Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 626/2022 — Não declara a inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 13 de julho (Concurso de vinculação…

13 - A importância dos três acórdãos cujos conteúdos decisórios passamos brevemente em revista vai muito para lá das decisões propriamente ditas, na medida em que foram lavradas, em qualquer um deles, diversas declarações de votos de conselheiros vencidos ou que não acompanharam totalmente as decisões. E, para além disso, a doutrina não se mostrou indiferente a tais arestos, submetendo duas das decisões a um notável exame crítico, razão pela qual se produziu um apreciável manancial de opiniões, de grande profundidade analítica e dogmática, cuja influência se projeta para a decisão relativa às normas que agora nos ocupam. Importa, então, abordar com alguma atenção o que foi dito em relação a estes arestos, sendo de assinalar que as vozes discordantes, no interior e no exterior do Tribunal, se fizeram sentir de forma mais ou menos severa, assinalando entre outros pontos que, no que respeita ao princípio da separação e interdependência dos poderes ou dos órgãos de soberania - o ponto que nos interessa - o Tribunal podia e devia ter ido mais longe do que foi. Para assinalar a heterogeneidade das opiniões, traduzidas nos votos dos conselheiros responsáveis pela prolação do Acórdão n.º 1/97, Gomes Canotilho alude mesmo a uma «sentença estranha», na qual «não se vislumbra claramente uma communis opinio quanto às razões dos votos "concordantes" e dos "votos dissidentes"» (cf. «Anotação», Revista de legislação e Jurisprudência, 130.º ano (1997/1998), n.os 3873-3885).

Para aquilatar do reforço da relevância destes arestos, do ponto de vista que nos guia, deve lembrar-se, em jeito de síntese, que o Acórdão n.º 214/2011 decidiu pela «violação do princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania»; no Acórdão n.º 1/97, apesar de não se ter considerado a violação de tal princípio como fundamento da decisão de inconstitucionalidade a que se chegou, houve quatro conselheiros que divergiram, tendo lavrado os respetivos votos de vencido; e no Acórdão n.º 24/98, não obstante o Tribunal não se ter pronunciado pela inconstitucionalidade das normas sindicadas, nomeadamente «em confronto com o princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania», houve também quatro conselheiros no entender de quem tal princípio tinha sido violado. Vejamos então melhor o que se disse nessas (e sobre essas) «estranhas sentenças», na perspetiva do princípio da separação dos poderes.

13.1 - Em relação ao Acórdão n.º 1/97 são de evidenciar alguns dos aspetos salientados nos respetivos votos de vencido. O Conselheiro Alberto Tavares da Costa considerou que o Decreto sindicado contrariava o princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania em função do «tópico de equilíbrio que deve assistir à interação entre os vários órgãos de soberania e que decorre daquele princípio organizatório fundamental das relações estaduais» considerando «excessiva» a injunção dada pela Assembleia da República ao Governo através do diploma sindicado, uma vez que ela «é suficientemente relevante para afetar a moderação que é a raiz e essência da "separação e interdependência" dos órgãos de soberania e da "autonomia" destes». Também Messias Bento considera violado o princípio em apreciação, pondo em evidência os riscos do «chamado governo de assembleia, em que o Parlamento exerce a sua competência sem os limites que resultam da existência (e da competência) dos outros órgãos de soberania, maxime da do Governo», pelo que a intromissão da Assembleia da República no processo de candidaturas de ingresso no ensino superior afeta a ação do Governo, ao perturbar «o equilíbrio que vai implicado na ideia de gouvernement moderé». Opinião análoga é expressa por Alves Correia, para quem há violação do princípio da separação de poderes: não devido a uma invasão por parte da Assembleia da República de uma pretensa área reservada da Administração Pública que, no caso, não existe, mas em função do momento e do modo de atuação do Parlamento. Maria da Assunção Esteves, por último, salienta a violação do princípio sob a nossa análise o qual, ao nível dos princípios supra-positivos reconhecidos pelo constitucionalismo, é uma «essência constitucional» (Rawls).

Em face deste dissídio, não são de estranhar os reparos feitos por Gomes Canotilho na citada «Anotação», advertindo que «se não se recortarem com rigor os limites funcionais do legislador numa perspetiva constitucionalmente adequada do princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania, parece-nos que os riscos de um "governo de assembleia" não ficam decididamente arredados», para, logo em seguida, adiantar que o Tribunal Constitucional não lidara «de uma forma convincente» com a argumentação constante do requerimento de fiscalização preventiva, que era «forte no plano jurídico-dogmático e forte no plano metódico-principial» (p. 81). Naquilo que mais nos interessa, enfatiza o Autor que as razões conducentes à pronúncia de inconstitucionalidade (violação dos princípios da igualdade e da proteção da confiança) lhe parecem as menos pertinentes, uma vez que «o cerne da questão está na densificação do princípio da separação e interdependência» de poderes, impondo-se uma distinção entre uma «tentativa doutrinária de recortar uma categoria dogmática - a reserva da administração - para a colocar (ou contrapor) em paralelo à reserva de lei e à reserva de jurisdição» e outra realidade, muito diferente, que «é a procura de limites jurídico-constitucionais à atividade dos órgãos de soberania de forma a manter imperturbado o esquema constitucional de separação e interdependência de poderes» (ibidem, p. 82).

No essencial Gomes Canotilho conclui que a posição vertida no aresto em causa lhe suscita dúvidas, afirmando, de forma bem clara, que «[a] escolha de uma forma legislativa está, no ordenamento português, vinculada à conformação e ordenação funcional dos órgãos de soberania constitucionalmente estabelecida» e que «no caso em apreço o que se verifica é que o "desvio da forma" indicia um desvio de competências e de funções», de tal forma que através de uma "nova lei" a Assembleia da República «arvora-se em "governo"» (ibidem, pp. 82-83). Em suma, e na linha dos votos de vencido elencados, a razão decisiva para a inconstitucionalidade é, para o insigne constitucionalista, a violação do princípio da separação e interdependência de poderes.

