Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 5/2023 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade, por referência ao Decreto n.º 23/XV da Assembleia da República, «que regula as…

Resumidamente, o que está aqui em causa não é exigir que o Estado assegure um determinado nível de cuidados paliativos ou que estabeleça o acesso a este tipo de cuidados como condição sine qua non para se poder requerer a morte medicamente assistida. O que se pretende é que o legislador democrático, que expressamente associou os cuidados paliativos à morte medicamente assistida (são sempre assegurados), e que fundamenta esta última num "direito fundamental à autodeterminação e livre desenvolvimento da personalidade", apresente soluções jurídicas que deem uma resposta efetiva e coerente com esse seu propósito, e que as apresente com a máxima clareza.

Por último, decorre, quanto mais não seja, da dimensão negativa do direito à vida, que o Estado, antes de permitir aos cidadãos escolher entre duas modalidades de morte medicamente assistida, tem o dever jurídico-constitucional de assegurar que eles possam efetivamente decidir entre a vida e a morte. E tem de fazê-lo de forma coerente e honesta. Se garante de forma absoluta e sem exceções (v. supra artigo 4.º, n.º 6) que será sempre assegurado o acesso a cuidados paliativos (solução que os doentes poderão ou não aceitar), não pode mais adiante utilizar uma fórmula dúbia que possa admitir a conclusão de que, afinal, os cuidados nem sempre terão de ser assegurados, tudo dependendo das disponibilidades do momento (v. supra artigo 5.º, n.º 1).

2.2 - Passando a um outro caso, suscita-nos fundadas dúvidas quanto à sua bondade constitucional a solução preconizada no artigo 128.º do decreto em apreço, quando referida ao artigo 139.º do Código Penal (doravante, CP).

Por força do artigo 128.º do Decreto n.º 123/XV é acrescentado um n.º 2 ao artigo 139.º do CP (com a epígrafe "Propaganda do suicídio"), com o seguinte teor:

"2. Não é punido o médico ou enfermeiro que não incitando nem fazendo propaganda, apenas preste informação, a pedido expresso de outra pessoa, sobre suicídio medicamente assistido, de acordo com o n.º 3 do artigo 135.º".

O n.º 1 do dispositivo em questão dispõe do seguinte modo:

"Quem, por qualquer modo, fizer propaganda ou publicidade de produto, objeto ou método preconizado como meio para produzir a morte, de forma adequada a provocar suicídio, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias".

Por último, é este o teor do n.º 3 do artigo 135.º ("Incitamento ao suicídio") igualmente acrescentado pelo Decreto n.º 123/XV:

"A conduta não é punível quando realizada no cumprimento das condições estabelecidas na Lei n.º --/----".

A dúvida principal, mas não a única, que se nos coloca é a de saber o "especialista em psicologia clínica", que também pode/deve intervir no procedimento da morte medicamente assistida, podendo prestar informações ao doente, não está salvaguardado da punibilidade, como o estão o "médico" e o "enfermeiro".

Relativamente à intervenção do especialista em psicologia clínica, vejam-se os n.os 7, 8 e 9 do artigo 4.º ("Abertura do procedimento clínico") e o n.º 4 do artigo 7.º ("Confirmação por médico especialista em psiquiatria"):

"7 - Ao doente é assegurado, ao longo de todo o procedimento, o acesso a acompanhamento por parte de um especialista em psicologia clínica.

8 - Para efeitos do disposto no número anterior, no prazo de 10 dias úteis a contar do início do procedimento, o doente tem acesso a uma consulta de psicologia clínica, cuja marcação é da responsabilidade do médico orientador, de modo a garantir a compreensão plena das suas decisões, no que respeita a si próprio e àqueles que o rodeiam, mas também o esclarecimento das relações e da comunicação entre o doente e os familiares, assim como entre o doente e os profissionais de saúde que o acompanham, no sentido de minimizar a possibilidade de influências indevidas na decisão.

9 - O acompanhamento por parte de um especialista em psicologia clínica a que se referem os números anteriores é obrigatório, salvo se o doente o rejeitar expressamente".

"4 - A avaliação necessária para a elaboração do parecer referido no n.º 1 envolve, sempre que a condição clínica do doente assim o exija, a colaboração de um especialista em psicologia clínica".

Antes de mais, diga-se que não são muito claros os termos em que poderão/deverão intervir os especialistas em psicologia clínica. De acordo o n.º 9 do artigo 4.º, o acompanhamento por especialista em psicologia clínica deverá sempre ocorrer, "salvo se o doente o rejeitar expressamente". De acordo com o n.º 4 do artigo 7.º, a colaboração do especialista em psicologia clínica deverá ocorrer "sempre que a condição clínica do doente assim o exija"). Como se pode constatar, as duas prescrições não estão propriamente em harmonia. Mas o maior problema nem sequer é esse. Vejamos.

Como parece resultar dos preceitos enunciados, o especialista em psicologia clínica poderá ser acusado de prestar informação sobre suicídio assistido (o n.º 8 do artigo 4.º não exclui esta possibilidade) e punido por esse facto, diferentemente do que sucede com os médicos e enfermeiros que igualmente prestem informações. Com o que, além da eventual violação do princípio da determinabilidade da lei, estará também em causa um tratamento diferenciado injustificado dos intervenientes do procedimento clínico que não se baseia em nenhum fundamento razoável, não se percebendo qual a razão deste tratamento diferenciado, penalizador dos especialistas em psicologia clínica, que, nessa medida, resulta discriminatório em violação do artigo 13.º da CRP.

Resumindo este segundo ponto da nossa declaração de voto, diríamos que a morte medicamente assistida constitui a última escolha de um ser humano em estado de profundo sofrimento e vulnerabilidade. Por assim ser, quando está em causa o direito à vida e o controlo de soluções legislativas que permitem o seu termo com ajuda ou assistência médica, a tolerância às dúvidas que suscitam os conteúdos normativos deve ser mínima (pelo menos, enquanto não for possível ressuscitar os mortos!). Mais ainda, não podemos deixar de relevar, a latere, que a ininteligibilidade da lei, designadamente quando resulta da utilização de conceitos jurídicos indeterminados, não configura uma questão puramente ou exclusivamente jurídica. Com efeito, a identificação precisa dos órgãos que adotam decisões legislativas, na medida em que estas encerrem opções políticas, é fundamental para o apuramento de responsabilidade política e accountability dos governantes. Em nome de um jogo democrático transparente é preciso que os cidadãos consigam distinguir quem adotou as opções políticas, quem se limitou a executá-las em obediência à lei, e quem as controlou em obediência à Constituição.

Maria Benedita Urbano.

• V. JOÃO CARLOS LOUREIRO, "Cuidados paliativos, Autonomia e Constituição. Algumas considerações em torno da «morte medicamente assistida»" (disponível em https://apps.uc.pt/mypage/faculty/fd_loureiro/pt/direitocoimbraloureiropub2014): os modelos mais permissivos tendem a assegurar a disponibilidade de cuidados paliativos: "[...] [se] esquecermos a história singular dos Países Baixos, onde a questão dos cuidados paliativos foi reiteradamente suscitada e abertos caminhos num tempo da sua incipiência, os casos europeus que se lhe seguiram - falamos da Bélgica e do Luxemburgo -, vieram articulados com medidas nessa linha. Na Bélgica, apresentou-se inclusivamente um paradigma de cuidados paliativos integrados onde se pretende colocar, como solução última, a morte assistida, o que está muito longe de ser pacífico. Contudo, se a chamada morte assistida não é parte dos cuidados paliativos, é hoje consensual que a sua disponibilização - a possibilidade de acesso, não a obrigatoriedade -, corresponde a uma exigência do sistema. Isto mesmo se vê no plano comparado e também no diploma aprovado, na esteira dos projetos apresentados. Estamos no campo do chamado "cuidado devido" (due care), num tempo onde se convoca a 'morte paliativa', distinta de uma 'morte controlada' e de uma 'morte preventiva'" (pp. 2-3). Como sublinha o mesmo autor, para não lermos "[...] os direitos económicos, sociais e culturais como meras promessas, degradando, nesse ponto, a Constituição a uma carta de boas intenções, a um simples programa, eventualmente com alguma tutela no que toca ao que já estivesse concretizado, por via de proteção da confiança [...]" (p. 27), teremos de confrontar essa previsão com a realidade daquilo que pode efetivamente ser prestado. Ora, o panorama dos cuidados paliativos em Portugal não permite ter certezas quanto à garantia do acesso efetivo a esses cuidados. Na verdade, consultando o Plano Estratégico para o Desenvolvimento dos Cuidados Paliativos 2021-2022, disponível em https://www.sns.gov.pt/sns/cuidados-paliativos/, pp. 19 e ss., das 54 Equipas Comunitárias de Suporte em Cuidados Paliativos necessárias para a população, encontravam-se constituídas 24, assinalando-se recorrente falta de recursos; quanto a Unidades de Cuidados Paliativos, apenas duas regiões (Centro e Algarve) demonstram disponibilidade de camas em número próximo do que são as necessidades estimadas (para uma análise mais detalhada destes dados, cf. João Carlos Loureiro, Cuidados paliativos..., cit., pp. 35 e ss.), para além de que o nosso país é um dos que menos investem em cuidados de longa duração (cf. o relatório da OCDE Health at a Glance de 2021, disponível em https://doi.org/10.1787/19991312, pp. 199, 203 e 269). Também o parecer do CNECV apresentado no decurso do procedimento legislativo salienta, de forma clara, que "[...] [além] da colocação em causa do princípio da autonomia, a atual redação do n.º 5 do art. 4.º, dos projetos de lei, induz a uma leitura não conforme com o princípio da igualdade. Ali se refere que "ao doente é sempre garantido, querendo, o acesso a cuidados paliativos", mas é preciso que eles existam e sejam de excelência, o que não sucede com cerca de 80 % dos doentes que deles necessitam, o que poderá colocar sérias dúvidas sobre a real existência de uma livre alternativa.

