exaustiva àquelas questões, designadamente à da existência de um âmbito funcional nuclear reservado ao Executivo» (ibidem, p. 35). Como tal, e «na medida em que a Constituição apenas enumera competências pontuais de cada órgão, restará sempre indagar em que medida é que essa enumeração é suscetível de ser interpretada como integrando uma estrutura de repartição de competências com uma lógica própria - e qual o seu sentido - e, designadamente, se dela é possível deduzir conclusões juridicamente vinculantes para as situações não expressamente decididas» (ibidem, p. 35).

O Autor reconhece, todavia, que a problemática em apreço tem contornos de especial complexidade, pois «a partir do momento em que a lei se politiza e a função legislativa concretiza ou integra o exercício da função política, não é mais possível proceder a uma separação orgânico-constitucional estanque entre as funções legislativa e a função governativa e, consequentemente, entre a Assembleia da República enquanto órgão com competência legislativa genérica e o Governo enquanto titular primeiro da função governativa» (ibidem, p. 42).

Entramos assim no campo da chamada teoria do núcleo essencial, nos termos da qual «a nenhum órgão de soberania podem ser reconhecidas funções das quais resulte o esvaziamento das funções materiais específica e principalmente atribuídas a outro órgão», implicando, assim, que «nenhum dos órgãos de soberania pode intrometer-se no núcleo essencial das funções pertencentes a outro órgão» (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., vol. II, p. 46), teoria cuja atualidade é bem visível em função do facto de os limites políticos e jurídicos por ela fixados ao poder constituinte e aos poderes constituídos, enquanto «garantia identitária do princípio da separação de poderes», constituir uma das razões que afastam na atualidade a leitura da divisão de poderes oitocentista face ao paradigma da separação de poderes no Estado constitucional no tempo presente (cf. Blanco de Morais, ob. cit., p. 53 e segs.). Acrescente-se que esta ideia de um «núcleo essencial de funções» deve ser modelada por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, não sendo «muito mais do que uma "metáfora" da proporcionalidade na inter-relação dos órgãos do poder» (cf. Assunção Esteves, ob. cit., p. 20, nota 37).

E é assim que ela tem sido recebida na nossa jurisprudência constitucional, desde os tempos da Comissão Constitucional - a qual, no seu Parecer n.º 16/79, afirmara que, embora não sendo «tarefa isenta de dúvidas e dificuldades definir (...) em concreto e perante todas as possíveis constelações problemáticas, o exato alcance da divisão de funções entre os diferentes órgãos de soberania», não deixa de ocorrer violação daquele núcleo essencial «sempre que um órgão de soberania se atribua, fora dos casos em que a Constituição expressamente o permite ou impõe, competência para o exercício de funções que essencialmente são conferidas a outro e diferente órgão» - cf. Pareceres da Comissão Constitucional, vol. VIII, pp. 222 e ss. - e, em tempos mais recentes, na jurisprudência deste Tribunal. Tendo as notas porventura mais impressivas sobre a ideia do núcleo essencial sido escritas no Acórdão n.º 214/2011, em termos muito próximos dos que agora nos interessam, como veremos adiante:

«a decisão sobre o se e o quando da iniciativa de desencadear negociações com vista à alteração do ordenamento - com as associações sindicais ou com outros portadores de interesses que devam participar - é uma opção política que um órgão de soberania não pode impor ao outro, mesmo nos espaços onde ambos concorram no poder de regulação emergente, seja este equiordenado (lei - decreto-lei), seja escalonado (ato legislativo - ato regulamentar).

E não pode sequer invocar-se o maior apetrechamento ou relação de proximidade do Governo com a matéria a regular para levar a cabo os atos propedêuticos ou preparatórios e a necessidade de viabilizar as opções políticas primárias que à Assembleia, como órgão de representação da vontade geral também competem.».

Buscando novamente apoio no estudo doutrinal sobre o tema, foi a esta luz que Reis Novais concluiu «pela necessidade jurídica de recortar, na totalidade do âmbito funcional genericamente atribuído pela Constituição ao Executivo, um núcleo juridicamente protegido da hétero-determinação parlamentar, onde, sob pena de inversão dos critérios constitucionais de repartição de competências e de violação do princípio da divisão de poderes, deva ser o Executivo a determinar exclusivamente o sentido e o conteúdo das suas competências constitucionais» (ob. cit., p. 59). E esse núcleo apenas pode ser delimitado ou afirmado caso a caso, nunca aprioristicamente, embora tal não invalide que haja necessidade de obedecer a um critério fundamental: «há violação daquele núcleo essencial quando, por força de determinação parlamentar, o Governo é pontualmente degradado ao nível de um órgão subordinado que recebe ordens ou instruções vinculativas da Assembleia da República - de forma não consentânea com o seu estatuto constitucional de órgão de soberania, de órgão encarregado da condução da vida política ou de órgão supremo da Administração Pública - ou quando vê frustrada, por força das mesmas imposições, a possibilidade de determinar auto-responsavelmente, na medida que lhe esteja constitucionalmente atribuída, o sentido e o conteúdo do exercício das suas competências» (ibidem, p. 61).