13.2 - Centrando-nos agora no Acórdão n.º 24/98, também aqui houve diversas declarações de voto e, de novo, quatro conselheiros que expressamente consideraram verificar-se violação do princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania. Na linha da declaração aposta ao Acórdão n.º 1/97, Alberto Tavares da Costa assinala a violação do citado princípio, detetando na norma sindicada uma «afetação na moderação devida na observância da separação e interdependência de poderes». Também o Conselheiro Messias Bento retoma, pelo menos em parte, a argumentação aduzida na declaração anterior, alertando de novo para os riscos do «governo de Assembleia», resultante da intromissão do Parlamento na ação governativa que, também neste caso, em sua opinião, ultrapassa as exigências de moderação impostas pelo princípio da separação e interdependência de poderes. O voto de vencido dos conselheiros Armindo Ribeiro Mendes e Maria Fernanda Palma terá um peso particular, uma vez que o primeiro signatário tinha sido responsável pela elaboração de um primeiro memorando, como primitivo relator, que, todavia, não obteve vencimento no Plenário, e para o qual são remetidas parte fundamental das considerações feitas nesta declaração. Embora antes de mais centradas na violação da esfera de competências administrativas do Governo - o que, como veremos, não é o que acontece nas normas que ora nos ocupam - interessam-nos, como é evidente, as considerações que apontam para a violação do princípio da separação de poderes, em virtude, nomeadamente, daquilo que os signatários consideram ser «uma intromissão intolerável da Assembleia da República na esfera puramente administrativa do Governo, não respeitando um campo ou espaço bem delimitado da sua atividade executiva», aludindo, naquilo que mais nos interessa, ao facto de a opção pela forma legislativa não poder penalizar o Governo, no exercício da sua atividade administrativa e, sobretudo, à «coligação negativa» das oposições parlamentares, a qual «vai constranger a ação administrativa do Governo num domínio económico-social altamente sensível». São sobretudo de sublinhar, em nosso entender (pela proximidade com a situação ora em apreço), as limitações da opção parlamentar projetadas no futuro: «está-se aqui perante uma intencional intromissão da Assembleia da República no espaço funcional da ação governativa», sendo «a continuidade da política futura do Governo (...) que é posta em causa pela Assembleia da República» (itálico nosso); a explicação da atitude da maioria dos deputados não se encontra na «mera intenção de correção de situações passadas (...), antes se configura como absolutamente voltada para o futuro e desprovida de qualquer justificação especial» (itálico nosso). Sendo ainda convocado o argumento de que o facto de o Governo manter a competência legislativa na matéria não pode afastar a objeção de inconstitucionalidade.

Também este aresto foi anotado criticamente por Gomes Canotilho (cf. «Anotação», Revista de Legislação e Jurisprudência, 131.º ano (1998/1999), n.os 3887 e 3888, pp. 89 e segs.)., assinalando as suas «dúvidas quanto ao acerto metódico e dogmático da posição defendida pelo Tribunal Constitucional» (cf. p. 91). A tese que saiu vencedora neste Acórdão é sintetizada por Gomes Canotilho, em tom de censura, de forma impressiva: «o raciocínio da tese vencedora é simples: não há uma matéria que se furte ou seja possível retirar à competência legislativa da Assembleia da República, assim como não há uma reserva de administração (ou reservas de administração) que constituam coutadas imunes à intervenção parlamentar. Os parlamentos teriam os poderes do rei Midas: tudo o que tocam podem converter em ato legislativo da assembleia, mesmo que a outros pertença a tarefa de arranjar a matéria (fundos, receitas, reais ou virtuais) para a Assembleia a poder transformar em ouro» (ibidem, p. 91).

O caminho que deveria ter sido trilhado pelo Tribunal, na opinião de Gomes Canotilho, deveria ter sido outro, centrado numa «teoria da adequação funcional de órgãos e tarefas constitucionais», tendo em vista «não tanto captar as relações de poderes como relações de limites e de proibições de ingerência nos núcleos essenciais de cada uma das funções, mas sim compreender uma ordem constitucional de competências onde se descubra uma legitimação para cada órgão desempenhar as atribuições e tarefas relativamente às quais ele surja como o mais idóneo, adequado e eficaz no plano de competências e funções» - ibidem, p. 95. Tudo porque uma ordem constitucional estruturada segundo o princípio da separação e interdependência de poderes «deve deixar imperturbados os esquemas constitucionais de poderes, responsabilidade e controlo dos titulares dos órgãos de soberania» - ibidem, p. 96.

