Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 793/2013 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013, aprovado pela Assembleia…

«A Lei n.º 23/2004, de 22 de junho, aprovou o regime jurídico do Contrato Individual de Trabalho na Administração Pública, consentindo a utilização generalizada do contrato de trabalho por tempo indeterminado para atividades que não impliquem o exercício de poderes de autoridade ou funções de soberania, podendo a entidade pública empregadora, fora desses domínios, recorrer à modalidade contratual de constituição da relação laboral em alternativa à de nomeação ou ao contrato administrativo de provimento (cf. Vera Antunes, O Contrato de Trabalho na Administração Pública, 2010, pág. 200). Acolheram-se, assim, na Administração Pública vínculos laborais até aí específicos do contrato de trabalho de natureza privada, sem conferir aos trabalhadores contratados a condição de funcionário ou agente administrativo. Como referiu Ana Fernanda Neves, abriu caminho à substituição da figura arquetípica do funcionário público dada pelo regime de nomeação (cf. O Contrato de Trabalho na Administração Pública, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, 2006, vol. i, pág. 126) e acentuou o movimento de atração da relação de emprego público pelo regime laboral privado, de acordo com dinâmica de interseção de regimes que há muito se vinha sentindo (cf. Maria do Rosário Ramalho, Intersecção entre o Regime da Função Pública e o Regime Laboral, Estudos de Direito do Trabalho, vol. i, 2003, págs. 69 e segs.; Cláudia Viana, A Laboralização do Direito da Função Pública, Sciencia Iuridica, Tomo li, 2002, págs 81 e segs.; e Ana Fernanda Neves, Os 'Desassossegos' de Regime da Função Pública, Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, 2000, pág. 49 e segs.). Movimento este que encontrou manifestações noutros países europeus com estrutura de emprego público similar (cf. Paulo Veiga e Moura, A privatização da função pública, 2004, págs. 334 e segs. e Vera Antunes, ob. cit., pág. 59). [...]

Em 2008, é publicada a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que define e regula os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas (retificada pela declaração n.º 22-A/2008, de 24 de abril e alterada pelas Leis n.os 64-A/2008, de 31 de dezembro, 3-B/2010, de 28 de abril, 34/2010, de 2 de Setembro, 55-A/2010, de 31 de dezembro, 64-B/2011, de 30 de dezembro, 66/2012, de 31 de dezembro, e 66-B/2012, de 31 de dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 47/2013, de 5 de abril).

Esse diploma abandona na sua terminologia as noções de funcionário e de agente administrativo (que não mais são utilizadas e permanecem hoje como definições conceptuais) e afasta a nomeação como regime-regra da constituição da relação de emprego público, colocando nesse lugar o contrato de trabalho. Deu dessa forma novo impulso ao movimento de laboralização da relação de emprego público, mesmo que continuando relação laboral específica, apenas aplicável na Administração Pública (cf. Alda Martins, A laboralização da função pública e o direito constitucional à segurança no emprego, Julgar, n.º 7, 2009, pág. 169). A constituição do vínculo de nomeação passou a ser reservada aos trabalhadores cuja carreira esteja diretamente adstrita ao exercício de poderes de autoridade ou de soberania, i.e., ao que já se designou de núcleo duro da função pública (cf. Paulo Veiga e Moura e Cátia Arrimar, Os Novos Regimes de Carreiras e de Remunerações dos Trabalhadores da Função Pública, 2010, pág. 57 e Miguel Lucas Pires, Os Regimes de Vinculação e a Extinção das Relações Jurídicas dos Trabalhadores da Administração Pública, 2013, pág. 57). [...]

O quadro normativo dessa alteração de paradigma completa-se meses depois, com a publicação da Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, com aproximação ainda mais marcada ao regime do Código do Trabalho, mesmo que convivendo com a qualificação dessa relação de trabalho subordinado como de natureza administrativa (artigo 9.º, n.º 3).»

Considerando o modelo inicial de carreira e a evolução legislativa posterior, pode discutir-se hoje qual o conceito relevante de «função pública» a que se refere o artigo 165.º, n.º 1, alínea t), da Constituição: um sentido mais próximo do tradicional, abrangendo apenas os trabalhadores da Administração Pública cujas relações de emprego são disciplinadas por um específico regime jurídico de direito administrativo, de natureza estatutária, distanciado do regime laboral do setor privado - conceito restrito de função pública; ou um conceito mais amplo que abarque todas as relações de emprego estabelecidas com pessoas coletivas integradas na Administração Pública (ou com um ente público), podendo o vínculo ser mais juslaboralista ou mais jusadministrativista, assentando em qualquer caso num «mínimo denominador comum de regime juspublicista» - conceito amplo de função pública (cf. Ana Fernanda Neves, «O Direito da Função Pública» in Tratado de Direito Administrativo Especial, vol. iv, Almedina, Coimbra, 2010, p. 359 e ss., p. 359).

Esta questão releva no presente caso, para efeitos de um eventual juízo de inconstitucionalidade parcial da norma do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013. Com efeito este artigo derroga a Lei n.º 68/2013, na parte em que alarga o período normal de trabalho dos trabalhadores que exercem funções públicas (cf. o artigo 1.º, n.º 1, desta Lei), a qual, por sua vez se reporta indistintamente aos vínculos de emprego público constituídos por nomeação e por contrato de trabalho em funções públicas. À disciplina da citada Lei subjaz, na verdade, um conceito amplo de função pública (daí os desdobramentos normativos da base contida no seu artigo 2.º, n.º 1, relativamente ao Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de agosto - no artigo 4.º - e ao RCTFP - no artigo 3.º). Deste modo, caso o conceito constitucional de «função pública» seja de considerar mais restrito do que o pressuposto na Lei n.º 68/2013 - abrangendo apenas os vínculos fundados em nomeação -, poderá entender-se que o afastamento desta última pelo artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013 só invade a reserva relativa de competência legislativa consignada na alínea t) do artigo 165.º, n.º 1, da Constituição, na medida em que se aplique a vínculos desse tipo; mas já não quando - e na medida - em que seja aplicável a relações contratuais de emprego público.

11 - Quanto ao conceito de «base», em geral, cumpre reiterar o entendimento afirmado na jurisprudência constante do Tribunal Constitucional:

• Acórdão n.º 468/2010:

«O Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido de que a reserva de competência legislativa em matéria de bases do regime e âmbito da função pública - artigo 165.º, n.º 1, alínea t), da Constituição -, se circunscreve à 'definição das grandes linhas de inspiração da regulação legal da função pública e a demarcação do âmbito institucional e pessoal da aplicação desse específico regime jurídico. A reserva compreende, assim, o estabelecimento do quadro dos princípios básicos fundamentais daquela regulação, dos seus princípios reitores ou orientadores - princípios esses que caberá depois ao Governo desenvolver, concretizar e mesmo particularizar, em diplomas de espectro mais ou menos amplo - e dos princípios que constituirão, justamente, o parâmetro e o limite deste desenvolvimento, concretização e particularização' (cf., por todos, Acórdão n.º 184/08). Neste âmbito, matérias reservadas ao Parlamento, salvo autorização ao Governo para sobre elas legislar, devem entender-se aquelas que, num ato legislativo, definam as opções político-legislativas fundamentais cuja concretização normativa se justifique que seja ainda efetuada por via legislativa (Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, citado, pág. 755; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo v, 3.ª edição, Coimbra, pág. 377; Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 261/04).»