Maria Benedita Urbano.

Declaração de voto

Subscrevo a pronúncia, pelas razões que se seguem.

1 - Na declaração de voto que juntei ao Acórdão n.º 123/2021, demarcando-me da posição que então fez vencimento, defendi que a ordem constitucional portuguesa consente várias respostas ao problema da regulação jurídica da decisão de pôr termo à vida, nomeadamente através da «morte medicamente assistida». Poupando o leitor a uma repetição fastidiosa do argumento, permito-me aqui reiterar somente, em traço grosso e de forma mecânica, as proposições principais do mesmo: o direito à vida, como todos os direitos fundamentais numa democracia constitucional, está vinculado ao direito mais geral e radical ao livre desenvolvimento da personalidade, daí decorrendo que é prima facie um direito disponível; a liberdade individual é um bem complexo, compreendendo uma vertente negativa (agir incondicionado) e uma vertente positiva (agir autodeterminado), correlativas - respetivamente - de deveres estatais de abstenção e proteção; o dever estatal de proteção da autodeterminação pessoal realiza-se, inter alia, através de condicionamentos da liberdade de agir orientados a assegurar a racionalidade da conduta visada; este dever de proteção é tanto mais intenso quanto mais significativas e irremediáveis forem as consequências de cada tipo de conduta, ou seja, quanto mais complexa for a ponderação que a racionalidade reclama e menor a possibilidade de mitigação futura de erros deliberativos; o ato de disposição da vida é singular pelo seu efeito absolutamente destrutivo e irreversível da existência, o que legitima neste domínio restrições à liberdade de escolha individual de uma severidade geralmente incompatível com o princípio da disponibilidade dos direitos fundamentais; o regime jurídico (não penal) do suicídio, nos termos do qual a um indivíduo é permitido que intervenha para impedir outrem de se suicidar (se necessário ofendendo moderadamente a integridade física do agente), repousa numa presunção razoável de que a decisão de pôr termo à vida é irracional; a incriminação da ajuda (e do incitamento) ao suicídio e do homicídio a pedido da vítima participa do mesmo fundamento, a presunção de que a vontade da vítima não é suficientemente ponderada, reconduzindo-se, pois, ao dever estatal de proteção da autodeterminação pessoal; ao legalizar a morte medicamente assistida, o legislador inverte, no universo circunstancial em que a admite e nos termos do procedimento por si regulado, a presunção de irracionalidade da decisão de pôr termo à vida; o legislador tem uma significativa liberdade de conformação política para ponderar o peso relativo dos deveres de respeito pela liberdade de escolha e de proteção contra a irracionalidade em matéria de disposição da vida, conquanto observe os limites decorrentes do princípio da proporcionalidade; a ordem constitucional não impõe nem proíbe a legalização da morte medicamente assistida, e consente modelos relativamente amplos ou restritivos desta, de acordo com o juízo político do legislador democrático.

2 - Apesar desta posição de princípio - que mantenho sem reservas -, entendi que o quadro legal apreciado pelo Acórdão n.º 123/2021 era inconstitucional, ao impor como requisito do direito a morrer com assistência médica a verificação de uma «situação de sofrimento intolerável». Tem interesse reproduzir os passos mais pertinentes do raciocínio que me conduziu a essa conclusão:

«[O] sofrimento pressupõe a capacidade de um sujeito valorar a sua existência segundo uma norma que interiorizou. Só por comodidade de expressão se pode falar de "sofrimento físico" ou "sofrimento psicológico" - o sofrimento é por natureza um estado holístico e um fenómeno de ordem existencial; as suas "causas" são necessariamente mediadas pela reflexão e referidas a determinados valores. [...] Parece-me sobretudo que o sofrimento é uma realidade profundamente subjetiva, incindível da mundividência pessoal e insuscetível de simples "verificação". [...] Por tudo isto, não creio que o sofrimento possa ser "verificado" ou "falsificado" por terceiros, nomeadamente médicos e comissões administrativas, e ainda menos creio que o possa ser a respetiva "intolerabilidade". A questão pode ser rigorosamente colocada, do ponto de vista constitucional, nos seguintes termos. Ao impor como condição da antecipação da morte medicamente assistida uma "situação de sofrimento intolerável" verificada através do procedimento administrativo regulado no decreto, o legislador restringe a liberdade geral de ação do "doente", na sua dimensão negativa de liberdade de escolha, presume-se que com a finalidade - a única que se pode reputar legítima - de proteger a sua autodeterminação pessoal, a dimensão positiva da liberdade. Sucede que confiar a uma instância heterónoma a verificação de um estado radicalmente subjetivo é um meio inidóneo e até nocivo de prosseguir essa finalidade - é uma forma insidiosa de atribuir a terceiros a decisão final sobre a razoabilidade do sofrimento relatado pelo "doente", submetendo a existência deste a valorações fundadas numa norma exterior incompatível com a sua autonomia».

O legislador parece ter chegado a uma conclusão semelhante. Com efeito, a alínea f) do artigo 2.º do Decreto n.º 23/XV define «sofrimento de grande intensidade» - um dos pressupostos legais da morte medicamente assistida não punível - como aquele que é «considerado intolerável pela própria pessoa». Evitou-se deste modo, nas palavras que usei na declaração de voto que tenho vindo a citar, «[a devolução] aos especialistas [d]o poder de julgar se uma pessoa em determinadas condições, nomeadamente uma doença grave e incurável ou uma lesão definitiva de gravidade extrema, tem boas razões para deixar de viver», o que gerava - acrescentei então - «dois perigos imensos: por um lado, o de que as condições em que se pode antecipar a morte passem a depender mais das mundividências dos profissionais de saúde e das orientações da Comissão de Verificação e Avaliação do que da vontade contingente e das conceções de vida dos requerentes; por outro lado, o de que a verificação sucessiva da "situação de sofrimento intolerável" nominalize a liberdade de o "doente" revogar o pedido no último momento, atendendo ao carácter de aquisição progressiva dos atos que integram o procedimento, conjugado com o facto de o médico ser tomado pelo paciente, o mais das vezes, como uma figura de autoridade». Ao determinar que a intolerabilidade do sofrimento - a justificação última da decisão de morrer - é ajuizada pelo requerente, o legislador parece ter subjetivado este requisito, aceitando o trânsito necessário entre a mundividência pessoal e o sofrimento radical. Esta ancoragem do regime na autonomia individual e no pluralismo ético é um grande progresso, que me permite dissipar as dúvidas e afastar as reservas que exprimi a respeito do regime anterior.