13.3 - Por último, também no Acórdão n.º 241/2011 se revela decisivo olhar com detença para os votos de vencido lavrados por alguns conselheiros. Sempre na perspetiva que nos anima, isto é, da violação do princípio da separação de poderes. Assim, e apesar de a decisão do Tribunal Constitucional, como vimos, ter sido no sentido da inconstitucionalidade das normas sindicadas por violação do princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania, nalgumas declarações de voto defende-se que poderia o Tribunal ter ido mais longe. Foi o que aconteceu com a Conselheira Maria Lúcia Amaral que acentuou - numa argumentação que, como veremos, pode e deve ser transposta para a norma ora sindicada - não estar em causa, no Decreto da Assembleia da República, um problema de hierarquia de normas nem, tão-pouco, um problema de distinção substancial das funções do Estado, mas antes de mais as relações entre dois diferentes Poderes do Estado, cada um deles dotado de estatuto constitucional próprio. Pelo que a pergunta substancial que naquela situação se deveria colocar era «a de saber quanto, em relação ao Governo, pode o Parlamento». Isto é, estava em causa um «conflito de competências entre dois poderes do Estado, para se saber se o poder parlamentar invadiu ou não o campo próprio do poder governativo». Como tal, foi Maria Lúcia Amaral mais longe do que a maioria, pois se concorda que a decisão parlamentar violou o princípio da separação de poderes, a razão não se cinge à caracterização do Governo enquanto órgão superior da Administração Pública entendendo, ao contrário da maioria, que a razão assenta no facto de a Assembleia da República ter invadido «o núcleo essencial do poder do executivo enquanto poder governativo». Catarina Sarmento e Castro trilha, em parte, o mesmo caminho, acompanhando o acórdão quanto à violação do princípio da separação e interdependência dos órgãos de soberania, mas sublinhando o respeito, imposto pela CRP, «por um espaço mínimo e essencial de atribuições e responsabilidade próprio do Governo», uma vez que «o Parlamento não pode tudo, em todas e quaisquer circunstâncias». Assim, a violação do princípio resulta de ter sido «subtraído ao Governo o exercício de funções que não podem deixar de configurar um seu espaço mínimo e essencial na ordenação constitucional de funções.». Por último, merece uma chamada de atenção o voto do Conselheiro João Cura Mariano a propósito do artigo do Decreto sindicado que determinava que o Governo iniciasse um processo de negociação com as associações sindicais tendente à aprovação do novo regime, quando sublinha que as relações entre a Assembleia da República e o Governo não são de subordinação hierárquica ou superintendência, mas de mera sujeição a fiscalização e controlo, pelo que «não pode o Governo ser vinculado normativamente a exercer o seu poder regulamentar (ou legislativo) por instruções ou injunções da Assembleia da República.» (itálicos nossos).

14 - Em função do enquadramento que foi feito das normas sindicadas e dos diversos elementos carreados para este acórdão, o eixo da análise para a apreciação final sobre a compatibilidade de tais normas com a Constituição situa-se no plano da delimitação das esferas de competência da Assembleia da República e do Governo em razão da matéria especificamente considerada. Assim, neste momento, deve-se começar por afastar várias linhas argumentativas que foram já exploradas, mas que acabam por não relevar para dilucidar a concreta questão de constitucionalidade que o Tribunal é chamado a apreciar.

É isso que se passa, desde logo, com uma possível violação de uma eventual reserva (geral ou específica) de administração. Para além das inúmeras dúvidas em torno do reconhecimento de uma tal reserva de administração, patentes na jurisprudência deste Tribunal, mesmo que se reconhecesse tal reserva, não é isso que está em causa nestes autos: a vinculação gerada pelas normas sindicadas excede, como se viu, o exercício de poderes típicos da função administrativa, uma vez que abrange as competências legislativas do Governo. Também por esta razão - mas não apenas por ela, uma vez que a operatividade da distinção material entre as funções do Estado, em termos jurídico-constitucionais, está historicamente esbatida e desprovida, em larga medida, de relevo prático concreto - deve ser afastado neste momento o papel da separação material ou substancial entre a função administrativa e a função legislativa ou político-legislativa, da qual dificilmente resultam efeitos em termos do direito constitucional positivo e que, em qualquer caso, não relevam na situação em apreço. Muito próxima destas duas exclusões, há ainda uma outra, a qual tem efeitos muito relevantes no que toca aos dois pedidos formulados, como veremos melhor: também como resultado de não estar em jogo a articulação entre a função legislativa e a função administrativa, a questão de constitucionalidade que enfrentamos não passa pela forma como a Constituição constrói as relações entre a lei e o regulamento administrativo.

Por último, a própria noção de núcleo essencial, apesar de poder ter uma importância indireta da dilucidação da questão de constitucionalidade que enfrentamos, não terá um relevo autónomo na sua resolução, nomeadamente em face das dificuldades conceptuais e operativas que suscita e que foram já explanadas neste acórdão, em especial quando se concluiu que tal núcleo apenas pode ser preenchido caso a caso e, em abstrato, não se pode traduzir em muito mais do que um simples critério orientador (cf. 11.5.1.).

Numa análise pela positiva, deverá ter-se como certo que, não estando em causa a separação material das funções do Estado, a resposta pela (in)conformidade constitucional das normas sindicadas deverá centrar-se, assim, na separação organizatória dos poderes ou dos órgãos de soberania, tal como acolhida na Constituição, em especial no seu artigo 111.º

Apesar de o Tribunal ter optado, nos termos peticionados, pela apreciação do pedido na sua globalidade, isso não significa que a resposta à questão de constitucionalidade deva ser a mesma para todas as normas sindicadas. Na verdade, há apenas uma norma que, de acordo com o pedido, visa condicionar o exercício de um poder administrativo: a contida no n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 13 de julho, na qual se impõe ao Governo a abertura de «(...) um concurso para a vinculação extraordinária de docentes das componentes técnico-artísticas do ensino artístico especializado para o exercício de funções nas áreas das artes visuais e dos audiovisuais, nos estabelecimentos públicos de ensino». Pelo contrário, o n.º 6 deste mesmo artigo 2.º, ao determinar a abertura de «(...) um processo negocial com as estruturas sindicais para aprovação de um regime específico de seleção e recrutamento de docentes do ensino artístico especializado para o exercício de funções nas áreas das artes visuais e dos audiovisuais», visa condicionar o exercício de uma competência legislativa, pois tal processo negocial não é mais do que o primeiro passo do exercício de tal competência, revestindo por isso natureza político-legislativa - o mesmo valendo para todas as demais normas impugnadas (artigos 1.º, 2.º e 3.º da Lei n.º 47/2021, de 23 de julho), as quais (i) determinam «a abertura de um processo negocial com as estruturas sindicais para a revisão do regime de recrutamento e mobilidade do pessoal docente dos ensinos básico e secundário estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 132/2012, de 27 de junho» (artigo 1.º); (ii) estabelecem um prazo para o início dessa negociação (artigo 2.º); e (iii) prescrevem os critérios materiais a adotar na «revisão do regime de recrutamento e mobilidade do pessoal docente dos ensinos básico e secundário prevista na presente lei» (artigo 3.º). E a resposta à questão de constitucionalidade suscitada por estes dois diferentes tipos de normas não deverá ser a mesma, razão pela qual as trataremos em termos autónomos.