Em termos basicamente coincidentes, Gomes Canotilho destaca que «o princípio da separação e interdependência é também um princípio de ordenação de competências funcionalmente orientado», decorrendo da noção de adequação funcional que «o órgão ou órgãos de soberania são, do ponto de vista estrutural, constitucionalmente idóneos e adequados para o exercício de funções que, a título específico ou primário, lhes são atribuídas» - cf. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª ed., Coimbra, Almedina, 2003, pp. 557 e seg.. Consequentemente, «[d]o facto de a CRP consagrar uma estrutura orgânica funcionalmente adequada é legítimo deduzir que os órgãos especialmente qualificados para o exercício de certas funções não podem praticar atos que materialmente se aproximam ou são mesmo característicos de outras funções e da competência de outros órgãos» (ibidem, p. 559).

Desta ordenação funcionalmente adequada das competências dos órgãos constitucionais resulta então, na sequência do que vem de ser dito, a necessidade de recortar o tal núcleo essencial, mesmo que esse núcleo apenas possa ser preenchido caso a caso e, em abstrato, se possa traduzir em pouco mais do que um critério orientador.

A teoria do núcleo essencial como critério de repartição e limite à intersecção de competências entre órgãos constitucionais não se confunde com a afirmação de uma reserva da função governativa ou administrativa. Em boa verdade, a inultrapassável indefinição apriorística que acompanha, nos termos expostos, a teoria do núcleo essencial é até logicamente incompatível, pelo menos, com uma reserva geral da função administrativa estabelecida em termos próximos ou análogos, designadamente, aos da reserva da função jurisdicional. Sobre esta questão nos ocuparemos de seguida.

11.5.2 - Antes de se abordar ex professo a questão da existência, ou não, de uma reserva geral administrativa ou de reservas específicas da função administrativa, impõe-se dar um passo atrás e recuperar o que foi dito sobre o sentido material ou funcional da separação de poderes e a caracterização das funções estaduais, uma vez que não faria sentido averiguar se existe ou não - e se sim, em que termos - uma reserva da administração se não reconhecermos uma função administrativa de forma autónoma. Como foi aí sugerido (cf. supra, 11.1.) se não há uma impossibilidade na caracterização hodierna das funções estaduais, há pelo menos uma enorme dificuldade em tal tarefa, que levam a doutrina a defender que tal distinção não pode ser feita com base num modelo definitório, mas apenas recorrendo a um modelo tipológico. Isto é, uma vez que «não é possível encontrar um critério preciso para a separação das funções do Estado», e tendo em conta que o «quadro orientador de cada uma das funções (...), em vez de obedecer a exigências de determinação lógica necessária, há de satisfazer, muito mais, solicitações dogmáticas duma dada situação política, e ser assim histórico-concretamente condicionado» (Rogério Ehrhardt Soares, Direito Administrativo, Universidade Católica, p. 40), será necessário ter presente «que a distinção prática entre as funções estaduais não é possível no contexto rigoroso de um modelo definitório, em que se pretenda a verificação integral e exclusiva das características de cada uma das funções (...), mas apenas no quadro de um modelo tipológico, em que se admita a inclusão de uma atividade em determinada função apesar de não satisfazer a todas essas características, bastando que corresponda a um núcleo significativo delas» (cf. Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, Coimbra, 4.ª ed., 2015, p. 36).