• Acórdão n.º 76/2013, reiterando o decidido pelo Acórdão n.º 302/2009:

«[A] Comissão Constitucional, ainda na vigência do primitivo texto constitucional, logo evidenciou que a referida norma apenas se dirigia ao 'estatuto geral' da função pública, abraçando o que 'é comum e geral a todos os funcionários e agentes', tal como 'a definição do sistema de categorias, de organização de carreiras, de condições de acesso e de recrutamento, de complexo de direitos e deveres funcionais que valem, em princípio, para todo e qualquer funcionário público e que, por isso mesmo, favorecem o enquadramento da função pública como um todo, dentro das funções do Estado', cabendo, por seu turno, na competência legislativa do Governo a 'concretização' desse estatuto geral, a sua 'complementação, execução e particularização' (cf. pareceres n.os 22/79 e 12/82, Pareceres da Comissão Constitucional, vols. 9.º, p. 48, e 19.º, p. 119, respetivamente), tendo este Tribunal mantido idêntica posição em arestos posteriores (cf. Acórdão n.º 142/85, publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 6.º vol.).» (itálico aditado).

A doutrina acompanha, no essencial, este entendimento:

• As bases do regime e âmbito da função pública «começam logo por integrar a definição do regime jurídico da Função Pública e as circunstâncias em que o mesmo pode eventualmente ser substituído por outra normação. Depois, as bases compreenderão igualmente a disciplina fundamental de todas as matérias cuja regulamentação a Constituição remeta para a lei, nomeadamente o regime de acumulação de funções, o sistema de incompatibilidades, o direito de regresso sobre os funcionários e agentes. Por fim, assumirá a natureza de base do regime a tipicização das formas de constituição, modificação ou extinção da relação de emprego público, o sistema de carreiras ou categorias da Função Pública, as condições gerais para ingressar e aceder aos lugares superiores, os direitos reconhecidos e os deveres impostos, o sistema retributivo e as suas componentes, o regime sancionatório, as garantias jurídicas e os meios de resolução de conflitos» (v. Paulo Veiga e Moura, A Privatização da Função Pública, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 101; itálico aditado);

• «O regime e âmbito da função pública constituem reserva de competência legislativa parlamentar desde a versão originária da Constituição, circunscrita, desde a primeira revisão, às respetivas bases. De acordo com a leitura da Comissão Constitucional, à intervenção parlamentar cabia a definição dos aspetos ou elementos identificativos do regime da função pública, daquilo que era 'comum e geral a todos os funcionários e agentes', o que, nestes termos, era menos do que a 'reserva integral das volições primárias' do regime. As bases constituem os princípios, as opções político-legislativas essenciais, a 'regulamentação de princípio' das respetivas relações de trabalho [...] (v. Ana Fernanda Neves, 'O Direito da Função Pública', cit., pp. 386-387)»;

• A alínea t) «reserva à AR a matéria das 'bases' do regime e âmbito da função pública (ou seja, o estatuto próprio da função pública como organização e como relação jurídica de emprego específica), bem como a delimitação do seu âmbito (ou seja, a demarcação das áreas em que os organismos e os servidores do Estado estão sujeitos àquele regime). Esta delimitação nem sempre é fácil [...], mas deve interpretar-se no sentido da extensão da reserva da AR, sobretudo quando estiverem em causa, direta ou indiretamente, direitos fundamentais (acesso à função pública e cargos públicos, direito de exercício de profissão), [...]. (v. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, II, cit., anot. xx ao artigo 165.º, p. 333; itálicos aditados)».

Deste modo, o conceito constitucional de «base do regime da função pública» é um conceito aberto a conteúdos diversos, caracterizados pela sua importância para a estruturação do regime jurídico das relações de emprego público.

12 - O artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, veio fixar um novo período normal de trabalho de referência de oito horas por dia e quarenta horas por semana, substituindo os períodos normais anteriormente fixados nos artigos 7.º, n.º 1, e 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 259/98 e no artigo 126.º, n.º 1, do RCTFP. Consequentemente, caso seja de atribuir à fixação do período normal de trabalho, enquanto referência para a determinação da duração máxima do tempo de trabalho (cf. o artigo 120.º do RCTFP e os citados artigos do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de agosto), uma importância estruturante da relação de emprego público - é essa referência que estabelece o patamar relevante para a definição dos diferentes limites máximos da duração do trabalho diário e semanal dos trabalhadores em funções públicas e a duração do trabalho de tais trabalhadores constitui, pelas suas conexões com o funcionamento dos serviços e a gestão dos recursos humanos da Administração Pública, uma dimensão essencial da relação de emprego público relativamente à qual se justificam opções tendentes a fixar padrões uniformes por parte do empregador -, fica demonstrada a natureza de «base» da estatuição contida no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto.

13 - No que se refere à amplitude do conceito de função pública relevante para efeitos do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea t), da Constituição, está fundamentalmente em causa, como referido, saber se o mesmo, além de abranger as relações jurídicas constituídas por nomeação - e que respeitam aos trabalhadores cuja carreira esteja diretamente adstrita ao exercício de poderes de autoridade ou de soberania (cf. o artigo 10.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiros) -, se estende aos trabalhadores da Administração Pública vinculados por via do contrato de trabalho em funções públicas (cf. o artigo 20.º do mesmo diploma).

O conceito restrito de função pública foi defendido com base na caracterização da Administração Pública segundo a lógica dos princípios fundamentais da organização e da atividade administrativa (artigo 266.º e seguintes da Constituição), e na caracterização do Estado segundo as tarefas que constitucionalmente deve cumprir (artigos 9.º e 81.º da Constituição). Da vigência de tais princípios e tarefas retirava-se, depois, a conclusão da existência constitucional de um estatuto específico da função pública - um estatuto de mais firme vinculação e menor precariedade do que o regime geral das relações laborais comuns. Esse estatuto justificar-se-ia, seja pelo cariz próprio da Administração Pública (dirigida como está para a realização do interesse público segundo os princípios da justiça e da imparcialidade), seja pela sua estrutura desconcentrada e descentralizada que a Constituição consagra. E tal estatuto deveria conferir aos trabalhadores da Administração Pública garantias efetivas do rigoroso exercício do interesse público que servem e dos princípios a que se subordinam.

Esta posição invocava apoio literal no n.º 1 do artigo 269.º (e também no artigo 271.º) da CRP, que determina que «no exercício das suas funções, os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público». Desta adstrição exclusiva ao interesse público decorreria a necessária especificidade dos vínculos do trabalho no âmbito da Administração Pública. No mesmo sentido concorreriam ainda a epígrafe do artigo 269.º e a previsão do artigo 165.º, n.º 1, alínea t).

Contudo, este entendimento restritivo foi já afastado pelo Tribunal Constitucional. Afiguram-se particularmente incisivos os argumentos expendidos, a este propósito, no Acórdão n.º 154/2010:

«[8.] Em 1982, na primeira revisão constitucional, decidiu o legislador constituinte substituir, no n.º 1 do artigo 269.º da Constituição, a expressão 'funcionários públicos' pela alternativa 'trabalhadores da Administração Pública'. O intuito terá sido o de deixar claro que aos 'funcionários' seriam também aplicáveis os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, então autonomizados (Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 125, pp. 5269-5280). É, pois, à luz desta disposição constitucional e das outras, com ela sistematicamente relacionadas, que deve analisar-se a bondade da tese que acabou de ser explanada, segundo a qual existe uma reserva constitucional de função pública. [...]

8.1 - Em primeiro lugar, não pode dizer-se que a alteração do regime de nomeação (por ato de autoridade unilateral da Administração) para um regime contratual (por conjugação do interesse público que a Administração Pública serve com a autonomia privada do particular) ofenda, em si mesmo, a ideia de um estatuto específico da função pública. Na verdade, nenhuma das regras e princípios que vimos caracterizarem esse estatuto (sejam elas relativas a concurso no acesso e na carreira; direito de reclamação; garantias em processo disciplinar, responsabilidade por ações e omissões ou acumulações e incompatibilidades) é posta em causa pela mera alteração da modalidade de vínculo em causa e todas elas são compatíveis com um regime jurídico de matriz contratual. O estatuto específico da função pública existe constitucionalmente, mas não é atingido apenas pelo facto de haver formas contratuais de recrutamento de trabalhadores da Administração Pública.

