Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2019 — «Na aplicação, por analogia, ao contrato de concessão comercial do n.º 1 do art.º 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3…

Na Jurisprudência, sufragando a extensão analógica do regime da agência ao contrato de concessão comercial, indicam-se, entre outros, os seguintes Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: de 13 de Setembro de 2007 (Processo n.º 07B1958); de 15 de Novembro de 2007 (Processo n.º 07B3933); de 13 de Abril de 2010 (Processo n.º 673/2002.E1.S1); de 29 de Junho de 2010 (Processo n.º 1911/04.0TBCSC.L1.S1); de 11 de Novembro de 2010 (Processo n.º 4749/03.8TVPRT.P1.S1); de 6 de Outubro de 2011 (Processo n.º 454/09.0TVLSB.L1.S1); de 2 de Dezembro de 2013 (Processo n.º 1420/06.2TVLSB.L1.S1); de 9 de Julho de 2015 (Processo n.º 2368/07.9TBVCD.P1.S1); de 29 de Setembro de 2015 (Processo n.º 1552/07.0TBPTM.E2.S1); de 24 de Maio de 2018 (Processo n.º 1212/12.0TBSTS.P1.S1); e de 4 de Outubro de 2018 (Processo n.º 19656/15.3T8PRT.P1.S1).

A Jurisprudência, trilhando o caminho percorrido noutros ordenamentos jurídicos e sustentada pela Doutrina, acabada de referenciar, defende também a aplicabilidade ao contrato de concessão comercial do regime atinente ao contrato de agência, concretamente as regras sobre indemnização de clientela estabelecidas na lei para o contrato de agência, sendo que podemos distinguir em muitos dos arestos escrutinados que se debruçaram sobre essa aplicação argumentos que vão desde a lição doutrinária de que os contratos atípicos se regem pelas normas sobre contratos típicos com as quais apresentam analogias, a par da referência consignada no próprio preâmbulo do Decreto-Lei n.º 178/86 de 3 de Julho, à tendência que decorre do Direito Comparado para aplicar, por analogia, à concessão o regime da agência, sobretudo em matéria de cessação do contrato (no n.º 4, in fine, do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 178/86 de 3 de Julho, diz-se expressamente, relativamente ao contrato de concessão: "detecta-se no direito comparado uma certa tendência para o manter como contrato atípico, ao mesmo tempo que se vem pondo em relevo a necessidade de se lhe aplicar, por analogia - quando e na medida em que ela se verifique -, o regime da agência, sobretudo em matéria de cessação do contrato"), até ao apelo da autoridade doutrinária de Pinto Monteiro, Autor que em Portugal mais atenção dedicou ao tema, outrossim, à autoridade de precedentes decisões jurisprudenciais que, reiteradamente, assumem idêntico entendimento.

Destacamos, de seguida, segmentos de alguns dos citados arestos:

"A particular estrutura jurídica do contrato de concessão comercial - aquisição e revenda dos produtos do concedente - confere-lhe a natureza de um contrato atípico, não se enquadrando em nenhum dos contratos legalmente previstos e não possuindo regulamentação legal própria, apesar da sua tipicidade social. O regime do contrato de agência, sobretudo na parte relativa à cessação do contrato, está vocacionado para ser aplicado, analogicamente, ao contrato de concessão comercial." - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Setembro de 2007 (Processo n.º 07B1958), in, www.dgsi.pt.

"O contrato de concessão comercial rege-se pelo convencionado pelas partes contratantes, pelas normas gerais dos contratos e, com a necessária adaptação, pelas normas relativas ao contrato de agência, designadamente as concernentes à indemnização de clientela. A aplicação analógica do regime do contrato de agência ao contrato de concessão comercial implica que a expressão retribuição do agente seja entendida como o rendimento líquido auferido pelo concessionário no exercício da sua actividade comercial no mencionado período." - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Setembro de 2007 (Processo n.º 07B3933), in, www.dgsi.pt.

"A jurisprudência e a doutrina portuguesas vêm entendendo, uniformemente, que o regime do contrato de agência, constante do DL n.º 178/86, de 03-07, designadamente no que se reporta à indemnização de clientela, se aplica, em princípio, por analogia, ao contrato de concessão comercial." - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Julho de 2015 (Processo n.º 2368/07.9TBVCD.P1.S1), in, www.dgsi.pt.

"Ainda que in casu não nos encontremos no domínio de um contrato de agência mas de distribuição comercial, o arquétipo legal do contrato de agência tem sido considerado, especialmente no que se refere à atribuição de uma indemnização de clientela, a figura matriz dos contratos de concessão comercial em cujo género se integram várias espécies negociais, entre as quais justamente os contratos de distribuição. Por conseguinte, justifica-se, face às circunstâncias concretamente apuradas nos autos, e na medida em que o fundamento dessa indemnização é o incremento da clientela que reverte a favor do principal, enquanto o agente perde a retribuição que poderia auferir daquela clientela se o contrato não tivesse terminado, a atribuição de uma indemnização de clientela, nos termos dos arts. 33.º e 34.º do DL n.º 178/86, de 03-07, calculada com base na equidade." - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Maio de 2018 (Processo n.º 1212/12.0TBSTS.P1.S1), in, www.dgsi.pt.

3.3 - Da indemnização de clientela/compensação no contrato de concessão comercial

Reconhecendo-se, assim, a tendência dominante no sentido de uma posição de princípio favorável à aplicação analógica do regime do contrato de agência a figuras contratuais distintas da agência mas que se compreendem dentro das realidades negociais que se convencionou apelidar de contratos de distribuição, concretamente o contrato de concessão, importa colocar a questão de saber em que medida o concessionário poderá ser compensado do seu esforço quando, no termo do contrato, deixar de poder beneficiar do mercado por si criado, o qual passará a ser explorado pelo concedente ou por um outro distribuidor.

Como sabemos, a figura da indemnização de clientela estava já regulamentada na versão inicial do Decreto-Lei n.º 178/86 de 3 de Julho, sendo que a Directiva 86/653/CEE impôs aos Estados membros a consagração desta solução nas suas legislações nacionais, concedendo, porém, que cada Estado-Membro pudesse optar entre dois modelos, tendo o legislador português perfilhado o entendimento de que a indemnização de clientela não é uma verdadeira indemnização, mas sim uma compensação devida pelo principal ao agente após a cessação do contrato.

Daqui decorre que a indemnização de clientela pode ser devida seja qual for a forma de cessação do contrato (acordo das partes, caducidade, denúncia ou resolução), e não está dependente da verificação de qualquer dano, sendo seu desiderato permitir a compensação do agente pelos benefícios que o principal, ou um novo distribuidor que venha ocupar a posição do cessante, vai continuar a auferir em resultado do seu esforço, mesmo após o termo do contrato, importando, assim, conceber a figura em causa, pese embora a terminologia legal do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, como um direito a uma compensação a pagar pelo principal ao distribuidor, após a extinção do negócio jurídico.

Estatui este último artigo que:

"1. Sem prejuízo de qualquer outra indemnização a que haja lugar, nos termos das disposições anteriores, o agente tem direito, após a cessação do contrato, a uma indemnização de clientela, desde que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos seguintes:

A atribuição do direito à indemnização de clientela/compensação depende, pois, da verificação cumulativa dos consignados requisitos de carácter positivo, anotando-se, todavia, que o principal poderá fazer precludir o estabelecido direito, caso demonstre facticidade que sustente algum dos requisitos de índole negativa prevenidos no n.º 3 do citado artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril.