14.1 - No que respeita, em primeiro lugar, ao n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 13 de julho e ao alegado condicionamento de um poder administrativo, há que recordar o que já foi diversas vezes dito sobre não relevar para o caso dos autos uma eventual questão de delimitação material das funções estaduais. Quanto à norma sindicada, em concreto, ela não consubstancia uma invasão de competências constitucionalmente reservadas ao Governo, por a determinação da abertura do concurso não ser, à luz da CRP, uma matéria necessariamente administrativa. Na matéria disciplinada neste artigo afigura-se perfeitamente legítima a intervenção do legislador (no caso, da Assembleia da República), não invadindo tal determinação as competências previstas nas alíneas d) e e) do artigo 199.º da CRP. Sendo fundamental ter presente que a norma ora em apreciação não implica, de per se, a abertura do concurso: apesar de haver uma pré-ocupação do espaço pelo legislador parlamentar, essa pré-ocupação não esgota a margem de discricionariedade da Administração (no caso, do Governo, no exercício de competências administrativas), a qual é compatível com este mesmo artigo 2.º Ou seja: ainda que se reconheça a existência de uma injunção da Assembleia da República ao Governo para abrir o concurso, este concurso não é aberto pela norma sindicada. O prazo previsto, de 30 dias, é um prazo meramente ordenador, e não se fixam as regras nem os parâmetros a que tal concurso há de obedecer, não se podendo considerar que haja uma invasão da esfera de competências (administrativas) reservadas ao Governo. Esta norma posiciona-se no âmbito dos limites da lei face ao poder regulamentar, mas tais limites não foram ultrapassados, razão pela qual não resta senão concluir pela sua não inconformidade constitucional.

14.2 - Os contornos da questão são outros no que toca às restantes normas sindicadas e, pode desde já adiantar-se, a resposta à questão de constitucionalidade terá também de ser outra. E são outros uma vez que têm de ser posicionados em relação à competência legislativa do Governo embora, mais uma vez, não seja uma questão de separação material das funções do Estado que está em jogo, mas antes um problema de repartição de competências constitucionais entre dois órgãos de soberania, no exercício da mesma função estadual, a político-legislativa. E o postulado básico para uma tomada de posição final sobre a questão dos autos, no que a estas normas se refere, é o de que - e como foi já posto em evidência - «(...) a nenhum órgão de soberania podem ser reconhecidas funções das quais resulte o esvaziamento das funções materiais específica e principalmente atribuídas a outro órgão», o que significa que «(...) nenhum dos órgãos de soberania pode intrometer-se no núcleo essencial das funções pertencentes a outro órgão» (cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., vol. II, p. 46). Apesar das críticas que foram feitas à noção de «núcleo essencial» e de termos em larga medida afastado a sua operatividade, não negámos que ela pode ser um critério orientador, sendo isto que aqui sucede.

Assim, no que se refere às supra citadas normas - o n.º 6 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 13 de julho, e os artigos 1.º, 2.º e 3.º da Lei n.º 47/2021, de 23 de julho - há um denominador comum: em todas elas se verifica um condicionamento ou balizamento do exercício de um poder legislativo do Governo, isto é, todas visam condicionar o Governo no exercício de competências legislativas. Condicionamento esse que se configura como violador da Constituição, nos termos que passaremos a ver de seguida com maior atenção.

Neste percurso argumentativo final, deve começar por sinalizar-se que não está - nem poderia estar - nunca em causa negar ou afastar a «supremacia legislativa da Assembleia da República sobre o Governo» (cf. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição..., cit., vol. II, p. 61), espelhada, nomeadamente, (i) no vasto domínio reservado à competência legislativa da Assembleia da República (cf. artigos 161.º, 164.º e 165.º da CRP), que contrasta com a apertada reserva de competência legislativa do Governo (cf. artigo 198.º, n.º 2), (ii) na reconhecidamente amplíssima competência legislativa genérica da Assembleia da República (cf. alínea c) do artigo 161.º) e (iii) no instituto da apreciação parlamentar de decretos-leis (cf. artigo 169.º da CRP). Nem sequer, não é pouco acentuá-lo, lançar qualquer interrogação sobre a «omnímoda faculdade», constitucionalmente reconhecida ao legislador, «de programar, planificar e racionalizar a atividade administrativa, pré-conformando-a no seu desenvolvimento, e definindo o espaço que ficará à liberdade de critério e à autonomia dos respetivos órgãos e agentes, ou antes preocupando-o (preferência de lei)», reconhecida por este Tribunal no Acórdão n.º 461/87 e posteriormente reafirmada, em múltiplos arestos.