3 - Infelizmente, não é essa a única novidade na definição legal do conceito de sofrimento. Para além de ter esclarecido - um esclarecimento a meu ver dispensável, por se tratar de uma evidência, mas em todo o caso inofensivo - a necessidade de um «nexo causal» entre «doença grave e incurável» ou «lesão definitiva de gravidade extrema», por um lado, e «sofrimento de grande intensidade», por outro - um nexo que, bem vistas as coisas, é de natureza hermenêutica, não propriamente causal, visto que se trata de o requerente narrar uma conexão de sentido credível e acessível a um interlocutor empático -, o legislador procurou densificar o conceito de «sofrimento de grande intensidade», dizendo que se trata do «sofrimento físico, psicológico e espiritual», «com grande intensidade, persistente, continuado ou permanente». É difícil determinar o que levou o legislador a empreender tão espinhosa tarefa, tendo em conta que o Acórdão n.º 123/2021 não censurou neste aspeto o decreto então apreciado - que, recorde-se, não definia a noção de sofrimento -, e que na Lei Orgânica n.º 3/2021, de 24 de março, o legislador espanhol, cuja influência na redação do regime português foi manifestamente grande, não cometeu a imprudência de tentar definir o que é porventura insuscetível de definição, sobretudo no contexto singular da morte assistida. A verdade é que, para além de não ter logrado um conceito mais determinado, o que não lhe era de todo o modo exigível, o legislador português criou, suponho que inadvertidamente, uma nova indeterminação, esta grave e evitável.

Dizer que um sofrimento de grande intensidade é o «sofrimento [...] com grande intensidade, persistente, continuado ou permanente» é acrescentar pouco ou nada, visto que se trata da repetição dos termos definidos («sofrimento de grande intensidade»), acompanhada de três sinónimos («persistente», «continuado» e «permanente»). Estas redundâncias, embora possam confundir a aplicação da lei, não constituem em si mesmas fontes objetivas de incerteza quanto ao seu sentido. O mesmo não se pode dizer da definição de «sofrimento de grande intensidade» como «o sofrimento físico, psicológico e espiritual». Esta sintaxe é irremediavelmente ambígua: o legislador tanto pode ter querido dizer que «físico», «psicológico» e «espiritual» são casos do conceito de sofrimento de grande intensidade - como quando se diz que «líquido», «sólido» e «gasoso» são os três estados da matéria - como que «físico, psicológico e espiritual» são propriedades necessárias do sofrimento de grande intensidade - como quando se diz que a água é uma substância «insípida, incolor e inodora». Em suma, a redação legal tanto admite a interpretação segundo a qual «físico, psicológico e espiritual» são casos alternativos de um requisito único («sofrimento de grande intensidade»), como a de que se trata de requisitos cumulativos do sofrimento com o predicado especial «de grande intensidade».

Tenha-se em devida conta que o sentido da lei é, não apenas diferente, como em boa verdade antagónico, nas duas interpretações possíveis: na primeira, visa-se garantir o acesso à morte medicamente assistida de pessoas que, em virtude de lesão definitiva de gravidade extrema ou doença grave e incurável, sofram intensamente, seja qual for a forma de que se revista tal sofrimento; na segunda, o propósito é reservar o acesso à morte medicamente assistida a pessoas que, tendo sofrido lesão ou doença qualificadas nos termos legais, relatem de modo credível um sofrimento cumulativo ou polimórfico. Como se isto não bastasse, os termos «físico», «psicológico» e «espiritual», em vez de tornarem mais preciso o conceito de sofrimento, tornam-no mais indeterminado, em virtude da sua manifesta obscuridade. O «sofrimento físico» será apenas a dor insuportável ou compreende ainda o desconforto permanente e a mobilidade reduzida? Como pode o sofrimento originado por doença ou lesão deixar de ter uma dimensão «física», tornando esta referência redundante? Como distinguir, sem tomar posição sobre uma controvérsia metafísica milenar, o «sofrimento psicológico» do «sofrimento espiritual»? Em última análise, estas ambiguidades têm de ser desambiguadas pelos aplicadores da lei, cabendo-lhes, por essa via, uma ampla margem para decidirem do carácter mais ou menos restritivo do modelo português de morte medicamente assistida não punível, decisão essa que compete exclusivamente ao legislador. Para se ter uma noção das consequências desta indeterminação, pense-se, por exemplo, nas situações do paraplégico sem dores, do doente terminal assintomático, da vítima de lesão que se submete a tratamentos que limitam gravemente as suas capacidades intelectuais ou da pessoa que se recusa a declarar um «sofrimento espiritual» por convicção filosófica materialista - situações estas em que o acesso ao regime depende do sentido em que o preceito que define o requisito do sofrimento for desambiguado.

É claro que não se pode exigir ao legislador maior determinação do que a consentida pelas possibilidades da linguagem natural, a natureza dos objetos referidos e as finalidades que a lei prossegue. Por isso, escrevi na declaração de voto que juntei ao Acórdão n.º 123/2021 que, «[a]o afirmar [...] a "insuficiente densificação normativa" do conceito de "lesão definitiva de gravidade extrema" [...] a maioria impõe ao legislador um ónus demasiado pesado. [...] Com esta decisão de inconstitucionalidade, a aprovação de um regime satisfatório neste domínio [...] será um desafio de dificuldade comparável a fazer passar um camelo pelo buraco de uma agulha». Só que a indeterminabilidade em causa neste regime é perfeitamente artificial - produto exclusivo da redação negligente de um preceito cardinal, da multiplicação desnecessária de termos obscuros e de uma luta quixotesca contra os limites da linguagem. Tudo estaria bem, a este respeito, se a lei se limitasse a dizer que o «sofrimento de grande intensidade» é o «sofrimento persistente, originado por doença grave e incurável ou lesão de gravidade extrema, considerado intolerável pela própria pessoa». No meu juízo, podia até dizer-se bem menos - não se definindo o conceito de sofrimento de grande intensidade, e indicando-se apenas que deve ser intolerável para o próprio requerente. O que não se pode admitir é que a prolixidade do legislador crie dúvidas insanáveis sobre o pensamento legislativo numa matéria da sua exclusiva responsabilidade. Essa a razão determinante do meu voto favorável a esta pronúncia de inconstitucionalidade.

4 - Para além de acompanhar o essencial do sentido e fundamento da decisão, considero que o Tribunal Constitucional poderia e deveria ter apreciado outra questão a respeito do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto n.º 23/XV, pronunciando-se também aqui pela inconstitucionalidade da norma correspondente. Trata-se do facto de a lei conceder ao requerente o direito de optar, em todos os casos, entre o suicídio medicamente assistido - mediante autoadministração de fármacos letais - e a eutanásia ativa direta - mediante administração por profissional de saúde, - em vez de condicionar a segunda hipótese aos casos em que a primeira se mostre inviável. Com efeito, creio que há razões constitucionais decisivas para que a relação entre estes dois «métodos» de morte medicamente assistida - para usar a expressão do legislador no n.º 2 do artigo 9.º - não seja de alternatividade, mas de subsidiariedade. Porém, antes de entrar na breve justificação da minha posição a este respeito, creio serem indispensáveis duas explicações preliminares.

A primeira para dizer que a circunstância de o requerente não ter suscitado esta questão no requerimento não me parece proceder como argumento para negar a possibilidade da sua apreciação. Segundo o disposto no n.º 5 do artigo 51.º da Lei do Tribunal Constitucional, os poderes cognitivos da jurisdição constitucional em fiscalização abstracta - e, diga-se de passagem, também em fiscalização concreta, como resulta do artigo 79.º-C - são limitados pelas normas sindicadas, mas não pelos fundamentos constitucionais invocados. Ora, entendo que a alternatividade entre a ajuda ao suicídio e a eutanásia ativa, se bem que fixada com maior clareza no n.º 4 do artigo 3.º e no n.º 2 do artigo 9.º do Decreto n.º 23/XV, decorre já do inciso final do n.º 1 do artigo 3.º («quando praticada ou ajudada por profissionais de saúde»), indicado a título autónomo no requerimento («normas constantes dos n.os 1 e 3, alínea, b) do artigo 3.º» - e não das normas, como é bom de ver, que resultam da conjugação destes preceitos). Não tendo o requerente excluído expressamente a apreciação desta questão, tinha o Tribunal Constitucional razões suficientes para sobre ela se pronunciar, sobretudo tendo em conta a importância de evitar a entrada em vigor de uma lei com inconstitucionalidades numa matéria tão delicada como a morte medicamente assistida.