Ao legitimarmos a aplicação analógica do regime do contrato de agência a figuras contratuais distintas da agência mas que se compreendem dentro das realidades negociais que se convencionou apelidar de contratos de distribuição, concretamente o contrato de concessão, há que analisar em que condições a enunciada figura da indemnização de clientela prevenida para o contrato de agência se conforma com o contrato de concessão comercial, enquanto contrato de distribuição comercial.

Como já adiantámos e aqui reiteramos, em razão da inexistência de enquadramento legal para o contrato de concessão comercial, a Doutrina e a Jurisprudência têm lançado mão das soluções previstas no Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, para a construção das soluções legais aplicáveis a este atípico contrato. Pese embora as particulares características que autonomizam tipologicamente o contrato de agência e o contrato de concessão comercial, desde logo, o agente actua em nome e no interesse do principal, ao invés do concessionário que actua em nome próprio, não poderemos desvalorizar a existência de significativas semelhanças entre si, decorrentes, desde logo, da circunstância de se enquadrarem na função jurídico-económica dos contratos de distribuição, integrados que estão na rede de distribuição do principal, sendo por este utilizados para o escoamento dos seus produtos, donde, ao colaborar na colocação dos produtos do principal no mercado, é, inegavelmente, reconhecido ao concessionário um desempenho essencial na angariação de clientela, a qual se vai fidelizando aos produtos e marcas do principal, aumentando dessa forma os respectivos mercados.

A este propósito, José Alberto Vieira, in O Contrato de Concessão Comercial, Reimpressão, Coimbra Editora, 2006, páginas 125 a 127, escreveu: "O concessionário, durante a vida da relação contratual, estimula o seu círculo de clientela de modo a aumentar o número de compradores dos produtos objecto da concessão comercial.

O contrato vincula-o, inclusivamente, não só a desenvolver uma actividade promocional (v. g. a publicidade, a participação em feiras, salões e exposições, etc), como a prospectar clientela para o concedente. Um dos pontos de diligência do concessionário, no cumprimento do contrato, reside, pois, em cativar os seus conhecimentos, os seus clientes e rendê-los à compra dos produtos. O concessionário procede, assim, a favor do concedente, na criação ou desenvolvimento da clientela. Na constância do contrato, o esforço despendido pelo concessionário no incremento da clientela beneficia-o também. O aumento de fiéis à marca do concedente equivale ao potenciamento das vendas e, concomitantemente, dos lucros na revenda. Compreende-se, facilmente, que o concessionário aceite de bom grado e cumpra diligentemente as obrigações de promoção e prospecção de clientela. O pior vem depois, com a cessação da relação contratual. Consciente de haver desenvolvido ou criado uma clientela para a marca do concedente, por um lado, e sabendo que a sua actividade, levada a cabo no período contratual, beneficiará, no futuro, exclusivamente, o ex-contraente, por outro, até, possivelmente, com prejuízo de empreendimentos seus, o concessionário sentir-se-á inconformado com aquilo que considera ser um prejuízo. A questão, afrontada em moldes diferentes de país para país, tem recebido orientações opostas na jurisprudência. Para lá do Direito belga, portador de uma resposta de sinal positivo, na Alemanha a doutrina e, fundamentalmente, a jurisprudência, assimilam a posição do concessionário à do agente para o efeito de estenderem, analogicamente, a norma do § 89-b do HGB. Já em França a jurisprudência pende, acentuadamente, para a solução contrária.

Os argumentos contra o paralelismo agente-concessionário resumem-se, basicamente, a dois. O primeiro é este: o concessionário, ao contrário do agente, actua em seu nome e por sua conta, desenvolvendo um comércio próprio. O segundo assenta na negação da relevância do papel do comerciante na revenda: a decisão de compra de um produto é o resultado da ponderação de factores estranhos ao concessionário. A compra de um automóvel, por exemplo, atende às características do veículo, preço, prestígio de marca, etc. Os clientes são-no da marca, não do comerciante. O valor desta argumentação é relativo. Certamente que a arte negocial do vendedor tem uma palavra a dizer. As ofertas de condições especiais de pagamento, o preço da assistência, a qualidade dos serviços prestados, etc, são elementos importantes na formação da convicção do comprador. Há outros factores para além das qualidades do produto, ou o prestígio da marca.

Quanto ao primeiro argumento, rebate-se, facilmente, se usarmos um raciocínio de maioria de razão. Porquê reconhecer ao agente uma indemnização de clientela, quando desempenha, unicamente, uma função de promoção negocial e não a atribuir, igualmente, ao concessionário, cujo papel na comercialização é muito mais vasto? O concessionário é titular de uma empresa. Ao revender os produtos do concedente ele fá-lo debaixo de uma imagem comercial, a imagem da empresa.

E não é apenas este dado de participação na celebração dos negócios que o concessionário tem a mais para gerar uma clientela própria.

Ele presta, também, uma variada gama de serviços, desde o mero aconselhamento técnico, à efectivação de reparações e substituições dos produtos. Normalmente, o concessionário não esgota a sua função no acto da venda. O contacto com o cliente perdurará no período de uso do produto; presumindo-se, claro está, o carácter não consumível dos bens vendidos, como acontece na generalidade das concessões comerciais. O que se pretende pôr em relevo é, tão-somente, um dado da maior evidência: existe um laço de clientela muito mais nítido na concessão comercial da que na agência. Ora, demonstrado que uma perda de clientela também ocorre na concessão comercial a favor do concedente, a extensão do art. 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86 é plenamente justificada. Não se tratando de uma norma excepcional, nem tão pouco especial, dado regular uma situação sem paralelo nos restantes sectores da ordem jurídica, nenhum obstáculo se sobrepõe à analogia. A identidade material da situação a regular legitima o procedimento."

Assim, por aplicação analógica do disposto no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, em caso de cessação do contrato e verificando-se os requisitos positivos e ausência dos requisitos negativos, consignados no normativo citado, o concessionário tem também o direito a receber uma indemnização de clientela/compensação, competindo-lhe provar, na medida em que se trata de elemento constitutivo do alegado direito de indemnização/compensação (cf. artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil), os factos subsumíveis às alíneas a), b) e c) do n.º 1 do citado artigo 33.º

A forma como a lei define os requisitos e os termos da indemnização da clientela/compensação revelam ser a preservação do equilíbrio de cada contrato que se pretende proteger, repartindo entre o concedente e o concessionário, os benefícios que se projectam após a cessação do contrato, em consequência da actividade desenvolvida pelo concessionário durante a sua vigência, bastando, para o efeito, ter em consideração o modo de cálculo da indemnização/compensação, assente na média anual das remunerações do contrato terminado, sendo que é em função do contrato terminado que hão-de ser avaliados os requisitos exigidos pelo n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril.