Como demonstra Vieira de Andrade (ob. cit., p. 30 e segs.), a distinção da função administrativa no confronto com as outras funções apresenta-se como um trabalho de grande dificuldade, desde logo quando a comparamos com a função política ou governativa, residindo a dificuldade da distinção «em especial na circunstância de as duas funções (...) se situarem, nuclearmente, no âmbito da atividade do tradicional poder executivo - atualmente, entre nós, bicéfalo (Presidente da República e Governo) - tratando-se em ambos os casos, tipicamente, de atuações de caráter concreto.». Já no que se refere ao confronto com a função legislativa, ainda segundo o mesmo Autor, «[a]s dificuldades atuais de distinção resultam de diversos fatores de perturbação, entre os quais se destaca sobretudo a circunstância peculiar de o Governo, além de exercer as funções política e administrativa, constituir, na nossa ordem jurídico-constitucional, um órgão com competências legislativas normais (artigo 198.º da CRP).» (ibidem, p. 33). A que se somam outras dificuldades, subsumidas na questão central da alteração do conceito de ato legislativo, nomeadamente o exercício pelo Executivo da função legislativa, o facto de o caráter geral e abstrato não ser decisivo para definir este conceito, de a hierarquia normativa não ser inequívoca e a inexistência de uma «reserva de regulamento administrativo» que leva a que se admita, «entre nós, que a lei regule em termos gerais e abstratos a totalidade dos aspetos, mesmo de aspetos de pormenor, do regime de qualquer matéria, que adquirem assim qualidade legislativa» (cf. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 33). Neste quadro, os principais problemas de distinção entre a função legislativa e a função administrativa põem-se «sobretudo perante decisões administrativas tomadas por um órgão que também dispõe de poderes legislativos, como o Governo» (id., ibidem, p. 34).

Ainda que se admita a ultrapassagem de tais dificuldades - e só assim se justifica esta nota - há então que abordar se será ou não constitucionalmente reconhecida uma reserva da função administrativa. Em termos expressos parece evidente que não: ao contrário do que acontece com a função legislativa (artigos 164.º e 165.º) e com a função jurisdicional (artigo 202.º, todos da CRP), a nossa Constituição não contém qualquer disposição que caracterize substancialmente a função administrativa, pelo que a alusão àquela reserva se poderia destinar apenas a demonstrar que o princípio da separação de poderes garante também um espaço de ação próprio da Administração, quer perante a função legislativa, quer no confronto com a função judicial. Todavia, esse espaço de ação próprio, ou a hipotética admissibilidade de um núcleo essencial da função administrativa não pode legitimar ou tornar defensável a existência de uma reserva geral de Administração.

Nas palavras de Nuno Piçarra, «(...) dada, pois, a natureza heterogénea da função administrativa no quadro da CRP, torna-se impossível definir o seu "núcleo essencial", em que consistiria a reserva de administração, entendida como reserva geral, tendencialmente absoluta (...)» - cf. "A reserva de administração", in O Direito, ano 122.º, 1990, tomos II e III-IV, p. 573.

Assim, a doutrina nacional está hoje de acordo em relação à inexistência, com base na Constituição, de uma reserva material de Administração, tendo a jurisprudência deste Tribunal vindo a trilhar o mesmo caminho. Como foi proclamado, em termos emblemáticos, num dos mais importantes arestos nesta sede, o Acórdão n.º 1/1997, fundado em jurisprudência anterior:

«não é configurável, no ordenamento jurídico-constitucional português, qualquer reserva material de administração, que inclua, nomeadamente, uma reserva de regulamento ou impeça a Assembleia da República de tornar objeto de lei matéria disciplinável administrativamente [cf. Acórdão n.º 461/87 (...), em que se afirmou que "(...) o legislador dispõe de uma omnímoda faculdade - constitucionalmente reconhecida - de programar, planificar e racionalizar a atividade administrativa, pré conformando-a no seu desenvolvimento, e definindo o espaço que ficará à liberdade de critério e à autonomia dos respetivos órgãos e agentes, ou antes preocupando-o (preferência de lei)"]».

Ainda que tal omnímoda faculdade (assinalada, pela primeira vez, no citado Acórdão n.º 461/87, mas sucessivamente reafirmada, não só neste Acórdão n.º 1/97, mas também nos Acórdãos n.os 24/98 e 214/2011, sobre os quais nos debruçaremos infra - cf. pontos 12.2 e 12.3.) não possa justificar «uma pura substituição funcional do Executivo, no preciso espaço da sua atividade normal, pelo Parlamento, sem qualquer justificação especial», como é dito no mesmo Acórdão n.º 1/97.

Questão diferente, e que encontra algum apoio na doutrina e na jurisprudência constitucional nacional tem a ver com o reconhecimento de reservas específicas da função administrativa, as quais se poderão identificar no seio da administração autónoma (regiões autónomas, autarquias locais, universidades) e também da administração independente (Comissão Nacional de Eleições, Entidade Reguladora para a Comunicação Social, Comissão Nacional de Proteção de Dados, para além das entidades independentes com poderes reguladores, como a Comissão do Mercado de Valores Imobiliários ou a Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos, para citar só dois exemplos).