Como esclarecem Jorge Miranda e Ana Fernanda Neves (loc. cit. [Jorge Miranda em artigo conjunto com Ana Fernanda Neves (sub artigo 269.º, in Constituição da República Portuguesa Anotada, org. Jorge Miranda/Rui Medeiros, t. iii, p. 620 e ss.], pág. 621):

'Estes elementos irredutíveis [que compõem o estatuto da função pública e que acima se enumeraram] encontram-se tanto nas situações (mais correntes até hoje) de sujeição dos trabalhadores da Administração pública e demais funcionários e agentes a um regime estatutário como nas situações de contrato individual de trabalho'.

8.2 - Em segundo lugar, não parece pertinente, à luz da evolução constitucional portuguesa, a alegação [...] segundo a qual o modelo de Estado social que a Constituição consagra exigiria que se mantivesse o regime de nomeação definitiva e excluiria que a Administração Pública se regesse por critérios de contratualidade laboral. [...]

Na verdade, a 'democracia económica, social e cultural', que sustenta a ideia constitucional de Estado de direito democrático, não corresponde a um modelo ideológico predefinido de organização e atuação do Estado e da Administração Pública, mas a uma transcendental exigência de juridicidade constitucional, exigência esta que se compadece com modelos estruturalmente diversos de organização administrativa pública e com formas heterogéneas de realização do interesse público, que o Estado visa servir. [...]

8.3 - Em terceiro lugar, a função pública não é um estatuto que obrigatoriamente seja marcado pela homogeneidade. Mesmo quem mais enfaticamente defende a existência de uma especificidade constitucional inerente ao regime da função pública, como sucede com Paulo Veiga e Moura (A Privatização da Função Pública, Coimbra 2004, p. 80 a 84 e 257 a 261), reconhece que há no interior da Administração Pública diferenciações a fazer e especificidades a ter em conta (ob. cit., pág. 85-94), fazendo inclusivamente, como corolário da posição diferenciadora, a referência àquilo que designa como 'núcleo duro da Função Pública' (p. 94), do qual naturalmente - acrescente-se - não farão parte todos os trabalhadores da função pública.

8.4 - Em quarto lugar, [...] não é de todo possível estabelecer um nexo de causalidade necessária entre a segurança da relação de emprego público (artigos 53.º e 58.º da Constituição) e o correto exercício da atividade administrativa pública no quadro dos princípios constitucionais (artigo 266.º da Constituição). De facto, como se sabe, há diversas modalidades de constituição da relação de emprego público. Existem, para além dos trabalhadores nomeados a título definitivo e em regime de contrato administrativo de provimento, trabalhadores em regime de 'contrato a termo' e em regime de 'comissão de serviço'.

Ora seria ilegítimo pensar que estes últimos teriam necessariamente menor empenho na realização do interesse público (que constitui a razão fundamental de ser e o 'norte' da Administração Pública) e dos princípios jurídicos fundamentais (enquanto parâmetros normativos que balizam a prossecução de tal interesse público) do que os funcionários ou agentes com um vínculo menos precário e mais estável.

É certo que a estabilidade promove o compromisso, mas não é legítimo presumir que os trabalhadores com contrato por tempo indeterminado terão menor empenhamento na prossecução do interesse público do que os trabalhadores definitivamente nomeados.

Além disso, convém notar que qualquer uma das modalidades de constituição da relação jurídica de emprego público está, nos termos da lei, submetida às mesmas garantias de imparcialidade, quer se trate de nomeação (definitiva ou transitória) quer se trate de contrato (por tempo indeterminado ou a termo resolutivo, certo ou incerto). Tal significa que, pelo menos na perspetiva do legislador, inexiste uma correlação de causalidade necessária entre a modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público e o grau de cometimento na prossecução do interesse público por parte do trabalhador. Com efeito, se assim não fosse, teria optado a lei por limitar o âmbito de aplicação das garantias de imparcialidade aos vínculos constituídos por contrato e não por nomeação definitiva, já que, quanto a estes últimos, se presumiria, pela própria natureza das coisas, um indiscutível comprometimento com o interesse público.

Nada, no entanto, legitima essa presunção. Como diz Pedro Gonçalves (Entidades privadas com Poderes Públicos, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 424-5), a propósito do que deva entender-se o que são, para efeitos de delimitação subjetiva do exercício privado de poderes públicos, entidades privadas '[i]ndependentemente do título de investidura - eleição, nomeação, contrato de provimento ou contrato de trabalho -, esses indivíduos [trabalhadores, funcionários, agentes ou titulares de órgãos políticos], agindo como membros da Administração e em nome de uma entidade pública, não são particulares. Desenvolvem uma atividade profissional, exercem um mandato, por eleição ou por nomeação, em qualquer caso, com uma legitimação democrática ou na dependência de pessoas com legitimação democrática'.

Significa isto que a Administração Pública, desenvolvendo-se num quadro institucional democraticamente legitimado, detém uma estrutura tal que possibilita que quem age em nome dela o faça em nome do interesse público, independentemente do modo pelo qual - nomeação ou contrato - se constituiu o vínculo laboral. E a imposição constitucional é justamente essa: a vinculação exclusiva da administração ao interesse público (artigo 266.º, n.º 1, da CRP).

[8.6. Mais: n]ada obsta a que, no âmbito das relações de emprego público, a regra geral seja a da 'contratação' e que a 'nomeação' seja a exceção, especialmente justificada em razão da especificidade das funções públicas a exercer.

Foi neste sentido que se chegou mesmo a afirmar no acórdão n.º 4/03:

'[A] nossa Constituição não afirma qualquer garantia de vitaliciedade do vínculo laboral da Função Pública. Os trabalhadores da Função Pública não beneficiam de um direito à segurança do emprego em medida diferente daquela em que tal direito é reconhecido aos trabalhadores em geral'.

É certo que a Administração Pública está, na sua autonomia pública e privada, sujeita a parâmetros de juridicidade que não vinculam, na mesma medida, a generalidade dos cidadãos, na específica margem de liberdade decorrente da sua autonomia privada (sobre esta diferença de limitações entre a autonomia pública e privada da Administração Pública e a autonomia privada dos particulares, veja-se, por todos, Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Coimbra, 1987, p 532 e segs.).

Todavia, uma tal diversidade estrutural não constitui, de modo nenhum, obstáculo ou impedimento à adoção de modelos contratuais no âmbito das relações laborais existentes no seio da Administração Pública. Pelo contrário. As específicas limitações constitucionalmente impostas à autonomia da Administração Pública deverão constituir garantia constitucional suficiente da justa e ponderada realização do interesse público. E a interferência da liberdade de celebração e de estipulação dos particulares, na determinação de tais relações - não colidindo com as exigências nucleares da justiça, da imparcialidade, da igualdade e da proporcionalidade -, só potencia a melhor prossecução do interesse público, ao serviço do qual os trabalhadores da Administração Pública, e a própria Administração Pública, exclusivamente se encontram.»

O corolário lógico desta jurisprudência é a interpretação atualista da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República em matéria de «bases do regime e âmbito da função pública» [artigo 165.º, n.º 1, alínea t), da Constituição], em termos de a mesma se reportar à relação jurídica de emprego público, independentemente desta última se constituir, ao abrigo da legislação ordinária, por nomeação ou por contrato de trabalho em funções públicas.

É também nesse sentido que se pronunciam Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. ii, cit., anot. xx ao artigo 165.º, p. 333:

«O regime da função pública estende-se também ao contrato de trabalho em funções públicas (cf. L n.º 59/2008, de 11-09), pois a teleologia da reserva de lei da AR, inspirada em primeiro lugar, pelo estatuto próprio da função pública parece manter-se no contexto do contrato de trabalho individual nas pessoas coletivas públicas.»