A indemnização de clientela/compensação tem como pressuposto básico, enquanto facto constitutivo do direito à "indemnização de clientela" consagrado naquele artigo, a cessação do contrato em causa, qual seja, o contrato de concessão comercial, por aplicação analógica do contrato de agência, (dispõe o artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, que "o contrato de agência pode cessar por: a) Acordo das partes; b) Caducidade; c) denúncia; d) Resolução", regra esta que naturalmente vale para qualquer contrato de distribuição e, portanto, também para o contrato de concessão comercial) e, como requisitos legais cumulativos, requisitos positivos, os que decorrem do consignado artigo 33.º n.º 1, alíneas a), b) e c) do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, já transcrito, importando, assim, relembramos, que a aludida indemnização, ou mais propriamente, a compensação devida pelo concedente ao concessionário, demanda que "o concessionário tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente (a); a outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo concessionário (b); e o concessionário deixe de receber qualquer "retribuição" por contrato, com os clientes referidos na alínea a) (c)."

"É como que uma compensação pela "mais-valia" que este (o agente) lhe proporciona (ao principal), graças à actividade por si desenvolvida, na medida em que o principal continue a aproveitar-se dos frutos dessa actividade, após o termo do contrato de agência", sustenta Pinto Monteiro, in Contrato de Agência, 4.ª edição, páginas 113/114, reafirmada in Contratos de Distribuição Comercial, página 150; e Maria Helena Brito, ob. cit., página 100, acentuando-se mais uma vez, que esta indemnização/compensação, como decorre do exposto, deverá também beneficiar os concessionários, por analogia, na medida em que o contrato de concessão envolve uma actividade e um conjunto de tarefas similares às da agência, estando os contraentes unidos, de modo idêntico, por uma relação de estabilidade e de colaboração, isto é, desempenham funções, cumprem tarefas e prestam serviços idênticos aos que recaem sobre o agente, em termos de eles próprios deverem ser considerados, pela actividade que exerceram, como um relevante factor de atracção da clientela [neste sentido, Pinto Monteiro, in Contrato de Agência, 4.ª edição, página 117 e Contratos de Distribuição Comercial, página 163; e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Março de 2009 (Processo n.º 09B0297), de 6 de Outubro de 2011 (Processo n.º 454/09.0TVLSB.L1.S1), de 24 de Janeiro de 2012 (Processo n.º 39/2000.L1.S1), e de 20 de Junho de 2013 (Processo n.º 178/07.2TVPRT.P1.S1), todos consultáveis in IGFEJ].

3.4 - Dos requisitos positivos com vista à indemnização de clientela/compensação no contrato de concessão comercial

Assentamos, pois, que o concessionário, para beneficiar da atribuição da indemnização de clientela/compensação tem de demonstrar os requisitos positivos estabelecidos nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, de verificação cumulativa [não desconhecemos, mas não acompanhamos, que, por exemplo, para José Alberto Vieira, in ob. cit., página 127, a atribuição da indemnização de clientela depende somente da verificação cumulativa das alíneas a) e b), e que, no mesmo sentido, se pronunciou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Maio de 2012 (Processo n.º 99/05.3TVLSB.L1.S1), disponível in, www.dgsi.pt. e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Março de 2015 (Processo n.º 2199/11.1TVLSB.L1.S1, disponível in, www.dgsi.pt, cujo entendimento perfilhado foi, sem reserva, desaprovado em comentário de Pinto Monteiro na Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 144.º, páginas 365 e seguintes).

Posto isto, caberá apreciar cada um dos enunciados e exigidos requisitos, com vista à atribuição ao concessionário, da indemnização de clientela/compensação, na reconhecida cessação do contrato de concessão comercial.

No que respeita ao requisito enunciado na alínea a) do artigo 33.º do citado Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, exige-se que "o agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente".

A este propósito, como defende Carlos Lacerda Barata, in Anotações ao Novo Regime do Contrato de Agência, 1994, página 82, "Naturalmente que não é qualquer acréscimo de clientela ou qualquer benefício que daí resulte para o principal que justificará a atribuição ao agente de uma "indemnização" de clientela; terá de se tratar de um acréscimo e de um benefício de proporções minimamente relevantes para o efeito: um acréscimo "substancial" do volume de negócios do principal (cf. al. a)), donde resulte para este um benefício "considerável" (cf. al. b). Caberá aqui, à actividade jurisprudencial a cuidada concretização dos conceitos indeterminados utilizados pelo legislador".

Anota-se, neste particular requisito, que poderá suceder que à angariação de novos clientes não corresponda um efectivo acréscimo do volume de negócios, nomeadamente, num quadro de recessão económica com retracção da procura, entendendo-se, porém, que a circunstância de terem sido angariados novos clientes preenche este requisito, mesmo que ele não tenha representado um aumento efectivo do volume de negócios do principal, "pressuposto é, no entanto, que a clientela seja adquirida em resultado da prestação do agente, ou seja, que exista um nexo causal entre a sua prestação e a aquisição da clientela pelo principal", mesmo que a causalidade não seja exclusiva, neste sentido, Luís Menezes Leitão, in A Indemnização de clientela no contrato de agência, páginas 46 e 47, e Carolina Cunha, in A Indemnização de Clientela do Agente Comercial, STVDIA IVRIDICA 71, Universidade de Coimbra, Boletim da Faculdade de Direito, página 126.

No que tange ao outro segmento do enunciado pressuposto com vista ao reconhecimento da compensação devida, no caso da cessação do contrato de concessão comercial, isto é, o que possa traduzir um "aumento substancial do volume de negócios com a clientela já existente", a Doutrina tem defendido que esse aumento pode assumir uma natureza quantitativa ou qualitativa, pois, reconhece que tanto existe um benefício para o principal/concedente no caso em que o cliente/concessionário passa a comprar mais produtos, como no caso em que passa a adquirir produtos de melhor qualidade, mas "em qualquer caso, tem-se considerado que o aumento do volume de negócios deve resultar da actividade do agente, já que se ele tiver por base uma circunstância a ele exterior, como o aumento do preço dos produtos ou a desvalorização monetária, não fica esse requisito preenchido. Inversamente, não deixará de existir indemnização de clientela, se por actuação do agente o volume de negócios se mantém estável ou sofre uma redução menor do que a esperada, apesar de uma acentuada quebra no preço dos produtos" (neste sentido, Luís Menezes Leitão, in obra citada, páginas 50/51; e Carolina Cunha, obra citada, páginas, 129/135).

No que respeita ao segundo dos requisitos positivos exigidos, consignado na aludida alínea b) do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, qual seja, "a outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente", importa considerar por benefício "toda e qualquer vantagem com relevo económico, todo e qualquer ganho que o aumento de procura suscitado pela actuação do agente seja apto a proporcionar ao principal", de entre os quais se destaca a possibilidade de o principal continuar a auferir réditos provenientes das futuras transacções com os clientes que o agente angariou ou a obtenção de condições mais favoráveis na distribuição ou comercialização dos seus produtos (neste sentido, Carolina Cunha sobre a diversa natureza dos benefícios relevantes, obra citada, páginas 148 a 156).