Apesar de parte da doutrina circunscrever a análise dos domínios específicos de reserva da administração à administração autónoma (cf., por todos, Mário Aroso de Almeida, ob. cit., p. 242), autores há que vão mais longe, admitindo espaços reservados também no âmbito da Administração central (cf. Blanco de Morais, ob. cit., p. 184 e segs., para quem o artigo 111.º, n.º 1, da CRP «assegura uma esfera ou margem útil de poder próprio do Governo, em face do Parlamento, para poder concretizar a lei no universo administrativo», mencionando o «poder de direção do Governo relativamente à administração direta», domínio no qual o Parlamento estará inibido de emitir normas «que reduzam o sentido útil desse poder de direção ou de atos materialmente administrativos editados taticamente pelo Parlamento sob a forma de lei suscetíveis de constituir uma inversão do critério nuclear da separação de poderes.»). Ou que fazem tal exame articulando-o com a própria CRP, identificando reservas especiais de administração nas alíneas d) e e) do seu artigo 199.º, preceitos que apontarão «para um campo de ação governativa que o legislador pode enquadrar, mas não pode preencher», reclamando-se «como de um domínio de competência irredutível» do Governo. Falando, nesta linha, de um campo de ação próprio do Governo que a Constituição demarca por competências específicas - tanto administrativas como políticas, o que implica que nos afastemos de reservas administrativas especiais - que «configura limites funcionais à intervenção do Parlamento», o qual «não pode usurpar a atuação daquelas competências», podendo apenas acionar mecanismos aposteriorísticos de responsabilidade política do Governo (cf. Assunção Esteves, ob. cit., p. 10-13).

Todavia, não é legítimo chegar aqui a respostas definitivas, nem tal análise permite dispensar a advertência de Reis Novais, acima reproduzida, no sentido de que os limites recíprocos na interação de órgãos constitucionais só podem ser estabelecidos, com rigor, em cada caso concreto (cf. ob. cit., p. 61).

Há que concluir, quanto ao tema da reserva da Administração, sendo para o efeito pertinente recorrer ao Acórdão n.º 1/97, recuperado e citado em jurisprudência posterior, em especial no Acórdão n.º 24/98 e em algumas das declarações de voto ao Acórdão n.º 214/2011. Como ficou dito no Acórdão n.º 1/97, tendo por base o princípio da separação dos poderes, a ideia de uma «(...) reserva geral de administração surge como inadequada à função atual do princípio, na medida em que diminuiria possibilidades de efetivação do controlo democrático do Executivo, limitando as áreas de intervenção legislativa do Parlamento e excluindo-o da direta decisão política». Destacou-se no mesmo aresto que «(...) não decorre seguramente do artigo 114.º [atual artigo 111.º], n.º 1, da Constituição, em conjugação com o próprio artigo 2.º, que consagra o princípio do Estado de direito democrático, uma reserva geral de administração», inexistindo «(...) qualquer estrita correspondência entre separação de órgãos e separação de funções, de modo a que a separação de órgãos tenha o sentido de implicar uma rígida divisão de funções do Estado entre eles». O aresto em causa afasta, assim, de forma veemente, a existência de uma reserva geral de administração, que, na ótica que obteve aí vencimento, apenas teria cabimento num «(...) modelo de rígida sobreposição de órgãos a funções, em que se viesse a enquadrar uma reserva geral de administração».

No mesmo Acórdão - articulando a problemática com a do núcleo essencial, que foi supra abordada (11.5.1.), o Tribunal Constitucional teve oportunidade de frisar que «(...) mesmo que se reconheça que sempre será inerente ao princípio do Estado de direito democrático a reserva de um núcleo essencial da administração ou do executivo - como condição da limitação do exercício dos poderes pelos órgãos de soberania e da própria necessidade de responsabilização do Governo - , ainda assim a colisão com tal núcleo haveria de implicar uma pura substituição funcional do Executivo, no preciso espaço da sua atividade normal, pelo Parlamento, sem qualquer justificação especial», sustentando que as normas então sindicadas representavam um mero «(...) exercício da faculdade de definir e pré-conformar o espaço de manobra dos órgãos da Administração, não se sobrepondo materialmente ao poder regulamentar, anteriormente conferido ao Governo pelo Decreto-Lei n.º 28-B/96, de 4 de abril».