A segunda explicação preliminar prende-se com o facto de não me ter pronunciado sobre o assunto na declaração de voto que juntei ao Acórdão n.º 123/2021, tendo mesmo sugerido vagamente, em algumas passagens, uma posição de indistinção ou indiferença entre a ajuda ao suicídio e a eutanásia ativa. Reconheço abertamente que não pensei na questão com a profundidade desejável nessa ocasião, o que se deveu ao facto de o Tribunal Constitucional não a ter então apreciado - uma opção que julgo compreensível, tendo em conta que se tratou da primeira pronúncia sobre uma matéria de máxima complexidade, no âmbito de um processo com um prazo extraordinariamente curto de decisão e tendo a maioria (e eu próprio) entendido que as normas sindicadas padeciam de outras inconstitucionalidades de monta. Tratando-se agora da segunda pronúncia sobre a matéria, numa fase em que se verifica uma consolidação progressiva do quadro constitucional em que se inscreve a morte medicamente assistida, creio que a lealdade institucional impõe ao juiz constitucional um ónus de esclarecimento integral, nos limites consentidos pelo princípio do pedido e na medida do humanamente possível, das grandes questões de constitucionalidade suscitadas pela lei. Uma dessas questões é seguramente a da relação entre o suicídio medicamente assistido e a eutanásia ativa direta.

5 - O regime da morte medicamente assistida estabelece uma concordância prática entre dois deveres estatais de sentido contrário: o dever de respeito pela liberdade geral de acção - o agir incondicionado - e o dever de proteção da racionalidade individual - o agir autodeterminado. Ao subtrair, por um lado, a morte medicamente assistida do âmbito de incidência dos tipos incriminadores constantes dos artigos 134.º e 135.º (segunda parte) do Código Penal, o legislador atribui prevalência ao valor da liberdade negativa - a liberdade de ação - sobre o dever de proteger o agente contra decisões precipitadas, imponderadas ou vacilantes. Por outro lado, ao definir restritivamente os pressupostos do direito a morrer com assistência médica e regular minuciosamente o procedimento da sua formação, o legislador sacrifica a liberdade de ação em nome do dever de proteger a autodeterminação pessoal. A solução legal encerra um compromisso entre valores constitucionais - o domínio de aplicação, por excelência, do princípio da proporcionalidade.

Cabe notar que, embora o regime seja denominado de «morte medicamente assistida não punível», a lei não se limita a despenalizar a ajuda ao suicídio e a eutanásia ativa nas circunstâncias descritas no n.º 1 do seu artigo 3.º, como seria o caso se a tutela penal fosse substituída, ex hypothesi, por meios alternativos de proteção, com ou sem carácter sancionatório; regula, sim, as condições e termos de aquisição de um verdadeiro direito subjetivo a morrer com assistência médica. O legislador podia, em tese geral, despenalizar a ajuda ao suicídio e o homicídio a pedido da vítima sem atribuir aos cidadãos nacionais ou residentes legais um direito subjetivo a morrer em determinadas circunstâncias - situação em que o regime jurídico a respeito dessas realidades seria semelhante ao que vigora hoje em matéria de suicídio individual. Mas fez coisa diversa: mantendo a incriminação geral das condutas, criou um direito a morrer com assistência médica em determinadas circunstâncias, direito este a que correspondem deveres de abstenção e prestação. O sentido da decisão é marcadamente distinto nos dois casos: no primeiro, o legislador entende que não deve punir (ou mesmo sancionar) uma conduta em si mesma desvaliosa; no segundo, o legislador entende que a conduta é, tudo visto e ponderado, digna de respeito e proteção jurídica. A questão que se coloca é a de saber se esta ponderação observa o princípio da proporcionalidade, ou seja, se não viola o limite mínimo da proibição do défice de proteção e o limite máximo da proibição do excesso de restrição.

A minha posição geral - reitero - é a de que o legislador democrático dispõe de um amplo domínio para ponderar os valores relevantes, de modo que, em matéria de morte assistida, o quadro constitucional consente vários tipos de regime, nomeadamente modelos com «indicações clínicas» mais ou menos restritivas. Só que daí não procede a indiferença constitucional entre o suicídio e a eutanásia - o mesmo é dizer, entre autolesão e heterolesão da vida. O suicídio tem sobre a eutanásia a vantagem indiscutível de consubstanciar uma garantia acrescida de firmeza da vontade de morrer, uma vez que conserva o facto no domínio do autor, responsabiliza-o pelas suas consequências e adstringe-o a vencer a inclinação para a sobrevivência. Na verdade, o suicídio assistido e regulado distingue-se, do ponto de vista da autodeterminação pessoal, quer do suicídio individual - o comportamento presumivelmente imponderado de um espírito atormentado pelas suas angústias -, quer da eutanásia direta - um procedimento em que o autor delega num agente o momento culminante da mais extrema das ponderações pessoais. Não é de admirar, por isso, que os factos indiquem que nos países que admitem exclusivamente o suicídio assistido, muitos requerentes, uma vez cumpridas as etapas do procedimento e recebidos os fármacos letais, se abstenham de pôr termo à vida. Nem que nos países em que a lei concede ao requerente o direito de optar entre os dois «métodos», os casos de eutanásia superem em tal medida os de suicídio que este constitui, na prática, uma realidade meramente residual. A exigência de que a pessoa pratique o ato confronta-a com a decisão de morrer até ao último momento, impedindo-a de se refugiar na exterioridade das palavras e no curso dos acontecimentos para aliviar a «dor de pensar».

A legalização da eutanásia implica, assim, um sacrifício maior da autodeterminação pessoal ou uma redução maior do nível de proteção da racionalidade individual, do que a legalização do suicídio assistido. É claro que esse sacrifício ou essa redução podem ser justificados pelo aumento da liberdade de ação, cabendo ao legislador democrático, numa matéria tão razoavelmente divisiva, encontrar o ponto de equilíbrio. Não creio que se possa dizer que, pelo facto de sacrificar mais de um dos lados da balança da ponderação do que o suicídio, a eutanásia é proscrita pela ordem constitucional; o legislador pode entender que esse sacrifício é um preço razoável a pagar pelo que se ganha do lado contrário. Mas este argumento só procede nos casos, presumo que raríssimos no estado atual da medicina, em que a condição do requerente o impede de autoadministrar a substância letal, casos esses em que só através da eutanásia este dispõe da possibilidade de pôr termo à vida. Nos casos - certamente a esmagadora maioria - em que ambos os métodos são viáveis, o sacrifício acrescido de autodeterminação inerente ao uso da eutanásia não tem nenhum efeito positivo na liberdade de ação do requerente, porque este pode alcançar o mesmo resultado através da autoadministração dos fármacos letais. Ora, se a eutanásia é mais lesiva do que o suicídio assistido e desnecessária sempre que este seja possível, está claro que o princípio da proporcionalidade impõe que apenas possa ser admitida enquanto método subsidiário de morte medicamente assistida - e não, como no regime aprovado pelo legislador português, enquanto método alternativo.

Gonçalo de Almeida Ribeiro.

Declaração de voto

1 - Subscrevi o acórdão, por considerar que a norma da alínea f) do artigo 2.º, em conjugação com o disposto no n.º 1 do artigo 3.º do Decreto n.º 23/XV, viola os princípios da determinabilidade da lei e da reserva de lei parlamentar, por referência à inviolabilidade do direito à vida (artigo 24.º da Constituição) e, também, ao direito à autonomia pessoal (artigo 26.º da Constituição).

O legislador não tinha de caracterizar a tipologia de sofrimento de grande intensidade, em consonância com a sua natureza holística e existencial. Foi essa, aliás, a opção das leis australiana (Voluntary Assisted Dying Act 2017), holandesa (artigo 2.º, n.º 1, alínea b), da lei sobre morte a pedido e suicídio assistido) e austríaca (§6[3] da Sterbeverfügungsgesetz). Simplesmente, estabelecendo a Assembleia da República que o sofrimento relevante é «físico, psicológico e espiritual», a norma fiscalizada cria intolerável incerteza quanto a saber se o acesso à morte medicamente assistida fica restrito aos casos em que os três qualificativos se verificam; ou se, pelo contrário, qualquer deles basta para que se preencha o pressuposto legal - por terem todos o predicado requerido. O legislador criou a dúvida, que lhe competia impedir, sobre se a pessoa que não padece de sofrimento físico (dor corporal ou outra repercussão somática de sofrimento) - mas reúne os demais pressupostos legais - pode ou não pedir a morte medicamente assistida. Designadamente, a pessoa paraplégica sem dor; ou com uma malformação degenerativa incapacitante sem sofrimento físico; ou diagnosticada com um tumor cerebral que apenas futuramente terá reverberações físicas.

