Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 5/2023 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade, por referência ao Decreto n.º 23/XV da Assembleia da República, «que regula as…

Em Itália não existe ainda legislação destinada a despenalizar o suicídio assistido nas condições excecionais determinadas pelo Tribunal Constitucional na Ordinanza 207/2018 e na Sentenza 242/2019. Todavia, em março de 2022, a Câmara dos Deputados aprovou uma proposta de lei nesse sentido, que se encontra, porém, ainda pendente de aprovação por parte do Senado.

Um pouco antes, em fevereiro de 2022, foi proferida a Sentenza 50/2022, que considerou inadmissível a proposta de realização de um referendo relativo ao homicídio de quem o consente (equivalente, grosso modo, ao homicídio a pedido da vítima previsto no artigo 134.º do nosso Código Penal, sendo a conduta típica descrita na norma italiana como "[...] quem causar a morte de uma pessoa, com o consentimento desta [...]"). A pergunta encontrava-se formulada em termos muito amplos - "Pretende que seja revogado o artigo 579.º do Código Penal (homicídio de quem o consente) [...]". O Tribunal observou que o resultado de uma resposta afirmativa à pergunta seria o de manter a criminalização apenas para os casos em que o consentimento fosse inválido ou inquinado de vício na sua formação, o que significa "[...] a plena disponibilidade da vida, sem qualquer limitação, para toda e qualquer pessoa que esteja em situação de poder dar um consentimento válido à própria morte". Não se encontraria, assim, limitado à categoria de casos sinalizada na Sentenza 242/2019, traduzindo-se numa total liberalização do homicídio a pedido, que o Tribunal considerou contrária à Constituição, por não assegurar uma tutela mínima do direito à vida: "[...] [a] este respeito, não pode deixar de se reiterar a 'importância fundamental do valor da vida', que, se não se traduz num dever de viver a todo o custo, também não consente uma disciplina de escolhas de fim de vida que, 'em nome de uma conceção abstrata da autonomia individual', ignore 'as condições concretas de dificuldades ou de abandono em que muitas vezes se concebem decisões semelhantes' (Decisão n.º 207 de 2018). Quando o bem da vida humana vem à tona, portanto, a liberdade de autodeterminação nunca pode prevalecer incondicionalmente sobre as razões de proteção do mesmo bem, resultando, pelo contrário, sempre constitucionalmente necessário um equilíbrio que assegure a sua proteção mínima. Regimes como o do art. 579 do Código Penal, concebido para proteger a vida, não podem, portanto, ser pura e simplesmente revogados, eliminando assim as exigências de proteção desta, em benefício da liberdade de autodeterminação individual" (tradução livre).

9.2.7 - Em França mantém-se atualmente a proibição penal da eutanásia ativa direta e do suicídio assistido. Porém, 2023 poderá trazer importantes alterações neste domínio. Efetivamente, em dezembro de 2022 foi impulsionada pelo Presidente da República a instituição de uma "Convenção de Cidadãos sobre o Fim da Vida" para refletir sobre a necessidade de mudar o quadro jurídico de apoio em fim de vida, estando as conclusões previstas para março de 2023. Em setembro de 2022, o Comité Consultivo Nacional de Ética (CCNE) publicou um parecer onde abordou as implicações éticas em situações de fim de vida, tendo feito recomendações em duas vertentes: i) o reforço das medidas de saúde pública no domínio dos cuidados paliativos; e ii) a definição dos requisitos éticos essenciais em caso de despenalização da assistência ativa para morrer ["Avis 139 - Questions éthiques relatives aux situations de fin de vie: autonomie et solidarité", disponível em: https://www.ccne-ethique.fr/node/529]. No que respeita à segunda vertente, o CCNE expressou que, caso o legislador opte por esta solução, devem ser respeitados vários critérios éticos, promovendo a conciliação entre dois princípios fundamentais: o dever de solidariedade para com os mais vulneráveis e o respeito pela autonomia da pessoa. No que concerne aos pressupostos de acesso ao procedimento, o CCNE propôs que "[...] a possibilidade de acesso legal ao suicídio assistido deve ser aberta a adultos portadores de doenças graves e incuráveis, causadoras de sofrimento físico ou psicológico refractário, cujo prognóstico de vida esteja comprometido a médio prazo", tendo ainda acrescentado que "[...] o pedido de assistência ativa para morrer deve ser expresso por uma pessoa com autonomia de decisão no momento do pedido, de forma livre, informada e reiterada, analisado no âmbito de um processo colegial". No que respeita, por sua vez, às modalidades da assistência ativa para morrer, o CCNE parece ter considerado (todavia, descrevendo um debate presente na sociedade) algo próximo do conceito de eutanásia, como forma subsidiária face ao suicídio assistido, ao sublinhar que, "[...] deixar fora do âmbito da lei aqueles que já não estão fisicamente aptos para tal gesto colocaria um problema de igualdade dos cidadãos que constitui em si uma grande dificuldade ética. É por isso que alguns propõem que esses pacientes também tenham acesso legal à eutanásia sob a mesma condição de um prognóstico de vida comprometido a médio prazo".

9.2.8 - Não pode deixar de se aludir à recente decisão do TEDH, proferida em 04.10.2022, num caso motivado, em linhas gerais, pela decisão de recorrer à eutanásia por parte de uma paciente que padecia de depressão crónica sem prévia informação dos seus familiares mais próximos. Seguidamente será transcrito o teor do comunicado emitido pelos serviços competentes daquele tribunal europeu:

"In today's Chamber judgment1 in the case of Mortier v. Belgium (application no. 78017/17) the European Court of Human Rights made three findings of no violation and one finding of a violation of the European Convention on Human Rights.

The case concerned the death by euthanasia of the applicant's mother, without the applicant or his sister having been informed. The applicant's mother had not wished to inform her children of her euthanasia request in spite of the repeated advice from the doctors.

The Court explained that the case was not about whether there was a right to euthanasia, but about compatibility with the Convention of the act of euthanasia performed in the case of the applicant's mother. The Court then found as follows:

• By a majority (five votes to two), that there had been no violation of Article 2 (right to life) of the Convention on account of the legislative framework governing the pre-euthanasia acts and procedure. The Court found that the statutory provisions on euthanasia constituted in principle a legislative framework that specifically ensured the protection of the right to life of the patients as required by Article 2 of the Convention.

• By a majority (five votes to two), that there had been no violation of Article 2 (right to life) on account of the conditions in which the act of euthanasia had been carried out in the case of the applicant's mother. The Court took the view that it could not be said from the evidence before it that the act in question, performed in accordance with the established statutory framework, had breached the requirements of Article 2 of the Convention.

• Unanimously, that there had been a violation of Article 2 (right to life) on account of the posteuthanasia review procedure in the present case. The Court found that the State had failed to fulfil its procedural positive obligation, on account of the lack of independence of the Federal Board for the Review and Assessment of Euthanasia and the length of the criminal investigation in the case.

• By a majority (six votes to one), that there had been no violation of Article 8 (right to respect for private and family life). The Court found that the doctors assisting the applicant's mother had done everything reasonable, in compliance with the law, their duty of confidentiality and medical secrecy, together with ethical guidelines, to ensure that she contacted her children about her eutanasia request.. cit., pp. 305 ss.).

A legal summary of this case will be available in the Court's database HUDOC (link)".

C. Delimitação do objeto de controlo

10 - O pedido do Presidente da República

10.1 - O Presidente da República requereu ao Tribunal Constitucional a fiscalização abstrata preventiva de certas normas constantes do Decreto da Assembleia da República n.º 23/XV, que regula "as condições em que a morte medicamente assistida não é punível e altera o Código Penal".

Sobre os pedidos de fiscalização apresentados a este Tribunal rege o n.º 1 do artigo 51.º da LTC, que assim dispõe: "O pedido de apreciação da constitucionalidade ou da legalidade [...] deve especificar, além das normas cuja apreciação se requer, as normas ou os princípios constitucionais violados" [negrito e itálicos acrescentados].