E, indo ainda mais longe, o Tribunal Constitucional recusou - ainda no Acórdão n.º 1/97 - a própria existência de «reservas funcionais específicas» alicerçadas em torno das alíneas do atual artigo 199.º da Constituição (antigo artigo 202.º), entendendo que tal visão mais não faz do que reduzir «(...) a um plano meramente positivo a tese do núcleo essencial, lendo a atribuição pelo legislador constitucional de competência administrativa ao Governo como reserva efetiva».

No Acórdão n.º 214/2011, seguiu o Tribunal a mesma linha, ao afirmar (sublinhando tratar-se de jurisprudência reiterada) que «a Constituição não (...) confere ao Governo uma reserva de competência originária regulamentar em certas matérias. O poder regulamentar conferido ao Governo pela alínea c) do artigo 199.º para fazer "os regulamentos necessários à boa execução das leis" não corresponde a qualquer reserva de regulamento, no sentido de a lei não poder ultrapassar um determinado nível de pormenorização ou particularização de modo a deixar sempre ao Governo, enquanto titular do poder regulamentar, um nível de complementação normativa relativamente a cada uma das leis», fazendo remissões posteriores para os Acórdãos n.os 461/87 (sobre a já mencionada «omnímoda faculdade - constitucionalmente reconhecida - de planificar e racionalizar a atividade administrativa, pré-conformando-a no seu desenvolvimento, e definindo o espaço que ficará à liberdade de critério e à autonomia dos respectivos órgãos e agentes, ou antes pré-ocupando-o (preferência de lei)», que assiste ao legislador).

Sendo por último de assinalar que a doutrina não se afasta de tal entendimento - achando, porventura, que o Tribunal deveria ter ido mais longe na negação de uma reserva da Administração. Em anotação a um dos acórdãos citados, o Acórdão n.º 24/98, Gomes Canotilho realça (cf. «Anotação», Revista de Legislação e Jurisprudência, 131.º ano (1998/1999), n.os 3.887 e 3.888, p. 91), que continua «a considerar tendencialmente correta a ideia de que, entre nós, a lei é um ato de conteúdo aberto», mas que julga da mesma forma «correto o entendimento de que é muito difícil recortar com rigor na nossa ordem jurídico-constitucional reservas de administração vedadas à intervenção legislativa».

Com o que se conclui, de forma evidente, dever afastar-se a ideia de uma reserva geral de administração, bem como de reservas específicas da administração que possam ter relevo na resposta às questões formuladas no pedido.

12 - Movendo-se os contornos do pedido e, por consequência, da apreciação da (in)constitucionalidade das normas sindicadas, essencialmente no âmbito do princípio da separação e interdependência dos poderes, é forçoso que nos debrucemos sobre a jurisprudência deste Tribunal sobre o tema. Na sequência do que a Comissão Constitucional já havia feito - entre muitos outros, no citado Parecer n.º 16/79 - há múltiplos acórdãos do Tribunal Constitucional sobre a matéria, sendo relevante convocar aqueles que mais diretamente se relacionam com as questões em apreço, em especial por terem por objeto normas com similitudes assinaláveis com aquelas sob o escrutínio do Tribunal neste processo - e que têm simultaneamente merecido uma atenção muito particular por parte da doutrina. Assim, passaremos em revista alguns dos principais aspetos, na ótica da questão em análise, que emergem dos Acórdãos n.os 1/97, 24/98 e 214/2011.

12.1 - O Acórdão n.º 1/97 foi proferido no contexto de um processo de fiscalização preventiva da constitucionalidade que incidiu sobre as normas constantes do Decreto n.º 58/VII, aprovado em 31 de outubro de 1996 pela Assembleia da República, relativo à «Criação de Vagas Adicionais no Acesso ao Ensino Superior». As disposições aí sindicadas estatuíam que os estudantes candidatos ao ingresso no ensino superior que, na sequência dos exames de setembro de 1996 (segunda fase de acesso), tivessem obtido nota de candidatura superior em cada par curso/estabelecimento ao último colocado para o mesmo par curso/estabelecimento na primeira fase, tinham direito ao ingresso pretendido no ano letivo de 1996/1997.

O Tribunal Constitucional viria a pronunciar-se pela inconstitucionalidade do artigo 1.º do referido decreto, por este contrariar, conjugadamente, o princípio da segurança jurídica resultante do artigo 2.º da Constituição e o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos artigos 13.º e 76.º, n.º 1, da Constituição. No entanto, afastou qualquer inconstitucionalidade decorrente de uma violação do princípio da separação e interdependência de poderes ou de uma esfera de atuação reservada ao Governo.