No entanto, apesar desse protagonismo da Assembleia da República, a que se junta a primariedade, essencialidade e precedência normativa da lei no nosso sistema jurídico-constitucional, a verdade é que a Constituição reconhece competências legislativas ao Governo que, no caso, são concorrentes com as da Assembleia da República, uma vez que não estão a esta reservadas (cf. alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da CRP). Ora, em tais matérias a Constituição tem de garantir ao Governo as condições institucionais que lhe assegurem uma auto-responsabilidade pelas políticas que conduz e pelas medidas que toma - isto é, e como salienta Reis Novais, impõe-se «recortar, na totalidade do âmbito funcional genericamente atribuído pela Constituição ao Executivo, um núcleo juridicamente protegido da hétero-determinação parlamentar, onde, sob pena de inversão dos critérios constitucionais de repartição de competências e de violação do princípio da divisão de poderes, deva ser o Executivo a determinar exclusivamente o sentido e o conteúdo das suas competências constitucionais» (cf. ob. cit., p. 59).

E é perante este quadro jurídico-constitucional que uma intrusão da Assembleia da República em relação a um decreto-lei do Governo não se pode justificar. Nas normas sindicadas ora sob apreciação, há um comando ou injunção da Assembleia da República em relação ao Governo-legislador que contende com uma esfera de autonomia do Governo constitucionalmente tutelada. E a lei não pode ser usada pelo Parlamento para constranger outro órgão constitucional a exercer em determinados moldes competências atribuídas pela própria Constituição.

É pertinente a este propósito assinalar, com Gomes Canotilho (cf. Direito Constitucional..., cit., p. 247), que o princípio da supremacia da constituição se exprime através da chamada reserva de constituição (Verfassungsvorbehalt), com o significado «que determinadas questões respeitantes ao estatuto jurídico do político não devem ser reguladas por leis ordinárias mas sim pela constituição». E esta reserva da constituição concretiza-se, sobretudo, através de dois princípios: para além do princípio da constitucionalidade de restrições a direitos, liberdades e garantias, o princípio da tipicidade constitucional de competências, implicando este último que, «[n]a definição do quadro de competências, as funções e competências dos órgãos constitucionais do poder político devem ser exclusivamente constituídas pela constituição, ou, por outras palavras, todas as funções e competências dos órgãos constitucionais do poder político devem ter fundamento na constituição e reconduzir-se às normas constitucionais de competência», pelo que «os órgãos do Estado só têm competência para fazer aquilo que a constituição lhes permite (cf. art. 111.º/2)» (id., ibidem, p. 247).

O artigo 111.º da CRP dispõe que «[o]s órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição», resultando de tal disposição a proibição, aqui quanto a competências legislativas não reservadas constitucionalmente à Assembleia da República (por estarmos no âmbito da alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da CRP) de intromissão no e condicionamento do exercício do poder de legiferação do Governo, incluindo as audições ou processos negociais que devam preceder esse exercício.

Perante este contexto jurídico-constitucional assistimos, nas normas sindicadas ora sob a nossa apreciação, à imposição de um processo negocial que, como primeiro passo do processo legislativo, limita ou delimita o espaço negocial do Governo. Trata-se de uma injunção da Assembleia da República ao Governo para que este inicie tais negociações que implica uma imposição de legislação, pondo em causa a autonomia do Governo num domínio de competência legislativa concorrente. Uma limitação da atuação deste órgão constitucional num contexto de separação de poderes que não pode ser aceite como legítimo por consubstanciar uma injunção que coarta a competência legislativa do Governo, órgão autónomo no exercício da função político-legislativa, dentro dos limites da lei e da Constituição.

Ora, como este Tribunal Constitucional já disse, porventura da forma mais enfática no Acórdão n.º 214/2011, «(...) a decisão sobre o se e o quando da iniciativa de desencadear negociações com vista à alteração do ordenamento - com as associações sindicais ou com outros portadores de interesses que devam participar - é uma opção política que um órgão de soberania não pode impor ao outro, mesmo nos espaços onde ambos concorram no poder de regulação emergente, seja este equiordenado (lei - decreto-lei), seja escalonado (ato legislativo - ato regulamentar)». Entendimento reforçado pela circunstância posta em evidência pela doutrina e pela jurisprudência deste Tribunal (ambas amplamente citadas neste acórdão) quando assinala que as relações entre a Assembleia da República e o Governo são relações de autonomia e de prestação de contas, mas não são relações de subordinação hierárquica ou de superintendência, pelo que não pode o Governo ser vinculado ou constrangido a exercer o seu poder legislativo por instruções ou injunções da Assembleia da República. Foi nesse vício que o legislador incorreu (tanto no n.º 6 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 13 de julho, como nos artigos 1.º, 2.º e 3.º da Lei n.º 47/2021, de 23 de julho) violando o supracitado princípio de equiordenação entre órgãos de soberania, o que não pode deixar de conduzir a um juízo de inconstitucionalidade de tais normas.

Em conclusão: em termos jurídico-constitucionais é indispensável que haja um domínio de atuação do Governo que não seja objeto de intrusão parlamentar - particularmente importante, em termos político-constitucionais, no caso de governos minoritários, como se verificava in casu. Essa indispensabilidade mostra-se reforçada quando o Executivo está a exercer uma função político-legislativa, devendo ser ele a decidir, politicamente, se procede ou não à elaboração de um decreto-lei, não sendo a Assembleia da República a impor-lhe tal opção. Como ficou plasmado no diversas vezes citado Acórdão n.º 214/2011, «nas zonas de confluência entre atos de condução política e atos de administração a cargo do Governo a dimensão positiva do princípio da separação e interdependência de órgãos de soberania impõe um limite funcional ao uso da competência legislativa universal da Assembleia da República [artigo 161.º, alínea c), da CRP], de modo que esse poder de chamar a si do Parlamento não transmude a forma legislativa num meio enviesado de exercício de competências de fiscalização com esvaziamento, pelo controlo democrático-parlamentar e pela regra da maioria, do núcleo essencial da posição constitucional do Governo (...)».