E, outrossim, Ana Fernanda Neves, «O Direito da Função Pública», cit., pp. 439-440:

«O mínimo denominador comum de regime juspublicístico funda-se na especificidade do empregador público, enquanto garante da satisfação de necessidades coletivas e de tutela de direitos fundamentais, como visto. Corresponde aos princípios constitucionais em matéria de emprego na Administração Pública, como [...] o da reserva de Lei quanto às bases do seu regime e o do exercício das funções no respeito dos princípios gerais da atividade administrativa. As 'particularidades de disciplina' do emprego público privatizado parecem colocar tais relações de trabalho a 'meio caminho entre o modelo publicístico e o privatístico', ou, talvez melhor, no âmbito do segundo mas enquadrado pelo primeiro.»

14 - A importância da disciplina do tempo de trabalho, numa ótica subjetiva, é óbvia (cf. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II - Situações Laborais Individuais, 4.ª ed., Almedina, Coimbra, 2012, p. 445 e seguintes): por um lado, porque contribui para delimitar a subordinação do trabalhador perante o empregador (o «tempo de trabalho» corresponde ao período durante o qual o trabalhador está a desempenhar a atividade ou permanece adstrito à realização da prestação, assim como certas interrupções ou intervalos compreendidos nesse mesmo período - cf. o artigo 117.º do RCTFP); por outro lado, porque tutela a sua saúde, assegurando o seu descanso e a sua recuperação física. Mas, por isso mesmo, também não é de estranhar que os temas do limite da jornada de trabalho e do direito ao repouso (descanso semanal e férias) tenham sido dos primeiros a merecer a atenção do legislador, continuando até hoje a ser objeto de intensa atividade normativa, tanto no plano nacional [por um lado, incumbe ao Estado assegurar as condições de trabalho e repouso a que os trabalhadores têm direito, nomeadamente a fixação a nível nacional dos limites da duração do trabalho; e, por outro, o direito à saúde também deve ser realizado «pela melhoria sistemática das condições [...] de trabalho» - cf., respetivamente, o artigo 59.º, n.º 2, alínea b), e o artigo 64.º, n.º 2, alínea b), ambos da Constituição]; como a nível internacional e da União Europeia (com particular destaque para a Diretiva n.º 2003/88/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de novembro de 2003, aplicável, à luz do seu artigo 1.º, n.º 3, «a todos os sectores de atividade, privados e públicos»).

Há outras dimensões objetivas a considerar, designadamente a qualidade da prestação de serviços aos cidadãos, dada a interdependência com os horários de funcionamento dos serviços e de atendimento ao público. Acresce que as limitações legais ao tempo de trabalho também podem ser relevantes, enquanto instrumentos de políticas de emprego, já que a diminuição ou aumento daquela duração tende a exercer uma influência direta sobre as necessidades de pessoal.

É, por isso, natural que o sentido da autorização legislativa para a primeira regulação do regime geral da duração e horário de trabalho na Administração Pública - o artigo 16.º, alínea b), da Lei n.º 2/88, de 26 de Janeiro - apontasse para a aproximação ao regime de contrato de trabalho, às soluções vigentes na Administração dos países comunitários e salientasse as obrigações decorrentes das convenções internacionais. Do mesmo modo, compreende-se que tal regulação - contida no Decreto-Lei n.º 187/88, de 27 de maio - se preocupasse especialmente com a flexibilidade do regime, em particular do ponto de vista da fixação da duração máxima diária e semanal do trabalho e das diferentes modalidades de horário que podem ser adotadas, numa perspetiva de maior racionalização da gestão e funcionamento dos serviços e de clarificação e defesa dos interesses dos seus utentes (cf. o respetivo preâmbulo).

Por ocasião da aprovação do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de agosto - também aprovado ao abrigo de lei de autorização legislativa (a Lei n.º 11/98, de 24 de fevereiro) -, ainda que sem esquecer o lado subjetivo, voltaram a avultar as dimensões objetivas da disciplina do tempo de trabalho. Nesse sentido, pode ler-se no respetivo preâmbulo:

«Decorridos cerca de 10 anos sobre a sua aplicação, impõe-se adaptar este regime [- o constante do Decreto-Lei n.º 187/88 -] às transformações sócio-laborais que se têm vindo a verificar, bem como às alterações que a experiência vem ditando, no sentido de melhorar o funcionamento e a operacionalidade dos serviços e organismos da Administração Pública, tendo em vista a sua adequação às necessidades e à disponibilidade dos cidadãos.

De entre as alterações introduzidas merecem realce: a distinção entre o período de funcionamento e o período de atendimento, com a obrigatoriedade de afixação pública deste, a uniformização da duração do horário de trabalho [...], a faculdade da abertura dos serviços em dias de feiras e mercados relevantes, a criação do regime de prestação de trabalho sujeito apenas ao cumprimento de objetivos, situação que facilita a concretização do designado 'teletrabalho', o alargamento do âmbito de aplicação do trabalho a meio tempo e a atribuição dos dirigentes máximos dos serviços da responsabilidade de gestão dos regimes de prestação de trabalho, entre outras.»

Idênticas preocupações de uma gestão racionalizada dos recursos humanos e de servir melhor o público estão também presentes na disciplina da duração e organização do tempo de trabalho constante do artigo 117.º e seguintes do RCTFP.

15 - Como resulta do próprio artigo 2.º da Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, este diploma veio estabelecer um período normal de trabalho diário e semanal de referência para todos os trabalhadores em funções públicas - nomeados e contratados. A importância de tal período projeta-se quer em relação aos trabalhadores, uma vez que baliza a duração máxima do tempo de trabalho diário e semanal; quer em relação ao funcionamento dos próprios serviços e ao atendimento ao público, porquanto os períodos correspondentes estão correlacionados com o período normal de trabalho (cf. os artigos 2.º, 3.º e 17.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de agosto; e os artigos 122.º, 123.º e 133.º do RCTFP).

É em função da redefinição de tal período operada pelo artigo 2.º, n.º 1, da citada Lei que, depois, deve ser feita a adaptação dos horários específicos (artigo 2.º, n.º 2); e que são determinadas as alterações a preceitos dependentes, seja do RCTFP (artigo 3.º), seja do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de agosto (artigo 4.º). Não por acaso, aquele período é referido como «período normal de trabalho de referência» (artigo 2.º, n.º 2). Com efeito, o RCTFP e o Decreto-Lei n.º 259/98 consagram diversos mecanismos de organização do tempo de trabalho que permitem adequar o tempo de trabalho às variações registadas quanto às necessidades dos serviços (v.g. a adaptabilidade e o banco de horas).

Em especial, no tocante à definição do limite máximo do tempo de trabalho diário e semanal, importa considerar, em primeiro lugar, que da conjugação do citado período normal de trabalho de referência previsto no n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 68/2013 com o n.º 3 do mesmo preceito, só resulta que esse limite máximo não é rígido e fixo, dado que a fixação do período normal de trabalho em oito horas por dia e quarenta horas por semana não prejudica a previsão, por diploma próprio, de períodos superiores.

Para além disso, e considerando especificamente o regime do Decreto-Lei n.º 259/98, verifica-se que o citado período normal de trabalho corresponde à duração máxima do período normal de trabalho diário, não podendo o trabalho extraordinário - que é, em regra, de prestação obrigatória (artigo 26.º, n.os 2 e 3) - exceder duas horas por dia nem determinar um período de trabalho diário superior a nove horas (cf. os artigos 8.º, n.º 1, e 27.º, n.os 1 e 2). Os horários flexíveis e rígidos tomam em consideração o período normal de trabalho diário (cf. os artigos 16.º, n.os 3 e 5, e 17.º, n.º 2). Quanto à duração semanal do trabalho, rege o artigo 7.º, que prevê quarenta horas (nova redação do n.º 1), sem prejuízo da admissão de regimes de duração semanal inferiores (cf. o n.º 2).