Tendo como pano de fundo os termos em que a sua pretensão formulada, poderão ser identificadas, para efeitos de apreciação deste Tribunal, as seguintes normas:

ii) "[A]s normas constantes das alíneas e) e f) do artigo 2.º, quando conjugadas com as normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b) do artigo 3.º": são impugnadas pelo requerente duas normas definitórias (as que definem "Lesão definitiva de gravidade extrema" e "Sofrimento de grande intensidade") e as normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b) do artigo 3.º, na medida em que empreguem essas definições - sendo as normas definitórias normas que, de um lado, identificam um certo contexto normativo ("Para efeitos da presente lei, considera-se [...]"), e que, do outro, determinam o conteúdo e as condições de aplicação de normas dispersas ao longo do diploma que pressuponham essas definições (as definições de "Lesão definitiva de gravidade extrema" e "Sofrimento de grande intensidade" contidas nas alíneas e) e f) do artigo 2.º), ou seja, são normas que, in casu, determinam em que casos ou sob que condições se pode admitir a morte medicamente assistida nas duas modalidades objeto de descriminalização;

iii) "[A]s normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b) do artigo 3.º": contrariamente ao que sucedeu em relação ao restante pedido, relativamente a esta disposição o requerente não aduziu qualquer motivação específica.

Em qualquer caso, não será possível extrair do teor normativo das normas em apreço, em termos de poder ser apreciada por este Tribunal, a questão da eventual parificação ou subsidiariedade da eutanásia ativa relativamente ao suicídio medicamente assistido, uma vez que a mesma não é objeto das referidas normas - estas limitam-se a enunciar os dois métodos possíveis de morte medicamente assistida -, mas sim de outras disposições do Decreto n.º 23/XV, com especial destaque para o n.º 2 do seu artigo 9.º

iv) "[C]onsequentemente, as normas constantes dos artigos 5.º, 6.º e 7.º": estas normas são impugnadas a título consequencial, depreendendo-se que o requerente entende que as normas em apreço se inserem no perímetro normativo das normas diretamente impugnadas, de tal modo que a inconstitucionalidade destas últimas acarretará a inconstitucionalidade das primeiras.

O parâmetro de controlo foi identificado pelo Presidente da República como sendo o "princípio de determinabilidade da lei enquanto corolário dos princípios do Estado de direito democrático e da reserva de lei parlamentar, decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 165.º, n.º 1, alínea b), por referência à inviolabilidade da vida consagrada no artigo 24.º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa".

10.2 - Desta vez, e contrariamente ao que sucedeu no âmbito do controlo preventivo do Decreto n.º 109/XIV, que deu origem ao Acórdão n.º 123/2021, não houve uma delimitação negativa, por parte do requerente, do pedido formulado.

No requerimento de fiscalização preventiva reportado ao Decreto n.º 109/XIV, o Presidente da República referiu expressamente (artigo 3.º do pedido então formulado, disponível em https://www.presidencia.pt/ e que está transcrito no ponto 3. do Acórdão n.º 123/2021) que "[não era] objeto [desse] requerimento ao Tribunal Constitucional, em todo o caso, a questão de saber se a eutanásia, enquanto conceito, é ou não conforme com a Constituição [...]", antes o era "a questão de saber se a concreta regulação da morte medicamente assistida operada pelo legislador no presente Decreto se conforma com a Constituição, numa matéria que se situa no core dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, por envolver o direito à vida e a liberdade da sua limitação, num quadro de dignidade da pessoa humana" [itálicos acrescentados]. Delimitação negativa esta que o Tribunal Constitucional assinalou e refletiu no âmbito da sua análise do Decreto n.º 109/XIV (cf., designadamente, os pontos 10. e 14. do Acórdão n.º 123/2021). Já do requerimento que deu origem aos presentes autos, como dito, não consta qualquer delimitação pela negativa.

D. A utilização de conceitos jurídicos indeterminados pelo legislador

11 - Afigura-se conveniente, antes mesmo de enveredar pela análise concreta do pedido do Presidente da República, tecer algumas considerações sobre a utilização pelo legislador ordinário de conceitos jurídicos indeterminados e, em especial, sobre as consequências, do ponto de vista da interpretação e aplicação das normas que os integram, de uma tal utilização. Esta análise revela-se não só conveniente como oportuna, haja em vista que o Presidente da República faz incidir algumas das suas dúvidas sobre a utilização de um certo conceito indeterminado ("doença grave e incurável"), inserido este numa norma enunciadora de definições para efeitos de aplicação da (futura) lei - sabendo-se que o conteúdo deste tipo de normas jurídicas definitórias não se esgota no seu simples teor explicativo, antes pelo contrário, e é fundamental que se diga, as definições jurídicas enunciadas pelo legislador são condição de aplicação de todas as normas constantes da lei que empreguem essas definições.

Posto isto, há que sublinhar que nem todas as normas jurídicas possuem a mesma textura normativa, havendo, em termos de espessura, nos dois extremos opostos, normas de direito de conteúdo explícito e certo e normas de direito de conteúdo vago ou indeterminado (v.g., as normas que integram conceitos jurídicos indeterminados ou as cláusulas gerais de direito).

No que se refere especificamente à definição possível da categoria dos "conceitos jurídicos indeterminados", pode dizer-se que, de um ponto de vista semântico, os referidos conceitos caracterizam-se por possuir um conteúdo vago, no sentido de que o seu conteúdo normativo, na medida em que o legislador o descreve com elevada generalidade, é insuficiente (dito de outro modo, não têm um significado autossuficiente). Quer isto significar que o legislador, ao identificar e individualizar o facto produtor de efeitos jurídicos, não o descreve de forma taxativa e exaustiva. Há, portanto, uma vaguidade no que respeita à esfera aplicativa da norma. Por assim ser, as normas que utilizam conceitos jurídicos indeterminados são fisiologicamente equívocas, não (necessariamente) por serem ambíguas, mas porque carecem de uma interpretação reforçada por parte dos seus aplicadores, que pode conduzir a resultados interpretativos bastante distintos e mesmo opostos. Em suma, as normas que empregam conceitos jurídicos indeterminados têm um conteúdo, e consequentemente um âmbito de aplicação, muito incerto.

Os conceitos jurídicos indeterminados configuram ferramentas técnicas de que se socorre o legislador quando se depara com dificuldades materialmente intransponíveis de completa tipicização das hipóteses que cabem no âmbito genérico da norma, pois que quer a definição exaustiva quer a enumeração de todas as hipóteses reconduzíveis ao programa da norma se revelariam tarefas votadas ao fracasso - uma vez mais, pense-se no conceito de "sofrimento de grande intensidade". É, pois, uma dificuldade material em definir um certo conceito em termos precisos que leva o legislador ordinário a socorrer-se dos conceitos jurídicos indeterminados (vale por dizer, a descrevê-los com elevado grau de generalidade), por vezes completados por uma enunciação meramente exemplificativa de situações subsumíveis numa hipótese genérica.

Em termos de consequências da utilização de conceitos jurídicos indeterminados para efeitos da respetiva interpretação e aplicação, e como facilmente se intui, a vaguidade dos conceitos jurídicos indeterminados faz com que não seja possível, a partir da sua mera leitura, saber quais os casos em que a norma que integra um conceito deste tipo se aplica. Assim sendo, o que se verifica é que com a utilização de conceitos jurídicos indeterminados o legislador acaba por consentir à Administração (ou administrações) e aos tribunais uma margem apreciável de liberdade na aplicação dessas normas. De certa forma, cabe-lhes a eles, no âmbito de uma interpretação que não é meramente declarativa, completar as normas que integram os conceitos em apreço.