Sendo possíveis e plausíveis duas interpretações antagónicas, a definição do leque de sujeitos que podem solicitar a morte medicamente assistida é cometida aos órgãos administrativos e judiciais. Ora, cabe ao Parlamento - e não à Administração ou aos Tribunais - decidir se as pessoas cujo sofrimento é psicológico e espiritual (mas não físico) podem ou não recorrer à morte medicamente assistida. As condições cuja verificação admite o recurso à morte medicamente assistida têm de ser definidas pelo legislador de forma clara, inequívoca e controlável.

Não se trata, pois, da existência de dúvidas quanto à interpretação do texto legal; mas da circunstância de o conceito sofrimento de grande intensidade ser determinável de duas formas opostas, em domínio de direitos, liberdades e garantias, comprometendo a proteção dos bens jurídicos em causa (Acórdão n.º 123/2021, ponto 36.).

2 - Vencido quanto à delimitação do objeto do pedido: impunha-se a apreciação da constitucionalidade da norma, contida no n.º 1 do artigo 3.º do Decreto 23/XV, segundo a qual suicídio medicamente assistido e eutanásia podem ter lugar em alternativa, nas mesmas exatas condições.

Ao requerer a fiscalização da norma do n.º 1 do artigo 3.º, o Presidente da República solicitou uma pronúncia quanto a todo o seu teor precetivo - e não apenas quanto à determinabilidade dos conceitos ali usados. O que resulta particularmente evidente pela circunstância de o requerimento enunciar duas vezes a norma do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto 23/XV: primeiro, em conjugação com os conceitos do artigo 2.º; depois, autonomamente, como regra que prescreve as condições e o conteúdo da morte medicamente assistida não punível.

Ora, esta norma - inequivocamente sindicada pelo Presidente da República - determina poder a morte medicamente assistida ser praticada (i) ou ajudada (ii) por profissionais de saúde, em total alternatividade. Não podendo o Tribunal Constitucional, a meu ver, furtar-se a decidir a sua conformidade com a Constituição.

3 - Em meu juízo, é inconstitucional a norma do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto n.º 23/XV, na medida em que parifica o suicídio medicamente assistido e a eutanásia ativa direta, por desnecessário défice de proteção do direito à autodeterminação quanto ao fim da vida e do próprio direito à vida, em violação do disposto nos artigos 24.º e 26.º da Constituição.

A Constituição não proíbe que o legislador regule a morte medicamente assistida. Simplesmente, suicídio medicamente assistido e eutanásia não são realizações equivalentes de autodeterminação da morte. A ponto de poder duvidar-se da legitimidade constitucional de criminalização do suicídio medicamente assistido em certas circunstâncias; mas não da eutanásia ativa direta.

3.1 - O suicídio não pode ser proibido pelo legislador.

O direito à autonomia pessoal, decorrente do direito geral de personalidade consagrado no artigo 26.º da Constituição - e a mais direta e central expressão da dignidade da pessoa humana -, compreende uma tutela abrangente da personalidade individual, assente na sua formação livre. Protege-se a liberdade de cada um autodeterminar a sua vida como bem entender. A conceção constitucional de personalidade é aberta, guiada apenas pela autonomia do indivíduo, sem que possam Estado ou terceiros impor um certo modelo de vida - assente em quaisquer considerações ideológicas, religiosas, morais ou filosóficas.

O tratamento do ser humano como pessoa implica o reconhecimento da sua capacidade e responsabilidade para ajuizar sobre si mesmo, face aos valores a que queira livremente aderir ou recusar. Assim, ao assegurar a cada pessoa o direito de determinar todos os aspetos da sua vida, a Constituição garante também o direito de decidir o fim da sua vida.

Ora, a execução de um suicídio regular e livremente decidido diz apenas respeito ao titular dos direitos em causa (a vida e a autodeterminação quanto ao fim da vida), na autorrealização da individualidade da pessoa, com toda a sua dignidade. O dever estadual de proteção e promoção da vida humana (o bem jurídico primário) compromete o Estado a prevenir - e mesmo a procurar dissuadir - a decisão de cometer suicídio; mas não autoriza o legislador a proibir a sua conduta material: esta esgota-se no espaço insindicável de autonomia pessoal, em exercício de liberdade do indivíduo responsável pela sua autodeterminação. Uma tal proibição corresponderia à instrumentalização da pessoa em nome de certo modelo social, em termos incompatíveis com a sua dignidade.

3.2 - O direito a decidir o fim da vida abrange a liberdade de pedir ajuda para morrer. Razão pela qual não pode o Estado proibir o indivíduo de solicitar auxílio ao suicídio: inserimo-nos, ainda, na reserva de liberdade pessoal garantida pelo n.º 1 do artigo 26.º da Constituição (cf. Acórdão do Tribunal Constitucional Federal Alemão de 26 de fevereiro de 2020, §212).

Simplesmente, a intervenção do terceiro - que vai projetar-se no titular da vida - assume relevância sistémico-social, colocando-se no domínio das relações intersubjetivas. A renúncia à vida não é já exclusivamente pessoal, mas socialmente integrada e validada. Contexto em que o legislador é convocado a impedir a interferência ou influência do terceiro na formação de uma decisão precipitada ou não esclarecida quanto ao termo da vida (tendo especialmente por referência o seu caráter irremediável), aí envolvendo a sua obrigação constitucional de promoção da vida.

Face ao ambiente intersubjetivo em que se insere o suicídio assistido, compete ao legislador condicionar a autodeterminação da morte: cumpre-lhe asseverar, por referência ao valor da vida humana, que a decisão é informada, firme, atual e ponderada. É legítima a desconfiança quanto à regularidade do contranatural pedido de ajuda para morrer, justificando-se a presunção de que a decisão de renunciar à vida é, em princípio, irrefletida, desesperada e, por isso, não livre. Estão em causa considerações de perigo abstrato, como as que fundam a opção de envolver no mesmo tipo criminal o incitamento e o auxílio ao suicídio (artigo 135.º do Código Penal) e que se dirigem ao risco de a vontade do titular não ser informada, persistente e séria. Justificando-se uma ilicitude de princípio da conduta do terceiro.

No fundo, a legitimidade de intervenção do legislador em matéria de suicídio assistido centra-se no domínio da vontade de renunciar à vida. Atento o caráter irreversível da decisão de morrer, cabe ao Estado garantir que ela é esclarecida, ponderada, certa e inabalável, quer sujeitando-a um procedimento formal que leve o titular a refletir quanto a todas as alternativas, quer cingindo a respetiva eficácia aos casos em que, através de critérios de razoabilidade, o pedido de ajuda para morrer se afigure inteligível. A concordância entre o compromisso constitucional de proteção da vida e de tutela da liberdade pessoal quanto ao fim da vida requer a imposição de exigentes condições para que se tenha por convincente (e só nesse caso operante) a vontade expressada pelo próprio. Sem as quais é legítima a punição do terceiro por auxiliar o suicídio.

Ora, no decreto sob fiscalização, o legislador modelou requisitos materiais, formais e procedimentais que entendeu suficientes para atestar a regularidade e persistência da decisão de renunciar à vida. No fundo, ainda que todos gozem do direito à autodeterminação quanto ao fim da vida, o legislador só admitiu ilidir a presunção de que não é livre e sério o pedido de ajuda para morrer quando o considerou compreensível, por atenção ao sofrimento de grande intensidade decorrente de doença grave e incurável ou de lesão definitiva de gravidade extrema; e firme, face ao cumprimento de todas as etapas procedimentais tendentes à reiteração e reponderação da vontade do próprio. Dando por afastado o perigo abstrato que sustentaria a penalização de quem auxilia ao suicídio.

Se assim é, uma vez tida por esclarecida, séria e inamovível a vontade do titular, perdem sentido todas as considerações que suportam a penalização. Rebatida a suspeita quanto ao caráter irrefletido, desinformado e não livre da decisão de morrer, cessa a legitimidade constitucional para punição de quem ajuda ao suicídio. Ao permitir o suicídio assistido naquelas condições, o legislador apenas dá guarida ao exercício da autonomia individual, garantindo à pessoa o controlo da decisão até ao último momento e dando-lhe o pleno domínio do ato de morrer. A morte é infligida apenas pela pessoa que é dona da sua dignidade e destino, ocorrendo no seu espaço de autonomia individual, enquanto sua assinatura de liberdade, na expressão de FLETCHER.