Acentua-se, no entanto, ser insuficiente para satisfação deste requisito, um qualquer benefício, "exigindo-se especificamente um benefício considerável, o que implica que o ganho do principal tenha que revestir alguma dimensão", encerrando um pressuposto essencial que assenta no "facto de a actividade do agente, embora enquadrada numa relação contratual duradoura, poder ter efeitos benéficos para a outra parte após a extinção dessa relação, justificando assim a compensação ao agente" (neste sentido, Luís Menezes Leitão, ob. cit., página 52), "não se mostra necessário que os benefícios a auferir pelo principal tenham já ocorrido, bastando que, de acordo com um juízo de prognose, seja bastante provável que eles se venham a verificar, isto é, que a clientela angariada pelo agente constitua, em si mesma, uma chance para o principal", outrossim, "não se exige que seja o próprio principal a explorar directamente o mercado, podendo conseguir esses benefícios através de outro agente, de um concessionário, de uma filial, etc. O que interessa é que o principal fique em condições de continuar a usufruir da actividade do seu ex-agente, ainda que só indirectamente, v.g. através de outro intermediário" (neste sentido, Pinto Monteiro, Contrato de Agência, página 115).

Donde, importa ao concessionário demonstrar, tão-somente, a existência de uma chance de vantagens para o concedente, a inferir, nomeadamente, da alegação e prova do acréscimo de procura, isto é, "alicerçar um juízo de prognose favorável à obtenção de proveitos", nas palavras de Carolina Cunha, in, ob. cit., página 170, sem prejuízo, como é meridiano concluir, que o concedente poderá pôr em causa a subsistência dessa chance, ou, como defende, Carolina Cunha, ob. cit., pág. 170, "Cabe ao agente provar que o principal pode vir a extrair benefícios do acréscimo de procura; cabe ao principal provar que não pode ou que (justificadamente) não vai extrair daí qualquer benefício - em síntese, infirmar a prognose sustentada pelo agente", sendo este juízo de prognose, assim justificado em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Maio de 2012 (processo n.º 99/05.3TVLSB.L1.S1), in www.dgsi.pt "Atentas as dificuldades que enfrenta o concessionário de, após a cessação do contrato, demonstrar factos que se projectam no futuro, como ocorre com os ligados à ocorrência de "consideráveis benefícios" para o concedente, basta para o efeito que, num juízo de prognose, se possa afirmar ter sido proporcionada à concedente a possibilidade de obter tais benefícios, designadamente pelo facto de o efectivo acesso à clientela angariada pelo concessionário lhe serem proporcionadas condições objectivas para a continuidade da clientela".

Afirmados os requisitos enunciados, retirados das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, que discreteamos, em traços breves, e uma vez confrontados o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento, constatamos ser pacífica, quer doutrinal, quer jurisprudencialmente, a sua verificação para que possa ser concedida ao concessionário, uma vez cessada a respectiva relação jurídica, a indemnização de clientela/compensação, ao invés daqueloutro requisito que encerra o normativo plasmado na alínea c) do n.º 1 do mesmo artigo 33.º, havendo divergência relativamente à sua aplicação analógica ao contrato de concessão comercial.

O que verdadeiramente está em discussão é saber se também deve exigir-se a verificação do requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, para atribuir indemnização de clientela ao concessionário.

Estatui esta alínea c), como pressuposto da indemnização de clientela, que "o agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a)".

Parece claro, decorrer deste normativo substantivo, como bem sustenta Pinto Monteiro, in Contrato de Agência, 2017, 8.ª Edição Actualizada, página 144, e Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 144.º, páginas 375/377, "evitar acumulações, deixando de justificar-se a compensação devida ao agente, a título de indemnização de clientela, caso o principal, por exemplo, haja acordado continuar a pagar-lhe, após o termo do contrato, uma certa quantia pelas operações negociais que leve a efeito com os clientes por ele angariados. A existir um acordo deste ou de outro tipo, a compensação devida ao agente verificar-se-á por via convencional".

De igual modo, Luís Menezes Leitão, in A Indemnização de clientela no contrato de agência, página 54, sustenta que "esta disposição explica-se pelo facto de que, a ser atribuída ao agente direito à comissão por estes contratos, este adquiriria uma indemnização de clientela que acresceria a essa comissão, extravasando esta assim das suas funções de indemnização".

Ora, tendo presente o preceito citado, poder-se-á conceber, prima facie, e numa interpretação iminentemente literal do normativo substantivo civil, que a retribuição prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, não pode ocorrer no contrato de concessão comercial, visto que o concessionário compra ao concedente produtos para revenda, por sua conta e risco, ou seja, à margem de qualquer tipo de remuneração a cargo deste último e a favor do primeiro, o que importaria, numa abordagem menos cuidadosa, em nossa opinião e salvo o devido respeito por opinião contrária, concluir pela inexistência de fundamento para a aplicação analógica do disposto neste normativo, dada a própria natureza e estrutura do contrato de concessão comercial, na medida em que não sofre qualquer reserva, que o concessionário, ao invés do agente, não pode, após a sua cessação, receber ou continuar a receber, comissões relativas aos contratos em que outorgou, anotando-se que, na verdade, na concessão comercial, não está em causa, ter recebido, ou deixar de receber, qualquer retribuição, por contratos negociados ou concluídos.

Todavia, assim não o entendemos, merecendo o normativo em causa - alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril - à semelhança dos demais pressupostos exigidos para a atribuição da indemnização de clientela/compensação, criteriosa análise.

Ao reconhecermos dever-se aplicar analogicamente este dispositivo substantivo civil ao contrato de concessão comercial, exigindo a respectiva verificação com vista à atribuição da indemnização de clientela/compensação, importa adiantar que se deverá proceder às devidas adaptações, conforme Jurisprudência reiterada deste Supremo Tribunal, aliás, respaldada pela Doutrina.

Sublinhamos que realmente o que está em causa é saber se deve exigir-se também a verificação do requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, para a concessão da indemnização de clientela ao concessionário.

Neste contexto, importa ter presente que a consignada norma está, necessariamente, delineada para o contrato de agência. Daí que se fale em retribuição do agente em contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a), seja, com os novos clientes angariados.

Como se colhe do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Outubro de 2018 (Processo n.º 19656/15.3T8PRT.P1.S2) "Quanto ao requisito da al. c), a sua formulação, ao aludir a retribuição, apenas se ajusta aparentemente à agência. O distribuidor, por regra, não perde uma remuneração específica em relação aos seus clientes, às plúrimas vendas que realize, mas antes a margem de lucro obtida nesta actividade. Lucro que deixa de ser auferido pelo distribuidor se a clientela se transferir para o produtor. Assim, será de atribuir ao termo retribuição o sentido de compensação, sendo, pois, pressuposto que o distribuidor deixe de receber qualquer compensação pelos contratos concluídos após a cessação dos contratos."

Na verdade, como decorre da natureza do contrato de concessão, já sobejamente conceptualizado, o concessionário actua em nome próprio, não recebe qualquer retribuição do concedente nem se limita a promover por conta daquele a celebração de contratos, encerrando, assim, particulares características que o autonomizam tipologicamente, fazendo as revendas por sua conta e risco e os seus proventos são os lucros que aufere nestes negócios.

Assim, importa saber, fazendo apelo à analogia, se os proventos que o concessionário auferiria, não fora a cessação do contrato, no seu negócio de distribuição, podem, ou não, ainda de algum modo ser resultantes da sua actividade anterior como concessionário da concedente.