Para terminar, resta dizer que, ainda que vago, do conceito jurídico indeterminado tem que resultar um cânone interpretativo que constitua expressão idónea da vontade do legislador e que garanta uma interpretação uniforme da norma e concordante com aquela vontade. Com efeito, uma coisa é a necessidade de integrar conceitos jurídicos indeterminados, outra coisa bem distinta é substituir o legislador, as suas opções legislativas, por outras, sejam elas as da administração, sejam as dos juízes. Esta afirmação conduz-nos a outra questão, que tem que ver com a relação da problemática da utilização de conceitos jurídicos indeterminados com o princípio do Estado de direito democrático, princípio estruturante da nossa Constituição (artigo 2.º da CRP).

As leis têm de ser claras e densas. Claras por oposição a obscuras ou contraditórias. Densas por oposição a insuficientes no que toca à sua disciplina jurídica concreta (cf. J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, 2003, p. 259).

A exigência de leis claras e densas - ou seja, de inteligibilidade e de completude das leis - consubstancia um valor sobremaneira fundamental num Estado de direito democrático, sendo corolário de dois dos seus princípios concretizadores: o princípio da legalidade e o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança.

No que se refere ao princípio da legalidade e, antes de mais, e mais especificamente, ao princípio da reserva de lei, há certas matérias que o legislador constituinte entendeu que deveriam ser reguladas exclusivamente pelo Parlamento (órgão democrático por excelência) ou também pelo Governo, mas desde que autorizado pelo primeiro. De forma necessariamente simplística, uma lei portadora de uma disciplina jurídica pouco densa num domínio reservado exclusivamente ao legislador parlamentar significa, por um lado, que ela carece de ulterior concretização para poder ser aplicada, e, por outro, que essa concretização poderá acabar por cair nas mãos da administração que a regulará, v.g., através de um regulamento, ou pelos tribunais. Com o que se pode inferir que a falta de densidade de uma lei pode conduzir à alteração do esquema organizatório-competencial estabelecido na constituição, sendo certo que este é um dos domínios em que existe uma reserva total de constituição, dimensão concretizadora do princípio da constitucionalidade (v. J. J. GOMES CANOTILHO, ob. cit., p. 247, referindo-se o autor ao "princípio da tipicidade constitucional das competências"). Esta subversão do esquema organizatório-competencial é tanto mais grave, quando se esteja em matéria penal e quando esteja causa o direito à vida. Mas não é só a Constituição que é violada. Na medida em que, por exemplo, a administração preencha os vazios deixados pelo legislador em contradição com o sentido geral da lei e o espírito do legislador, será a lei (e a sua primazia - a outra dimensão do princípio da legalidade) que será desrespeitada.

Já no que concerne ao princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, a exigência de leis claras e densas reporta-se a uma das suas subdimensões: o princípio da precisão ou determinabilidade das normas jurídicas. Diz-nos Canotilho que o princípio acabado de mencionar "reconduz-se, sob o ponto de vista intrínseco, a duas ideias fundamentais. A primeira é a da exigência de clareza das normas legais, pois de uma lei obscura ou contraditória pode não ser possível, através da interpretação, obter um sentido inequívoco capaz de alicerçar uma solução jurídica para o problema concreto. A segunda aponta para a exigência de densidade suficiente na regulamentação legal, pois um acto legislativo (ou um acto normativo em geral) que não contém uma disciplina jurídica suficientemente concreta (= densa, determinada) não oferece uma medida jurídica capaz de: (1) alicerçar posições juridicamente protegidas dos cidadãos; (2) constituir uma norma de actuação para a administração; (3) possibilitar, como norma de controlo, a fiscalização da legalidade e da defesa dos direitos e interesses dos cidadãos [...]" (cf. J. J. GOMES CANOTILHO, ob. cit., p. 258). Uma vez mais, mas num plano algo distinto, esta exigência de certeza jurídica, quer ex ante (previsibilidade), quer ex post (estabilidade), adquire particular relevo no domínio do Direito Penal. Isto mesmo foi reconhecido no Acórdão n.º 123/2021 do qual se extraiu o excerto que agora se reproduz:

"Enquanto garantia pessoal de não punição fora do âmbito de uma lei escrita, prévia, certa e estrita, o princípio da legalidade criminal opera como um princípio defensivo, que constitui, por um lado, «a mais sólida garantia das pessoas contra possíveis arbítrios do Estado» no âmbito do exercício do ius puniendi (cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I, Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p 96., e Acórdão n.º 324/2013) e se apresenta, por outro, como uma condição de previsibilidade e de confiança jurídica, no sentido em que permite a cada cidadão dar-se conta das condutas humanas que relevam em cada momento no âmbito do direito criminal (v. Acórdãos n.os 41/2004, 587/2004 e 606/2018).

Compreende-se, assim, que a exigência de lei certa se dirija direta e centralmente à lei que cria ou agrava responsabilidade criminal, impondo-lhe a suficiente especificação dos factos que integram o tipo legal de crime (ou que constituem os pressupostos da aplicação de uma pena ou medida de segurança) e a definição das penas (e das medidas de segurança) que lhes correspondem. E, inversamente, que tal exigência possa não encontrar rigorosa simetria no domínio da descriminalização ou da atenuação da mesma responsabilidade, sob pena de, tal como explica FIGUEIREDO DIAS, «o princípio passar a funcionar contra a sua teleologia e a sua própria razão de ser: a proteção dos direitos, liberdades e garantias do cidadão face à possibilidade de arbítrio e de excesso do poder estatal.» (Autor cit., Direito Penal - Parte Geral, tomo I, 3.ª ed., Gestlegal, Coimbra, 2019, p. 216).

Não obstante a especial relevância que a "exigência de lei certa" assume em matéria penal, há que não esquecer que a certeza do direito, de todo o direito, é um pressuposto da confiança dos cidadãos do inteiro sistema jurídico.

E. Análise em concreto das questões de constitucionalidade levantadas pelo requerente

12 - Sem mais delongas, de imediato se passa à análise em concreto do pedido formulado pelo Presidente da República, tarefa a que de imediato se procederá.

12.1. "[A] norma constante da alínea d) do artigo 2.º, na parte em que define «doença grave e incurável»".

As dúvidas presidenciais estão explicitadas, em especial, no ponto 8.º do seu pedido: "A dúvida que se pode suscitar é a de saber se esta nova definição, e, em particular, a alusão a «grande intensidade» é de molde a corresponder à densificação e determinabilidade exigida pelo antes aludido Acórdão do Tribunal Constitucional, tendo em consideração a supressão do requisito «doença fatal» e da alusão à «antecipação da morte»".

Passando à análise do conceito legal que suscitou as dúvidas presidenciais - "doença grave e incurável" -, não há dúvida de que se trata de um conceito jurídico indeterminado. Ora, e quanto a ele, estamos em crer que, na impossibilidade de elencar todas as condições clínicas de gravidade e incuráveis e na impossibilidade de definir exaustivamente uma situação clínica que pressupõe conhecimentos técnicos de que o legislador ordinário não dispõe, o mesmo optou pela utilização de um conceito de conteúdo incerto, mas que, diga-se, nem será muito difícil de preencher por parte dos profissionais de saúde e da Comissão de Verificação e Avaliação que intervêm no procedimento clínico razoavelmente longo de autorização da morte medicamente assistida. Em suma, pela própria natureza das coisas, nem sempre é possível formular normas explícitas, de conteúdo certo, sendo necessário recorrer a conceitos jurídicos indeterminados. No caso em análise, trata-se de um conceito juridicamente indeterminado, que não é manifestamente vago, e que permite com relativa facilidade o seu preenchimento por parte dos aplicadores da lei sem que haja o perigo de deturpar a vontade do legislador ou de tomar opções políticas por ele.

12.2. "[A]s normas constantes das alíneas e) e f) do artigo 2.º, quando conjugadas com as normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b) do artigo 3.º".