Por estas razões, o n.º 6 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 13 de julho, e os artigos 1.º, 2.º e 3.º da Lei n.º 47/2021, de 23 de julho, padecem de inconstitucionalidade, uma vez que envolvem uma grosseira violação da posição equiordenada e do regime jus-constitucional a que obedece o exercício do poder legislativo pelo Governo, violando o artigo 111.º, n.º 1, da CRP (por se tratar de uma de separação organizatória entre diferentes poderes ou órgãos de soberania do Estado), interpretado em articulação com o disposto no artigo 198.º, alínea a), da Lei Fundamental, ao comprimirem, intoleravelmente, a liberdade ou autonomia do Governo nesse exercício.

III - Decisão

Pelo exposto, o Tribunal Constitucional decide:

Atesto o voto de conformidade do Senhor Conselheiro José António Teles Pereira e o voto de parcial conformidade do Senhor Conselheiro Lino Ribeiro, que votou vencido quanto à alínea a) do dispositivo e apresenta declaração de voto.

Lisboa, 11 de outubro de 2022. - José Eduardo Figueiredo Dias - Pedro Machete - Joana Fernandes Costa - Gonçalo Almeida Ribeiro - Afonso Patrão [vencido quanto à alínea b), nos termos da declaração de voto junta] - José João Abrantes (vencido, nos termos da declaração de voto junta) - Mariana Canotilho [vencida quanto à alínea b), nos termos da declaração de voto junta] - Maria Benedita Urbano (parcialmente vencida, nos termos da declaração de voto junta) - António José da Ascensão Ramos [vencido quanto à alínea b), conforme declaração da Conselheira Mariana Canotilho, para a qual remeto] - João Pedro Caupers - Lino Rodrigues Ribeiro.

Acórdão retificado pelo Acórdão n.º 696/22, de 25 de outubro de 2022.

Declaração de voto

1 - Acompanho o juízo de não inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 23 de julho, pelas razões constantes dos pontos 14. e 14.1. da fundamentação.

2 - Vencido quanto à declaração de inconstitucionalidade do n.º 6 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 23 de julho, e dos artigos 1.º, 2.º e 3.º da Lei n.º 47/2021, de 23 de julho.

A argumentação que fez vencimento assenta na ideia segundo a qual, ao determinar a abertura de processos negociais com as estruturas sindicais, a Assembleia da República invadiu a esfera de competência legislativa do Governo: «Trata-se de uma injunção da Assembleia da República ao Governo para que este inicie tais negociações que implica uma imposição de legislação, pondo em causa a autonomia do Governo num domínio de competência legislativa concorrente». Considerou a maioria, pois, que a Assembleia da República, através das normas fiscalizadas, obriga o Governo a legislar, o que se entendeu violador do princípio da separação dos poderes (n.º 1 do artigo 111.º da Constituição).

Não acompanho este entendimento. Não se descobre naquelas normas qualquer injunção para legislar; mas, apenas, a determinação de abertura de um procedimento de negociação sobre as matérias elencadas pelo legislador democrático.

Impondo-se a participação das associações sindicais na revisão ou aprovação dos regimes jurídicos em causa (por imperativo do n.º 2 do artigo 56.º da Constituição), o legislador parlamentar toma a opção de cometer ao Governo, à partida mais habilitado para o efeito, a abertura do processo negocial, atribuindo-lhe a responsabilidade pela respetiva realização e pela definição dos seus termos - de modo paralelo ao que se prescreve no artigo 351.º da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas. Trata-se de procedimento preliminar a uma intervenção legislativa que o Parlamento visa realizar.

Com efeito, além de não se inferir das normas fiscalizadas a obrigação de chegar a um acordo, delas não decorre que caiba ao Governo a revisão ou aprovação de quaisquer regimes jurídicos, no caso de a negociação ter sucesso. Até porque, se é verdade que, em princípio, se estará em matéria da competência legislativa concorrente, é possível que o consenso alcançado nas negociações envolva uma intervenção legislativa em domínios da reserva de competência da Assembleia da República. Tornando claro que o legislador parlamentar, antes do exercício da sua competência legiferante, se limitou a fixar o âmbito da negociação e a determinar ao Governo a respetiva realização.

Considero, pois, que competência legislativa do Governo se mantém intacta. Razão pela qual se não violou, de modo algum, o n.º 1 do artigo 111.º da Constituição. - Afonso Patrão.

Declaração de voto

Votei vencido o presente acórdão, pelas razões que, de forma sucinta, passo a enunciar.

Comecei por entender que o Tribunal deveria não tomar conhecimento do pedido de declaração de inconstitucionalidade das normas em apreciação, face à inutilidade processual dessa eventual declaração de inconstitucionalidade - pela simples razão de que essas normas haviam perdido a sua eficácia, visto reportarem-se a efeitos a serem produzidos para o ano letivo de 2020-21, já ultrapassado. O fim que, em primeira linha, se visa atingir com tal declaração - expurgar o ordenamento das normas viciadas - fora já atingido, pois, através da sua cessação de efeitos, pelo que, em meu entender, a apreciação da sua constitucionalidade não manteria utilidade (não havendo igualmente um interesse jurídico relevante no conhecimento, até face à jurisprudência consolidada da Tribunal Constitucional no que toca à definição daquele).

Tendo o Plenário optado pelo conhecimento do pedido, e face à que fora aquela minha posição inicial, reconhecendo embora que se está face a uma situação muito complexa e de fronteira, pronunciei-me então pela não inconstitucionalidade - até porque acresce, de algum modo, a circunstância da natureza programática das normas em apreciação (aspeto, aliás, referido pelo Presidente da República aquando da promulgação, dizendo serem situações "em que o Parlamento aprovou soluções de caráter programático, na fronteira da delimitação de competências administrativas"). - José João Abrantes.