Se tais proventos puderem ainda de algum modo ser também considerados como resultado da sua anterior actividade como concessionário, está excluída a indemnização por força, numa aplicação analógica, do disposto na alínea c) do n.º 1, do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril. Ao invés, se tais proventos não puderem, de nenhum modo, ser imputados àquela anterior actividade, tem direito à referida indemnização de clientela/compensação.

Sublinhando decorrer da aludida alínea c), pretender-se evitar a duplicação de benefícios, importa enfatizar que a indemnização de clientela/compensação, no caso de concessão, só tem fundamento, para além da verificação dos restantes requisitos, quando o ex-concessionário deixa de auferir quaisquer proventos da sua anterior actividade, afirmando-se, sem reserva, que as razões que no contrato de agência justificam o preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86 de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril (evitar a duplicação de compensações) valem aqui mutatis mutandi.

Na Doutrina, em defesa deste entendimento, ou seja, de que ao contrato de concessão comercial, aplica-se o regime de indemnização de clientela a que alude o artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86 de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, que regulamenta o contrato de agência, cumprindo ao concessionário o ónus da prova dos requisitos cumulativos que constam desse artigo, nomeadamente a consignada alínea c), sustenta, com autoridade, Pinto Monteiro, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 144.º, páginas 376 e 377 "A nossa opinião, já o dissemos mais do que uma vez, é que pretende a lei, com este requisito, evitar acumulações, designadamente quando, por acordo prévio, se tenha fixado um determinado montante como compensação ao agente pelas operações negociais que o principal leve a efeito com os clientes angariados pelo seu ex-agente. Ora, sendo assim, parece-nos que, por identidade de razão, se deve aplicar esta exigência também ao concessionário. E claro que o concessionário não é retribuído através de comissões nem é o concedente quem lhe paga. Como qualquer comerciante, o concessionário beneficia com o lucro que consiga obter, pelas vendas ou serviços prestados aos clientes.

O concessionário não irá receber, pois, qualquer "retribuição" por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com clientes que haja angariado. Nem o concessionário é "retribuído" pelo concedente, uma vez que, como qualquer comerciante, já o dissemos, o concessionário compra para revenda, consistindo o seu benefício no lucro que obtém. Já o agente, esse sim, é retribuído pelo principal, "máxime" através da comissão.

Nesta linha, já antes salientamos, precisamente, que se terá sempre de averiguar, relativamente à norma cuja aplicação se pretende, se a analogia é possível, se a ratio é compatível ou se adequa a um concessionário ou a um franquiado, ainda que a actuação deste, no caso concreto, seja de equiparar à de um agente. E acrescentamos parecer-nos "difícil compatibilizar as normas sobre a comissão do agente com a actividade do concessionário, que compra para revenda, consistindo o seu benefício no lucro que obtém".

Mas a questão não é essa. O art. 33.º n.º 1 c) não é uma norma sobre a comissão! Já afastamos essa norma do n.º 3 do artigo 16.º Este sim, um preceito relativo ao direito do agente à comissão.

Ora, a alínea c) do n.º 1 do art. 33.º tem outro âmbito, visa o direito do agente à indemnização de clientela. E o que a lei pretende, com o requisito consagrado nessa alínea, é evitar acumulações, designadamente quando, por acordo prévio, como dissemos, as partes hajam fixado a compensação devida ao ex-agente pelas operações negociais que o principal venha a levar a efeito após a cessação da agência. Existindo, assim, uma compensação por via convencional [desde que não seja meramente simbólica ou em fraude à lei, pois é nula qualquer renúncia antecipada do agente à indemnização de clientela, dada a natureza imperativa do artigo 33.º] com a mesma preocupação e finalidade da indemnização de clientela, deixará esta, naturalmente, de ser devida. Onde se lê "O agente deixe de receber qualquer retribuição [...] leia-se, pois: O agente/concessionário deixe de receber qualquer compensação por contratos concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes que angariou para o principal/concedente. É a razão de ser da citada alínea c).

Sendo assim, repetimos, faz sentido que semelhante exigência valha também para o direito do concessionário à indemnização de clientela. Não se compreenderia que, existindo, também aqui, um acordo prévio das partes destinado a compensar o concessionário pelos contratos que o ex-concedente venha a concluir, após o termo da concessão, com os clientes por aquele angariados, tivesse ele, ainda assim, direito à indemnização de clientela. É essa acumulação que a lei quer evitar - e isso faz sentido tanto em relação ao agente como em relação ao concessionário. Será porventura raro tal acordo, tratando-se de um contrato de concessão. Mas isso não invalida que a razão de ser da alínea c) abranja as duas situações, razão por que [...] entendemos que o requisito da alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º é (também) aplicável à concessão.

Pode acontecer, por outro lado - isto é, ainda que não tenha havido qualquer acordo das partes sobre a indemnização de clientela - que o concessionário ("rectius" o ex-concessionário) continue a fazer negócios com a sua anterior clientela, após o termo do contrato de concessão, e, nessa medida, continue a recolher lucros.

Também numa situação destas nos parece que deverá ser-lhe recusada a indemnização de clientela, por força da referida alínea c), dada a razão de ser desta norma.

Será mesmo de ponderar, em tal hipotética (porventura rara) situação, se não seria desde logo pela alínea b) do n.º 1 do art. 33.º que seria de recusar a atribuição da indemnização de clientela ao concessionário pois, afinal, numa situação dessas, não seria a outra parte - o concedente - ou apenas ela a "beneficiar consideravelmente" da actividade desenvolvida pelo concessionário, antes este que, por hipótese, manteve os clientes ligados a si, aproveitando-os para outros negócios.

De todo o modo, ainda que se entenda que a manutenção desse relacionamento comercial do concessionário não impede, por si só, que se dê como preenchido o requisito da alínea b), sempre a obtenção de lucros, pelo ex-concessionário, com a clientela por ele angariada e que manteve ligada a si não pode deixar de revelar, nos termos da alínea c), para afastar a indemnização de clientela."

No mesmo sentido, Calvão da Silva, in Estudos Jurídicos (Pareceres), Almedina, página 215 a 217, Rui Pinto Duarte, in Themis, II, n.º 3 (2001), A Jurisprudência Portuguesa sobre a aplicação da Indemnização de clientela ao contrato de Concessão Comercial - Algumas Observações, página 320, e Miguel J. A. Pupo Correia, in Direito Comercial, Direito da Empresa, 9.ª Edição, refundida e actualizada, Outubro /2005, Coimbra Editora, página 526.

Na Jurisprudência, perfilhando o entendimento enunciado, ou seja, a defesa da extensão analógica do regime da agência ao contrato de concessão comercial, e em concreto da assinalada analogia da alínea c), cumulativamente às alíneas a) e b) do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, com vista à indemnização de clientela/compensação, divisamos arestos proferidos, que traduzem reiterada Jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, aqui sufragada, consignando-se, a propósito, os seguintes: de 13 de Abril de 2010 (Processo n.º 673/2002.E1.S1); de 11 de Novembro de 2010 (Processo n.º 4749/03.8TVPRT.P1.S1); de 24 de Janeiro de 2012 (Processo n.º 39/2000.L1.S1); de 29 de Março de 2012 (Processo n.º 913/07.9TVLSB.L1.S1 - o acórdão fundamento); de 2 de Dezembro de 2013 (Processo n.º 1420/06.2TVLSB.L1.S1); de 18 de Dezembro de 2013 (Processo n.º 2394/06.5TBVCT.P2.S1); de 18 de Junho de 2014 (Processo n.º 4189/09.5TBOER.L1.S1); de 9 de Setembro de 2015 (Processo n.º 2368//07.9TBVCD.P1.S1); de 2015 (Processo n.º 1552/07.0TBPTM.E2.S1); de 9 de Janeiro de 2018 (Processo n.º 2303/01.8TVLSB.L1.S1); e de 4 de Outubro de 2018 (Processo n.º 19656/15.3T8PRT.P1.S1).