Já no que se refere ao regime do RCTFP, o respetivo artigo 126.º, n.º 1, estabelece que o período normal de trabalho diário é de oito horas por dia e quarenta horas por semana. Os limites máximos da duração do trabalho extraordinário são fixados com referência ao período normal diário (cf. o artigo 161.º, n.º 1). Além disso, prevê-se um regime de flexibilização do tempo de trabalho similar ao regulado no Código do Trabalho. Essa previsão é, basicamente, a de um regime flexível de tempo de trabalho, constando do artigo 127.º e seguintes do RCTFP. Mas também esse regime está submetido a limites máximos, diários e semanais. Na verdade, o que releva é o cálculo do período de trabalho em termos médios, num período pré-determinado. O período normal de trabalho pode, deste modo, deixar de ser igual em todos os dias e em todas as semanas do ano, sendo antes adaptado às necessidades do serviço, de modo a dosear o esforço e a disponibilidade exigidos aos trabalhadores em função do interesse público. Consequentemente, e em regra, o trabalhador poderá prestar mais horas de trabalho num determinado dia ou semana, desde que noutro dia ou semana trabalhe menos, de modo a que a média do tempo de trabalho num período pré-definido - o «período de referência» (cf. o artigo 128.º do RCTFP) - não ultrapasse um limite máximo fixado a partir da duração do período normal de trabalho de referência.

Pode, assim, concluir-se que, dentro do regime «normal» de duração de trabalho, o limite máximo é o fixado no n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 68/2013. Esse limite só pode ser excedido pelos mecanismos de flexibilização taxativamente fixados na lei. E, mesmo o regime «extraordinário» de duração de trabalho é balizado em função da duração do tempo de trabalho «normal». Por isso, ainda que a normação aplicável aos trabalhadores em funções públicas não contenha a indicação de um limite expressamente designado como limite máximo (absoluto), de forma alguma pode sustentar-se que existe na ordem jurídica portuguesa um vazio legal, facultativo de um livre poder decisório da Administração, enquanto empregador: o período normal de trabalho de referência fixado no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 68/2013 é um período que não pode ser excedido, pelo que a sua duração baliza simultaneamente um limite máximo da duração do tempo de trabalho, ressalvados os casos em que diploma próprio venha fixar períodos de maior duração (cf. o n.º 3 do citado artigo 2.º). Tal período funciona, assim, como um patamar (ou como uma «bitola») em função do qual se apuram os diferentes limites máximos da duração do tempo de trabalho. Nesse sentido, é correta a metáfora de que se socorre o requerente: o disposto no n.º 1 do artigo 2.º daquela Lei representa «a âncora em torno da qual todos esses regimes secundários giram»; toda a «regulamentação do tempo de trabalho tem o seu epicentro na norma que, hoje, fixa o período normal de trabalho em oito horas por dia e em quarenta horas por semana».

Ou seja, no que respeita aos trabalhadores em funções públicas - nomeados e contratados -, a ordem jurídica portuguesa estabelece, a partir da referência do período normal de trabalho fixado no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 68/2013, limites máximos, quer do período normal de trabalho, quer dos períodos previstos em regimes especiais, como é o caso do banco de horas, da adaptabilidade individual ou da adaptabilidade grupal, quer ainda da duração do trabalho extraordinário. Nem outra coisa seria admissível, não só em face do imperativo constitucional constante do artigo 59.º, n.º 2, alínea d), como também do disposto na Diretiva n.º 2003/88/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de novembro de 2003, relativa a determinados aspetos da organização do tempo de trabalho. Esta Diretiva é aplicável, à luz do seu artigo 1.º, n.º 3, «a todos os sectores de atividade, privados e públicos». E, nos termos do seu artigo 6.º, alínea b), a duração média do trabalho em cada período de sete dias não pode exceder as 48 horas, incluindo as horas extraordinárias.

16 - Decorre do exposto, que a definição do período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas, enquanto termo de referência para a fixação dos limites máximos da duração do tempo de trabalho de tais trabalhadores, é um aspeto nuclear e estruturante do regime próprio da relação de emprego público, quer em razão da sua importância para os próprios trabalhadores, em especial devido à conexão com os seus direitos fundamentais à saúde, à conciliação da atividade profissional com a vida familiar, ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho e ao descanso semanal - artigo 59.º, n.º 1, alíneas b), c) e d), e n.º 2, alínea b), da Constituição; quer como condição relevante para garantir a eficácia, eficiência e qualidade da ação da Administração na prossecução do interesse público (artigo 266.º, n.º 1, da Constituição). Como tal, aquela definição constitui uma «base do regime da função pública», nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea t), da Constituição. Assim, o artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013, ao estabelecer ele próprio um período normal de trabalho de referência aplicável apenas aos trabalhadores da Administração Pública da Região Autónoma dos Açores, está a disciplinar uma matéria que integra a reserva de competência legislativa da Assembleia da República. Consequentemente, aquele preceito do Decreto n.º 22/2013 é organicamente inconstitucional, conforme sustenta o requerente.

B.2. A violação da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República em matéria de direitos, liberdades e garantias

17 - A mencionada interferência do limite máximo da duração do tempo de trabalho em função do estabelecimento de um período normal de trabalho de referência com os citados direitos dos trabalhadores, em especial os referidos pelo requerente no seu pedido - o direito ao repouso e o direito a um limite máximo da jornada de trabalho [artigo 59.º, n.º 1, alínea d), da Constituição] - justifica a análise do segundo vício de inconstitucionalidade invocado: sendo tais direitos análogos a direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, devido à sua determinabilidade material logo ao nível dos preceitos constitucionais que os consagram, ocorre uma violação da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República quanto à conformação normativa desta segunda categoria de direitos prevista no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição.

Com efeito, e diferentemente do que parece entender a ALRAA, não vem questionada a violação dos direitos ao repouso e a um limite máximo da jornada de trabalho pelo Decreto n.º 22/2013; a questão suscitada pelo requerente é apenas a da legitimidade constitucional da ALRAA para aprovar um diploma contendo disciplina inovatória sobre os citados direitos.

A resposta a tal questão passa, assim: (i) por confirmar que aquele Decreto interfere com os citados direitos dos trabalhadores; (ii) em caso afirmativo, por esclarecer se os mesmos direitos possuem uma natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias; e (iii) igualmente em caso afirmativo, por determinar se a matéria dos direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias integra a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República [artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição].

18 - O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre a matéria das condições e dos limites da duração do trabalho - na altura, a propósito dos limites de duração do «trabalho suplementar» -, concluindo tratar-se de matéria cuja disciplina legislativa incumbia aos órgãos da República. Com efeito, entendeu-se no Acórdão n.º 212/92, além do mais, que:

• O carácter unitário do Estado e os laços de solidariedade que devem unir todos os portugueses exigem que a legislação sobre matéria com relevo imediato para a generalidade dos cidadãos seja produzida pelos órgãos de soberania (Assembleia da República ou Governo), devendo ser estes a introduzir as especialidades ou derrogações que se mostrem necessárias, designadamente, por, no caso, concorrerem interesses insularmente localizados; e

• A fixação das condições e dos limites da duração do trabalho suplementar é um daqueles domínios em que a Constituição reclama a intervenção do legislador nacional, pelo que não podem as assembleias legislativas regionais editar, validamente, normação sobre esta matéria; e ainda

• Acresce que neste particular domínio resulta do artigo 59.º, n.º 2, alínea b), da Constituição, que incumbe ao Estado assegurar as condições de trabalho, retribuição e repouso a que os trabalhadores têm direito, nomeadamente a fixação a nível nacional, dos limites da duração do trabalho.

Neste aresto a natureza destes direitos foi abordada, mas o Tribunal não tomou nenhuma decisão sobre a mesma:

«[N]o particular domínio da matéria em causa, resulta do disposto no artigo 59.º, n.º 2, alínea b), da Constituição, que incumbe ao Estado assegurar as condições de trabalho, retribuição e repouso a que os trabalhadores têm direito, nomeadamente 'a fixação a nível nacional, dos limites da duração do trabalho'.