Declaração de voto

Vencida, quanto à alínea b) da decisão, afastando-me, também, de várias das considerações tecidas ao longo de todo o ponto 11, não sendo estas, todavia, indispensáveis à resolução da causa.

A declaração de inconstitucionalidade constante da alínea b) do presente Acórdão funda-se numa premissa fundamental: o entendimento de que o conjunto de normas objeto da decisão tem por efeito "um condicionamento ou balizamento do exercício de um poder legislativo do Governo, isto é, todas visam condicionar o Governo no exercício de competências legislativas". No meu entender, essa premissa de base não é verdadeira, o que inquina, naturalmente, o juízo sobre a conformidade constitucional das normas questionadas.

Efetivamente, o comando normativo dirigido ao Governo pelo n.º 6 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 23 de julho, consiste em abrir um processo negocial com as estruturas sindicais, para aprovação de um regime específico de seleção e recrutamento de docentes do ensino artístico. Por seu turno, os artigos 1.º, 2.º e 3.º da Lei n.º 47/2021 impõem, também ao Governo, a abertura de um processo negocial com as estruturas sindicais para a revisão do regime de recrutamento e mobilidade do pessoal docente dos ensinos básico e secundário (artigo 1.º), a iniciar no prazo de 30 dias (artigo 2.º), devendo a revisão de tal regime ter por objetivo a valorização da carreira docente nos termos definidos no artigo 3.º da lei em causa. Assim, creio que resulta bastante claro que a Assembleia da República não visou, ao aprovar estas normas, interferir na competência legislativa do Governo, ordenando o seu exercício ou condicionando-a. Nem tal intenção faria qualquer sentido, do ponto de vista lógico, posto que o Parlamento tem competência legislativa geral, nos termos da alínea c) do artigo 161.º da CRP.

Neste quadro, o propósito das normas ora declaradas inconstitucionais deve ser encontrado através de uma interpretação mais simples, e mais próxima da sua literalidade: o que a Assembleia da República pretendeu foi vincular o Governo a negociar com as estruturas sindicais. Ou seja, o Parlamento quis garantir, por via de lei, o exercício efetivo de competências exclusivas no Governo, enquanto órgão de condução da política geral do país e o órgão superior da administração pública (artigo 182.º da CRP), no que respeita a uma questão particular. Recorde-se que o objetivo primordial da negociação coletiva é obter um acordo sobre as matérias que integram o estatuto dos trabalhadores em funções públicas, a incluir em atos legislativos ou regulamentos administrativos aplicáveis a estes trabalhadores (artigo 347.º, n.º 3, alínea a) da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, LTFP). Deste modo, pretendendo a Assembleia da República uma revisão dos regimes jurídicos de seleção e recrutamento de docentes do ensino artístico, por um lado, e de recrutamento e mobilidade do pessoal docente dos ensinos básico e secundário, por outro, resulta evidente que não a quis levar a cabo sem acordo prévio com as organizações sindicais representativas do setor. Ora, a legitimidade para levar a cabo tais negociações não é sua, mas do Governo; é o que resulta quer da repartição de competências operada pela Constituição, quer da lei (veja-se o artigo 349.º, n.º 4, da LTFP).

Negociar não implica, por força, chegar a acordo, e muito menos verter esse acordo em legislação do trabalho. São fases distintas de um processo complexo, que se sucederão em caso de evolução favorável das negociações, mas não necessariamente. No meu entender, é isto que o presente Acórdão parece não compreender. Afastada a premissa que sustenta a decisão, não se vê como possam as normas sub iudice constituir uma "imposição de legislação, pondo em causa a autonomia do Governo num domínio de competência legislativa concorrente". Tanto mais assim, quanto se subscrevam, no essencial, as considerações e dúvidas explanadas no presente Acórdão relativamente à noção de 'núcleo essencial' ou de reserva da administração. Por essa razão, votei no sentido da não inconstitucionalidade. - Mariana Canotilho.

Declaração de voto

Vencida quanto à alínea a) da decisão, não a acompanhando, na medida em que não declara a inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 2.º, da Lei n.º 46/2021, de 23 de julho. Em meu entender, a norma em apreço, que determina a abertura de um concurso extraordinário de vinculação de docentes das componentes técnico-artísticas do ensino artístico especializado nos "30 dias subsequentes à publicação da presente lei", merece censura constitucional pelas razões que seguidamente serão brevemente expostas.

O ponto de partida do nosso raciocínio é o de que o n.º 1 do artigo 2.º contém o ato concreto de abertura do concurso, chegando ao ponto de estabelecer a própria data em que ocorrerá.

Admitimos que é mais fácil afirmar a existência de um esquema organizatório-competencial na Constituição do que concretizar com rigor e segurança esse esquema, o que resulta particularmente difícil quando estão em causa matérias que envolvem esferas de competências transversais e, mais ainda, matérias em que o Governo pode intervir em distintas vestes (como Governo-legislador, como Governo-órgão executivo, e como Governo-órgão máximo ou superior da Administração). Admitimos, também, a inexistência, na nossa Constituição, de uma reserva material geral da Administração - sendo certo que o facto de não existir uma reserva de Administração não significa que o legislador possa fazer tudo o que lhe aprouver nem que o parlamento possa dispor da sua própria competência -, e, de igual forma, estamos conscientes das dúvidas e reticências que suscita na doutrina a tese da existência, no seu texto, de reservas específicas de administração. Não obstante, perante uma disposição legal em que se executa parte de uma disciplina jurídica previamente estabelecida sem que se vislumbre qualquer justificação válida e legítima para o fazer, tal disposição não pode deixar de ser considerada uma intromissão intolerável do legislador numa atividade que, ontologicamente, tem mais que ver com a função administrativa do que com a legislativa e cuja atribuição à Administração assenta indubitavelmente em critérios de adequação e eficiência. - Maria Benedita Urbano.