No fundo, em contextos como o regulado pelo Decreto n.º 23/XV, não só não é inconstitucional a admissão do suicídio medicamente assistido; como o legislador carece mesmo de legitimidade constitucional para o criminalizar.

3.3 - As coisas não se passam do mesmo modo no homicídio a pedido - como sucede na eutanásia ativa direta: está aqui em causa a morte provocada por outrem, e não a individual renúncia à vida; alguém assume a morte de outra pessoa, imiscuindo-se na esfera de individualidade do titular da vida. O que legitima o ordenamento jurídico a fazer valer os seus referentes em todos os seus momentos: diferentemente do que sucede no suicídio medicamente assistido, o ato fatal é intersubjetivo e, por isso, necessariamente sujeito à regulação do Direito.

Deste modo, a concordância entre o dever de promoção da vida e a tutela da autodeterminação quanto ao fim da vida envolve, em sede de regulação da eutanásia, ponderações estruturalmente distintas das que orientam o legislador em matéria de suicídio medicamente assistido.

Por um lado, porque, mesmo que ao doente pudessem parecer formas indiferentemente orientadas à realização da sua vontade de morrer, suicídio assistido e eutanásia não se esgotam na mesma autonomia pessoal: a eutanásia corresponde à invasão da vida humana por um terceiro, convocando forçosamente a vontade e as circunstâncias do comitente no ato derradeiro.

Por outro lado, porque a provocação da heterolesão comporta um risco, mesmo que baixo, de o consentimento se ter alterado no último momento, face à instintiva inibição à autodestruição; e de uma eventual retratação ser condicionada pela participação ativa do profissional de saúde. Dúvidas que despontam quando se comete a terceiro o ato fatal, mas que estarão apartadas quando se reserva à própria pessoa o domínio do facto da sua morte e sua provocação por mão própria: aqui garante-se-lhe até ao fim o poder fáctico de desistir do ato mortal - que, de resto, se contém na sua intrínseca individualidade. Mais do que as palavras, são as ações que espelham a vontade de alguém, dificilmente se encontrando melhor demonstração da firmeza da decisão de morrer do que o ato de pôr termo à própria vida.

Estas diferenças fundamentais justificam, aliás, que vários ordenamentos admitam o suicídio medicamente assistido sem regular a eutanásia ativa (Áustria, Alemanha, Itália, Suíça, Uruguai e os Estados da Califórnia, Colorado, Havai, Maine, Montana, Nova Jérsei, Oregon, Vermont e Washington e o Distrito da Columbia nos Estados Unidos da América).

Sistemas esses em que, segundo o Parecer da Ordem dos Médicos apresentado no processo legislativo, datado de 17 de maio de 2022, p. 3, «uma percentagem significativa de pessoas a quem é entregue o kit para a morte autónoma, acabam por não a executar». Confirmando que o domínio do facto pela própria pessoa é garantia acrescida da autenticidade e atualidade do consentimento; e que a facilitação do acesso à morte pela delegação do ato fatal a um terceiro pode desamparar, simultaneamente, a autonomia pessoal e a vida.

3.4 - Do que se conclui que as duas formas de morte medicamente assistida, contempladas pelo legislador no presente decreto, são distintas, porque protegem de modo desigual os direitos à vida e à autodeterminação quanto ao fim da vida. No suicídio medicamente assistido, o ato da morte autoinfligida expressa a firmeza da decisão autodeterminada, confirmando a seriedade e atualidade da vontade em morrer, em realização da autonomia pessoal do indivíduo. A eutanásia, por oposição, materializa uma heterolesão da vida, fora do domínio do seu titular, que ocorre depois do último momento em que a pessoa pôde confirmar o seu consentimento; gerando uma estrutural incerteza de princípio (por ínfima que seja) sobre a sua eventual modificação no momento derradeiro; e facilitando o acesso a uma morte que é provocada e controlada por outrem.

Ao parificar as duas formas de morte medicamente assistida, o legislador trata de modo igual o que não é comparável: «entre a heterolesão consentida e a autolesão medeia, apesar de tudo, uma irredutível diferença de sentido. Que, por um lado, legitima - reclama mesmo - um tratamento normativo diferenciado colocando, por isso, as soluções vigentes a coberto do estigma da anti-sistemicidade» (COSTA ANDRADE, Consentimento e Acordo em Direito Penal, Coimbra Editora, 1991, p. 211). E, ao fazê-lo, consente que seja outorgado um menor nível de proteção do direito à vida e à autodeterminação quanto ao fim da vida a quem recorra à eutanásia ativa direta, sem que se descortine qualquer razão que objetivamente o justifique - além da consideração da preferência do requerente, que, todavia, de nenhum modo é condicionada, não depende de quaisquer pressupostos, nem tem de ser fundamentada. A integral alternatividade, em todos os casos, entre suicídio medicamente assistido e eutanásia ativa direta desprotege, escusada e simultaneamente, a vida e a autodeterminação quanto ao fim da vida, em violação do disposto nos artigos 24.º e 26.º da Constituição.

Daqui não se retira que impenda sobre o legislador qualquer obrigação constitucional de criminalização da eutanásia. Pelo contrário: a Constituição comete-lhe o dever de eficazmente promover a vida e de defender o direito à autodeterminação quanto ao fim da vida, em ponderação que pode ser feita pela descriminalização da eutanásia ativa direta. Cabe ao legislador democrático, na sua ampla margem de conformação, definir os meios mais adequados à tutela daqueles direitos fundamentais, por referência à necessidade da sua proteção, sem que se lhe imponha necessariamente convocar o direito criminal (que se assume como ultima ratio) ou, sequer, consagrar um qualquer concreto modelo de morte medicamente assistida.

Simplesmente, optando o legislador por descriminalizar a eutanásia ativa direta, impunha-se que, na sua regulação legal, a admitisse em subsidiariedade face ao suicídio medicamente assistido. Limitando-a às situações, excecionais, em que a ausência de ratificação da atualidade da decisão de morrer e a admissão da provocação da morte por um terceiro encontrasse justificação bastante em outro valor constitucionalmente protegido. Cabendo ao legislador definir o modelo, condições e pressupostos do seu caráter secundário.

Afonso Patrão.

Declaração de voto conjunta

Vencidos, quanto às alíneas a), b) e c), pelas seguintes razões:

I. Um leitor atento do Acórdão n.º 123/2021 estará consciente de que a aprovação de um regime satisfatório em matéria de morte medicamente assistida, de molde a lograr um juízo de não inconstitucionalidade neste Tribunal constitui um desafio de enorme dificuldade. O presente Acórdão, infelizmente, comprova-o, por motivos que se nos afiguram problemáticos.

A morte medicamente assistida é, por razões que todos compreendem, um dos temas mais difíceis sobre o qual os juízes constitucionais são chamados a pronunciar-se. A ponderação inerente à conformidade constitucional de normas como as que estão em causa neste processo mobiliza mundividências e orientações jusconstitucionais, éticas e filosóficas distintas, que são, porém, normais (e bem-vindas) numa sociedade democrática e plural. No entanto, não é neste saudável dissenso que assentam os fundamentos da presente decisão.

Vejamos.

É possível sustentar uma posição, dogmaticamente fundada, segundo a qual a consagração de um regime de morte medicamente assistida, com a consequente descriminalização, em certos casos, do auxílio ao suicídio e do homicídio a pedido da vítima, sempre será, em qualquer circunstância, contrário ao direito à vida, e ao dever estadual, constitucionalmente consagrado, de proteção da vida humana, nos termos do artigo 24.º da Constituição. Não foi, porém, essa a posição do Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 123/2021, e não é nesta razão que se funda o presente Acórdão.

É, igualmente, possível defender a orientação segundo a qual, da concordância prática entre os direitos e os valores constitucionais em causa nesta matéria, com destaque para o já mencionado direito à vida e para o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação, resulta apenas a possibilidade de estabelecer um regime de morte medicamente assistida para um leque de casos muito estreito, nos quais uma pessoa se encontra em situação de morte iminente, em virtude de doença grave ou de lesão de gravidade extrema. Parece ser esse, aliás, o sentido do pedido do Presidente da República. Todavia, também não é nesta razão que se funda o presente Acórdão.