Com efeito, apreciando o pedido e os seus fundamentos, o Tribunal Constitucional entendeu que as normas em causa, consubstanciando uma alteração excecional e retroativa da regulamentação do concurso nacional de acesso ao ensino superior para o ano letivo de 1996/97, fixada pela Portaria n.º 254/96, de 13 de julho - apesar de contrariarem o princípio da segurança jurídica e o princípio da igualdade, nos termos referidos - não violavam, no entanto, o princípio da separação e interdependência de poderes hoje plasmado no artigo 111.º da Constituição.

Pode ler-se nesse aresto que, «(...) apesar de o princípio da separação de poderes ter tido formulações históricas nem sempre associadas à ideia de Estado de direito democrático, aquele princípio veio a adquirir, em conexão com esta ideia, a natureza de um instrumento garantístico da esfera jurídico-subjetiva e, em última análise, de controlo democrático do poder (...)». Como vimos supra (11.5.2.), foram acolhidas neste aresto as ideias de não decorrer dos preceitos convocados (artigos 2.º e 114.º - atualmente 111.º - n.º 1 da CRP) uma reserva geral de administração, nem uma sobreposição material, por parte das normas sindicadas, ao poder regulamentar administrativo do Governo e, ainda, a recusa da existência de reservas administrativas funcionais específicas alicerçadas em torno das alíneas c), d) e g) do atual artigo 199.º da CRP.

O Tribunal Constitucional também repudiou neste Acórdão uma eventual inconstitucionalidade das normas em apreço alicerçada na violação do atual artigo 182.º (então, artigo 185.º) da Constituição, sustentando que «[a] caracterização constitucional do Governo como órgão de condução da política e órgão superior da administração pública não poderá significar, em caso algum, uma subtração de matérias ao poder legislativo nem retirar à Assembleia da República a decisão política, confinando-a à mera discussão e à crítica inconclusiva, sem possibilidade de levar a cabo um efetivo controlo do poder executivo», acrescentando: «(...) não será uma esporádica e excecional limitação do espaço de manobra do Governo, sem qualquer deliberada e reiterada substituição funcional pela Assembleia da República, que poderá violar o artigo 185.º [atual artigo 182.º] da Constituição (...).».

12.2 - Na mesma linha, o Acórdão n.º 24/98, igualmente lavrado no âmbito de um pedido de fiscalização preventiva da constitucionalidade, apreciou a compatibilidade com a Lei Fundamental de várias normas do Decreto n.º 196/VII que, no essencial, integravam transitoriamente o lanço de autoestrada Torres Vedras (Sul) - Bombarral da A 8 e ainda outros conexos no âmbito da concessão conferida à BRISA, eliminando ou extinguindo o direito à cobrança de portagens por parte da concessionária. A este efeito acrescia, no caso, a circunstância de estar então a decorrer um concurso público internacional para escolha de um novo concessionário da autoestrada do Oeste, que assim ficava praticamente privado do seu objeto, nomeadamente em virtude da proibição de cobrança de portagens (que constituía pressuposto da concessão visada por esse concurso).

Seguindo a linha - e sob a sua clara influência - do Acórdão n.º 1/97, o Tribunal Constitucional aferiu a eventual inconstitucionalidade das normas impugnadas nesses autos, nomeadamente em face do princípio da separação e interdependência de poderes. Além de reiterar a doutrina expendida no Acórdão n.º 1/97, o Tribunal entendeu que, sendo as normas em causa aprovadas no quadro de um processo de apreciação parlamentar de um decreto-lei do Governo, não haveria «(...) fundamento constitucional para restringir o âmbito do instituto da apreciação parlamentar dos decretos-leis, previsto no artigo 169.º da Lei Fundamental, à parte desses diplomas que seja inquestionável e necessariamente de natureza legislativa, e para excluí-lo quanto às determinações de natureza tão-só pretendidamente "administrativa" que os mesmos incluam». Pelo contrário, sendo a forma o critério decisivo, «(...) toda a matéria tratada num qualquer decreto-lei, e que o Governo versou, assim, sob "forma legislativoi", é passível de apreciação parlamentar (...)».

Em consequência, o Tribunal decidiu que «(...) as questionadas normas deste decreto parlamentar, ao disporem sobre a conservação e a exploração sem cobrança de portagem dos lanços de estrada em causa, alterando o que a esse respeito o Governo havia determinado por decreto-lei, não implicam uma intromissão ilegítima do legislador parlamentar na área da "administração", ou seja, não se traduzem em violação daquela nuclear "reserva funcional" desta que (...), sempre, ao menos, se há de retirar do princípio da separação e da interdependência dos poderes». No texto do acórdão que obteve vencimento, o exame da (não) violação do princípio da separação de poderes é sempre efetuado na perspetiva da reserva de função administrativa do Governo.