Declaração de voto

Vencido quanto à alínea a) do dispositivo do Acórdão.

Voto pela inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 23 de julho, por violação do disposto nos artigos 111.º, n.º 1, e 182.º e nas alíneas d) e e) do artigo 199.º da Constituição. Considero que, ao determinar a abertura pelo Governo, em prazo certo e num contexto histórico concreto, de um concurso para a vinculação extraordinária de docentes das componentes técnico-artísticas do ensino artístico especializado para o exercício de funções nas áreas das artes visuais e dos audiovisuais, nos estabelecimentos públicos de ensino - cf. n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 46/2021, de 23 de julho - , a Assembleia da República socorreu-se da forma de lei para, enviesadamente e em termos constitucionalmente ilegítimos, intrometer-se no núcleo essencial da posição constitucional do Governo enquanto órgão superior da administração pública (artigo 182.º da Constituição), especificamente incumbido das atribuições ou competências vertidas naquelas alíneas d) e e) do artigo 199.º da Constituição, tal como se entendera já no Acórdão n.º 214/2011.

Discordo do ponto 14.1 do Acórdão, quando se diz que a determinação da abertura de um concurso para preenchimento de lugares do quadro da função pública não é, à luz da CRP, uma matéria necessariamente administrativa; e quando se refere que, apesar de haver uma pré-ocupação do espaço pelo legislador parlamentar, essa pré-ocupação não esgota a margem de discricionariedade da Administração.

O sentido normativo da norma sindicada vem referido em diversas passagens do Acórdão como traduzindo «imposição», «comando ou mandato», ou «injunção» dirigida ao Governo, a que fica adstrito, para emanação do ato inicial ou propulsivo de um procedimento concursal - um típico aviso de abertura de concurso de pessoal - destinado à vinculação extraordinária no ensino público de docentes do ensino artístico especializado nas áreas visuais e audiovisuais. Ora, o tipo de ato que o Parlamento pretende que o Governo pratique engloba inescapavelmente um tipo de poder que a Constituição integra na «função administrativa» do Governo: «praticar todos os atos exigidos por lei respeitantes aos funcionários e agentes do Estado» (alínea e) do n.º 1 do artigo 199.º).

O princípio da separação de poderes, na vertente negativa de divisão de poderes e na dimensão positiva de reserva de poderes, não impede que outros órgãos constitucionais (Parlamento e Tribunais) também exerçam a função administrativa. Dada a fluidez das funções estaduais, não existe uma correlação rígida entre determinada categoria de competências e um órgão típico de determinada função. Mas não se pode desconsiderar a densificação que a Constituição faz do princípio da separação de poderes, pois o problema da «reserva da administração» só se pode colocar para além das competências constitucionalmente estabelecidas. No que se refere à prática de atos administrativos em matéria de execução orçamental, relativos a órgãos e pessoas coletivas inseridas na administração direta, indireta e autónoma, e sobre funcionários e agentes do Estado e de outras pessoas coletivas pública, as alíneas b), d) e e) do artigo 199.º da CRP atribuem competência exclusiva ao Governo, enquanto órgão superior da Administração Pública. Embora sujeitos a regulação legal primária, o seu exercício é insuscetível de apropriação total pelo órgão legislativo. Por isso, as decisões de gestão, organização e direção, concretamente ao nível de recrutamento, nomeação, classificação, promoção e execução de competências disciplinares, a praticar no âmbito do estatuto da função pública definido pelo legislador, são tomadas pelo Governo no exercício de uma competência exclusiva conferida pela alínea e) do artigo 199.º da CRP.

Não obstante a norma sindicada não consubstanciar o ato inicial do procedimento concursal, existe uma apropriação legislativa da atividade administrativa extraprocedimental necessária ao exercício da competência governamental exclusiva fixada naquela norma constitucional. O eventual exercício daquela competência depende de uma atuação preparatória que avalie as necessidades de recrutamento, a existência dos lugares no quadro de pessoal dos estabelecimentos de ensino e os meios financeiros disponíveis. Ora, o desenvolvimento dessa atividade cognitiva, valorativa e organizatória, ainda que não se exprima através de atos administrativos, pertence ao órgão que tem o poder de praticar o ato inicial do procedimento de abertura do concurso. Mas quem atuou para o exercício dessa competência, condicionando o respetivo exercício, foi o Parlamento através da ordem ou comando extraído da norma sindicada.

O Parlamento pode fiscalizar os atos da Administração (artigo 162, º, alínea a) da CRP), em concretização do princípio da interdependência de poderes. Mas, nos casos em que o legislador constituinte enuncia em termos expressos e taxativos a exclusividade competencial do Governo, a emanação de ordens em forma de lei da AR para o exercício dessa competência perverte o sentido normativo da separação de poderes. Como se referiu no Acórdão n.º 214/2011, «as «[a]s relações do Governo com a Assembleia da República são relações de autonomia e de prestação de contas e de responsabilidade; não são relações de subordinação hierárquica ou de superintendência». Assim, não pode o Governo ser vinculado a exercer o seu poder administrativo (regulamentar ou legislativo) por instruções ou injunções da Assembleia da República. Como se refere no mesmo Acórdão, o poder de «chamar a si» do Parlamento não pode transmudar «a forma legislativa num meio enviesado de exercício de competências de fiscalização com esvaziamento, pelo controlo democrático-parlamentar e pela regra da maioria, do núcleo essencial da posição constitucional do Governo enquanto órgão superior da administração pública (artigo 182.º da CRP), encarregado de dirigir os serviços da administração direta do Estado [artigo 199.º, alínea d) da CRP]». - Lino José Batista Rodrigues Ribeiro.