Em que se funda, então, a presente pronúncia de inconstitucionalidade? A razão pela qual o Decreto falhou o teste de conformidade constitucional foi uma singela letra: na alínea f) do artigo 2.º do Decreto, quando este define "sofrimento de grande intensidade", com recurso à expressão "sofrimento físico, psicológico e espiritual", a maioria que subscreve o Acórdão entende que, na aplicação prática da lei, o "e" ali utilizado tanto pode, fundamentadamente, ser lido como uma conjunção aditiva, como, pelo contrário, ser entendido como um "ou", isto é, uma conjunção alternativa; circunstância esta que, ao deixar para a administração ou para os tribunais uma escolha que só pode caber ao legislador, se afigura tão grave que constitui uma violação da Constituição. É muito fácil a qualquer cidadão entender que assim se estabelece um standard de tal forma exigente que isso constitui um obstáculo praticamente intransponível à aprovação de legislação nesta matéria.

Com as definições legais introduzidas no Decreto n.º 23/XV o legislador busca, obviamente, dar resposta às exigências que este Tribunal estabeleceu no Acórdão n.º 123/2021, quanto à necessidade de maior determinabilidade dos conceitos legais. O Tribunal Constitucional assinalou, nesse aresto, de forma explícita, que "o Decreto n.º 109/XIV abstém-se de fazer constar do regime um elenco de definições (análogo, v.g., ao que consta da base II da Lei de Bases dos Cuidados Paliativos - Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro.)". Tendo em conta esta interpelação e as dúvidas então levantadas pelo Presidente da República quanto à amplitude da noção de sofrimento intolerável, optou o Parlamento por procurar defini-lo, de forma a criar arrimos interpretativos para os destinatários da lei (designadamente, os doentes e os profissionais de saúde). Fê-lo com preocupações evidentes de coerência sistémica, já que a menção de "sofrimento físico, psicológico e espiritual" convoca o disposto nas Bases II e III da referida Lei de Bases dos Cuidados Paliativos, nos termos da qual os cuidados paliativos se centram na prevenção e alívio do sofrimento físico, psicológico, social e espiritual. O que o Tribunal Constitucional agora sustenta é que tal definição, plenamente operativa e aparentemente a-problemática no quadro do acesso aos cuidados paliativos, deixa de o ser no contexto específico da morte medicamente assistida, posto que se presta a várias compreensões distintas.

O problema central desta fundamentação é que esta questão é irresolúvel. O conceito de sofrimento - por natureza, um estado holístico, com dimensões distintas, inter-relacionadas e complementares - dificilmente se presta a uma definição cabal, em sede legislativa. Aliás, a especificidade subjetiva do sofrimento humano verifica-se pela possibilidade de ocorrer a partir de qualquer dimensão, ainda que quem sofra seja a pessoa no seu todo.

Assim, quaisquer tentativas por parte do legislador de resolver a deficiência agora assinalada - e que, recorde-se, constitui o único fundamento da presente decisão - agradarão a uns e desagradarão a outros. Prescindindo dos adjetivos, persistirá a dúvida sobre se qualquer das dimensões do sofrimento vale, por si só, como justificação bastante para o cumprimento do pressuposto legal de acesso à morte medicamente assistida. Exigindo expressamente a sua cumulação, cria-se uma situação de discricionariedade administrativa, passível de deixar de fora um conjunto de situações que o legislador claramente quis incluir no âmbito subjetivo da lei (designadamente, os cidadãos com lesões graves e amplamente incapacitantes, mas sem dor). Se se substituir o atual "e" por um "ou", o legislador corre o risco de se ver confrontado com a alegação de que abriu de tal maneira o leque de circunstâncias em que se pode recorrer à morte medicamente assistida que daí resulta a rotura do frágil equilíbrio entre os bens jusfundamentais em tensão, agora validado pelo Tribunal Constitucional. Ou seja, do exercício de filigrana interpretativa que conduz à decisão lavrada no presente Acórdão resulta um standard de controlo que não se pode cumprir sem risco de abrir espaço a novas e distintas críticas à lei, numa espiral infinita de objeções possíveis.

Há uma linha, por vezes ténue, entre um louvável rigor jurídico e o estabelecimento de condições impossíveis. Quando se rege pelo primeiro, o Tribunal Constitucional exerce, na plenitude, as suas funções de guardião da Constituição. Quando ultrapassa tal fronteira, porém, invade a esfera de competências de ponderação entre bens jurídico-constitucionais e de expressão da vontade geral do legislador democrático, desrespeitando o princípio da separação de poderes. Quando o faz nos termos deste Acórdão, rejeitando uma solução legislativa expressamente sugerida no Acórdão n.º 123/2021, o Tribunal incorre, ademais, numa incompreensível deslealdade entre órgãos de soberania, que prejudica o imprescindível diálogo entre o Juiz Constitucional e o Parlamento.

II. Como o Acórdão claramente demonstra, a discussão sobre o enquadramento jurídico-constitucional da morte medicamente assistida tem vindo a desenrolar-se de forma expressiva, nos últimos anos, no âmbito de vários ordenamentos congéneres ao nosso. Ou seja, os standards constitucionais comuns, nesta matéria, no espaço europeu, e até fora dele (atente-se, por exemplo, no riquíssimo acervo jurisprudencial colombiano), têm progressivamente acolhido a ideia de existência de um direito fundamental a uma morte autodeterminada, enquanto dimensão dos direitos fundamentais ao livre desenvolvimento da personalidade, autonomia e autodeterminação, bem como do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, o direito fundamental a uma morte autodeterminada surge como manifestação e exercício de liberdade, havendo, naturalmente, um vastíssimo campo para ponderações de concordância prática com outros direitos e valores fundamentais, designadamente, a vida humana, cuja inviolabilidade é afirmada de forma cristalina pela CRP, no seu artigo 24.º, n.º 1.

Deste modo, a discussão sobre a possibilidade e recorte de um regime de morte medicamente assistida deslocou-se, claramente, do plano ético-filosófico para um terreno decididamente jusconstitucional. Nesse sentido, há que assumir que o direito fundamental a uma morte autodeterminada tem, hoje, reconhecimento constitucional, fundando-se no disposto no artigo 26.º, n.º 1, da CRP. Para tal contribuiu, decisivamente, a profunda evolução das conceções sociais sobre a vida e a morte e, sobretudo, sobre o tempo e o modo de morrer, no quadro da dialética entre as distintas compreensões sobre o ser, nas sociedades plurais contemporâneas. A ideia de autodeterminação da morte convoca, assim, antes de tudo, um determinado entendimento sobre a amplitude da liberdade individual neste tipo de matérias e sobre a (auto)determinação do sentido da existência: "Pôr fim à vida constitui pois (...) uma forma possível de conformação existencial do próprio ser e sentido e, neste entendimento, um ato de autorrealização da personalidade como legítima expressão de autonomia pessoal" (cf. J. FIGUEIREDO DIAS, "A Propósito do Decreto 199/XIV (Conhecido como "Lei Da Eutanásia", in P. Machete, G. de Almeida Ribeiro e M. Canotilho (org.), Estudos em Homenagem ao Conselheiro Manuel da Costa Andrade, vol. I, Almedina, Coimbra, 2022).

Este direito fundamental a uma morte autodeterminada tem já, aliás, consequências jurídicas em contexto de fim de vida. A pessoa doente tem direito, por exemplo, a participar nas decisões sobre cuidados paliativos que lhe são prestados, nomeadamente para efeitos de determinação de condições, limites ou interrupção dos tratamentos, nos termos da alínea e) do n.º 1 da Base IV da Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro (Lei de Bases dos Cuidados Paliativos). As pessoas que padeçam de doença avançada e em fim de vida têm também direito a participar ativamente no seu plano terapêutico, explicitando as medidas que desejam receber, mediante consentimento informado, podendo recusar tratamentos, à luz do disposto no n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 31/2018, de 18 de julho (Lei dos Direitos das pessoas em contexto de doença avançada e em fim de vida). Ou seja, atualmente, o ordenamento jurídico português admite já que as pessoas exerçam o seu direito fundamental à autodeterminação, em contexto de fim de vida, permitindo-lhes tomar decisões que aceleram a sua própria morte. De facto, há um leque de situações em que a pessoa é livre de determinar aspetos decisivos do seu tempo e modo de morrer, optando por mais ou menos intervenções médicas, pela cessação de procedimentos terapêuticos ou pelo aumento de doses de medicação que podem ter como efeito colateral a antecipação do momento da morte. Isto sucede sem que quaisquer questões concretas de jusconstitucionalidade jamais tenham sido levantadas perante este Tribunal, apesar de o quadro garantístico da autonomia da vontade em tais diplomas legais ser menos intenso do que o que decorre do Decreto n.º 23/XV.