Independentemente da questão de saber se todos os direitos dos trabalhadores reconhecidos naquele preceito (sejam dirigidos contra as entidades patronais, sejam dirigidos ao Estado) dispõem de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias (e a resposta haveria de ser certamente negativa), deve dizer-se que a fixação dos limites da duração do trabalho, no caso, a fixação das condições de prestação e dos limites quantitativos da duração do trabalho suplementar (e estas duas realidades interpenetram-se entre si), há-de pertencer aos órgãos da República.»

19 - A doutrina de uma «reserva legislativa da República ou do Estado» implícita e referente a matérias que, apesar de não se encontrarem identificadas nas listas dos artigos 164.º e 165.º da Constituição, ainda assim, e devido a extravasarem o âmbito regional, devem ser objeto de legislação emanada pelos órgãos de soberania, permanece válida, mesmo depois da sexta revisão constitucional (2004), que alargou significativamente o âmbito objetivo possível da competência legislativa primária das regiões autónomas (cf., em especial, os Acórdãos n.os 258/2007, 423/2008 e 304/2011). No entanto, a sua aplicabilidade só deve ser equacionada depois de se verificar que não têm aplicação as reservas de competência legislativa da Assembleia da República expressamente consagradas no texto constitucional.

In casu tal implica uma apreciação da natureza dos direitos ao repouso e a um limite máximo da jornada de trabalho - são estes os direitos que o requerente reputa análogos aos direitos, liberdades e garantias, para o efeito de considerar a fixação da duração máxima do período normal de trabalho como uma matéria integrada na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República - previstos no artigo 59.º, n.º 1, alínea d), da Constituição. O pressuposto desta análise - já demonstrado a propósito da respetiva qualificação como base do regime da função pública - é o de que o artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013, ao fixar um período normal de trabalho de referência, estabelece simultaneamente os limites máximos da duração do tempo de trabalho dos trabalhadores da Administração Pública da Região Autónoma dos Açores.

No sentido da exigência da análise da natureza daqueles direitos concorre igualmente a circunstância, já referida, de que a incumbência do Estado de assegurar, a nível nacional, os limites da duração do trabalho referida no artigo 59.º, n.º 2, alínea b), da Constituição é instrumental relativamente aos direitos fundamentais previstos no n.º 1, alíneas a) e d), do mesmo artigo, (cf. supra o n.º 7, em especial, as referências a Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. i, cit., anot. xi ao artigo 59.º, p. 776; e Rui Medeiros em Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, t. i, cit., anot. xxi ao artigo 59.º, p. 1165).

20 - Liminarmente importa recordar que, como referido no Acórdão n.º 154/2010, e sem prejuízo de uma situação estatutária com um denominador comum a todos os trabalhadores em funções públicas, a substituição no artigo 269.º da Constituição da locução «funcionários e agentes» pela de «trabalhadores da Administração Pública» operada na sequência da primeira revisão constitucional visou deixar claro que são também aplicáveis àqueles trabalhadores os direitos fundamentais previstos para os demais trabalhadores. Nesse sentido, afirmou-se no Acórdão n.º 474/2002:

«[A]ssinale-se que o artigo 59.º da Constituição tem como destinatários todos os trabalhadores, abrangendo também, obviamente, os trabalhadores da Administração Pública - designação expressamente usada no artigo 269.º da Lei Fundamental. Aliás neste sentido se pronunciam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição..., citada, nota iii ao artigo 53.º, 286), como resulta do passo onde indicam que os ''direitos previstos neste capítulo (bem como no artigo 59.º) são direitos específicos dos trabalhadores, e só a eles são constitucionalmente reconhecidos e garantidos. Saber qual é a noção constitucional de trabalhador é, por isso, de importância primordial. Não contendo a Constituição nenhuma definição expressa, o conceito há-de ser definido a partir do conceito jurídico comum, sem prejuízo das qualificações que a Constituição exigir. Haverá por isso de considerar-se trabalhador para efeitos constitucionais o trabalhador subordinado, ou seja, aquele que trabalha ou presta serviços por conta e sob direção e autoridade de outrem, independentemente da categoria deste (entidade privada ou pública) e da natureza jurídica do vínculo (contrato de trabalho privado, função pública etc.). Estão assim seguramente abrangidos pelo conceito os funcionários públicos ('trabalhadores da Administração Pública', é a expressão utilizada no art. 269.º)".»

E são várias as decisões em que o Tribunal fez aplicação desta doutrina, mormente no que se refere ao direito à segurança no emprego (artigo 53.º da Constituição): v., entre outros, os Acórdãos n.os 285/92, 295/92, 4/2003, 302/2009, 76/2013 e 474/2013.

21 - A inter-relação do período normal de trabalho de referência fixado pelo artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013 com os direitos ao repouso e a um limite máximo da jornada de trabalho é óbvia, já que a delimitação recíproca do tempo de trabalho (qualquer período durante o qual o trabalhador está a desempenhar a atividade ao serviço do empregador ou permanece adstrito à realização de tal prestação, incluindo as interrupções e os intervalos legalmente previstos) e do período de descanso (todo aquele período de tempo que não seja «tempo de trabalho»), assim como a definição dos limites à duração do trabalho diário e semanal pressupõem a fixação de um período normal de trabalho, entendido como «o tempo de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, medido em número de horas por dia e por semana» (cf. o artigo 120.º do RCTFP; v. também, nos artigos 117.º, 119.º e 126.º do mesmo diploma, as noções legais dos conceitos referidos no texto; por outro lado, os mecanismos de flexibilização do tempo de trabalho tomam como referência precisamente o «período normal de trabalho» - cf. ibidem o artigo 127.º e seguintes; cf., finalmente, a disciplina homóloga constante dos artigos 7.º e 8.º do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de agosto).

De resto, a simples leitura dos artigos do RCTFP e do Decreto-Lei n.º 259/98 que são objeto de alteração, respetivamente, pelos artigos 3.º e 4.º da Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, em consequência da redefinição do período normal de trabalho de referência operada pelo artigo 2.º, n.º 1, da mesma Lei - e que o artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013 visa afastar relativamente à Administração Pública regional - é, só por si, elucidativa.

22 - A Constituição da República Portuguesa funda-se na dignidade da pessoa humana, pelo que não pode surpreender a atenção e o desenvolvimento que concede aos direitos dos trabalhadores, direitos decorrentes da dignidade do trabalho enquanto atividade concebida como destinada a prover às necessidades de uma vida digna. O Tribunal Constitucional tem por isso sublinhado - como, por exemplo, no Acórdão n.º 368/97 - que a permanente disponibilidade do trabalhador para acorrer a uma qualquer solicitação decorrente da sua atividade profissional consubstanciaria uma privação do período de autodeterminação e de descanso, constitucionalmente inadmissível:

«Com efeito, o dever principal que cabe ao trabalhador por força da celebração do contrato de trabalho não compreende apenas o desenvolvimento da atividade laboral, abrange também o seu estado de disponibilidade, para o recebimento de uma concreta indicação no sentido do exercício de uma qualquer prestação conexa com o trabalho devido [...].

Assim, esta disponibilidade do trabalhador tem de ter uma dimensão temporal, o que significa que tem de ter limites, nomeadamente um limite máximo.»

Deste modo, e considerando a respetiva função de referência para a definição dos limites máximos da duração do tempo de trabalho (cf. supra o n.º 15), ao estatuir sobre o período normal de trabalho, o artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013 a ALRAA está, desde logo e num primeiro momento, a editar uma norma concretizadora do conteúdo dos direitos ao repouso e a um limite máximo da jornada de trabalho, indispensável ao seu exercício efetivo.

23 - Os direitos em apreço, embora previstos num preceito relativo aos direitos económicos dos trabalhadores - o artigo 59.º, n.º 1, alínea d), da Constituição - têm sido considerados pela jurisprudência constitucional como análogos aos direitos, liberdades e garantias, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 17.º da Constituição (cf. os Acórdãos n.os 373/91, 368/97 e 635/99). E a doutrina tem apoiado tal entendimento (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. i, cit., anots. i e vi ao artigo 59.º, p. 770 e pp. 773-774); Rui Medeiros em Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, t. i, cit., anot. xiii ao artigo 59.º, p. 1157; e Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa, 5.ª ed., Almedina, Coimbra, 2012, p. 187).