12.2.1 - Desta feita, as dúvidas do Presidente da República são as seguintes: "Acresce que, de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 3.º do Decreto, parece que a exigência de verificação de situação de sofrimento de grande intensidade ocorre tanto quando exista lesão definitiva de gravidade extrema como nos casos de doença grave e incurável. Já na alínea e) do artigo 2.º, quando se define «Lesão definitiva de gravidade extrema», não se refere o sofrimento de grande intensidade, ao contrário do que sucede na alínea d) do mesmo artigo".

Da leitura das mencionadas alíneas do artigo 2.º (preceito definitório; v. supra ponto 12.) resulta que tem razão o Presidente da República nesta sua observação. Vejamos:

"d) «Doença grave e incurável», a doença que ameaça a vida, em fase avançada e progressiva, incurável e irreversível, que origina sofrimento de grande intensidade.

Não obstante esta constatação, estamos em crer que se trata de um caso típico de má técnica legislativa - como manifestamente o é a utilização, na alínea f), do definido na definição, afirmando-se tautologicamente que sofrimento de grande intensidade é um sofrimento com grande intensidade - que não compromete de forma intolerável a inteligibilidade da lei. E isto, na medida em que no artigo 3.º (com a epígrafe "Morte medicamente assistida não punível") se determina, de forma clara, que "Considera-se morte medicamente assistida não punível a que ocorre por decisão da própria pessoa [...] em situação de sofrimento de grande intensidade, com lesão definitiva de gravidade extrema ou doença grave e incurável [...]" - itálicos e negrito acrescentados. Conclui-se, pois, da conjugação dos dois preceitos em análise, que a exigência do sofrimento de grande intensidade se reporta às duas condições clínicas em que a morte medicamente assistida não é punível.

12.2.2 - Se as inquietações do Presidente da República acima analisadas não são de molde a concluir no sentido da inconstitucionalidade da norma em causa, a possibilidade de este Tribunal decidir com base numa distinta causa petendi permite levar a cabo um controlo de constitucionalidade da norma definitória que consta da alínea f) do artigo 2.º do Decreto n.º 23/XV assente numa outra motivação.

12.2.2.1 - E, justamente, a formulação da alínea f) do n.º 2 pode suscitar dúvidas interpretativas quanto ao seu exato âmbito de aplicação. Interessa, em particular, o seguinte segmento normativo: "f) "«Sofrimento de grande intensidade», o sofrimento físico, psicológico e espiritual".

O sofrimento é, como se disse no Acórdão n.º 123/2021, privado e pessoal. O sofrimento é, por natureza, ontológico, multidimensional e subjetivo, ligado a uma situação de angústia e aflição que afeta a integralidade da pessoa. Cujas causas podem ser físicas, emocionais ou morais.

Sobram, pois, reservas quanto à conceção de sofrimento físico. Sendo certo que o seu significado, para ter sentido útil, terá de ser encontrado fora do que já houver sido consumido pelos pressupostos de doença grave ou de lesão definitiva de gravidade extrema - enquanto requisito legal que lhes acresce.

Parece que a alusão ao caráter físico reclamará uma repercussão somática do sofrimento: a literatura vem ligando a expressão sofrimento físico à dor corporal ou, pelo menos sofrimento que advém da dor. Não parecendo impossível abranger outros sintomas somáticos - provocados, mas não consumidos, pela doença grave ou pela lesão definitiva de gravidade extrema - para além da dor (cf. JOÃO LOUREIRO, "Os Rostos de Job: Tecnociência, Direito, Sofrimento e Vida, Boletim da Faculdade de Direito, vol. 80, 2004, p. 143; MARIA JOSÉ PEIXOTO e ELIZABETE BORGES, "O sofrimento no contexto da doença", Revista Portuguesa de Enfermagem de Saúde Mental, vol. 6, 2011, p. 37; H. J. PHALEN, J. M. SALERNO e N. N. SCHWEITZER, "Can neuroimaging prove pain and suffering? The influence of pain assessment techniques on legal judgments of physical versus emotional pain", Law and Human Behavior, 45(5), 2021; ERIC CASSEL, "The Nature of Suffering and the Goals of Medicine", After Stroke: Enhancing Quality of Life [ed: Wallace Sife] The Haworth Press, Inc., 1998, p. 129; NICHOLAS J. CARSON, ARLENE M. KATZ e MARGARITA ALEGRÍA, "How patients and clinicians make meaning of physical suffering in mental health evaluations", Transcultural Psychiatry Vol. 53[5] 595-611, 2016).

12.2.2.2 - As dúvidas que poderão surgir da leitura do segmento em causa são as de saber se estamos perante condições cumulativas ou alternativas. Como facilmente se percebe, a opção por uma ou pela outra conduz a resultados sensivelmente distintos em termos das situações em que é possível recorrer à morte medicamente assistida. No caso de se entender que se trata de condições cumulativas, daí decorre que, para se poder recorrer ao procedimento da morte medicamente assistida, é necessário que o requerente sofra, quer física, quer psicológica, quer, ainda, espiritualmente. Se se entender que se trata de condições alternativas, bastará a verificação de apenas um desses tipos de sofrimento.

A título meramente exemplificativo, um doente a quem tenha sido diagnosticado um cancro com um prognóstico de esperança de vida muito limitada, ou um doente que padeça de esclerose lateral amiotrófica que não tenham sofrimento físico [vulgarmente entendido como dor] podem recorrer à morte medicamente assistida?

Resumidamente, o que aos olhos de um leigo pode parecer uma mera indeterminação terminológica, na realidade tem implicações de monta, no plano jurídico-constitucional, quanto ao círculo de casos em que é descriminalizada a morte medicamente assistida.

Acresce a isto que, e este é um aspeto que não pode ser desvalorizado ou escamoteado, as consequências que decorrem da escolha de uma destas opções não são apenas quantitativas, mas, de igual modo, qualitativas. Efetivamente, sendo suficiente um sofrimento psicológico ou espiritual, abrem-se as portas para a morte medicamente assistida em situações em que, verificando-se uma das duas hipóteses tipificadas na lei, ainda não há dor física e o requerente da morte medicamente assistida deseja a mesma por motivos relacionados, v.g., com a sua qualidade de vida, com a vontade de não ser um encargo pesado para os seus familiares, ou com circunstâncias laterais da mesma índole. Em suma, para situações que correspondem a um paradigma axiológico da morte medicamente assistida bem mais tolerante em face da morte.

12.2.2.3 - É sabido que o n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil (CC) estabelece uma presunção no sentido de que o legislador "soube exprimir o seu pensamento em termos adequados". Também é sabido que na linguagem natural a conjunção "e" sugere soma, cumulação, e a conjunção "ou" sugere alternativa. Assim sendo, tudo indicaria que o sofrimento físico, o psicológico e o espiritual teriam de estar verificados cumulativamente para se poder recorrer à morte medicamente assistida. Sucede que nem sempre o significado comum de uma palavra corresponde ao seu significado jurídico e nem sempre o que parece claro o é (o que levou, há muito, à desmistificação e rejeição da velha máxima in claris non fiat interpretatio). A nossa ordem jurídica mostra que nem sempre a utilização da conjunção "e", designadamente em normas definitórias, implica ou equivale a verificação cumulativa. Sem pretensões de exaustividade, e consciente da relativa diferença das normas em causa, atente-se nos exemplos seguintes. O artigo 202.º, n.º 2, do CC, dispõe da seguinte forma: "Consideram-se, porém, fora do comércio todas as coisas que não podem ser objeto de direitos privados, tais como as que se encontram no domínio público e as que são, por sua natureza, insuscetíveis de apropriação individual". Já o artigo 212.º, n.º 3, do CC, prescreve que "Consideram-se frutos das universalidades de animais as crias não destinadas à substituição das cabeças que por qualquer causa vierem a faltar, os despojos, e todos os proventos auferidos, ainda que a título eventual". Em ambos os casos, a conjunção "e" funciona como elemento de ligação entre factos ou situações que são objeto de uma enumeração.