É evidente que há diferenças relevantes entre as situações agora descritas e o processo de morte medicamente assistida regulado no Decreto n.º 23/XV. Por um lado, este permite, de forma clara, o exercício do direito fundamental à autodeterminação da própria morte num conjunto de cenários que vão além da morte iminente. Contudo, e na verdade, não vemos que tal exigência constitua o único recorte constitucionalmente conforme dos contextos em que a vontade de antecipação da morte se afigura adequadamente fundada e, por isso, juridicamente atendível. Na realidade, e como já se explicou, num campo em que se impõe a concordância prática entre a proteção da vida humana e do direito fundamental a uma morte autodeterminada, o legislador democrático pode, legitimamente, encontrar outros equilíbrios possíveis entre os bens jusconstitucionais em tensão, sem que com isso viole necessariamente a Constituição da República Portuguesa.

Por outro lado, note-se que, na medida em que pressupõe a intervenção necessária de profissionais de saúde, cuja participação se revela indispensável para a obtenção da morte, a morte medicamente assistida é um exercício de autonomia hetero-participado. É, pois, uma morte com os outros, em que o indivíduo não é deixado sozinho, nas suas escolhas de fim de vida, mas sim apoiado e ajudado pela comunidade, numa manifestação de autonomia relacional. Este conceito, comum nos campos da bioética, da filosofia e da teoria jurídica, pretende superar as dificuldades que decorrem do reconhecimento do facto de a autonomia individual, em cenários complexos, se enquadrar mal nos arquétipos jusfilosóficos da pessoa só, racional e independente que se imagina como titular, em abstrato, de direitos fundamentais. Assim, reconhece-se que o processo decisório em matéria de autodeterminação é, por um lado, dinâmico e não estático (ou seja, é, verdadeiramente, um processo e não um ato) e, por outro lado, que contém uma dimensão emocional de importância equivalente à dimensão racional; além disso, a autonomia relacional exige o reconhecimento da relevância da realidade social e dos mecanismos discriminatórios, diretos e indiretos, que influem no referido processo decisório. É pois, neste específico contexto, que o Decreto n.º 23/XV estabelece um procedimento de autorização da morte medicamente assistida (enquanto forma de exercício do direito fundamental a uma morte autodeterminada) exigente e garantístico, com o propósito de acautelar não apenas a vontade atual, real e efetiva da pessoa, mas também a tutela dos valores e direitos jusfundamentais em conflito, designadamente, e em primeiro lugar, o dever do Estado de proteção da vida humana, decorrente do artigo 24.º, n.º 1, da CRP.

Do reconhecimento, no plano do ordenamento constitucional, do direito fundamental a uma morte autodeterminada resulta, pois, hoje, no nosso entender, uma obrigação estadual de revisão das normas penais relativas ao auxílio ao suicídio e ao homicídio a pedido da vítima que impeça a total obliteração das possibilidades de exercício desse direito, pelo menos nos contextos complexos e críticos de enorme sofrimento em situações de doença ou lesão. Não se afirma aqui, em termos absolutos, a desconformidade constitucional da criminalização de tais condutas, em quaisquer cenários ou circunstâncias. Evidentemente, da imposição constitucional de garantia, pelo Estado, da inviolabilidade da vida humana resultam seríssimas obrigações para o legislador, passíveis de fundamentar um conjunto amplo de opções no plano do seu sancionamento (designadamente, a mobilização do direito penal, enquanto solução de ultima ratio), mesmo quando se trate de ações reconduzíveis às figuras do suicídio assistido e da eutanásia. A margem de conformação do legislador democrático é, nesta matéria, de grande amplitude. Todavia, atendendo ao caminho percorrido neste debate, julgamos que o direito fundamental a uma morte autodeterminada impede, hoje, que a necessidade (constitucionalmente imperativa) de proteger a vida contra decisões apressadas, precipitadas ou condicionadas, através da instituição de crimes de perigo abstrato, conduza a um total esvaziamento do direito à autodeterminação da própria morte, em condições de dignidade e com enquadramento institucional e comunitário, no que respeita às pessoas com doença ou lesão muito graves e em situação de sofrimento de elevada intensidade.

III. Tendo em conta o enquadramento jurídico-constitucional da questão, o fundamento único da pronúncia de inconstitucionalidade deste Acórdão afigura-se-nos, como acima se afirmou, desde logo, incoerente com o Acórdão n.º 123/2021, e, além disso, insuficiente para suportar uma decisão com a gravidade da presente.

Relembre-se que o conceito equivalente àquele que agora se identifica como constitucionalmente desconforme, consagrado no Decreto anterior (Decreto n.º 109/XIV), "sofrimento intolerável", foi considerado no Acórdão n.º 123/2021 como um conceito que "[...] embora amplo, não deixa de ser adequado para desempenhar a função a que se destina no contexto da norma do artigo 2.º, n.º 1, do Decreto n.º 109/XIV, podendo e devendo ser objetivado e comprovado em cada caso concreto mediante uma correta aplicação das leges artis. Nessa medida, apesar de indeterminado, o conceito em apreço não é indeterminável, mas antes determinável. Acresce que a sua abertura se mostra adequada ao contexto clínico em que terá de ser aplicado por médicos". No fundo, este Tribunal reconheceu, então, que a determinação da existência de sofrimento, por mais que este se situe numa esfera eminentemente pessoal, sempre terá de ser determinada, no plano concreto, pelos profissionais que acompanham e participam no processo de autorização e execução de uma morte medicamente assistida. Ou seja, no quadro do exercício de um direito fundamental num contexto relacional, é imperativo que a narrativa pessoal de sofrimento se revele fundada e, por isso, juridicamente atendível, sendo que este exercício de determinação se situa inelutavelmente no plano da aplicação da lei e não do seu desenho. Ao legislador caberá apenas, inevitavelmente, fornecer aos destinatários da lei critérios seguros para realizar tal tarefa, em termos que assegurem o respeito pelos princípios da igualdade e da segurança jurídica. Para tal, como acima se fez notar, sugeriu-se, em mais do que uma passagem do Acórdão n.º 123/2021, o recurso ao "modelo adotado pela Lei de Bases dos Cuidados Paliativos, que dedica toda a base II à definição de um conjunto de conceitos", reconhecendo-se, porém, as limitações de tal escolha, que não é apta - como nenhuma será - a eliminar o inelutável espaço de concretização que cabe ao aplicador e intérprete da lei.

Não é demais recordar os exatos termos em que este Tribunal se pronunciou então:

"Afirmar que o sofrimento é um fenómeno privado - idiossincrático, único ao sujeito - não significa que esteja à margem de qualquer objetivação, ou que seja inapreensível por terceiros, cingidos à aceitação acrítica - meramente empática - do relatado na primeira pessoa pelo paciente.

Sem colocar em crise o essencial da visão personalista de ERIC CASSELL sobre as finalidades da medicina, um conjunto importante de autores que se dedica à problemática do sofrimento, perspetivando os critérios de elegibilidade para o acesso aos cuidados paliativos, com particular relevo para a sedação paliativa, e, também, para a antecipação da morte assistida introduzida nos Países Baixos (em que é requisito o convencimento do médico de que o sofrimento do doente é insuportável), aponta algumas limitações à orientação estritamente subjetivista do autor. Contrapõe-lhe uma visão que não dispensa um referencial analítico de índole objetiva (mesmo que negando a possibilidade de medir o sofrimento, ou estabelecer rigidamente diversos estalões, em termos similares ou aproximados ao que sucede com a determinação do quantum doloris no âmbito da responsabilidade civil), construído a partir do estado do conhecimento e da experiência da medicina, idóneo a despistar tanto os casos em que a vontade não seja séria ou esclarecida, como aqueles em que a avaliação do próprio sobre o sofrimento, tido como intolerável ou insuportável, assenta em premissas erradas ou em enganos.

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