Assim, ainda que pareça poder aceitar a existência de uma reserva do núcleo essencial da função administrativa do Governo, o Tribunal Constitucional entendeu que tal reserva não era afetada, uma vez que a intromissão visada pelas normas sindicadas «(...) não retirou integralmente ao Governo a gestão administrativa da política rodoviária em matéria de auto-estradas (antes e apenas aplicou de modo distinto a respetiva classificação, com eliminação da cobrança de portagem em certos lanços rodoviários). Não há, assim, uma "pura substituição funcional do Executivo, no preciso espaço da sua atividade normal, pelo Parlamento" (nas palavras do Acórdão n.º 1 /97)». Como não se verifica, tão-pouco, «uma intromissão intolerável da Assembleia da República na esfera puramente administrativa do Governo, em domínios que são próprios da sua atividade executiva», não se mostra violado o princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania.

12.3 - Por fim, com especial relevância para o caso dos autos, cabe referir o Acórdão n.º 214/2011, onde o Tribunal Constitucional apreciou, ainda em sede de fiscalização preventiva, a constitucionalidade de todas as normas constantes de um decreto da Assembleia da República que procedia à suspensão do modelo de avaliação do desempenho de docentes então em vigor, revogando também o Decreto Regulamentar n.º 2/2010, de 23 de junho. Sendo desde já relevante assinalar que a questão central deste aresto é a da revogação de um decreto regulamentar do Governo por parte da Assembleia da República sem, todavia, ter revogado a respetiva lei habilitante.

No artigo 1.º de tal Decreto determinava-se que «o Governo deve iniciar o processo de negociação sindical tendente à aprovação do enquadramento legal e regulamentar que concretize um novo modelo de avaliação do desempenho de docentes, produzindo efeitos a partir do início do próximo ano letivo». O Decreto estabelecia, ainda, um regime transitório nos termos do qual, até à entrada em vigor do novo modelo de avaliação, seriam aplicáveis à avaliação do desempenho de docentes os procedimentos previstos no Despacho n.º 4913-B/2010, de 18 de março. As similitudes com o caso aqui em apreço, nomeadamente no que concerne à emanação de um comando ou injunção emitidos pela Assembleia da República tendo como destinatário o Governo, em matéria de organização da atividade docente ou de avaliação dos respetivos funcionários, são, assim, por demais evidentes.

O Tribunal Constitucional salientou neste aresto «(...) a posição do princípio da separação de poderes simultaneamente como um princípio fundamental do momento organizatório da Constituição e como um dos princípios definidores da comunidade política e do Estado», admitindo também que, modernamente, tal princípio «(...) não cumpre apenas o papel, com que entrou na história do constitucionalismo, de repartição orgânico-funcional dos poderes do Estado com vista à proteção das liberdades e direitos fundamentais dos cidadãos. Desempenha uma pluralidade de funções constitucionais: função de medida, função de racionalização, função de controlo e função de proteção».

Mas foi, naturalmente, mais longe, destacando que «[a] maior virtualidade ou dimensão operativa do princípio, ao menos em termos de justiciabilidade - o que, num sistema de justiça constitucional como a portuguesa, releva pela via da apreciação de constitucionalidade de normas jurídicas - é a que respeita à sua dimensão de elemento de interpretação e de delimitação funcional das normas constitucionais de competência no sentido da racionalização do exercício das funções do Estado». E, tomando posição sobre a compatibilidade com a Constituição de uma das normas em apreço, entendeu que «(...) o Governo é "o órgão superior da administração pública" (artigo 182.º da CRP), nessa qualidade lhe competindo desempenhar uma série de funções constitucionais, designadamente, no exercício da função administrativa em matéria de direção dos serviços e da atividade da administração direta do Estado [artigo 199.º, alínea e) da CRP], praticar todos os atos exigidos pela lei respeitantes aos funcionários e agentes do Estado [artigo 199.º, alínea d) da CRP] e fazer, para tanto, os regulamentos necessários à boa execução das leis [artigo 199.º, alínea c), da CRP]». A esta luz, assinalou que cabe ao Governo «(...) conduzir, de acordo com os princípios de precedência e prevalência da lei, as políticas públicas legalmente definidas e por cuja execução é responsável», incluindo-se aí a política de avaliação sistemática do desempenho na Administração Pública, extensível ao pessoal docente do ensino básico e secundário.