Transcrevemos aqui, neste âmbito, segmentos de alguns dos arestos:

"A compensação/"indemnização" de clientela não decorre "ipso facto" da cessação do contrato, já que, tendo ela uma função compensatória, a que preside uma ideia de justiça, importa que o concessionário prove, cumulativamente, os requisitos das alíneas a), b) e c) do n.º 1 art. 33.º do DL. 178/86, de 3.7." - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Abril de 2010 (Processo n.º 673/2002.E1.S1), in, www.dgsi.pt.

"A indemnização de clientela tem como pressuposto basilar a cessação do contrato de concessão (por aplicação analógica do regime legal do contrato de agência) e, como requisitos legais cumulativos, os que constam do art. 33.º, n.º 1, als. a), b), e c), do DL n.º 178/86, de 03-07, exigindo-se que o concessionário tenha angariado novos clientes para o concedente ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente; o concedente venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo concessionário e que o concessionário fique privado de receber qualquer retribuição por contrato." - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Janeiro de 2012 (Processo n.º 39/2000.L1.S1), in, www.dgsi.pt.

"A indemnização de clientela pressupõe o preenchimento cumulativo de determinados requisitos, isto é, que o concessionário haja angariado novos clientes para o concedente ou aumentado, substancialmente, o volume de negócios com a clientela existente (a), que a outra parte venha a beneficiar, consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo concessionário (b), e que este deixe de receber qualquer retribuição, por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com aqueles novos clientes que perde (c)." - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Janeiro de 2012 (Processo n.º 2568/05.6TBCLD.L1S1), in, www.dgsi.pt.

"Aos contratos de distribuição, designadamente ao concreto contrato de concessão comercial, aplica-se o regime de indemnização de clientela a que alude o artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de julho, que regulamenta o contrato de agência, cumprindo ao concessionário o ónus da prova dos requisitos cumulativos que constam desse artigo (artigo 342.º do Código Civil)." - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Dezembro de 2013 (Processo n.º 1420/06.2TVLSB.L1.S1), in, www.dgsi.pt.

"O direito à indemnização de clientela supõe a verificação dos requisitos constitutivos, cumulativamente previstos nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do art. 33.ºdo DL 178/86, implicando a demonstração, face à matéria de facto apurada - e a cargo do agente ou concessionário demandante - de que, num juízo de prognose, o principal beneficiou consideravelmente, após cessação do contrato, da actividade de angariação ou incremento de clientela, por aquele desenvolvida." - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Dezembro de 2013 (Processo n.º 2394/06.5TBVCT.P2.S1), in, www.dgsi.pt.

"A doutrina e a jurisprudência têm considerado aplicável ao contrato de concessão comercial, sobretudo no âmbito da cessação do contrato, o regime do contrato de agência contemplado no DL n.º 178/86, de 03-07, alterado pelo DL 118/93, de 13-04.

No termo do contrato de concessão comercial, o concessionário pode beneficiar da atribuição da indemnização de clientela se provar os requisitos previstos nas als. a), b) e c) do n.º 1 do art. 33.º do DL n.º 178/86." - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Setembro de 2015 (Processo n.º 1552/07.0TBPTM.E2.S1), in, www.dgsi.pt.

3.5 - A Resposta Uniformizadora

Concebendo e concedendo que o concessionário, para beneficiar da atribuição da indemnização de clientela/compensação, tem de demonstrar os requisitos positivos estabelecidos nas alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, cuja verificação é cumulativa, é chegado o momento, face à colocada questão de direito essencial, de adiantar qual a resposta uniformizadora que se afigura mais adequada em resultado do enquadramento perfilhado e que se antolha para resolver o caso sub judice:

"Na aplicação, por analogia, ao contrato de concessão comercial do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86 de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, inclui-se a respectiva alínea c), adaptada a esse contrato."

3.6 - A resposta uniformizadora e o acórdão recorrido

A natureza extraordinária do recurso para uniformização de jurisprudência impõe que, quando o respectivo julgamento for procedente, não só seja decretada a decisão que verifica a existência da contradição jurisprudencial proferindo resposta uniformizadora, mas também a revogação do acórdão recorrido (excepto se for interposto pelo Ministério Público), substituindo-o por outro em que se decide a questão controvertida, nos termos do artigo 695.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.

Ou seja, a natureza extraordinária do recurso para uniformização de jurisprudência assume a particularidade de se destinar, não só à emissão de acórdão de uniformização sobre o conflito de jurisprudência, mas também, na sua procedência, por regra, ao conhecimento e decisão da questão controvertida.

Revertendo ao caso sub judice, confirmada a existência de contradição jurisprudencial e definida a resposta uniformizadora, é chegado o momento de decidir a questão controvertida, qual seja a atribuição e fixação da indemnização de clientela ao concessionário.

Para este efeito, importa considerar os factos dados como provados no acórdão recorrido, supra transcritos no n.º 2 da fundamentação.

Deles resulta, como foi afirmado no acórdão recorrido, que houve cessação do contrato de concessão.

Está já assente que a indemnização de clientela prevista no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 118/93 de 13 de Abril, para o contrato de agência é aplicável por analogia ao contrato de concessão aqui em análise e que se verificam os requisitos positivos previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do mesmo preceito.

Isso mesmo foi afirmado no acórdão recorrido, pelo que se nos afiguram desnecessários quaisquer desenvolvimentos sobre esta matéria não controvertida no presente recurso.

A questão da aplicação, por analogia, da alínea c) do n.º 1 do mesmo artigo ao presente contrato de concessão também já foi decidida nos termos que se deixaram exarados supra com a prolação da resposta uniformizadora.

Aqui, resta apenas saber se se verifica também o requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 33.º do citado diploma, onde se prevê, recorde-se, que "o agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a)".

Importa, desde já, proceder à devida adaptação desta norma, prevista para o contrato de agência, ao contrato de concessão, nos termos da resposta uniformizadora.

Como é sabido, o concessionário não recebe qualquer retribuição do concedente nem se limita a promover por conta dele a celebração de contratos, visto que procede às revendas por sua conta e risco.

Por isso, deve entender-se o termo "retribuição" como proventos ou lucros que o concessionário aufira com a realização dos negócios com as revendas.