A primeira função dos direitos fundamentais, em especial dos direitos, liberdades e garantias, é a defesa da pessoa humana e da sua dignidade perante os poderes públicos e de outros esquemas políticos coativos (cf. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª ed., Almedina, Coimbra, 2003, p. 407). Essa função de direitos de defesa é cumprida, num plano jurídico-subjetivo, mediante a atribuição do «poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)» (v. Gomes Canotilho, ibidem, p. 408; sobre o «estatuto constitucional» dos cidadãos fundado na titularidade de direitos fundamentais e as respetivas dimensões negativa e positiva, subjetiva e objetiva, - a «natureza dupla» (Doppelcharakter) dos direitos fundamentais -, cf. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., C.F. Müller, Heidelberg, 1995, p. 127 e seguintes). Nesse sentido, pode afirmar-se, com Vieira de Andrade, que os direitos, liberdades e garantias se caracterizam «por terem uma função primária de defesa da autonomia pessoal, ainda que [...] a própria função de defesa e sobretudo a necessária proteção e a adequada promoção dos direitos impliquem prestações estaduais positivas, [que] constituem dimensões instrumentais, ao passo que nos direitos económicos, sociais e culturais constituem o respetivo conteúdo principal» (v. Autor cit., ob. cit., p. 174).

E este Autor prossegue:

«[O] recorte do âmbito de aplicação do regime de direitos, liberdades e garantias deve justamente ter em conta os elementos característicos desse regime, na medida em que revelam a sua razão de ser. E, nesta perspetiva, são particularmente significativas as disposições que, no artigo 18.º [da Constituição], estabelecem a aplicabilidade direta dos direitos, liberdades e garantias e impõem, como limite material ao poder de restrição do legislador ordinário, o conteúdo essencial dos direitos: estas disposições pressupõem que o conteúdo dos direitos respetivos é determinado pelos próprios preceitos constitucionais. [Assim,] ao estabelecer dois regimes diferentes para os direitos fundamentais, a Constituição pressupõe dois tipos de direitos: aqueles cujo conteúdo principal é essencialmente determinado ou determinável ao nível das opções constitucionais e aqueles outros cujo conteúdo principal terá de ser, em maior ou menor medida, determinado por opções do legislador ordinário, ao qual a Constituição confia poderes de determinação ou concretização. [...]

Do que se trata é, então, de surpreender uma diversidade de convicção (determinação) na intenção normativa dos direitos fundamentais: em relação a alguns deles, deve entender-se que as normas constitucionais são capazes de fornecer todos os elementos e critérios necessários e suficientes para a sua aplicação, ou seja, os direitos são determinados por opções constitucionais; em relação a outros, só a intervenção autónoma do legislador ordinário pode definir o seu conteúdo, concretizando os preceitos respetivos e desenvolvendo assim a intenção normativa em termos de produzir direitos certos e determinados.

[A] linha de separação introduzida por este critério leva a incluir no âmbito de aplicação do regime dos direitos, liberdades e garantias, além dos direitos a abstenções, imediatamente aplicáveis, os direitos (faculdades) a prestações que tenham por objeto um comportamento estadual que possa dizer-se de execução vinculada da Constituição; pelo contrário, exclui os direitos a prestações materiais ou jurídicas a que corresponda um comportamento mais ou menos livre do legislador, enquanto poder estadual autónomo.» (v. ibidem, pp. 175-177).

Daí que a analogia de natureza a estabelecer nos termos do artigo 17.º da Constituição respeite, segundo o mesmo Autor, cumulativamente a dois elementos: «tratar-se de uma posição subjetiva individual [...] e poder essa posição subjetiva [...] ser determinada a um nível que seja considerado materialmente constitucional» (v. ibidem, p. 186). A determinação ou determinabilidade «significam apenas uma densidade essencial autónoma ao nível constitucional, que exclui a liberdade de conformação política pelo legislador do conteúdo principal» do direito em causa - mas já não a interpretação concretizadora jurisprudencial (v. idem, ibidem, p. 178; no mesmo sentido essencial, v. também, o critério estrutural proposto por Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, t i, cit., anot. ii ao artigo 17.º, p. 304).

Precisando o critério da determinabilidade ao nível constitucional dos direitos fundamentais a que é aplicável o regime dos direitos, liberdades e garantias, refere ainda Vieira de Andrade:

«[Tal] determinação ou determinabilidade ao nível constitucional não significa, no entanto, que haja uma suficiência incondicional dos preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias. Ao invés, a intervenção legislativa é indispensável [...] para a acomodação, proteção e promoção dos direitos e pode sê-lo, em grau maior ou menor, para assegurar procedimentalmente o seu exercício ou até para concretizar o respetivo conteúdo.

A determinação ou determinabilidade significam apenas uma densidade essencial autónoma ao nível constitucional, que exclui a liberdade de conformação política pelo legislador do conteúdo principal dos direitos, liberdades e garantias.» (v. ibidem, pp. 177-178).

Com efeito, uma coisa é a «necessidade de uma concretização jurídico-política da Constituição ou de uma conformação do conteúdo dos direitos fundamentais» a prestações materiais ou jurídicas; outra coisa é serem prestações desse tipo «necessárias ou indispensáveis ao exercício efetivo dos direitos de participação política (designadamente do direito de voto) ou de direitos de liberdade, em especial nos direitos dependentes de um procedimento. Por exemplo, [...] no nosso sistema, o legislador não pode decidir se estabelece, ou não, um horário máximo de trabalho diário [...]. Em todos estes casos, a Constituição vincula apertadamente o legislador e, expressa ou implicitamente, determina no essencial as soluções que este deve consagrar. Não está, assim, em causa apenas [...] a obrigatoriedade da intervenção legislativa, mas também sobretudo o grau de determinação do conteúdo da intervenção legislativa organizadora ou prestadora, ou seja a sua vinculação. [Trata-se, nestes casos,] de 'atos legislativos constitucionalmente devidos', que configuram uma concretização jurídico-interpretativa da Constituição» (assim, v. Vieira de Andrade, ibidem, pp. 181-183).

No mesmo sentido, também já decidiu este Tribunal no Acórdão n.º 373/91:

«As normas dos artigos 9.º (conceito e modalidades de retribuição), 13.º (duração do trabalho), 15.º (descanso semanal) e 16.º (direito a férias) [- todos do diploma então sob fiscalização, o Decreto aprovado pelo Conselho de Ministros, respeitante ao regime jurídico do serviço doméstico, alterando o Decreto-Lei n.º 508/80, de 21 de outubro] constituem o segundo dos blocos normativos autonomizados por conveniências metodológicas.

Todas elas têm de comum respeitarem a 'direitos sociais', vinculativos para o legislador que lhes deve dar execução, 'concretizando-os'.

Também outros traços comuns lhe assistem: consagram direitos constitucionalmente reconhecidos [artigo 59.º, n.º 1, alíneas a) e b), da CR], cuja mediação legislativa não lhes retira a aplicabilidade directa, são vinculativos genericamente, só podem ser restringidos por lei nos casos expressamente previstos na Lei Fundamental e à luz de interesses públicos constitucionalmente relevantes, restrições essas de carácter geral e abstracto, em princípio, sem efeitos retroactivos e, de qualquer modo, sempre proporcionadas e adequadas.

Os preceitos citados respeitam, em primeira linha, ao direito à retribuição do trabalho, ao direito a um limite máximo da jornada de trabalho, ao direito a descanso semanal e a férias periódicas, sendo certo que a doutrina constitucionalista nacional os elenca como 'direitos análogos' com impressivo consenso: v. g., Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1.º vol., 2.ª ed., Coimbra, 1984, pp. 129 e 322, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo iv, Coimbra, 1988, pp. 143 e 144, e Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais, p. 212.