Contudo, defendeu-se neste aresto a posição segundo a qual «a Assembleia da República pode, mediante um ato legislativo, não só modificar essas opções fundamentais, como até pré-ocupar a regulação do procedimento através do qual se procede à avaliação (o modelo). Se assim proceder, o Governo no exercício do poder regulamentar, se ainda for necessário ou restar qualquer margem de complementação, de acordo com o princípio da prevalência de lei, e a Administração escolar, em obediência ao princípio da legalidade, estarão vinculados a agir em conformidade (artigo 266.º da CRP)».

Consequentemente, o Tribunal Constitucional viria a pronunciar-se pela inconstitucionalidade dessa norma por violação do princípio da separação e interdependência de poderes apenas por entender que, não tendo modificado a lei habilitante do regulamento revogado, a Assembleia da República desrespeitara a esfera de competência do Governo, pois «(...) no espaço não ocupado por ato legislativo, cabe ao Governo determinar qual o conteúdo do ato regulamentar exigido pela "boa execução da lei"».

Desta perspetiva, decidiu o Tribunal Constitucional que «[u]m ato legislativo do Parlamento que, mantendo intocados os parâmetros legais em função dos quais determinada atividade administrativa há de ser prosseguida e a atividade normativa derivada necessária há de ser desenvolvida, se limita a revogar a regulamentação produzida ao abrigo dessa mesma legislação que o Governo continua a ter de executar, priva este órgão de soberania dos instrumentos que a Constituição lhe reserva para prosseguir as tarefas que neste domínio lhe estão constitucionalmente cometidas [maxime artigos 182.º, última parte, 199.º, e), primeira parte, e 199.º, c) da CRP], quebrando toda a racionalidade do sistema de separação e interdependência entre órgãos de soberania».

Já quanto à outra norma também diretamente apreciada neste caso - que impunha ao Governo que iniciasse o processo de negociação sindical tendente à aprovação do enquadramento legal e regulamentar que concretizasse um novo modelo de avaliação do desempenho de docentes -, o Tribunal Constitucional afirmou, lapidarmente, que «(...) a decisão sobre o se e o quando da iniciativa de desencadear negociações com vista à alteração do ordenamento - com as associações sindicais ou com outros portadores de interesses que devam participar - é uma opção política que um órgão de soberania não pode impor ao outro, mesmo nos espaços onde ambos concorram no poder de regulação emergente, seja este equiordenado (lei - decreto-lei), seja escalonado (ato legislativo - ato regulamentar)» (12.).

Com efeito, fazendo eco do ensinamento de Gomes Canotilho e Vital Moreira - e como já foi mencionado supra (11.3. e 11.5.1.) - o Tribunal recordou que «as relações do Governo com a Assembleia da República são relações de autonomia e de prestação de contas e de responsabilidade; não são relações de subordinação hierárquica ou de superintendência, pelo que não pode o Governo ser vinculado a exercer o seu poder regulamentar (ou legislativo) por instruções ou injunções da Assembleia da República».

Parecendo ir mais longe do que fora na fundamentação da declaração de inconstitucionalidade da norma anteriormente apreciada no mesmo aresto, o Tribunal Constitucional esclareceu ainda, no mesmo Acórdão n.º 214/2011 (12.), que «[d]entro dos limites da Constituição e da lei, o Governo é autónomo no exercício da função governativa e da função administrativa», pelo que «nas zonas de confluência entre atos de condução política e atos de administração a cargo do Governo a dimensão positiva do princípio da separação e interdependência de órgãos de soberania impõe um limite funcional ao uso da competência legislativa universal da Assembleia da República [artigo 161.º, alínea c), da CRP], de modo que esse poder de chamar a si do Parlamento não transmude a forma legislativa num meio enviesado de exercício de competências de fiscalização com esvaziamento, pelo controlo democrático-parlamentar e pela regra da maioria, do núcleo essencial da posição constitucional do Governo enquanto órgão superior da administração pública (artigo 182.º da CRP), encarregado de dirigir os serviços da administração direta do Estado [artigo 199.º, alínea d) da CRP]».

Consequentemente, o Tribunal Constitucional declarou também inconstitucional esta segunda norma, por violação do n.º 1 do artigo 111.º da Constituição, tal como declarou feridas de inconstitucionalidade consequencial todas as demais normas sindicadas.