Assim, o que está verdadeiramente em causa é saber se os proventos que a autora (ex-concessionária) auferiu, "após a cessação do contrato, no seu negócio de distribuição podem ou não ainda de algum modo ser resultantes da sua actividade anterior como concessionária da concedente ré. Se tais proventos puderem ainda de algum modo ser também considerados como resultado da sua anterior actividade como concessionária, está excluída a indemnização por força, numa aplicação analógica, do disposto na alínea c) do n.º 1, do artigo 33.º, acima referido; se tais proventos não puderem, de nenhum modo, ser imputados àquela anterior actividade, tem direito à referida indemnização de clientela" (acórdão fundamento, de 29/3/2012, processo n.º 913/07.9TVLSB.L1.S1, junto e também disponível em www.dgsi.pt).

Ora, está assente que o contrato de concessão em apreço cessou em Junho de 2005, por denúncia da Ré. Foi o que entendeu o acórdão recorrido com base no facto provado sob o n.º 33, transitado em julgado, nessa parte não questionado no presente recurso.

Resulta da facticidade provada sob o n.º 35 que a Autora continuou a vender os produtos da Ré, apesar de já não ser sua concessionária, obtendo os proventos ali referidos, assim beneficiando da anterior actividade.

Deste modo, perante tais factos, parece indubitável que não está verificado o requisito previsto na supra aludida alínea c).

Com efeito, é pressuposto que o ex-concessionário deixe de receber qualquer compensação pelos contratos concluídos após a cessação do contrato de concessão, só tendo fundamento a indemnização de clientela, para além da verificação dos restantes requisitos, quando deixe de auferir quaisquer proventos da sua anterior actividade.

Só assim não ocorre a duplicação de benefícios que aquela alínea pretende evitar.

E, no caso, cremos não haver dúvidas de que a Autora continuou a vender os produtos da Ré, após a cessação do contrato, tanto mais que não aceitou a denúncia efectuada por esta, recusando a alteração proposta (cf. facto provado sob o n.º 34).

Ao continuar a vender os produtos da Ré, a Autora beneficiou dos clientes angariados aquando da sua actividade de concessionária.

Com o devido respeito por entendimento contrário, afigura-se-nos que não se verifica o requisito previsto na mencionada alínea c).

Desde logo, porque a Autora continuou a vender os produtos da Ré nos meses de Julho a Dezembro de 2005, realizando vendas no total de 203.192,61 (euro) (cf. facto 35), como se disse e reafirma, não sendo lícito presumir que as mesmas foram feitas em período anterior à cessação do contrato e que se trata de "vendas averbadas contabilisticamente" naqueles meses, nem tal resulta da facticidade provada sob os n.os 39 e 40. De resto, a Autora não provou sequer que tais vendas respeitassem a produtos já adquiridos à concedente antes de Junho de 2005.

Também se nos afigura que não consta da restante matéria de facto provada que a Autora tivesse deixado de receber quaisquer proventos, após a cessação do contrato, por contratos concluídos com os clientes que angariou para a Ré.

Além de se mostrar provado o contrário, dos restantes factos provados não resulta que tal tivesse ocorrido.

Note-se que todas as restantes transacções são reportadas a período anterior a Junho de 2005, portanto, anterior à data da cessão do contrato de concessão e que é irrelevante, para este efeito, qualquer diminuição de vendas, o que pressupõe que elas continuaram.

O facto de a Autora ter sido excluída do circuito da distribuição da Ré e de esta ter integrado nele o que fora seu sub-concessionário ou passar a comercializar directamente os seus produtos, só por si, não basta, a nosso ver, para se concluir que ela deixou de receber qualquer compensação, após a cessação do contrato, com os clientes que angariou para a demandada.

Competia à Autora provar, nos termos do artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil (por se tratar de elemento constitutivo do alegado direito de indemnização), que havia deixado de receber quaisquer proventos derivados da sua anterior actividade de concessionária.

Todavia, não observou esse ónus.

Não tendo provado que nenhum proveito está a obter resultante da sua anterior actividade de concessionária, não se verifica o requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do citado Decreto-Lei n.º 178/86, de verificação cumulativa com os demais requisitos contemplados nas alíneas a) e b), pelo que a sua pretensão de indemnização de clientela terá que improceder.

Fica, consequentemente, prejudicada a apreciação da questão do quantum da respectiva indemnização.

Pelo exposto, verificada a existência da contradição jurisprudencial e conhecendo a questão controvertida, procede o recurso da Ré, havendo que revogar o acórdão recorrido na parte nele impugnada.

III. DISPOSITIVO

Pelo exposto:

Lisboa e Supremo Tribunal de Justiça, 19 de Setembro de 2019. - Fernando Augusto Samões (relator por vencimento, relativamente aos números 3.5 e 3.6, tendo mantido e quase que reproduzido, na parte restante, o que havia sido escrito no projecto apresentado pelo anterior Relator, o Exo. Conselheiro Oliveira Abreu) - Maria João Vaz Tomé (junto declaração de voto) - José Manuel Bernardo Domingos - Ilídio Sacarrão Martins (vencido, de acordo com a declaração de voto do Conselheiro Oliveira Abreu) - Nuno Manuel Pinto de Oliveira (vencido, de acordo com a declaração de voto do Exmo. Senhor Conselheiro Oliveira Abreu) - Maria Paula Moreira Sá Fernandes (vencida de acordo com a declaração de voto do Senhor Conselheiro Oliveira Abreu) - António José Moura de Magalhães - Raimundo Manuel da Silva Queirós - Ricardo Alberto Santos Costa - Maria da Assunção Pinhal Raimundo - João Luís Marques Bernardo - Maria dos Prazeres Couceiro Pizarro Beleza (vencida quanto à questão da atribuição da indemnização de clientela à autora, nos termos do voto de vencido do Cons. Oliveira Abreu) - António dos Santos Abrantes Geraldes (com declaração de vencido anexa) - Ana Paula Lopes Martins Boularot - Fernando Manuel Pinto de Almeida - Manuel Tomé Soares Gomes - José Inácio Manso Rainho - Maria da Graça Machado Trigo Franco Frazão (com declaração de voto junta) - Olindo dos Santos Geraldes (conforme declaração que se anexa) - António Alexandre dos Reis - António Pedro de Lima Gonçalves (votei vencido no que concerne ao ponto 3.6. do Acórdão, conforme declaração de voto anexo) - Maria Rosa de Oliveira Tching - Maria do Rosário Correia de Oliveira Morgado (vencida quanto à questão de indemnização de clientela nos termos do voto de vencido do Cons. Oliveira Abreu) - Maria de Fátima Morais Gomes (com declaração de voto. Adiro à declaração da Cons.ª Maria da Graça Trigo) - Rosa Maria Mendes Cardoso Ribeiro Coelho - Graça Maria Lima de Figueiredo Amaral - Henrique Luís de Brito de Araújo - Maria Olinda da Silva Nunes Garcia - Helder Alves de Almeida (vencido, subscrevendo os fundamentos constantes do voto de vencido do Exmo. Sr. Cons. Oliveira Abreu) - Acácio Luís Jesus das Neves (junto voto de concordância) - António José dos Santos Oliveira Abreu (juntei voto de vencido) - António Joaquim Piçarra (presidente).

Proc. n.º 391/06.0TBBNV.E1.S1-A

Recurso para Uniformização de Jurisprudência

Declaração de voto

1 - Voto o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência na medida em que nele não está em causa a questão da (in)aplicação por analogia do regime da indemnização de clientela, previsto para o contrato de agência, ao contrato de concessão comercial.