Estes direitos são dotados de um núcleo essencial intocável que, nessa dimensão, se configura como uma verdadeira garantia, pelo que, ao menos no que a esse núcleo se refere, não se vê motivo bastante para nos afastarmos da posição expressa da doutrina quanto à sua qualificação como 'direitos análogos' aos 'direitos, liberdades e garantias' [...].» (itálicos aditados)

Esse núcleo essencial traduz-se, no que se refere aos direitos invocados pelo requerente, na delimitação positiva da duração máxima do trabalho diário e semanal. Tal delimitação pode variar quantitativamente - mais ou menos horas -, mas a mesma não pode deixar de existir - o legislador tem de fixar, direta ou indiretamente, um número máximo de horas de trabalho diário e semanal - e ser definida em termos razoáveis - a duração máxima do tempo de trabalho tem de possibilitar, no mínimo, o repouso diário e semanal e deixar ainda tempo livre destinado à realização pessoal do trabalhador e à vida familiar. Quanto ao núcleo essencial assim definido, existe manifestamente uma analogia com outros direitos fundamentais qualificados como direitos, liberdades e garantias (como, por exemplo, o direito à segurança no emprego: neste caso, também se exige que na disciplina normativa do despedimento com justa causa o legislador acautele o valor constitucional da segurança no emprego).

24 - Esta analogia substancial entre direitos fundamentais expressamente qualificados pela Constituição como «direitos, liberdades e garantias» e os «direitos fundamentais de natureza análoga» a que se refere o artigo 17.º da mesma Lei Fundamental - ao menos quando uns e outros constem da própria Constituição - justifica a aplicação aos segundos não só do regime material dos primeiros, como também do respetivo regime orgânico-formal, em especial no que se refere à reserva de competência legislativa da Assembleia da República prevista no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição (nesse sentido, v. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. i, cit., anot. iv ao artigo 17.º, pp. 372-373; e Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa, cit., p. 187).

O entendimento consolidado deste Tribunal vai igualmente no sentido da amplitude máxima da reserva de competência parlamentar ínsita na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º, de modo a abranger também os direitos análogos do artigo 17.º: cf., por exemplo, os Acórdãos n.os 373/91 (respeitante, entre outros, ao direito à jornada máxima de trabalho e ao direito ao descanso semanal), 231/2000, 563/2003 e 258/2006. Veja-se igualmente a reafirmação de tal entendimento no Acórdão n.º 75/2013: «a jurisprudência consolidada deste Tribunal (a título de exemplo, ver os Acórdãos n.º 329/99, n.º 187/01, n.º 491/02, n.º 358/05 e n.º 304/10) [...], que se reitera, entende que a redação daquela norma de reserva relativa abrange igualmente os 'direitos análogos'».

25 - O artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013, ao estabelecer o período normal de trabalho de referência aplicável aos trabalhadores da Administração Pública da Região Autónoma dos Açores, define um novo patamar a partir do qual são fixados os limites temporais do direito ao repouso e o limite máximo da jornada de trabalho aplicável a esses trabalhadores. Ou seja, aquele diploma vem inovar quanto à definição legislativa do conteúdo principal desses dois direitos, os quais, como referido, têm natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. Por isso, a conformação do respetivo conteúdo principal só pode ser feita por lei ou decreto-lei autorizado [cf. os artigos 165.º, n.º 1, alínea b), e 227.º, n.º 1, alínea b), ambos da Constituição]. Consequentemente, também por esta perspetiva se confirma a inconstitucionalidade orgânica imputada pelo requerente àquele diploma regional.

C) Consequências do juízo de inconstitucionalidade relativo ao artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013

26 - Considerando a relação de precedência dos vícios de inconstitucionalidade arguidos pelo requerente relativamente à mesma dimensão normativa do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013, verifica-se que a procedência das inconstitucionalidades orgânicas por violação do artigo 165.º, n.º 1, da Constituição, prejudica o interesse no conhecimento das demais inconstitucionalidades arguidas (cf. supra o n.º 7).

27 - Por outro lado, a inconstitucionalidade do citado artigo 3.º, n.º 1, importa não só a inconstitucionalidade consequente dos n.os 2 e 3 do mesmo artigo - que expressamente se lhe referem, pressupondo-o -, como, atenta a centralidade daquele preceito na economia de todo o diploma, também a inconstitucionalidade consequente dos demais artigos do Decreto n.º 22/2013 (cf. supra o n.º 6).

III. Decisão

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal decide:

Lisboa, 21 de novembro de 2013. - Pedro Machete - Maria João Antunes - Maria de Fátima Mata-Mouros - José da Cunha Barbosa - Catarina Sarmento e Castro [votei a inconstitucionalidade da norma por violação, quer do parâmetro retirado da alínea t) do n.º 1 do artigo 165.º, quer do parâmetro dado pela alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo 165.º da CRP. Todavia, neste último caso, sem subscrever, na íntegra, a fundamentação, da qual, pontualmente, me afastaria] - Maria José Rangel de Mesquita - João Cura Mariano - Fernando Vaz Ventura - Maria Lúcia Amaral - Lino Rodrigues Ribeiro - Carlos Fernandes Cadilha (com declaração de voto) - Ana Guerra Martins (com declaração de voto) - Joaquim de Sousa Ribeiro.

Declaração de voto

Pronunciei-me no sentido da inconstitucionalidade da norma do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 22/2013, mas por considerar que estava aí em causa matéria reservada à intervenção do legislador nacional que não poderia ser regulada em sentido divergente pela Assembleia Legislativa Regional.

É desde logo discutível que a fixação do horário de trabalho para os trabalhadores da Administração Pública constituía, em si, um aspeto estruturante e nuclear da relação jurídica de emprego público, em termos de poder ser incluído nas bases do regime e âmbito da função pública para efeito de integrar a reserva de competência legislativa da Assembleia da República em aplicação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea t), da Constituição da República.

A lei de bases da função pública foi instituída, mais recentemente, pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que regula as formas de constituição e cessação da relação de emprego público, o regime de carreiras, incluindo os aspetos atinentes ao recrutamento e aos mecanismos de mobilidade, bem como o respetivo sistema retributivo, mas que é inteiramente omissa quanto ao período normal de trabalho. Poderia dizer-se que constituem igualmente bases do regime da função pública as matérias cuja regulamentação a Constituição remete diretamente para a lei, aí podendo incluir-se os direitos dos trabalhadores a que se refere o artigo 59.º da Lei Fundamental, onde se faz expressa menção ao direito ao limite máximo da jornada de trabalho e ao descanso semanal [alínea d) do n.º 1]. No entanto, as normas e princípios constitucionais sobre as condições de trabalho não podem deixar de ser tidas também como referência para a delimitação positiva do direito de contratação pública, enquadrando o núcleo duro típico das matérias que constituirão o objeto próprio das convenções coletivas (Vieira de Andrade/Fernanda Maçãs, Contratação Coletiva e Benefícios Complementares de Segurança Social, Scientia Ivridica, maio-agosto de 2001, t. L, n.º 290, p. 34). Nesse sentido aponta ainda o artigo 81.º, n.º 2, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que, por remissão para a lei, identifica os acordos coletivos de trabalho como fonte normativa do contrato de trabalho em funções públicas, relativamente a aspetos relativos aos direitos e deveres recíprocos dos trabalhadores e das entidades empregadoras, em que deverá incluir-se necessariamente a duração do horário de trabalho [artigo 348.º, alínea c), do Regime de Contrato em Funções Públicas], e que, na prática, tem sido sistematicamente objeto de contratação coletiva entre entidades empregadoras públicas e associações sindicais representativas de trabalhadores da Administração Pública (cf., a título de exemplo, o acordo coletivo de trabalho n.º 1/2013 celebrado entre a Direção-Geral da Administração e Emprego Público e a Federação dos Sindicatos da Administração Pública).