Mas não basta esta constatação abstrata para justificar as dúvidas que o segmento de norma em análise pode gerar aos operadores jurídicos. Além dela, e em concreto, foram dois os aspetos que este intérprete-aplicador da Constituição e seu máximo guardião não pode deixar de ter em consideração:

Como é sabido, os trabalhos preparatórios, que integram o elemento histórico da interpretação, coadjuvam o intérprete-aplicador da lei na sua tarefa interpretativa. "Entendem-se por tais os estudos prévios, críticas feitas aos projectos, as propostas de alteração aos projectos, as actas da discussão do projecto na generalidade e na especialidade na assembleia legislativa (quando seja caso disso), etc. Muitas vezes, o cotejo da fórmula finalmente adoptada e promulgada como lei com as fórmulas propostas nos projectos, nas emendas, propostas, etc., é de grande valia para definir a atitude final e a opção do «legislador», servindo, assim, para afastar interpretações que se devem considerar rejeitadas (pelo mesmo legislador) justamente pelo facto de ele ter alterado a fórmula do projecto, ter recusado a sua adesão a uma proposta de emenda ou ter considerado impertinente uma crítica movida ao texto submetido a votação" (V. J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1990, p. 184).

ii) O confronto deste decreto com a lei que regula o acesso aos cuidados paliativos, enquanto indiscutível "lugar paralelo", também é de molde a suscitar dúvidas na mente do intérprete máximo da Constituição quanto ao que o legislador ordinário realmente quis - sem embargo de estarmos conscientes de que nos situamos em planos distintos: num caso, perante uma condição para a produção de uma consequência jurídico-penal e no outro tão somente para regular o acesso aos cuidados paliativos.

Assim, e no que toca à Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro, lei de bases que, abreviadamente, consagra o direito e regula o acesso dos cidadãos aos cuidados paliativos, retenham-se a Base II (que define conceitos pertinentes para efeitos do disposto na lei) e a Base III (com a epígrafe "Cuidados paliativos"):

"Base II

Base III

1 - Os cuidados paliativos centram-se na prevenção e alívio do sofrimento físico, psicológico, social e espiritual, na melhoria do bem-estar e no apoio aos doentes e às suas famílias, quando associado a doença grave ou incurável, em fase avançada e progressiva".

Antes de mais, a alusão às famílias dos doentes como destinatários possíveis de cuidados paliativos (v. ainda, a Base VI, alínea a)) faz pensar que, apesar da formulação empregada - "sofrimento físico, psicológico, social e espiritual" [negrito acrescentado] -, nem sempre, pelo menos no tocante aos familiares do doente, se exigirá a cumulação de todos estes sofrimentos (aqui acrescidos, por comparação com o Decreto n.º 23/XV, do sofrimento "social"). Mas, mesmo em relação aos doentes, é pouco provável ou credível que sejam recusados cuidados paliativos pelo simples motivo de que não esteja comprovada a verificação da cumulação dos quatro sofrimentos identificados.

À semelhança do elemento histórico, também o elemento sistemático constitui uma importante ferramenta nas mãos do intérprete-aplicador na lei. Segundo Baptista Machado (ob. cit., p. 183) "[E]ste elemento [sistemático "contexto da lei e lugares paralelos"] compreende a consideração das outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretanda, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o «lugar sistemático» que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico. Baseia-se este subsídio interpretativo no postulado da coerência intrínseca do ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento, designadamente no facto de que as normas contidas numa codificação obedecem por princípio a um pensamento unitário".

Em síntese, o que importa aqui sublinhar é que não se está a questionar a impossibilidade de densificação do conteúdo normativo de um conceito indeterminado; ou seja, não está aqui em causa afirmar que um determinado conceito normativo - in casu, seria o de "sofrimento de grande intensidade" -, é indeterminado e indeterminável. Antes o que se está a afirmar é que é inegável é que, da conjugação de todos os elementos mobilizados, lidos à luz das várias ferramentas hermenêuticas utilizadas por este Tribunal, intérprete último da Constituição, decorre que o segmento em análise ("sofrimento físico, psicológico e espiritual") consente que dele se extraiam legitimamente alternativas interpretativas possíveis e plausíveis que conduzem a resultados práticos substancialmente distintos, senão antagónicos: i) reservar o acesso à morte medicamente assistida a pessoas que, em virtude de lesão definitiva de gravidade extrema ou doença grave e incurável, relatem um sofrimento que corresponda cumulativamente às tipologias de sofrimento físico, psicológico e espiritual; ou ii) garantir o acesso à morte medicamente assistida a pessoas que, em consequência de uma das mencionadas situações clínicas, sofram intensamente, seja qual for a tipologia do sofrimento, nomeadamente físico, psicológico ou espiritual. Ora, como profusamente salientado supra, tal alternatividade é um resultado carregado de incerteza jurídica que este Tribunal não pode deixar passar em branco, sob pena de deixar nas mãos da Administração (rectius, das administrações) e dos tribunais fazer escolhas que competem em exclusivo à Assembleia da República. Cabe ao legislador parlamentar, perante esta dúvida - para desencadear o procedimento que conduz à morte medicamente assistida é exigido, cumulativamente, o sofrimento físico, o psicológico e o espiritual, ou basta que se verifique um deles? -, fazer uma determinada opção legislativa (cumulação ou alternatividade) e formulá-la de tal forma que não deixe lugar a dúvidas ou equívocos (dada a maior ambiguidade da conjunção "e", por comparação com a conjunção "ou", caso o legislador pretenda que os sofrimentos sejam cumulativos, deverá usar uma expressão que o indique de forma absolutamente clara). Assim o exige um Estado que se quer, efetivamente, de direito.

12.3 - As normas sindicadas a título de inconstitucionalidade consequente constantes dos artigos 5.º, 6.º e 7.º do Decreto n.º 23/XV.

O juízo de inconstitucionalidade quanto à norma contida na alínea f) do artigo 2.º do Decreto n.º 23/XV formulado no número anterior importa um juízo de inconstitucionalidade consequente das demais normas mencionadas no requerimento - as constantes dos artigos 5.º, 6.º e 7.º e 28.º - na medida em que se refere àquela, expressamente ou por remissão, para o cumprimento dos requisitos ou das condições previstos no mesmo decreto. Este é um efeito inelutável justificado pela "centralidade" do referido artigo 2.º na economia de todo o diploma (cf. o Acórdão n.º 793/2013, n.º 27).

III - Decisão

Pelo exposto, o Tribunal decide, por referência ao Decreto n.º 23/XV da Assembleia da República, publicado no Diário da Assembleia da República, Série II-A, n.º 133 - Suplemento, de 21 de dezembro de 2022, e enviado ao Presidente da República para promulgação como lei:

(a) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma constante da alínea f) do artigo 2.º, conjugada com a norma constante do n.º 1 do artigo 3.º, ambas do Decreto n.º 23/XV, com fundamento na violação do princípio da determinabilidade das leis, enquanto corolário dos princípios do Estado de direito democrático, da legalidade, na sua dimensão de reserva de lei, e da segurança jurídica e proteção da confiança, decorrentes das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa, por referência à inviolabilidade da vida humana consagrada no artigo 24.º, n.º 1; em consequência,

(b) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 5.º, 6.º e 7.º do mesmo Decreto;

(c) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas constantes do artigo 28.º do mesmo Decreto, "na parte em que alteram os artigos 134.º, n.º 3, 135.º, n.º 3 e 139.º, n.º 2, do Código Penal";

(d) Não se pronunciar pela inconstitucionalidade das demais normas cuja apreciação foi requerida.