2 - I. A indemnização de clientela encontra-se prevista e regulada nos arts. 33.º e 34.º do DL n.º 178/86, de 3 de julho (alterado pelo DL n.º 118/93, de 13 de abril) (doravante LCA).

II. Na querela respeitante ao seu fundamento, têm prevalecido a tese da remuneração (complementar ou diferida) - considerando estar em causa o pagamento de uma retribuição suplementar pela atividade anteriormente exercida pelo agente - e a tese da compensação do enriquecimento sem causa - tendo em conta que, no termo do contrato, enquanto o principal beneficia injustamente das vantagens económicas associadas à fidelização dos clientes alcançada pelo agente, o agente fica, muitas vezes, empobrecido na medida das comissões que lhe caberia perceber se a relação contratual não houvesse cessado.

III. Parece poder dizer-se, contudo, que nenhuma das teses referidas permite uma justificação inteiramente satisfatória da indemnização de clientela e da respetiva disciplina jurídica.

IV. Assim, inter alia, nenhuma dessas teses se concilia com a circunstância de a indemnização de clientela não ser devida quando o contrato cessa pelo exercício discricionário da vontade do agente ou por motivo que lhe seja imputável. Não consentem, outrossim, compreender que esta indemnização seja calculada segundo juízos de equidade e que o seu quantum esteja sujeito a um limite máximo.

V. A ideia que subjaz à disciplina jurídica da indemnização de clientela parece ser antes a da compensação do desequilíbrio que, uma vez extinta a relação contratual, se verifica muitas vezes entre as vantagens proporcionadas pelo contrato a cada uma das partes. Trata-se de um mecanismo de realização da justiça comutativa e de prevenção do abuso.

VI. Muito diferentemente do agente - exposto, pelas características da sua atividade empresarial e pela estrutura típica da sua retribuição, a um risco anormal de aproveitamento injusto da situação de vantagem que a cessação do contrato pode proporcionar ao principal -, o concessionário não promove negócios e capta clientes para o principal; não atua no interesse e por conta do principal, e não se sujeita às suas instruções no que toca à política comercial a implementar; a sua remuneração não depende da obtenção de um resultado, cuja realização se afigura influenciada por uma multiplicidade de fatores; na sua empresa, o fator capital prevalece sobre o fator trabalho.

VII. A onerosidade do contrato de concessão é muito diferente daquela do contrato de agência. O concessionário não é diretamente remunerado pelo concedente, antes realiza o seu proveito de forma independente. A sua contrapartida consiste na chance de obter rendimentos e lucros através da venda ou revenda dos produtos contratados, ou da prestação de serviços sob a marca do fornecedor, mas sempre no âmbito de uma atividade própria e independente.

3 - I. A ordem jurídica não consagra um princípio geral de compensação das vantagens que, de forma não direta, possam resultar para um sujeito do cumprimento, por outro sujeito, das obrigações típicas decorrentes de um contrato que ambos tenham celebrado.

II. Via de regra, o ordenamento jurídico não sujeita o equilíbrio económico de cada negócio ao controlo - segundo critérios externos pré-definidos - por terceiros.

III. Pode assim dizer-se que a indemnização de clientela se reveste de caráter excecional.

IV. O contrato de concessão comercial coloca, como se disse, o concessionário numa posição diferente da do agente. As necessidades de tutela do concessionário podem ser satisfeitas mediante o recurso a outras figuras (v.g., a assim denominada indemnização por investimentos de confiança). Elas adequam-se suficientemente às características da atividade empresarial do concessionário.

V. Pode dizer-se que se o sujeito que ocupava originariamente a posição de concessionário se vem ulteriormente a encontrar na posição de agente é porque o contrato se modificou, deixando de ser de concessão.

VI. Não se descortina por isso, em regra, a existência de qualquer lacuna - da lei ou do direito - no que toca à proteção do concessionário; não há semelhança entre o conflito típico de interesses subsequente à cessação de um contrato de agência e o que surge aquando da cessação do contrato de concessão. Se a lei regula uma determinada situação de facto de uma maneira determinada, mas não contém nenhuma regra para outra situação de facto, que não é semelhante àquela no sentido da valoração encontrada, a falta de uma tal regulação não deve considerar-se uma lacuna da lei.

VII. A analogia de situações suscetível de conduzir à aplicação do regime da agência não se verifica. Devido à falta de semelhança, ambas as situações não devem ser identicamente valoradas nos aspetos decisivos, porquanto as dissemelhanças prevalecem sobre as semelhanças.

4 - I. Em jeito de conclusão, creio que não deve ter lugar a equiparação pretendida.

II. Para a hipótese de assim não se entender, de se considerar que, na cessação do contrato de concessão, pode haver uma parte da atividade do concessionário que não foi retribuída ou compensada - de acordo com a tese da remuneração ou da compensação do enriquecimento sem causa -, crê-se que a aplicação analógica da indemnização de clientela deve obedecer aos mesmos requisitos que se encontram legalmente previstos para o agente, não devendo amputar-se o respetivo regime da al. c), do n.º 1, do art. 33.º, da LCA.

(Vide Fernando Ferreira Pinto, "A indemnização de clientela no âmbito dos contratos de distribuição", in Revista de Direito Comercial, 2019-01-02, pp.1-30, disponível para consulta em www.revistadedireitocomercial.com; Fernando Ferreira Pinto, Contratos de Distribuição - Da tutela do distribuidor integrado em face da cessação do vínculo, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2013, pp.616-735)

Lisboa, 19 de setembro de 2019. - Maria João Vaz Tomé.

Voto de vencido:

Está relativamente estabilizada na jurisprudência e na doutrina a solução segundo a qual as regras do contrato de agência são de aplicar ao contrato de concessão comercial, com as necessárias adaptações.

O contrato de concessão comercial não deixa, contudo, de ter um figurino diverso, na medida em que implica uma atuação por conta própria e em nome próprio, correspondendo a uma atividade de distribuição comercial cujo lucro é, no essencial, resultante do diferencial entre o preço de compra e o preço de revenda.

Já o contrato de agência, sendo também um contrato de distribuição, implica a obrigação de promover por conta de outrem a celebração de contratos, mediante retribuição (art. 1.º do DL 178/86, de 3-7). A retribuição, por seu lado, é, assim, integrada na sua maior parte por uma comissão de intermediação em função do número ou do valor de contratos celebrados.

Também é pacífico que é de aplicar ao concessionário a norma do contrato de agência que prevê a atribuição de uma indemnização de clientela em casos de cessação do contrato por motivos não imputáveis ao concessionário. Para tal, como já se expressou no Ac. do STJ 17-5-12, de que fui relator, no âmbito do proc. n.º 99/05.3TVLSB.L1.S1, em www.dgsi.pt, faz todo o sentido condicionar a atribuição dessa indemnização à verificação dos requisitos das als. a) e b) do art. 33.º, ou seja, à prova de que o concessionário:

Ademais, como decorre da alínea c) do mesmo preceito, compreende-se que no contrato de agência não haja indemnização por clientela quando o agente, mesmo depois de extinto o contrato, continue a receber uma remuneração correspondente a comissões em função dos contratos anteriormente angariados.