Lisboa, 30 de janeiro de 2023. - Maria Benedita Urbano (com declaração de voto) - Gonçalo Almeida Ribeiro (com declaração) - Afonso Patrão (com declaração) - Mariana Canotilho [vencida quanto às alíneas a), b) e c), nos termos da declaração de voto junta] - Joana Fernandes Costa [vencida quanto às alíneas a), b) e c), de acordo com declaração apresentada] - José João Abrantes [vencido quanto às alíneas a), b) e c), nos termos da declaração de voto que junta] - Lino Rodrigues Ribeiro [vencido quanto à alínea d), conforme declaração junta] - José Teles Pereira [votei as alíneas a), b) e c). Vencido quanto à alínea d), conforme declaração que junto.] - António José da Ascensão Ramos [vencido quanto às alíneas a), b) e c), conforme declaração conjunta anexa] - Pedro Machete [vencido parcialmente quanto à alínea d) do dispositivo, nos termos da declaração junta] - Assunção Raimundo [vencida quanto às alíneas a), b) e c) conforme declaração de voto conjunta] - José Eduardo Figueiredo Dias [vencido quanto às alíneas a), b) e c), conforme declaração de voto conjunta anexa] - João Pedro Caupers (junto declaração de voto).

Declaração de voto

Regras de natureza adjetiva ditaram que fosse relatora do acórdão a que vai aposta a presente declaração de voto. Devendo o relator transportar para o texto do acórdão o resultado das discussões tidas no Plenário, as transações efetuadas e as maiorias alcançadas igualmente em sede de discussão e decisão em Plenário, este acórdão reflete tudo isso, mas, em grande parte, não reflete aquela que é a opinião de fundo da relatora sobre várias das questões aí tratadas. Nesta declaração de voto serão expostas as minhas posições relativamente a aspetos que constam do acórdão que refletem uma posição maioritária na qual não me revejo ou não me revejo integralmente. De igual modo, serão expostos mais dois exemplos em que a falta de clareza e de densidade da lei poderá conduzir à inconstitucionalidade de normas do Decreto n.º 23/XV.

1 - Começaria por destacar uma profunda divergência quanto a uma questão, de natureza eminentemente metodológica, relacionada com a delimitação, em termos de alcance, do pedido apresentado do Presidente da República (doravante, PR) e, concomitantemente, dos poderes de cognição deste Tribunal em sede de fiscalização preventiva da constitucionalidade.

O contencioso constitucional português, com a exceção do controlo concreto, está escassamente regulado, designadamente quanto aos respetivos procedimentos, não se estabelecendo, ao contrário do que sucede relativamente ao controlo concreto, as normas do Código de Processo Civil como de aplicação subsidiária - o que se compreende, tendo em conta a singularidade do controlo abstrato por comparação com o controlo concreto. Terá sido, porventura, a indefinição da disciplina que regula a fiscalização preventiva a responsável pelas diferentes interpretações postuladas neste colégio relativamente ao alcance do pedido apresentado pelo PR e, de igual modo, relativamente ao alcance dos próprios poderes decisórios deste Tribunal.

No respeitante aos requisitos que a LTC impõe à formulação do pedido, dispõe o artigo 51.º, n.º 1 (o artigo 51.º constitui uma disposição comum aos vários processos de fiscalização abstrata), que "[O] pedido de apreciação da constitucionalidade ou da legalidade [...] deve especificar, além das normas cuja apreciação se requer, as normas ou os princípios constitucionais violados". Já o n.º 5 do mesmo dispositivo dispõe que "[O] Tribunal só pode declarar a inconstitucionalidade ou ilegalidade de normas cuja apreciação tenha sido requerida, mas pode fazê-lo com fundamento na violação de normas ou princípios constitucionais diversos daqueles cuja violação foi invocada".

Daqui se podem extrair duas ilações: 1) O requerente tem o dever de identificar as normas impugnadas e as normas constitucionais ou legais eventualmente desrespeitadas; 2) este Tribunal, na sua apreciação, está vinculado ao pedido, mas não à causa de pedir.

Partindo dessa base, o problema que se coloca é o de saber se esta desvinculação relativamente à causa petendi pode ser de tal forma que conduza à alteração do próprio pedido - dito de outro modo, se o TC pode apreciar questões de inconstitucionalidade que não foram (manifestamente) formuladas pelo requerente. A resposta a esta questão impõe uma nota, necessariamente breve, sobre a natureza do controlo preventivo da constitucionalidade, tal como consagrado no ordenamento constitucional português.

A fiscalização preventiva consubstancia um controlo eminentemente objetivo, o que se compreende tendo em conta que, com ela, se pretende fazer triunfar um interesse superior que é o de afirmar a primazia da constituição e sancionar o seu desrespeito. São vários os sinais do caráter objetivo deste tipo de controlo: i) o controlo abstrato de constitucionalidade das normas é um processo a uma norma infraconstitucional - ataca-se uma norma (no caso da fiscalização preventiva, ainda não se trata de uma norma perfeita, pois não está completo o seu processo de formação); ii) as entidades com legitimidade processual ativa foram definidas previamente na própria Constituição e escolhidas em função da sua qualidade de autoridade pública - requerentes institucionais (no caso da fiscalização preventiva das leis, decretos-leis, tratados e acordos internacionais a escolha recaiu sobre o PR, pois que é a ele que cabem a promulgação das leis e decretos-leis, a ratificação de tratados internacionais e a assinatura de acordos); iii) o interesse em agir é fornecido pela própria qualidade e função dos requerentes, não se apurando em função de qualquer interesse pessoal do PR, competindo por isso, a este Tribunal, controlar apenas a qualidade do demandante.

O caráter objetivo da fiscalização preventiva levaria, prima facie, ao afastamento de aspetos próprios do controlo subjetivo, como sejam: i) o pedido formulado determina os poderes do juiz; ii) o juiz tem uma atitude mais passiva; iii) a coincidência entre o que é pedido e o que é decidido deve ser rigorosa. Não obstante, o legislador português claramente mitigou a natureza objetiva da fiscalização preventiva com a previsão de vários traços de subjectivização da mesma, reconhecendo, pois, uma certa (na verdade, considerável) abertura ao princípio dispositivo: i) o PR pode desistir do pedido, estando o desenrolar da instância nas suas mãos, pelo menos até certo ponto (artigo 53.º da LTC); ii) o pedido do PR não é um pedido em branco (artigo 51.º, n.º 1, da LTC); iii) está previsto o contraditório do autor da norma (artigo 54.º da LTC). Em face disto, não há como não extrair consequências práticas dessa subjetivação pretendida pelo legislador ordinário. Nomeadamente, a de que não se pode aceitar que o PR seja visto como mero impulsionador do processo de controlo e que o TC possa apropriar-se do pedido do PR ao ponto de apreciar questões de constitucionalidade que, manifestamente, não foram por ele colocadas - o que pode ocorrer quando se opera uma alteração substancial da causa petendi.

Referem os n.os 1 e 5 do artigo 51.º da LTC que o pedido deve especificar as normas ou os princípios constitucionais violados. Mas, o pedido de fiscalização não é uma ação neutra. O controlo da constitucionalidade só existe porque se verificam divergências de interpretação da Constituição. Se o PR desencadeia o controlo preventivo da constitucionalidade, subjacente a esse pedido não está (não pode estar) um interesse subjetivo, particular do mesmo, antes está a tutela de um interesse geral e superior, como seja o da defesa da Constituição. Sucede que, ainda que se aceite que os pedidos institucionais são marcados por um inegável valor objetivo, há igualmente que aceitar que, na realidade, também não se trata de pedidos totalmente desinteressados - não sendo os requerentes institucionais simples 'procuradores' da Constituição. De certa forma, (in casu) o PR, através da prerrogativa (facultativa) de iniciar o processo de fiscalização preventiva, pretende impor a sua interpretação da Constituição contra aquela da maioria parlamentar. Ou, de todo o modo, ao questionar normas acabadas de aprovar (ou de ratificar ou de assinar), o PR pode acabar por pôr em confronto maioria e oposição, sendo que o TC, ao decidir a questão de inconstitucionalidade, dá razão a uma delas. Por assim ser, posicionando-se no desenrolar de um procedimento parlamentar em curso, o controlo a priori é considerado como um tipo de controlo de cariz marcadamente político ("[E]statuindo quando os clamores do debate parlamentar ainda não se extinguiram, o juiz constitucional intervém no terreno ainda escaldante das paixões políticas" - cf. PIERRE BON, "Le contrôle a priori", in Dictionnaire Constitutionnel (org. O. DUHAMEL/YVES MÉNY), PUF, 1994, tradução livre). De tal modo que, nos casos previstos na Constituição em que é possível a confirmação como modo de ultrapassagem do veto por inconstitucionalidade, a pronúncia jurisdicional do TC pode ser ultrapassada e afastada pela vontade política da Assembleia da República.

Aqui chegados, o que cabe concluir é que a questão de saber se o TC pode apropriar-se do pedido do requerente institucional - in casu, do PR -, reduzindo-o a mera folha de papel, ao mero exercício abstrato e inconsequente de um ato próprio (cf. artigo 134.º, alínea g), da CRP), não é só uma questão processual, mas, de certo modo, tem também a ver com o respeito pela separação de poderes, dimensão concretizadora do princípio do Estado de Direito sem a qual este não existe ou sobrevive. Permitir que o órgão controlador (o TC) defina a seu bel-prazer o objeto do pedido, desconsiderando o pedido apresentado pelos requerentes institucionais, equivaleria, na prática, ao desencadeamento oficioso das questões de inconstitucionalidade e abriria as portas a uma interpretação monoliticamente orientada da Constituição. E não se diga que em França, paradigma do semipresidencialismo, são permitidas, no que se refere aos pedidos facultativos do Presidente de controlo a priori, as denominadas "saisines blanches". É que, como bem acentua a doutrina francesa, o controlo preventivo constitui a única possibilidade de fiscalizar a inconstitucionalidade das leis (a consagração da "Question Prioritaire de Constititionnalité" em 2008 não veio alterar muito este estado de coisas), contrariamente ao que sucede em Portugal, em que existe uma fiscalização sucessiva, abstrata e concreta, consagrada em termos bastante amplos.

Resta dizer que o que acabou de ser dito ganha redobrada razão de ser quando o pedido de fiscalização é apresentado pelo PR. Como afirma Jorge Miranda em anotação ao artigo 134.º da CRP, "Como órgão político, o Presidente goza de larga discricionariedade. É no contexto global do seu mandato e ponderando diferentes interesses constitucionais e políticos que tem de decidir, com vista à garantia do regular funcionamento das instituições democráticas (artigo 120.º). Nisto se distingue do Provedor de Justiça - frente a queixas dos cidadãos - e do Procurador-Geral da República - que defende a legalidade democrática (artigo 219.º, n.º 1) - os quais ficam adstritos a requerer a fiscalização (sucessiva) quando se lhes apresente nítida inconstitucionalidade. A iniciativa pode ter na origem uma petição dos cidadãos (artigo 52.º). No entanto, ao requerer a apreciação o Presidente tem de assumir o pedido como tal, tem de expressar claramente a vontade de requerer a pronúncia ou a declaração de inconstitucionalidade, tem de marcar uma posição, não se reduz a mera instância de trânsito e de processamento de petições" (cf. JORGE MIRANDA in JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Coimbra, 2006, pp. 394-5).

Com base no exposto, deve considerar-se que os pedidos de fiscalização formulados pelos requerentes institucionais também circunscrevem os termos em que a questão de constitucionalidade é colocada. Por assim ser, embora o TC não esteja vinculado na sua apreciação e decisão à causa de pedir, não pode ir tão longe ao ponto de desfigurar a pretensão formulada pelos requerentes institucionais, configurando uma outra manifestamente distinta. Em função disso, e no que concerne ao pedido de fiscalização que agora se aprecia, o que temos é que a questão de constitucionalidade que foi colocada, que contende em exclusivo com certos aspetos da regulação ou da disciplina jurídica da morte medicamente assistida, não consente que o controlo a efetuar abranja igualmente, e previamente, a averiguação da constitucionalidade da morte medicamente assistida em si mesma, ou só do suicídio medicamente assistido, ou só da eutanásia, ou da alternatividade ou eventual subsidiariedade com que foram consagrados.

Esta problemática foi colocada no âmbito do conhecimento da terceira parte do pedido do PR, singelamente expressada da seguinte forma: "normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b) do artigo 3.º". A partir desta parte do pedido, que não veio acompanhado de qualquer motivação específica, houve quem se sentisse legitimado a tratar de questões relacionadas com a morte medicamente assistida ou, mais concretamente, com a questão de saber se o legislador estabeleceu uma preferência pela eutanásia ativa ou se esta e o suicídio medicamente assistido foram colocados em alternativa, na mera dependência da escolha do doente. Foi decidido por maioria não conhecer desta última questão, uma vez que a mesma não se retira dos n.os 1 e 3, alínea b) do artigo 3.º, antes se retira do n.º 2 do artigo 9.º Quanto a isto, e além do que já foi dito supra quando aos limites dos poderes de cognição deste Tribunal, há que acrescentar os seguintes aspetos.

Em primeiro lugar, o n.º 1 do artigo 51.º da LTC exige que o PR motive o seu pedido. Ora, uma vez que o PR não aduziu qualquer motivação específica em relação às normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea b) do artigo 3.º, o máximo que se poderia fazer seria apreciá-las tendo em conta a única e genérica fundamentação apresentada pelo requerente, exclusiva e explicitamente relacionada com a eventual falta de densificação e determinabilidade de certos conceitos indeterminados ou, em todo o caso, de certos aspetos da regulamentação jurídica da morte medicamente assistida.

Efetivamente, lendo o pedido formulado pelo PR, temos que, do ponto 1.º ao 7.º, ele se limita a fazer uma descrição do que se passou até se chegar ao Decreto n.º 23/XV. Só a partir do ponto 8.º (que assim se inicia: "A dúvida que se pode suscitar [...]") começa a expressar as suas dúvidas quanto à (in)constitucionalidade de certos aspetos. E, justamente, do ponto 8.º, inclusive, até ao ponto 11.º, o PR apenas expressa dúvidas relacionadas com questões de "densificação e determinabilidade da lei" e de "indefinição conceptual". Sem mais! Se existe por detrás do pedido expressa e explicitamente formulado pelo PR alguma mensagem subliminar, algum pedido oculto, certamente que não está nas competências deste Tribunal efetuar exercícios de adivinhação. Mais ainda, não obstante as deficiências e insuficiências inicialmente assinaladas ao processo que rege o controlo da constitucionalidade, com particular destaque para a fiscalização abstrata, e não obstante a qualidade de requerente institucional do PR, nem por isso deve deixar de entender-se que sobre ele impende um ónus de clareza e precisão na formulação do seu pedido.

Mas, como dito acima, entenderam, uns, que o artigo 3.º, n.os 1 e 3, estabelecia uma preferência pela eutanásia e, nesse sentido, a subsidiariedade do suicídio medicamente assistido. Entenderam outros que a questão da paridade ou preferência por uma das modalidades da morte medicamente assistida apenas está presente no n.º 2 do artigo 9.º, preceito não impugnado pelo requerente. Pelos motivos expostos, não podemos concordar com nenhuma das posições, limitando-nos a transcrever o texto de ambos:

Artigo 3.º — (Morte medicamente assistida não punível

1 - Considera-se morte medicamente assistida não punível a que ocorre por decisão da própria pessoa, maior, cuja vontade seja atual e reiterada, séria, livre e esclarecida, em situação de sofrimento de grande intensidade, com lesão definitiva de gravidade extrema ou doença grave e incurável, quando praticada ou ajudada por profissionais de saúde.

[...]

3 - A morte medicamente assistida ocorre em conformidade com a vontade e a decisão da própria pessoa, que se encontre numa das seguintes situações:

[...]".

Artigo 9.º — Concretização da decisão do doente

"[...]

2 - O médico orientador informa e esclarece o doente sobre os métodos disponíveis para praticar a morte medicamente assistida, designadamente a autoadministração de fármacos letais pelo próprio doente, mas sob supervisão médica, ou a administração pelo próprio doente, mas sob supervisão médica, ou a administração pelo médico ou profissional de saúde devidamente habilitado para o efeito, sendo a decisão de responsabilidade exclusiva do doente".

Mas não é só o direito posto e o pedido do PR que contrariam qualquer pretensão sua (certamente não expressa e mesmo difícil, para não dizer impossível, de ler nas entrelinhas) de ir além de questões relacionadas com a falta de densificação normativa.

Com efeito, no seu primeiro pedido de fiscalização preventiva, que recaiu sobre o Decreto n.º 109/XIV, o PR delimitou negativamente o seu pedido, afirmando expressamente não pretender questionar a eutanásia enquanto conceito.

Seguidamente, e já no que se refere ao Decreto n.º 199/XIV, ele foi objeto de veto político do PR, exercido ao abrigo do artigo 136.º da CRP. Ou seja, e em relação a esse específico decreto da AR, ele questionou a solução da morte medicamente assistida no quadro da amputação da exigência da fatalidade da doença e da expressão "antecipação da morte", num plano político. Da leitura do veto político do PR pode constatar-se facilmente que ele não se coibiu de dizer abertamente e de forma inequívoca ao que vinha. Aí afirmou que pretendia, nessa fase, que fossem esclarecidas pelo legislador certas incoerências, contradições e, em especial, a exclusão da exigência de fatalidade e a amputação da expressão "antecipação da morte" no Decreto n.º 199/XIV. Uma vez, e na medida em que fossem esclarecidas pelo legislador todas as suas dúvidas num novo decreto da Assembleia da República, o PR colocou a possibilidade de vir a desencadear novo controlo preventivo. E foi o que fez.

No que concerne ao presente pedido de fiscalização preventiva da constitucionalidade, e quanto à opção que alargou o leque das situações em que é possível pedir a morte medicamente assistida, o PR dela dá conta, desde logo, no ponto 6.º do pedido (que, recorde-se, integra uma exposição inicial ou introdutória meramente descritiva), sem, contudo, a contestar do ponto de vista jurídico-constitucional ("Nessa sequência, a Assembleia da República aprovou o Decreto n.º 23/XV, que agora se submete a apreciação preventiva da inconstitucionalidade, o qual pretendeu sanar as contradições apontadas à versão anterior, optando por um regime menos restritivo no tocante à morte medicamente assistida não punível, ao suprimir a existência de doença fatal e a alusão a «antecipação da morte»").

Em síntese, decorre deste breve apanhado do percurso que levou ao Decreto n.º 23/XV, que o PR colocou a opção legislativa agora adotada pela AR - que, com a amputação da exigência da fatalidade e da ideia da morte próxima, aumentou em abstrato o número de casos em que é possível a morte medicamente assistida - no plano da bondade e/ou da oportunidade política e não também no plano jurídico-constitucional. O PR não está teoricamente impedido de desencadear a fiscalização preventiva de um decreto para ser promulgado como lei fazendo incidir as suas dúvidas jurídicas sobre determinadas normas que integravam um decreto anterior que já tinha merecido a sua censura política. Sucede que, uma vez mais se reitera, atendendo ao teor do pedido agora em apreciação, tal manifestamente não sucedeu. E isto é particularmente patente no ponto 10.º do pedido do PR, em que ele dá como dado adquirido a opção legislativa em apreço: "10.º É neste contexto que se afigura essencial que o Tribunal Constitucional se pronuncie quanto à questão de saber se, no quadro da opção fundamental ora assumida, o legislador cumpriu as obrigações de densificação e determinabilidade da lei, antes exigidas, ademais numa questão central em matéria de direitos, liberdades e garantias". Mais ainda, remata o seu arrazoado da seguinte forma: "11.º Como se compreende, como já teve ocasião de afirmar o Tribunal Constitucional, uma indefinição conceptual não pode manter-se, numa matéria com esta sensibilidade, em que se exige a maior certeza jurídica possível" [itálicos acrescentados].

2 - Agora num outro plano, e sem que isto deva ser compreendido como uma crítica dirigida ao legislador, foi possível detetar ao longo do Decreto n.º 23/XV alguns casos de má técnica legislativa presentes no seu texto. Além dos dois exemplos já mencionados no texto do acórdão, vejam-se, agora, e antes de mais, as alíneas a) e c) do artigo 2.º (Definições), referindo a primeira que a morte medicamente assistida pode ser "praticada ou ajudada por profissionais de saúde", e a segunda que a eutanásia consiste na "administração de fármacos letais pelo médico ou profissional de saúde devidamente habilitado para o efeito".

Outros casos há, todavia, em que se pode questionar se se trata apenas de má técnica legislativa ou se é mais do que isso, com as implicações que isso possa ter no plano jurídico-constitucional da conformidade ou não com a nossa Constituição.

2.1 - Veja-se, em primeiro lugar, o artigo 5.º, n.º 1, quando conjugado com o artigo 4.º, n.º 6. Este último dispõe que "Ao doente é sempre garantido, querendo, o acesso a cuidados paliativos". Já no primeiro se dispõe que cabe ao médico orientador prestar ao doente "toda a informação e esclarecimentos sobre a situação clínica que o afeta, os tratamentos aplicáveis, viáveis e disponíveis, designadamente na área dos cuidados paliativos". Ora, num país em que se estima que a rede de cuidados paliativos não cobre as necessidades de todos aqueles que deles pretendem beneficiar*, faz uma grande diferença afirmar que os mesmos são sempre assegurados ou que o médico informa o doente sobre os cuidados paliativos disponíveis, ao que tudo indica (e este será mais um motivo de dúvida), em abstrato. Diferença essencial essa entre escolher, autonomamente e no exercício da sua autodeterminação, sujeitar-se a cuidados paliativos assegurados necessariamente pelo Estado ou, ao invés, recorrer à morte medicamente assistida (isto é, possibilidade de optar por uma de duas vias), ou partir para esta última por ausência de alternativas (porque, afinal, basta informar dos cuidados paliativos disponíveis, não estando os mesmos assegurados).

Em suma, e no que respeita à autonomia e autodeterminação - valores que o legislador ordinário expressamente erigiu em fundamento da morte medicamente assistida (cf. artigo 2.º, alínea a): "morte que ocorre por decisão da própria pessoa, em exercício do seu direito fundamental à autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade") -, o que se pretende aqui salientar é que o legislador ordinário não pode consagrar ou permitir soluções que ponham em causa aquele que é o pressuposto básico e fundamental da legislação criada - e nem pode desconsiderar ou desprezar o estado de grande vulnerabilidade em que se encontram aqueles que desejam antecipar a sua morte. De forma necessariamente simplificadora, a autodeterminação implica a possibilidade de fazer escolhas. Fazer escolhas pressupõe a existência de (reais e efetivas) alternativas. Por assim ser, é importante garantir a afirmação de uma vontade de antecipação da morte adequadamente fundada e, por isso, juridicamente atendível, e não de uma vontade que emerge da falta de opções, designadamente por eventuais omissões do Estado na proteção dos mais frágeis (para alguns exemplos, extraídos da realidade do Canadá, de como se podem tornar pouco nítidos os contornos desta fronteira, veja-se a reportagem intitulada Disturbing: Experts troubled by Canada's euthanasia laws, da autoria de Maria Cheng, disponível em https://apnews.com/article/covid-science-health-toronto7c631558a457188d2bd2b5cfd360a867).